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1.它有利于塑造良好的创作环境。
情境教学法的基本要求就是要使学生最好能运用自己的各种感觉器官，身临其境地去亲身感受要学习的对象，从而使学生能真切地体会案例设计的真正意图。教师就是要通过合理恰当的情境教学法，从而为学生塑造良好的创作环境，使学生能更好地将理论与实际联系起来，从中获得感性材料。
2.它有利于提高学生的创作能力。
现如今，在PS课堂中，传统的“跟着老师做案例”的教学方式，已经导致大部分学生的创造力受到了约束和禁锢。运用情境教学法，可以增强学生的自信心，提高学生的审美能力和全面思考问题的能力，从而增强学生学习的积极主动性和提高学生的创作能力。
3.它有利于调动学生的非智力因素。
非智力因素，指与认识没有直接关系的情感、意志、兴趣、性格、需要、动机、目标、抱负、信念、世界观等方面。非智力因素是学生在学习过程中不可缺少的补充。非智力因素在Photoshop的课堂学习中起着非常重要的作用。而教师在课堂中运用情境教学法，正是充分利用了学生在学习中的非智力因素，将视、听、说融为一体，从而把学生的注意力引导到学习对象上，进而使学生对学习对象获得更深刻、全面的理解，使得学生对学习的知识更易于巩固。
二、如何在Photoshop课堂中运用情境教学法
1.定期进行市场调研，把握最新图像处理趋势，合理制定教学方案。
教师只有定期对图形图像市场进行调研，把握最新的图像处理流行趋势，才能紧扣市场需求，创设PS课堂的教学情境，激发学生的学习热情，引导学生循序渐进地学习PS基本操作和技巧，将分散的知识点融会贯通到实际的教学情境中，从而使PS课堂的教学内容由易到难、循序渐进的得到良好开展。
2.培养学生独立思考问题，鼓励学生多多提问。
以往学生在PS课堂中学习时，只知道跟着老师或看着教程“死”做图像效果，大部分学生只会为了得到某种效果去记效果，而往往这样的学生，当他再遇到类似的问题，一旦没有了操作步骤或是老师的指点，他就会根本无从下手。因此，我们教师需要在上课时对学生进行正确的引导，可以采用情境教学的方法结合实际工作需要进行课堂教学，在介绍一个知识点的同时能延伸到多个相关的知识点，引导学生学会分析问题，找到可以完成某种图像效果的多种方法，从而激发学生的学习动力，使学生逐步做到独立思考、举一反三、学以致用。
3.创设合理教学情境，定期归纳总结知识点。
在PS课堂中如果创设情境非常复杂，可能反而导致弄巧成拙，影响了课堂教学效果，有时甚至会打消学生的学习积极性。所以在PS课堂中，创设合理的教学情境，是非常重要的。教师在创设教学情境时，应结合教学实际，从学生已有的知识和生活经验出发，或从教学知识点本身出发，根据具体的情况创设合适的教学情境。同时，教师还应定期帮助学生总结归纳学过的知识点，使学生切实掌握PS基本工具的使用，并使学生能把知识加以综合运用，并在实践操作中得以灵活地运用，真正把学到的知识和技能变成是自己的。
4.激发学生创作热情，培养学生团队协作意识和个人创新能力。
PS课程是一门新颖而具有创新性的课程，它的目的不是要求学生会做几个特殊效果，而是要求学生能够运用PS这个软件去创作各种平面设计的作品，这对于学生来说，包括老师，要求都是非常高的。教师在PS课堂中可以随时展示学生中创作的好的作品进行展示，进行点评，从而帮助学生树立自信心，提高学生的学习热情，鼓励更多的学生去创新。同时教师还应注意培养学生的团队协作意识，让学生在团队学习、讨论、提问中迸发出更多的“创作火花”，为学生提供合作交流的时间和空间。
三、结语
[论文关键词]烟草非法经营 法律适用
伴随着社会主义市场经济的发展，非法经营罪成为市场经济刑法研究的一大热门领域。其中，涉烟非法经营犯罪数量逐渐增多。以老河口市检察院为例，2010年老河口市检察院办理非法经营烟草案件4件5人，2011年4件4人，2012年1件1人。由于目前在实践中对于非法经营烟草专卖品的行为定性还存在若干问题，尤其是非法经营烟草数额认定、对持有烟草专卖零售许可证超越经营范围购进烟草专卖品等行为，是否构成非法经营罪仍存在争议。针对上述现象，笔者结合涉烟犯罪相关案例，试图在涉烟非法经营案件法律适用方面作出有针对性的探讨，以期进一步明确对有关涉烟非法经营罪的认识，打击相应的犯罪，维护卷烟市场的正常秩序。
一、关于非法经营数额认定问题
1.对于非法经营烟草专卖品案件有关数额的计算，2010年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额。”对于销售卷烟去向未能查实、但能确定购买价格的，理应按照其购买价格计算非法经营数额，但司法认定却并非完全如此。如老河口市人民检察院办理的王某双非法经营案，系一起利用淘宝网和快递公司非法经营卷烟的案件，王某双实际购买香烟的数额共计612951元，这一数据通过淘宝网销售记录已完全查清，数据确切，并且王某双购进卷烟的上线均被当地法院判刑，双方买卖卷烟数量及价格已经有效判决认定，总计达60余万元。王某双在网上按每条卷烟加价5%～10%的价格销售数额，由于买家太过分散，遍及全国，公安机关仅查实167635元。该院认为，王某双非法经营数额60余万元，根据最高人民法院、最高人民家检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第四条第一款之规定“非法经营数额在5万元以上的，或违法所得数额在2万元以上的，属情节严重。非法经营数额在25万以上的，或违法所得数额在10万元以上的，属情节特别严重。”指控王兴双非法经营情节特别严重，而法院认为其销售价格查实的仅有167635元，未达到25万元，判决认定其非法经营情节严重。此案经上级院抗诉后仍维持原判，该院建议市院向省院提请抗诉。因为本案中，被告人购买香烟意在销售，仅有极少部分自吸或送人。被告人王某双非法经营数额应按其购买价格来认定，达612951万元，系情节特别严重，原判决认定其属“情节严重”而未认定“情节特别严重”与事实不符。非法经营是反复的买卖的过程，其买进是为了卖出，并且资金是循环利用的，司法解释也明确了“以购买或者销售价格确定非法经营”的数额，法院以销售和查获的价格认定非法经营数额而未以查明的购进价格认定，我们认为是错误的。
二、关于对运输假冒伪劣卷烟的人审查处理问题
关于非法经营假烟，目前实践中普遍认为可以构成非法经营罪。而在《解释》出台前，运输假冒伪劣烟草是按生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的。如老河口市人民检察院2012年办理的邓某案， 2006年8月，邓某明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品，帮助联系、接收、运送及销售假冒伪劣烟草制品，被老河口市烟草专卖局查获假“蓝包襄阳烟”7650条、假“84软特红金龙烟”3350条，鉴定价152100元。根据2001年最高人民法院和最高人民检察院“关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第二条第二款，该院以生产、销售伪劣产品罪（未遂）对邓某提起诉讼。《解释》出台后，对另一起相类似案件的处理结果却大不相同。2012年11月，杨某、冀某驾驶装载有假冒注册商标的伪劣卷烟的车辆被烟草执法部门拦下，当场从车内查获假冒白沙牌伪劣卷烟6030条（总计1206000支）。经鉴定，价值247005元。该院认为，依据《解释》之规定，二人明知他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，而帮助运送假冒伪劣烟草制品，构成非法经营罪。
上述两案均系查处的运输假冒注册商标的伪劣卷烟的人员，因为《解释》实行，所以事实相差不大的两个案件，定罪和量刑相差悬殊。因为2001年最高人民法院和最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确规定：“一，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”根据上述规定，邓某等人运输、销售卷烟是根据2001年最高人民法院和最高人民检察院“关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释”第二条第二款以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。邓某一案发生于2006年适用原司法解释，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。而杨某、冀某一案发生于2012年是新的司法解释施行之后，按新的司法解释之规定。
三、关于明知是烟草专卖品，本人无证但亲属有证，跨地区运输烟草专卖品，情节严重的行为，是否构成非法经营罪的问题
关键词：信息网络；涉烟监管；长效协作；机制建设
一、引言
随着电子商务的迅猛发展，通过互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的现象日益增多，其中销售假冒伪劣、走私卷烟等问题尤为突出，不仅侵害了国家烟草专卖制度，扰乱了卷烟市场经营秩序，而且严重损害了国家和消费者利益。因此，构建并完善信息网络涉烟监管长效协作机制（以下简称“长效协作机制”），依法严厉打击网络涉烟非法行为尤为必要。
二、长效协作机制概述
《中华人民共和国烟草专卖法》规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。《烟草专卖许可证管理办法》规定，除了取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证的企业依法销售烟草专卖品外，任何公民、法人或者其他组织不得通过信息网络销售烟草专卖品。实践中，违法行为人利用以互联网（含移动互联网）为代表的，以计算机、手机、固定电话、电视机等各类电子设备为终端的信息网络非法销售卷烟，赚取非法利益，严重侵害了国家烟草专卖专营制度和消费者合法权益。同时，由于其采取更加隐蔽、灵活的销售方式，规避职能部门监督检查，加大了监管查处难度，成为当前监管的重点和难点问题。
为依法打击信息网络涉烟非法行为，国家烟草专卖局于2009年和2010年下发了《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》和《打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品工作指引》，明确提出严厉打击网络非法售烟行为，并对网络涉烟非法经营的监管职责、信息收集与整理分类、管辖、调查处理等问题进行了规范。然而，信息网络涉烟监管问题，不仅是烟草专卖管理一个部门的职责，也无法单纯依靠烟草部门实现有效监管和彻底查处。因此，建立相关网络监管部门协调联动和适用长效的监管机制，共同治理信息网络涉烟非法经营活动，就显得十分重要。
管理机制，是指管理系统的结构及其运行机理，本质上是管理系统的内在联系、功能及运行原理，是决定管理功效的核心问题。部门协作是提高效率、增强效能的重要形式。长效协作机制，应注重“协作”和“长效”，要建立起相关部门之间沟通协调、分工合作的管理机制，充分发挥监管合力；同时要促进机制的长期适用，随着形势发展、条件变化等不断调整完善，持续地发挥作用。
三、长效协作机制现状及问题
近年来，各级烟草部门对信息网络涉烟问题的认识和重视程度逐年提高，不断加大监管查处力度。但从总体看，成效仍显滞后。尤其在构建长效协作机制方面，尚处于起步阶段，仍存在诸多问题。
1.机制构建地区之间不均衡
依照国家烟草专卖局要求，各地烟草部门普遍加大了对信息网络涉烟问题的监管查处力度。多数地区与属地公安、工商等部门建立了联合监管协作机制，共同打击网络涉烟非法经营活动。江苏、浙江、湖北等地在此基础上，形成了协作有效的工作模式，运行了联合工作制度，并在信息互通、案件侦破等方面取得了明显成效。但从全国看，各地发展程度尚不均衡，仍有一些单位暂未建立协作机制，或机制流于形式，尚未充分发挥作用。
2.机制不够健全完善，作用发挥不充分
一些已建立协作机制的地区，仍存在机制不健全、运行不高效、成效不明显等问题。主要表现在：专业监管人员不够充足，参加部门不够多元，日常联系不够经常，联合行动不够多样，机制运行不够流畅，作用发挥不够充分，机制建设不够完善长效等。这些问题制约了长效协作机制的效能发挥，阻碍了对信息网络涉烟问题的有效查处。
四、长效协作机制建设与完善
健全长效协作机制，对于有效监管和查处信息网络涉烟违法行为具有重要意义。针对目前机制建设中存在的问题和不足，笔者拟提出如下完善建议。
1.健全机构人员，实现机制的多元化
机构人员是前提。烟草部门应在各级政府的支持领导下，联合相关网络监管部门，构建多部门参加、全方位协作的监管机制，打击信息网络涉烟非法经营活动。协作部门应包括但不限于通信管理、公安、工商行政管理、海关、法院、检察院等部门。
各协作部门应配备专门人员开展具体工作，有条件的可设置专门岗位，培养具有一定网络案件经营查处能力和信息系统应用技术的专业人员，组建专业化监管队伍。烟草部门应确定专人负责本辖区涉烟非法经营网站的检索、监管和查处，深入调查案件线索，及时报告工作情况等。其他监管部门，也应确定能胜任本部门监管职责的专人对接，从而实现机制参与部门的多元化，具体监管人员的专业化，共同推进协作机制良好运行。
此外，还应积极构建区域间协作机制，在信息共享、调查取证、人员抓捕等方面形成串联并案、协调统一、整体联动，提升监管和打击效能。
2.健全制度职责，实现机制的规范化
制度职责是基础。应根据信息网络涉烟监管的特点和需要，结合地区实际，健全工作制度，如联席会议、联络员、信息共享、联合办案、通报奖励、培训宣传等制度，作为机制的主要内容。
同时，还应明确各协作部门的主要职责，分工配合，协同推进机制运行。如烟草部门应开展相关案件查处，牵头组织联合行动，提供技术协助，保障经费支持，协同宣传培训等。通信管理部门应及时关闭本区域备案接入的涉烟非法经营网站，清理有关网页，及时移交违法线索等。公安部门应推动大要案件线索移交、调查侦办及对重点嫌疑人开展监控等。工商部门应依法查处网络流通领域假冒商标卷烟、非法印制和销售卷烟商标标识等违法行为。海关部门应依法开展侦查、拘留、执行逮捕、预审等缉私工作，严厉打击涉烟走私行为。检察院应依法追刑，严格监督行政执法与刑事司法相衔接，跟踪监督重点案件等。法院应依法加大追刑力度，严惩违法犯罪分子。
通过健全制度、分工配合、整合资源、增强合力，实现协作机制的规范化运作和长效能发挥。
3.健全机制保障，实现机制的高效化
保障运行是关键。应加强信息化配套建设和监管技术创新，为机制运转提供系统支撑。烟草部门应建立稳定高效的信息系统，有条件的可开发专门软件、配备专用设备，定期对辖区内各类网站进行检索、筛查、处理，建立信息资料库等；实现协作部门和地区之间管理平台对接与信息共享，便于传递反馈信息，提高协作效率。还应加强奖励政策的宣传落实和协作经费保障，为机制运转提供激励支撑。大力宣传信息网络涉烟违法行为的危害及相关举报奖励政策，调动社会力量，及时发现违法线索；烟草部门依照政策，统筹解决案件查处经费问题，对办案有功、贡献突出的协作单位和个人给予表彰奖励，推进协作机制取得实效。
4.健全机制更新，实现机制的长效化
动态完善是目标。协作机制需要自身的动态调整和不断完善，以确保与时俱进、发挥长效作用。应根据信息网络涉烟违法犯罪的新情况、新特点，不断总结机制运行的经验和不足，调整更新机制的工作内容、运行模式等。清理废止不适用的制度规定，完善制定适应新形势、新任务的制度内容等；定期组织信息网络监管及网络交易政策法规等方面的培训、交流和研讨，不断提高协作部门及监管人员的网络监管水平和办案能力，以实现协作机制的长效良性运转。
五、结束语
网络售烟门槛较低，隐蔽性强，辐射更广，危害更大，查处更难。我国信息网络涉烟监管工作起步较晚，成效滞后，相关机制运行尚处于尝试、探索阶段。信息网络涉烟问题的有效监管，迫切需要由烟草部门联合其他监管职能部门，构建起分工负责、协作配合、运转高效、打击有力的长效协作机制，持续良性运转，发挥监管合力，共同维护国家烟草专卖制度，规范烟草市场经济秩序，保障消费者的合法权益。
参考文献：
[1]国家烟草专卖局.关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告.2009.
[2]国家烟草专卖局.打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品工作指引.2010.
[3]薛涛.互联网涉烟问题剖析与对策思考[J].烟草在线，2014.
论文关键词：民间高利贷；犯罪化：社会危害性
关于民间高利贷，在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称通知)中有规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”民间高利贷，它不同于民间普通借款的一个显著的特征在于它是高利率，即高于银行同期指导利率的四倍。这意味着，双方当事人合意，十倍，百倍利率的高利贷都可能在现实生活中发生。笔者认为，从实然层面上，剖析民间高利贷行为，其在刑法的理论上完全符合间犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。从应然层面上看，民间高利贷应当入罪，如果刑法不对其进行规制，将后患无穷。同时，将其定为非法经营罪也是非常合理的。
一、民间高利贷具备犯罪的本质特征
民间高利贷是封建社会的残渣。在封建社会里，高利贷便是剥削者压榨劳动人民的工具。这一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会，社会主义市场经济发达，资金流通周期短，在个人和企业融资困难的背景下，诚然，民间借贷诚如雪中送炭，暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费，扶持中小企业发展的政策的根本精神的。但是，民间高利贷的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖，早已偏离、扭曲这一本质，成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。
(一)民间高利贷合同并非法定必然有效的合同
契约自由不能是绝对的自由，这从英国文豪莎士比亚的名著(威尼斯商人)中可以印证，如果没有鲍西亚的机智，绝对的契约自由精神将会害安东尼割肉偿还高利贷。民间高利贷合同表面上为双方合意的结果，实际上是出借方乘人之危的行为，是借贷方在走投无路的情况下，两害相衡取其轻时做出的无奈选择，实际上并非其真实的意思表示。在我国，也并非所有双方合意的合同就受法律承认和保护。(中华人民共和国民法通则)第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”又如(合同法)第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……．一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”从这两个条文的精神推知，法律并不认同民问高利贷合同的合法性。
(二)民间高利贷具有极大的社会危害性
我国刑法理论通说认为犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。一种行为构成犯罪，应同时具备刑事违法性，社会危害性，应受处罚性三个条件。其中，犯罪危害性是犯罪的本质特征。民间高利贷不仅严重侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。
高利贷侵害借款人权利。首先，出借方在乘人之危的情况下自主定利率，多数利率远高于银行同期利率的四倍，有的甚至将利率定得高得非常离谱而借贷方被迫接受，只能沦入高利率的债务之中，本身是对财产权益的极大侵害。这可以说是半借半抢了。其次，许多借贷者多是黑社会成员或者与黑社会有“业务联系”。高利贷债务本不受法律保护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用威胁，恫吓，非法拘禁，故意伤害等方式。这对债务人的人身自由和身体健康权利也是一种侵害。虽然有的行为，如非法拘禁，故意伤害，侵权人可能会受到法律的制裁。但是对一些侵害债务人权利却又未达到法律管辖范围的侵害行为，可能债务人就是被白白侵害。这样，债务人权利就得不到法律切实的保护。
高利贷严重扰乱市场经济秩序。高利贷虽为民间私人之间的经济往来，但也应受“不得高于银行同期利率的四倍”以上的约束。“四倍”这个基准，一是考虑到了借贷人利益，二也是出于维护社会主义市场经济秩序的初衷。正常民间借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志决定，有的利率甚至相当离谱，民间借贷市场缺乏相应的管理机制，市场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性竞争难以立足，容易造成恶性竞争。而市场主体之间联系甚为密切，牵一发而动全身，资本的扩张性，其蔓延之势是十分迅速的，更易给整个社会主义市场秩序带来消极影响。此外，高利贷的确给国家金融带来一定的竞争压力，一定程度上刺激金融机构改善自身服务，推动国家金融事业向前发展。但这种刺激，是一种恶性的刺激，是不健康的刺激，不能将民间高利贷犯罪化的行为归咎于国家资本保护主义的需要。同时需要引起注意的是，我们也不能完全排除外国资本恶意流人民间充当出借方幕后黑手的可能。因此，将高利贷犯罪化，也是出于维护国家经济安全的需要。
二、民间高利贷的刑法规制
民间高利贷在我国刑法法律规范体系中没有相应的地位，关于该方面的法律规范建设不尽完善。根据我国《刑法》，有关高利贷的罪名中仅对高利转贷罪及骗取贷款罪做出了规定。民间高利贷现象，民间高利贷案件在各地并不鲜见，而由于相关法律的缺失，给各地司法实践带来了困扰，某些地方以非法经营罪对其进行打击。对这些地方的做法，笔者赞同之余，建议尽快出台相关立法，司法解释，让民间高利贷犯罪化理更直，气更壮。
不必另设“高利贷罪”，而是通过司法解释，将民间高利贷行为纳入非法经营罪进行打击。《刑法》第二百二十五条前三项规定了三种非法经营行为之外，第四项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并了进来，成为“兜底条款”。立法者正是考虑到了现实生活中的难以一一列举的非法经营行为，才有此举。主张不必另设“高利贷罪”的理由在于民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成要件。而立法本是一个浩大繁杂的工程，既然有现成的罪名可用，就不必再浪费成本，而制定司法解释的成本，显然低于另立新法或者修改法典。到目前为止，最高人民法院的刑事司法解释中，明确指出按《刑法》第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚的行为有六种，民间高利贷行为并没有被规定在其中。应当修改司法解释，将高利贷行为作为以非法经营罪定罪处罚的第七种行为，因为高利贷行为，已经到了足够让人们引起对于先前六种非法经营行为同等重视的程度了。
一、建立完善组织机构
局领导高度重视法制城市创建工作，立了以主要领导为组长、分管局长为副组长的法制建设领导小组和办公室，统一协调法制创建工作，并组织开展系列创建活动，保证法制工作的正常开展。
二、开展安全生产宣传教育
为做好安全生产法制宣传教育培训工作，制定下发了《关于做好年安全生产宣传教育培训工作的通知》（安监办〔〕6号），按行业系统、片区进行全员培训，截止目前，组织危化企业开展防火演练1次，征集《年安全文化论坛论文征集》活动论文14篇，组织参加省安委会《大众交通安全知识竞赛》10000份；组织各类企业进行安全教育培训10期2344人；扎实开展全国安全宣传月活动，6月13日上午，区安监局、区建设局、区交通局、区劳动局、区总工会、区质监局、区消防大队、市公安交警五分局等8家单位参加了区集中宣传点活动，现场设置咨询台8个，摆放安全宣传展板20余块，挂图16张，发放安全生产宣传资料1万余份。同日，全区所有街道办事处和部分社区在辖区设立安全生产宣传咨询点46个，全区共免费发放安全宣传资料2万余份，参与群众共2.5万人，丰富了“全国安全生产月”活动内容，提高了社会群众参与安全生产工作的积极性和主动意识，增强了企业做好安全生产工作的责任意识。
三、开展安全生产综合治理
建立烟花爆竹区、街道、社区、村（院落）四级“打非”监管和巡防体系，加强监察执法，检查单位96家，出动人员167人次，依法处理3起安全生产违法行为；组织开展烟花爆竹“打非”行动6次，依法取缔非法经营68家，非法储存1家，收缴非法烟花119箱、爆竹73箱，暂扣运输车1台，行政拘留1人，吊销经营许可证1家，取缔非法经营危险化学品3家，收缴暂扣非法危险化学品56吨；组织200余家企业召开职业卫生健康监管宣贯会，组织召开工业园外工业企业和冶金企业专项整治宣传动员会议，联合发改、工商等部门开展工业园区外作坊式企业专项整治；积极开展“道路交通安全综合治理年”活动，制定了《区“道路交通安全综合治理年”活动实施方案的通知》（府办〔〕34号），组织交警、交通等部门开展道路交通安全宣传，会同区文广新局在“新闻”电视栏目开展“文明交通行动计划”，播放交通安全宣传教育片，提高社会交通安全意识；牵头组织召开建设局、街道办事处和建筑、施工、监理单位参加的建筑安全片区联席会议1次，开展联合检查1次，出动人员126人，共检查建筑拆迁施工工地103家，下达《安全隐患整改书》40份，协调整治安全隐患360处。
一、犯罪数额的概念
从现代汉语词义上讲，数额指一定的数目，数目是通过单位表现出来的事物的多少，数量是指事物的多少。但是，对于刑法意义上的数额，学界主要有三种观点：第一种观点认为，犯罪数额是指现金或财物折算成现金的一定数目的标志；第二种观点认为，犯罪数额是以一定标准计算的财产的数目，也就是货币或具有一定经济价值的物品数目；第三种观点认为，数额是表现为货币或财物的犯罪对象的经济价值的货币金额，数量表现为一定物品的犯罪的对象的多少的单位数目。笔者认为第一种观点过于狭窄，仅限于现金的多少，而忽视了经济价值的估算；第二种观点则将数额等同于物品的数量，混淆了二者的概念。笔者赞同第三种观点，即犯罪数额是反映行为的社会危害程度或行为造成的客观危害大小，并以财物、物品的价值或数量表现出来的与犯罪相关的数额，即可以包括犯罪对象的数额，也可以包括犯罪对象之外的其他与犯罪相关的数额。[3]
我国《刑法》共规定了7种具体的侵犯知识产权犯罪，即假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪。
从上表来看，《刑法》在销售假冒注册商标的商品罪中规定了“销售金额较大”、“销售金额巨大”的概念，在侵犯著作权犯罪与销售侵权复制品罪中有“违法所得数额”的概念，在侵犯商业秘密罪中有“重大损失”的概念，除此之外，刑法条文大量使用“情节严重”、“情节特别严重”、“造成特别严重后果”等概念。“两高”多次颁布的司法解释中大量使用了犯罪数额的概念，包括“非法经营数额”、“违法所得数额”、“造成直接经济损失”、“造成损失数额”等犯罪数额类型。
二、知识产权数额标准的分类以及具体认定
（一）知识产权数额标准的分类
由于侵犯知识产权犯罪中的数额是一个内容十分丰富的概念，根据以上分析的犯罪数额标准确定的原则，依照《刑法》以及司法解释的规定，侵犯知识产权犯罪的数额标准分为以下几类：
1.非法经营数额。非法经营数额并不是现行《刑法》规定的侵犯知识产权犯罪数额类型，而是在相关司法解释中，使用了非法经营数额衡量犯罪情节是否严重或特别严重。在“两高”2004年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条中，非法经营数额指的是行为人在实施侵犯知识产权行为的过程中，储存、制造、运输、销售侵权产品的价值，并将其作为假冒注册商标罪、非法制造、销售他人注册商标标识罪、侵犯著作权罪、假冒专利罪的认定标准之一。这是因为侵权行为的量是侵犯知识产权犯罪行为社会危害性的集中体现，而侵权行为的量又在非法经营额上得到了充分地体现。[4]理论上的通说认为指的是行为人在实施相关侵犯知识产权犯罪中所涉及的侵权产品的数额的总和。
2.销售金额。我国《刑法》第214条的销售假冒注册商标的商品罪规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据“两高”2004年《解释》第9条规定，“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，这在有关侵犯知识产权犯罪中的销售假冒注册商标的商品罪中得到了充分地体现。根据《刑法》的规定，“销售金额数额较大”是构成销售假冒注册商标的商品罪的构成要件之一；根据“两高”《解释》的第2条则规定了，数额较大指的是销售金额在25万元以上的情况。同样根据“两高”《解释》第9条的规定，“销售金额”，指的是行为人在对假冒注册商标的商品进行了销售之后，实际所得以及预期所得的违法收入的总和。
3.违法所得数额。违法所得数额主要在有关侵犯知识产权犯罪中的侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的刑法规定中有所体现，即刑法分别规定了“违法所得数额较大”和“违法所得数额巨大”是构成两罪的数额标准。
在司法实践中关于对“违法所得数额”的认识存在着不同的做法。由于刑法没有明文规定如何认定违法所得数额，司法解释中还存在互相矛盾的情况。1993年12月1日最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中把“违法所得数额”规定为“销售收入”，即等同于销售金额，该司法解释已经废止；1995年7月5日最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中明确规定，违法所得数额是“生产、销售伪劣产品获利数额”；1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也规定“违法所得数额”为获利数额。从以上司法解释可以看出，检、法两家的“销售收入”与“获利数额”的范围存在显著的差异，前者不仅仅包含违法行为人通过违法行为所获得的利益，还包括实施违法行为时投入的成本。目前的司法解释采用的是“获利数额说”。
4.犯罪对象的单位数量。在侵犯知识产权犯罪的司法解释中，对于犯罪对象的单位数量有份、个、件、张、部、人等提法。
关于以“件”数为单位的概念主要在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中有集中的体现。2004年“两高”《解释》第3条明确规定了，“情节严重”指的是行为人通过实施伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，并且在2万件以上的，而“情节特别严重”指的是数量在10万件以上，并且在该《解释》第12条又明确规定了此处的“件”指的是标有完整商标图案的一份标识。2011年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条规定了对于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题，其中尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在6万件以上的，按照该罪的未遂认定。这里关于注册商标标识的件数即是侵犯知识产权犯罪数额的一个类型。这些数额的大小直接影响和决定了侵犯知识产权行为社会危害性的大小。
以“份”“张”数为单位的规定主要是集中于侵犯著作权犯罪的条文中。在两高2004《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张（份）以上的，属于“有其他严重情节”；2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中也规定以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在2500张（份）以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他特别严重情节”。
以“人”为单位的规定主要是针对通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题，2011年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第13条规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上的。
5.以行为造成的直接经济损失作为数额标准。这集中体现在侵犯知识产权犯罪中的假冒专利罪中。2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，行为人实施了假冒他人专利的行为，给专利权人造成50万元以上的直接经济损失，即可构成假冒专利罪。
6.货值金额。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中，规定了销售假冒注册商标的商品犯罪案件中，对于还没有销售，或者货物只销售了一半的情况下，如果符合法律的规定就按照销售假冒注册商标的商品罪未遂进行处理，其中使用的数额标准就是货值金额：一是假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；二是假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。2011年“两高”《意见》第8条规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照《刑法》第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
（二）数额的具体认定
1.关于非法经营数额的认定。根据2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，非法经营数额=单价×数量。具体的计算方法有三个层次：第一，侵权产品已经销售的，非法经营数额按照实际销售的价格计；第二，侵权产品在制造、储存、运输环节或尚未售出时，非法经营数额按照侵权产品的标价或已经查清的实际销售平均价计；第三，侵权产品既无标价或者无法查清其实际销售价格的，非法经营数额按照被侵权产品的市场中间价格计。
但是在司法实践中，关于认定非法经营数额的时候存在取证难度较大的问题。如实际销售价格的取证和认定，就包括实际销售侵权产品的价格以及制造、存储、运输和未销售侵权产品的价格这两种情况。
对于前者，如果有销售凭证、记录、发票、合同等书证自然是可以明确认定，但是如果没有起获这些证据又没有找到买家，对于实际销售价格的准确认定就很难实现。实践中的做法是：对实际销售价格的认定，如果起获了销售记录等书证，就以该书证能够证明的价格认定为实际销售价格。如果没有书证，但是找到购买侵权复制品的下家并且有关价格的证言同犯罪嫌疑人一致，或者是没有下家但是同案多名嫌疑人在不存在串供可能的情况下有关销售价格的供述基本一致，也能够以供述的价格作为实际销售价格的认定依据。[5]
而对于第二种情况法律规定应当以标价或者已经查清的实际销售平均价格计算，但是在司法实践中侵权产品很少有标价，并且行为人基本上不会承认已经销售侵权产品的既遂行为，而由于实际销售价格难以确定，平均价格更是无从判断。实践中的做法是：对于没有标价或者确实无法查清楚实际销售价格且行为人拒不提供销售价格的，就参照有权鉴定机构出具的价格鉴定结论为依据认定，但是这样就会造成行为人有可能承担比实际侵权行为更重刑罚的后果。
2.关于销售金额的认定。2004年“两高”《解释》第9条规定，《刑法》第214条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。在此有几个问题需要引起注意： 一是此处的销售金额指的是已经销售侵权商品后所得的所有非法的收入，因此已经销售就是认定的前置条件。而“销售”在此不能简单理解为买卖，还包括实际采用抵债、货物交换等变相买卖侵权商品的形式。二是“所得”指的是行为人销售假冒注册商标商品后实际获得的违法收入的情况，“应得”指的是行为人销售假冒注册商标商品后尚未实际取得的货款的情况。三是在犯罪未完成形态下，如何计算销售金额？ 2011年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定，销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第214条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照《刑法》第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
3.关于违法所得数额的认定。在侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪的条文和司法解释中，“违法所得数额”都是定罪的标准之一。这里的违法所得数额，指的是实际获利数额。[6]与销售金额不同，违法所得数额指的是行为人实施侵权行为所获得的利润，即是在销售金额基础上扣除投入的生产资料、劳动力成本等生产成本后剩余的盈利部分。并且，违法所得仅指已经取得的实际利润，对于没有获得的预期利润并不能计算在内。
我国现行法律与司法解释规定了“违法所得数额巨大”和“违法所得数额较大”的相关认定标准。《刑法》第217条规定了侵犯著作权的行为，只有达到“违法所得数额较大”才能以犯罪论处。两高2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定以营利为目的，实施《刑法》第218条规定的行为，违法所得数额在10万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，应当以销售侵权复制品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
4.关于直接经济损失的认定。这主要体现在侵犯商业秘密罪中，《刑法》规定，给商业秘密权利人造成重大损失或者造成特别严重后果的，才定罪处罚。
笔者认为，侵犯商业秘密造成重大的损失是指给商业秘密权利人造成的实际损失，既包括直接的损失，也包括去权利人必然失去的现实利益即间接损失。
商业秘密由于新颖性、秘密性、经济实用性，其自身是一种无形财产，具有巨大的价值，但是，我们认为商业秘密自身的价值不能纳入到侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的数额之中。因为侵犯商业秘密罪是规定在《刑法》第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中，而不是置于侵犯财产犯罪这一章中，这决定了我国刑法保护的是国家对商业秘密管理制度。凡是突破国家对商业秘密的法律保护体系，给权利人造成重大之损失时，行为人的行为已经具备刑罚的社会危害性，应当追究刑事责任。在侵犯商业秘密的场合下，由于商业秘密是无形财产，虽然侵权之人在使用商业秘密时没有排斥权利人的使用，而只是导致权利人丧失商业秘密在经营、生产上的竞争优势及带来的经济利益。因此，将商业秘密自身的价值也视同是给权利人造成重大损失数额的观点，混淆了侵犯商业秘密与普通财产犯罪的法益（犯罪客体），值得商榷。
在司法实践中，侵犯商业秘密如何确定给权利人造成损失的数额一般是根据侵权人的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。根据《反不正当竞争法》第20条第1款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
因此，在刑事审判中，对侵犯商业秘密造成损失数额的计算可以分两种情形：第一，能够确定因犯罪行为造成损失的，以实际给权利人造成的损失计算，包括商业秘密权利人本应得到的市场收益及权利人可预期的若干年内的收益等，需要进行损失评估；第二，对于无法确定权利人损失的，以行为人在犯罪期间获得的利益作为损失数额，在司法实践中，给权利人造成的损失数额是很难确定的，因此，大多数案件是以行为人所获得的利润作为损失数额的。
注释：
[1]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第15页。
[2]赵威：《数额犯研究》，吉林大学2005年博士学位论文，第108页。
[3]王迁：《论网络环境中发行权的适用》，载《知识产权》2001年第4期。
[4]黎鸥：《盈利、赢利、营利，三词辨析》，载《体育文史》2000年第3期
论文摘要：改革开放以来，我国文化市场迅速崛起和发展，呈现出经营投资主体多元化、分类齐全、科技化趋向日趋明显等特点。当前，文化市场存在着一些非法经营活动，必须通过加强法规建设来解决文化市场在管理上的薄弱环节。
文化市场是文化产品和文化服务活动以商品的形式进行交换的场所及其交换关系的总和。自20世纪80年代中期开始，我国文化市场悄然兴起，一个个文化分市场便争先恐后地发展起来，先是文化娱乐市场以各种娱乐形式进人人们的生活；尔后，电影的制作、发行和放映也开始注重市场操作；随后，戏剧、戏曲、音乐、舞蹈演出也拿起了市场的指挥棒，全国范围内各种商业性演出层出不穷；特别令人目不暇接的是音像制品和商业美术品铺天盖地的蔓延，等等，各文化分市场以其独特的方式向国人展示着自己的风采。进入新世纪，我国文化市场的建设更跨人了一个新的阶段，从国家到地方，都把文化市场建设纳入正常的社会经济生活，并给予高度重视。本文拟就我国文化市场的特点、现存问题和发展对策做一探讨。
一、我国文化市场发展的基本特点
改革开放以来，文化市场迅速崛起和发展，成为引人注目的文化经济。它的形成和发展，促进了各项文化事业的繁荣，调动了全社会兴办文化事业的积极性，吸引了越来越多的投资者、经营者、竞争者跻身其中，开拓了发展文化事业的新途径。特别是新兴的文化娱乐活动进入市场以后，改变了过去那种单调、贫乏、落后的生活方式，为健康、科学、文化的现代生活方式的形成提供了有利条件，满足了人民群众的文化需求，推动了两个文明建设的发展。目前，文化市场呈现出以下基本特点。
(一)文化市场经营投资主体呈多元化发展
市场竞争要求有多元的利益主体和多元的经营投资主体。文化市场的建设和发展直接关系到国民的精神文化生活的改善，为推动文化市场建设，国家在文化经济政策、文化市场经营管理等方面都作了一系列的调整。在国家相关政策的指导下，文化市场的投资主体日益多元化。例如，电影市场中的电影制作投资主体的多元化，包括全民所有制的各大电影制片厂的投资、地方独立制片人的投资、中外合作投资等；电影院的改建、扩建的投资，也由原来的自我投资变成社会联合投资或吸收外资投资(但不能超过49％)等；音像制品的批发、零售业投资也可以多方参与，本国人、外国人、独资、合资均可；营业性演出活动中所有制资格限制的取消，也意味着演出市场投资主体多元化趋向，等等。以广东为例，文化市场的形成打破了原来由政府独家投资的模式，出现了政府、企业、私人、外商多方投资的新格局，如音像制品租赁业几乎全为个体经营；图书销售市场已经形成以“新华”系为主导，社会其他资金(包括其他国有资金、私有资金等)介入竞争的多元化、多层面格局。这些，都向我们昭示国家、集体、个体等多种经济成分已呈并存态势，文化市场呈投资渠道多元化发展的特点。
(二)文化市场分类齐全
我国文化市场蓬勃发展，从20世纪80年代初到90年代末，先后形成了文化娱乐市场、演出市场、书报刊市场、影视音像市场、文化交流经纪市场、文化经营服务市场、文化旅游市场、文物工艺美术市场、文化教育市场等九大分市场。这九个分市场基本囊括了我国全部的进入市场交换的文化产品和文化服务，渗透到社会文化生活的各个层面。这种结构框架在今天的文化市场上依然存在，而且又增加了新的成员，使其结构多元化更趋明显。例如，除了前面讲到的九个分市场外，又兴起了国人注目的网络文化市场。网络文化以迅捷的方式给文化市场注入了新的活力，它以其独特的魅力吸引了广大的青年朋友。还有，原来比较弱势的礼仪文化市场、花卉文化市场也异军突起，令人刮目相看。随着我国经济的发展，国人的生活水平日益提高，婚丧嫁娶越来越受到人们的重视；同时，经济生活中的各种庆典活动也越来越频繁。这种种社会需求滋养了各大礼仪文化公司，致使坐落在全国各地的礼仪公司生意兴隆火爆。与此相对应，各种大、中型花卉市场，各式各样的鲜花店如雨后春笋般涌现在人们的眼前，花卉已经成为人们生活中不可缺少的新朋友。可见，文化市场的结构正朝着多元化的趋势发展，门类齐全。
(三)文化产品的科技含量越来越高，文化市场的科技化趋向日趋明显
现在，文化产品无论是在生产和制作方面，还是在销售与流通方面都出现了科技化势头，科技含量越来越高。例如，电影和电视剧的拍摄与制作，注意采取了高科技的手法与技巧，特别是一些高难度的镜头与场面的拍摄，大多采用电脑合成或电脑制作，其效果是单靠演员演出难以达到的。电子图书的出版，特别是文化娱乐市场中异军突起的网络文化产品，更是高新技术的产物。消费者只要一打开网页，便会在最短的时间内，以最快的速度获得各地各行业的相关信息资料，包括经济、政治、文化艺术等无所不包、无奇不有，多彩的游戏软件也令人心旷神怡。此外，文化产品的销售与流通也出现了科技化的趋势。例如，传统的电影发行是通过胶片的移动传递来实现的，这种方式不仅销售成本高，而且容易产生盗版。以高科技为依托的数字院线制则能避免这一问题。它是通过网上数码来获得放映影片的内容，从而直接在电影院上映。这种院线制，不仅发行、放映快速、便捷，而且使盗版者无缝隙可钻，这就既降低了流通费用，又保护了知识产权，从而推动了电影市场的良性运转。可以说，我国文化市场经过近20年的发育、发展，无论在数量上还是在质量上都有了巨大的跨越，特别是高科技的渗透越来越走进人们的生活视野，文化市场的科技化趋向日趋明显。
二、制约我国文化市场发展的瓶颈：法制问题
一个公平竞争的市场是文化产业体制的基本支柱。文化市场是经济发展、社会进步的产物，然而它又是正在建立的市场体系中的薄弱环节。当前文化市场的确存在很多问题，但问题并不在于市场本身，而是在于缺乏规范化管理。文化市场的非法经营活动之所以屡禁不止，其根本原因在“无法可依”和“有法不依”两方面。真正要绝缘，管理办法只能是法制化，建立一套切实可行的法律制度。随着中国加入WTO，加强法规建设以克服文化市场在管理上的薄弱环节更是迫在眉睫。总的来说，当前文化市场的法制建设普遍存在着以下几个问题。
(一)文化市场法规体系不健全，文化立法工作亟待加强
文化市场的管理法规还不尽完善，主要表现在几个方面。第一，部分项目还没有法规文件来规范。近年来，文化市场概念发展很快，新兴的项目不断出现，文化市场概念的外延在急速扩大。如：文化部于1996年了加强对新兴文化娱乐项目管理的通知，要求把射击、钓鱼、电脑游戏等新的娱乐项目纳入文化娱乐市场管理范畴，但至今还没有出台有关这些项目的正式规范性文件。对繁荣文化市场有着重要影响的文化经纪人的管理，目前也没有正式的法规来规范。此外，还有的项目存在交叉管理的问题，等等。这些都给管理带来了难度。第二，缺乏有力而合理的法规条文，现有的法规条文与世贸规则有较大的差距。第三，政策界限难以把握，有的法规文件只是一些原则性的政策规定，由于其内容不够具体，致使执法把握尺度不准，操作性不强。以娱乐市场的游戏机和游艺机为例，两者的本质区别在哪里，现行法规并不明确，这既给操作单位带来了较大的难度，更给那些别有用心的不法分子提供了钻法律空子的机会。
(二)执法混乱，在管理中存在着条块分割，分兵把守的弊端
当前的文化市场普遍存在着管理体制不顺的问题，导致了市场上执法的混乱现象。如娱乐市场、图书市场、音像市场、演出市场等分别由政府几个部门分开管理，人为地割裂了统一的市场，造成政出多门，相互掣肘，妨碍了政府执法的力度和管理职能的实施。
(三)有法不依、执法不严的现象比较严重
文化市场管理法制建设虽然比其他法制建设滞后，但中央和地方还是制定了不少法规，现在的问题是有法不依、执法不严的现象比较突出。如中央和各省市三令五申禁止音像制品的非法制作和发行，但是．充斥文化市场的非法书刊、音像制品大都是国家出版社及地区期刊社发行的。究其原因，一是知法犯法，出于某些利益驱动，主管人员、执法人员明知故犯；二是以权代法，某些地方单位的文化活动越过文化管理部门向上级有关部门申报，而该部门既不经中央部门审批，又不尊重地方文化部门就擅自审批同意，这种权大于法的情况还大量存在；三是执法人员本身的素质不高，私心重，怕得罪人，害怕树敌和遭受打击报复，因此不能做到执法必严；四是极个别执法人员、管理人员贪赃枉法，经不起金钱诱惑囿于人情，置法规于不顾，造成了文化市场管理混乱的现象。
三、加强文化市场法制建设的几点建议
整顿和规范文化市场秩序，是实践“三个代表”重要思想、努力发展中国先进文化的内在要求，是发展社会主义市场经济，迎接加入WTO挑战的需要，也是净化社会环境，保证广大青少年健康成长的需要。为此，必须从加强文化市场法制建设方面入手，努力从源头上遏制非法经营活动，建立健全的市场规则，规范市场行为，形成比较规范的文化市场。
(一)政府要对整个文化市场实行统一规范和宏观管理，加快文化市场的立法步伐，逐步完善文化法规，切实做到有法可依
加快文化立法是实施文化市场法制化管理的基础，必须下大力气加快文化立法步伐。政府行政部门要健全各类文化市场的管理规定，逐步完善立法与执法工作。由于文化市场的特殊性(门类多、覆盖面广、易变性强等)，期望在一个法规中包含所有文化市场中的经营项目是不现实的，必须高度重视实施细则和规范性文件的制定，对于各种新兴的文化娱乐市场的项目管理，可从规范性文件的制定入手，待实施后逐步积累经验，进而提升到法规层次。尤其要对原有的法规条文作一次全面的检查，凡与世贸规则有抵触的，要认真修改或重新制定，有些甚至要废除。要把文化市场的管理纳入法制轨道，使其建立在可靠的法制基础上。
(二)必须加强执法队伍和执法机构的建设，强化法制观念，严格依法办事，做到“有法必依”、“执法必严”、“违法必究”
应根据文化市场的发展程度和具体情况，有针对性地建立和加强文化执法队伍和执法机构的建设。要提高执法人员的素质，必须把好进人关，对执法人员的挑选应通过公开招聘、择优录取的方式，要注重吸收文化领域中各方面的代表加入文化市场执法队，适当增加参与文化市场执法的机构编制，要对执法人员实行上岗前的系统的法律培训，建立严格的岗位责任制和执法实绩的考核制度，对做出成绩的要给予表彰和奖励，对不合格或者不廉洁分子要及时、果断地将他们从执法队伍中清除出去，以保证文化执法队伍的质量。文化管理部门和公安、工商等部门要密切合作，采取强有力的整治措施，严格管理，从各个方面堵塞漏洞，对违法者的制裁不能以罚代法。要依法打击非法活动，保护知识产权，严厉打击侵权盗版活动和其他非法活动，保护生产者和经营者的合法权益，净化文化市场。同时，要坚决反对部门保护主义和地方保护主义，禁止在文化经营上通过行政垄断形成地区封锁和不公平竞争，以保证文化产业发展有一个良好的市场氛围。
论文关键词 爆炸物 生产 生活 生产经营
一、本条解释的背景
众所周知,枪支、弹药以及爆炸物品潜在的危害后果极其严重,特别像爆炸物品,不仅能够引起爆炸,而且具有较大的杀伤力,容易对社会的安全稳定带来隐患,而且容易被犯罪分子利用,引发严重的刑事犯罪,这类犯罪的危害性大、涉及面广、影响恶劣。因此,我国现行《刑法》第一百二十五条和最高人民法院于2001年5月16日的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及同年9月17日最高人民法院《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》等文件都对本罪做出了相关的规定,并在量刑幅度上规定了较为严厉的刑罚制度。但对人们来说,爆炸物品又是人们生产、生活领域不可缺少的物品,特别是对于矿区的聚集地而言,由于大量的矿区如煤矿、铝矿、钼矿等存在,在生产的过程中对爆炸物品的需求量也是很大的,这些爆炸物品维持着矿区正常的生产秩序。为了获得利益,有些人铤而走险,非法采矿,由于没有正规的爆炸物品来源,他们只能通过非法买卖甚至通过自己制造的方式获取爆炸物,这些都是爆炸物品非法制造、买卖、运输大量存在的原因。正因为如此,对于那些为了正常的生产生活需要而非法制造、买卖、运输爆炸物品的人来说,如果没有造成严重的危害后果,主观恶意不大,即被以严厉的刑罚处罚,有失公平,同时也违背了我国刑法罪责刑相适应的基本原则。因此,为解决《刑法》一百二十五条和最高院解释在实际运用中存在的问题,最高院2009年11月9日对解释进行了修订,在修订后的解释中增加了第九条:“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要,以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物,数量达到本解释第一条规定标准,没有造成严重社会危害,并确有悔改表现的,可依法从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚”。
二、本条解释的意义
在修改后的解释中增加的第九条,不仅解决了刑法理论上存在的问题,同时也更有益于司法实践。这主要表现在:
(一)明确刑法以及解释和通知中存在的问题
随着涉爆案件的大量增多,以及日益对社会造成严重的后果,最高院的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》应运而生。虽然解释和通知的为涉爆案件在司法实践中的应用提供了便利,但是也存在一些问题。以《通知》为例,首先,通知的性质是最高人民法院的文件,而这种文件在审判中并不具有法律效力,也就是说,从法理上看法院不能直接以通知作为定罪量刑的法律依据,当然,为了解决问题,很多法院都会采用通知中的精神,但是判决书往往很模糊,不具有说服力。其次,通知中提到了对于确因生产、生活需要,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可依法免除或从轻处罚。这一规定考虑到实际情况,根据造成的危害程度对行为人定罪量刑,这一精神是非常科学的。但是对于生产生活如何理解却没有进一步细致明确的规定,这就造成司法实践中的混乱。也正因为解释及通知中存在的种种问题,新修改后的解释解决了这一问题。如前文所述,在修改后的解释中第九条规定,以列举的方式对生产生活做了限定,只有因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要,以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物的才能够从轻或免除处罚。这样就明确了生产生活的范围,更有利于司法实践的应用。
(二)体现刑法罪责刑相适应的基本原则和宽严相济的刑事政策
刑法罪责刑相适应原则是指行为人所犯的罪行、所应承担的刑事责任应当与刑罚相适应。宽严相济的刑事政策是指针对犯罪的不同情况,区别对待,该宽则宽,该严则严,有宽有严,宽严适中。本条解释正是罪责刑相适应原则的体现以及宽严相济的刑事政策的体现。主要体现在:首先,涉爆案件社会危害大,涉及面广,给社会带来安全隐患,因此,对于这类案件应当严厉查处,不姑息,不给犯罪人留有余地,只有这样才能保证社会的稳定、人身的安全。其次,由于爆炸物品又是日常的生产生活的必需品,特别对于矿区聚集地来讲,爆炸物品的需求量更多。如果行为人确实是为了正常的生产活动或宗教风俗等生活需要而非法制造、买卖、运输爆炸物品,那么相对于那些以爆炸物品为犯罪工具,对社会造成严重危害的案件来说,其主观恶性不大,又没有造成严重的社会危害,同时也没有对公共安全造成损害,如果在这样的情况下与其它行为人适用同样的刑罚或动辄就认定情节严重有失公平,罚之过严。而修改后的解释解决了这种问题,对确实用于正常的生产生活而犯罪的行为人经教育后悔改的,可以从轻或免除处罚,这较好的体现了刑法中罪责刑相适应的基本原则和我国宽严相济的刑事政策。
三、对本条解释的理解及建议
修改后的解释规定,行为人确实是由于筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等正常的生产、生活和合法的生产经营活动而实施运输爆炸物等非法行为的,可以从轻或免除处罚。那么如何理解生产、生活、生产经营活动对于本条的适用是至关重要的。我们认为需要探讨的问题主要有以下几个:
(一)对生产、生活活动的理解及建议
依据条文的列举我们可以得出这样的结论,筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地应当包括在这里所讲的生产、生活活动,但是是否仅限于这几种活动呢?还是类似这样的活动都可以算做是生产、生活活动呢?我们认为,这里的生产、生活活动应不仅限于条文中所列举的几种,其他的具有类似性质和特征的应当也包括在生产、生活活动中。理由在于条文在列举时提到“筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等”,那么就意味着除列举的几种情况以外还有其他的活动如果符合这种特征的行为也应包括在内,例如有些民间风俗、民间活动需要先用爆炸物品驱邪,或者冬季的打渔活动也会用到炸药等。这样理解可以避免过分的扩大打击范围,造成司法不公,有损法律尊严。同时这种列举也给司法机关在实践中的应用提供了法律依据。除此之外,解释条文中还明确指出这样生产、生活活动应当是“正常的”,这里的“正常”应理解为生产、生活能够为普通民众所接受,是符合风俗民情的。这也就意味着如果行为人借口正常的生产生活活动而实际上是不合法不合理的,那这种行为就不应当认定为正常的生产生活活动,这种限定能够有效的防止行为人规避法律制裁。
(二)对生产经营活动的理解及建议
我们注意到除了生产、生活活动外还包括生产经营活动,但是条文中并没有对什么是生产经营活动进行解释说明。我们认为这里的生产经营活动主要指公司企业或者个体商户所实施的例如开矿、采掘等活动。需要注意的是这里的生产经营活动应当是合法的,这就排除了那些非法的生产经营,例如私开矿区,滥挖滥采等。正如最高院的相关人员接受采访时所说,这样限定是符合法律精神和实际情况的。非法的经营活动本身就应当是被禁止的,为了实现这样非法的经营活动而采取的其他活动理应被禁止,这是因为这种非法经营活动本身就具有重大的安全隐患,应当严厉打击,那么因此而实施的非法涉爆行为其安全性更是无从保障,因此更应当加以制止。同时现实的情况是对于非法的经营活动,行政执法机关近几年在不断的加大查处和惩治力度,这种非法经营活动也在不断减少,因此这样的规定也体现了刑法的谦抑性。
文化市场是文化产品和文化服务活动以商品的形式进行交换的场所及其交换关系的总和。自20世纪80年代中期开始，我国文化市场悄然兴起，一个个文化分市场便争先恐后地发展起来，先是文化娱乐市场以各种娱乐形式进人人们的生活；尔后，电影的制作、发行和放映也开始注重市场操作；随后，戏剧、戏曲、音乐、舞蹈演出也拿起了市场的指挥棒，全国范围内各种商业性演出层出不穷；特别令人目不暇接的是音像制品和商业美术品铺天盖地的蔓延，等等，各文化分市场以其独特的方式向国人展示着自己的风采。进入新世纪，我国文化市场的建设更跨人了一个新的阶段，从国家到地方，都把文化市场建设纳入正常的社会经济生活，并给予高度重视。本文拟就我国文化市场的特点、现存问题和发展对策做一探讨。
一、我国文化市场发展的基本特点
改革开放以来，文化市场迅速崛起和发展，成为引人注目的文化经济。它的形成和发展，促进了各项文化事业的繁荣，调动了全社会兴办文化事业的积极性，吸引了越来越多的投资者、经营者、竞争者跻身其中，开拓了发展文化事业的新途径。特别是新兴的文化娱乐活动进入市场以后，改变了过去那种单调、贫乏、落后的生活方式，为健康、科学、文化的现代生活方式的形成提供了有利条件，满足了人民群众的文化需求，推动了两个文明建设的发展。目前，文化市场呈现出以下基本特点。
(一)文化市场经营投资主体呈多元化发展
市场竞争要求有多元的利益主体和多元的经营投资主体。文化市场的建设和发展直接关系到国民的精神文化生活的改善，为推动文化市场建设，国家在文化经济政策、文化市场经营管理等方面都作了一系列的调整。在国家相关政策的指导下，文化市场的投资主体日益多元化。例如，电影市场中的电影制作投资主体的多元化，包括全民所有制的各大电影制片厂的投资、地方独立制片人的投资、中外合作投资等；电影院的改建、扩建的投资，也由原来的自我投资变成社会联合投资或吸收外资投资(但不能超过49％)等；音像制品的批发、零售业投资也可以多方参与，本国人、外国人、独资、合资均可；营业性演出活动中所有制资格限制的取消，也意味着演出市场投资主体多元化趋向，等等。以广东为例，文化市场的形成打破了原来由政府独家投资的模式，出现了政府、企业、私人、外商多方投资的新格局，如音像制品租赁业几乎全为个体经营；图书销售市场已经形成以“新华”系为主导，社会其他资金(包括其他国有资金、私有资金等)介入竞争的多元化、多层面格局。这些，都向我们昭示国家、集体、个体等多种经济成分已呈并存态势，文化市场呈投资渠道多元化发展的特点。
(二)文化市场分类齐全
我国文化市场蓬勃发展，从20世纪80年代初到90年代末，先后形成了文化娱乐市场、演出市场、书报刊市场、影视音像市场、文化交流经纪市场、文化经营服务市场、文化旅游市场、文物工艺美术市场、文化教育市场等九大分市场。这九个分市场基本囊括了我国全部的进入市场交换的文化产品和文化服务，渗透到社会文化生活的各个层面。这种结构框架在今天的文化市场上依然存在，而且又增加了新的成员，使其结构多元化更趋明显。例如，除了前面讲到的九个分市场外，又兴起了国人注目的网络文化市场。网络文化以迅捷的方式给文化市场注入了新的活力，它以其独特的魅力吸引了广大的青年朋友。还有，原来比较弱势的礼仪文化市场、花卉文化市场也异军突起，令人刮目相看。随着我国经济的发展，国人的生活水平日益提高，婚丧嫁娶越来越受到人们的重视；同时，经济生活中的各种庆典活动也越来越频繁。这种种社会需求滋养了各大礼仪文化公司，致使坐落在全国各地的礼仪公司生意兴隆火爆。与此相对应，各种大、中型花卉市场，各式各样的鲜花店如雨后春笋般涌现在人们的眼前，花卉已经成为人们生活中不可缺少的新朋友。可见，文化市场的结构正朝着多元化的趋势发展，门类齐全。
(三)文化产品的科技含量越来越高，文化市场的科技化趋向日趋明显
现在，文化产品无论是在生产和制作方面，还是在销售与流通方面都出现了科技化势头，科技含量越来越高。例如，电影和电视剧的拍摄与制作，注意采取了高科技的手法与技巧，特别是一些高难度的镜头与场面的拍摄，大多采用电脑合成或电脑制作，其效果是单靠演员演出难以达到的。电子图书的出版，特别是文化娱乐市场中异军突起的网络文化产品，更是高新技术的产物。消费者只要一打开网页，便会在最短的时间内，以最快的速度获得各地各行业的相关信息资料，包括经济、政治、文化艺术等无所不包、无奇不有，多彩的游戏软件也令人心旷神怡。此外，文化产品的销售与流通也出现了科技化的趋势。例如，传统的电影发行是通过胶片的移动传递来实现的，这种方式不仅销售成本高，而且容易产生盗版。以高科技为依托的数字院线制则能避免这一问题。它是通过网上数码来获得放映影片的内容，从而直接在电影院上映。这种院线制，不仅发行、放映快速、便捷，而且使盗版者无缝隙可钻，这就既降低了流通费用，又保护了知识产权，从而推动了电影市场的良性运转。可以说，我国文化市场经过近20年的发育、发展，无论在数量上还是在质量上都有了巨大的跨越，特别是高科技的渗透越来越走进人们的生活视野，文化市场的科技化趋向日趋明显。
二、制约我国文化市场发展的瓶颈：法制问题
一个公平竞争的市场是文化产业体制的基本支柱。文化市场是经济发展、社会进步的产物，然而它又是正在建立的市场体系中的薄弱环节。当前文化市场的确存在很多问题，但问题并不在于市场本身，而是在于缺乏规范化管理。文化市场的非法经营活动之所以屡禁不止，其根本原因在“无法可依”和“有法不依”两方面。真正要绝缘，管理办法只能是法制化，建立一套切实可行的法律制度。随着中国加入WTO，加强法规建设以克服文化市场在管理上的薄弱环节更是迫在眉睫。总的来说，当前文化市场的法制建设普遍存在着以下几个问题。
(一)文化市场法规体系不健全，文化立法工作亟待加强
文化市场的管理法规还不尽完善，主要表现在几个方面。第一，部分项目还没有法规文件来规范。近年来，文化市场概念发展很快，新兴的项目不断出现，文化市场概念的外延在急速扩大。如：文化部于1996年了加强对新兴文化娱乐项目管理的通知，要求把射击、钓鱼、电脑游戏等新的娱乐项目纳入文化娱乐市场管理范畴，但至今还没有出台有关这些项目的正式规范性文件。对繁荣文化市场有着重要影响的文化经纪人的管理，目前也没有正式的法规来规范。此外，还有的项目存在交叉管理的问题，等等。这些都给管理带来了难度。第二，缺乏有力而合理的法规条文，现有的法规条文与世贸规则有较大的差距。第三，政策界限难以把握，有的法规文件只是一些原则性的政策规定，由于其内容不够具体，致使执法把握尺度不准，操作性不强。以娱乐市场的游戏机和游艺机为例，两者的本质区别在哪里，现行法规并不明确，这既给操作单位带来了较大的难度，更给那些别有用心的不法分子提供了钻法律空子的机会。
(二)执法混乱，在管理中存在着条块分割，分兵把守的弊端
当前的文化市场普遍存在着管理体制不顺的问题，导致了市场上执法的混乱现象。如娱乐市场、图书市场、音像市场、演出市场等分别由政府几个部门分开管理，人为地割裂了统一的市场，造成政出多门，相互掣肘，妨碍了政府执法的力度和管理职能的实施。
(三)有法不依、执法不严的现象比较严重
文化市场管理法制建设虽然比其他法制建设滞后，但中央和地方还是制定了不少法规，现在的问题是有法不依、执法不严的现象比较突出。如中央和各省市三令五申禁止音像制品的非法制作和发行，但是．充斥文化市场的非法书刊、音像制品大都是国家出版社及地区期刊社发行的。究其原因，一是知法犯法，出于某些利益驱动，主管人员、执法人员明知故犯；二是以权代法，某些地方单位的文化活动越过文化管理部门向上级有关部门申报，而该部门既不经中央部门审批，又不尊重地方文化部门就擅自审批同意，这种权大于法的情况还大量存在；三是执法人员本身的素质不高，私心重，怕得罪人，害怕树敌和遭受打击报复，因此不能做到执法必严；四是极个别执法人员、管理人员贪赃枉法，经不起金钱诱惑囿于人情，置法规于不顾，造成了文化市场管理混乱的现象。
三、加强文化市场法制建设的几点建议
整顿和规范文化市场秩序，是实践“三个代表”重要思想、努力发展中国先进文化的内在要求，是发展社会主义市场经济，迎接加入WTO挑战的需要，也是净化社会环境，保证广大青少年健康成长的需要。为此，必须从加强文化市场法制建设方面入手，努力从源头上遏制非法经营活动，建立健全的市场规则，规范市场行为，形成比较规范的文化市场。
(一)政府要对整个文化市场实行统一规范和宏观管理，加快文化市场的立法步伐，逐步完善文化法规，切实做到有法可依加快文化立法是实施文化市场法制化管理的基础，必须下大力气加快文化立法步伐。政府行政部门要健全各类文化市场的管理规定，逐步完善立法与执法工作。由于文化市场的特殊性(门类多、覆盖面广、易变性强等)，期望在一个法规中包含所有文化市场中的经营项目是不现实的，必须高度重视实施细则和规范性文件的制定，对于各种新兴的文化娱乐市场的项目管理，可从规范性文件的制定入手，待实施后逐步积累经验，进而提升到法规层次。尤其要对原有的法规条文作一次全面的检查，凡与世贸规则有抵触的，要认真修改或重新制定，有些甚至要废除。要把文化市场的管理纳入法制轨道，使其建立在可靠的法制基础上。
(二)必须加强执法队伍和执法机构的建设，强化法制观念，严格依法办事，做到“有法必依”、“执法必严”、“违法必究”
应根据文化市场的发展程度和具体情况，有针对性地建立和加强文化执法队伍和执法机构的建设。要提高执法人员的素质，必须把好进人关，对执法人员的挑选应通过公开招聘、择优录取的方式，要注重吸收文化领域中各方面的代表加入文化市场执法队，适当增加参与文化市场执法的机构编制，要对执法人员实行上岗前的系统的法律培训，建立严格的岗位责任制和执法实绩的考核制度，对做出成绩的要给予表彰和奖励，对不合格或者不廉洁分子要及时、果断地将他们从执法队伍中清除出去，以保证文化执法队伍的质量。文化管理部门和公安、工商等部门要密切合作，采取强有力的整治措施，严格管理，从各个方面堵塞漏洞，对违法者的制裁不能以罚代法。要依法打击非法活动，保护知识产权，严厉打击侵权盗版活动和其他非法活动，保护生产者和经营者的合法权益，净化文化市场。同时，要坚决反对部门保护主义和地方保护主义，禁止在文化经营上通过行政垄断形成地区封锁和不公平竞争，以保证文化产业发展有一个良好的市场氛围。
