时间：2023-03-24 15:21:49
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论文关键词 多元化 纠纷解决机制 ADR
一、多元化纠纷解决机制概述
（一）“纠纷解决机制”的界定
多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点，相互协调的共同存在，所结成的一种互补、满足社会主体多样性需求的程序体系和动态的运作调整系统。“由于情感恩怨，利益归属及价值取向等因素的存在，人类社会从其产生的那一天开始，便伴随着不同的纠纷和冲突。”纠纷的产生具有不可避免的必然性，马克斯·韦伯曾经把纠纷产生的根本原因归结于社会资源的稀缺性。
对于纠纷这一人类社会无可避免的社会事实，人们在漫长的历史发展进程和司法制度的探索中采取了很多种不同的解决方式，如协商、和解、调解、仲裁等方式，直到诉讼制度的出现，对人类社会纠纷的解决有着里程碑式的重要意义。本文所称的纠纷解决机制主要是指包括诉讼制度和法院以外的各种非诉讼纠纷解决方式在内的各种制度的总称。
（二）我国主要民事纠纷解决机制的内容
民事诉讼在纠纷解决机制中具有独特的功能和地位，其主要功能是解决民事案件纠纷。尽管在其成本、效率等方面可能不及和解、调解或仲裁，但在维护当事人合法权益、维护法律秩序和司法尊严方面具有不可替代的作用。
与诉讼程序一样，替代性纠纷解决机制（ADR）的宗旨也是通过为社会主体提供一种在公平程序上对话和协商的渠道来解决纠纷，二者一样都属于程序范畴。就我国目前情况而言，实践中非诉讼的纠纷解决方式并不单一、多种多样，已经建立起了多种纠纷解决机制，主要包括和解、调解、仲裁、行政裁决等多种方式：
1.协商和解
和解不是由第三方，而是通过当事人双方的相互协商和妥协达成一致自主解决矛盾纠纷的行为。和解的过程一般即是谈判协商的过程，是当事人意思自治的充分体现，在德国民法典中，和解被表示为“以相互让步的方式消除当事人争执或者不确定性的合同”。这在一定程度上可以减少违反当事人意志、强迫调解甚至滥用权力的司法不公和腐败行为，同时纠纷的解决也更稳定，当事人之间的矛盾对立局面消除也更彻底。
2.调解
调解是一种历史最为悠久的非诉讼纠纷解决机制，作为现代ADR的一种基本形式，在世界各国被广泛采用。在我国，调解通常定义为：在第三方的主持下，以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解、进行协商，自愿达成协议，消除纠纷的活动?这一定义反应了我国调解制度的基本特征：（1）有中立的第三方主持参与；（2）以当事人的自愿为前提；（3）调解协议在本质上属于一种契约，不具有强制性；（4）调解程序具有灵活性和便利性。
3.仲裁
仲裁是根据当事人的合意（仲裁契约），把基于一定的法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理，委托给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方法或制度。世界各国基本都制定了较为完备系统的仲裁法，虽然各国对仲裁机制的具体规定各具特色，但基本都具备以下共同特征，我国仲裁制度也不相例外：一是仲裁必须以当事人事先达成的协议为前提。二是仲裁裁决具有终局约束性。与调解协议不同，仲裁裁决具有强制性，仲裁裁决一旦做出便具有终局效力。三是仲裁在适用实体规范和程序两方面具有较大的灵活性。仲裁一般不公开进行，仲裁人在做出判断时原则上可以自行决定适用的法律规范。
二、我国民事纠纷解决机制的现实困境
（一）“诉讼爆炸”之困
二战以后，西方发达国家相继出现了“诉讼爆炸”的困境，其根本原因在于社会经济的迅猛发展。随着社会改革的推进和利益格局的调整，我国社会经济发展突飞猛进，伴随着深刻的社会变迁和利益的冲突，社会矛盾纠纷也呈现出多元化趋势。不仅突发性、频发，而且矛盾和纠纷的范围也有所扩大，冲突和对立的程度不断加剧。
大量的案件涌入法院，就要求法院尽可能及时迅速又公正合法的解决这些民事纠纷，然而，法院工作严格的程序性以及庭审的复杂性又制约着法院处理案件的效率，从而导致大量的案件积压和诉讼延迟。近年来，我国法院也同样承受着前所未有的压力和考验，有限的司法资源难以承受大量的案件纠纷，尤其是当大量的“一元诉讼”不断涌入法院，案件数量激增使得法院不堪重负。这在客观上又容易导致久审不决、积案居高不下、审判质量下降等“诉讼爆炸”综合征，进而会影响到法院审判和司法制度的公信力。因此，建立一种便捷、高效的多元化纠纷解决机制势在必行，及时化解和解决纠纷，重新树立司法机关的公信力。
（二）高成本、低效率
纠纷解决实践中常会出现职责不清、互相推诿扯皮，或者依赖领导批示，领导不批示便无法解决等现象。诉讼的成本不仅仅是简单意义上的诉讼费用，还包括诉讼所耗费的时间、当事人精力的损耗以及因为参加诉讼而导致的其社会资信能力的下降等等。实践中我国采取诉讼这种解纠方式是高成本低效率的，所以要坚持“科学执政、民主执政、依法执政”，构建多元化纠纷解决机制，把社会问题转化为法律问题去处理，规范解决各类纠纷的主体、规则和程序，使各类纠纷的解决有据可依、有规则可循，可以有效减少长期以来的各种弊端，使纠纷的解决向科学化、程序化、制度化方向转变，进而形成解决纠纷的长效机制。
（三）多元化纠纷解决机制尚不完善和健全
在积极的探索与实践中我国目前已经形成了协商和解、调解、行政处理、仲裁、诉讼等多种纠纷解决方式，但是关键在于还没有形成各种纠纷解决方式之间协调统一、程序衔接、功能互补、良性互动的有效机制。我国现行的纠纷解决方式主要以法院判决和法院调解为主，以诉讼外解决方式为辅，包括仲裁、劳动争议处理制度、消费者纠纷解决机制、行政机关的纠纷处理机制、交通事故处理机制、医疗纠纷处理机制以及民间组织调解，还包括极具中国特色的制度。他们共同构成我国的纠纷解决制度内容。但是现实中他们各自为政、适用依据不相统一，总体上缺乏一个纠纷解决的长效机制。有些诉讼外纠纷解决方式与现代ADR的公正、效益、灵活等价值目标想去甚远，各种非诉讼纠纷解决机制之间发展也不平衡，有的在实践中发挥着突出的作用，有的却形同虚设。由此，我们更需要建立起符合时展要求的，经得起实践和历史检验的多元化纠纷解决的长效机制。
三、我国多元化民事纠纷解决机制完善和重构
（一）强化非诉讼机制的司法保障，促进诉讼与非诉讼机制的合理衔接
法院在整个纠纷解决体系中处于主导地位，是纠纷解决的最后屏障。非诉讼机制的解决结果往往需要司法强制力加以落实，因此，法院对非诉讼机制的认同和支持是其得以有效运作的必要保证。例如在新修订的民事诉讼法规定了人民调解协议效力的司法确认制度，有效地维护了当事人合法权益，促进了社会矛盾化解，为建立多元纠纷解决机制提供了有力的司法保障。在司法实践中，加强协调法院与调解组织、仲裁机构的分工与配合，强化法院对调解协议、仲裁结果的司法保障措施和力度是构建多元化纠纷解决机制的必要手段。
（二）构建“大和解”制度
据统计，美国有97%以上的民事案件在审前程序中就由于当事人达成和解协议而撤诉了。?英国高等法院中案件量最多的王座庭只有2%的案件进入审理阶段，98%的案件在审前程序中就得到了解决。而我国的和解撤诉率却处于一个较低的水平，司法政策在调解和审判两者间频繁转化的困局值得我们为之反思。
笔者认为在强调调解的同时，可以寻求新的纠纷解决思路，在充分发挥审判和调解各自的优势前提下，应该更加注重和解方式的运用，构建“大和解”制度，促进纠纷双方当事人主动化解矛盾。所谓“大和解”机制就是动员和利用一切资源，引导双方当事人自行和解、解决争端的机制。建立“大和解”制度既有利于尊重当事人的意思自治，又可以降低司法成本、减轻司法腐败等问题，因此，应积极构建审判、调解与和解相辅相成、协调统一的格局。
论文关键词 社区 社区管理 无讼社区 社区法官
随着改革开放及现代经济社会的发展,社区的概念及社区的管理发生了巨大的变化,社区纠纷数量剧增,社区矛盾变得多样化和新型化。
一、社区及社区管理的概念
(一)社区的概念
社区一词系从英文Community翻译而来,德国社会学家滕尼斯(Ferdinand.Tonnies)在其1887年发表的经典着作《社区与社会》中首次使用该词。他认为,社区较社会而言,人与人的关系更积极,人们之间相互更熟悉。在二十世纪三十年代,这一词汇就已传入中国,但官方提出社区服务这一概念,是在1986年由国家民政部提出,之后社区这一概念才为广大群众所知晓。
由于学者立场和研究方法的不同,对于社区的界定亦有不同见解。一般而言,社区是指由一定数量的居民组成的、具有内在互动关系与文化维系力的地域性生活共同体,地域、人口、组织结构和文化构成了社区的四个要素。官方文件即中法办[2000]23号文件将社区界定为“聚居在一定地域范围内的人们所组成的社会生活共同体”。由此,我们看到社区这一概念从其产生伊始,所强调的就是社会生活共同体,正如这一概念的首倡者滕尼斯所言“社区中人与人之间的距离很亲近”。
(二)社区管理的概念
社区的形成必然带来相应管理方式的变化,而所谓社区管理是指社区内各机构、单位、组织、团体和广大居民共同参与的区域性、全方位的自我组织、自我服务和自我管理。现阶段,我国正处于社会转型期,社区在维护社会稳定、构建和谐社会中具有不容忽视的作用,完善社区管理方式,对于提高居民的生活质量和社会管理水平,具有重要的现实意义。
二、社区管理的现状
居民是社区的主体,也是社区法治的主体,居民稳定社区就稳定。故法治进社区,对社区进行法制化管理成为当前维稳工作的重要组成之一。笔者现将法治社区的背景及必要性逐一进行分析:
首先,目前社区逐渐成为纠纷矛盾相对集中的敏感地,究其原因主要如下:(1)随着市场经济的发展,社区居民的思想观念、生活方式、相互关系也都发生了较大变化,人们遇到更多的社会、经济、法律等问题。(2)人们生活水平和文化水平的逐渐提高,伴随而来的是法律需求不断增强,维护自身权益的意识也不断增强。现在的社区纠纷与过去相比,具有复杂性、难调性、易激化性等特点,例如在社区内占用公共绿地的纠纷、乱打乱建影响居民采光通风的纠纷、物业管理与业主的纠纷、遗产继承和赡养纠纷等等,这些纠纷仅仅依靠说服教育、行政手段远远不够,还必须依靠法律手段,化解矛盾,促进稳定。因此实现社区有序管理,需要法律进社区。
其次,社区是一个庞大的社会系统工程,作为城市居民和单位居住、生活及工作的重要场所,它既要满足居民高质量的生活需求,又要全面发展,包括社区管理、社区文化、社区服务、社区教育、社区治安、社区卫生等,致力于形成团结和谐的人际关系、规范有序的管理、健康向上的文化氛围、安全的社区治安秩序、舒适优雅的环境等。而社区工程的有序运作,需要法律进社区,通过社区法治可以发挥其教育、规范、引导、惩诫功能,依法保障社区健康发展。
最后,随着城市管理中心的下移,社区作为辖区基层管理的载体,管理任务越来越重,除担负着物业、治安、环境、绿化等等,还担负着低保救助、出租房、暂住人口、刑释解教人员安置帮教等等。各种社会问题使社区管理职能加大,要想管理好,必需步入法治化轨道。促进社区健康发展,需要法律进社区。
三、“无讼社区”理念的现实可操作性
(一)“无讼社区”的概念及提出背景
“无讼”来源于《论语》中“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”,无讼是一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用的一种理想状态。作为城市基本单元的社区,人与人之间同质化弱、松散性强、追求独立诉求的“陌生人社会”特征愈加明显。将社区作为载体,把“无讼”和“社区”两个源于传统和现代的元素有机融合,寻求解决纠纷的新思路,在动态平衡中推进社会管理创新,成为当今法院因应时代变化的全新实践。
(二)目前“无讼社区”的运作模式
“无讼社区”就是要争取在社区化诉、少讼、最终实现无讼。为此,法官要转变思维,走出法庭,司法服务前移,深入社区从矛盾的源头着手,化纠纷于萌芽中。实践证明,无讼社区不是空中楼阁,建立起一套高效、便捷的化讼机制,是我们实现社区无讼的制度保障。我们和社区居委会、司法所、派出所、工商所等职能部门联动,搭建灵活多样的化讼平台。同时,整合社区内各种资源,发挥合力优势,提升社区自我修复、自我管理的能力。群众参与无讼建设,从外部引导,到自发、自觉,需要我们将无讼理念广为宣传,使之深入人心。
社区法官,顾名思义,就是法官要走出法庭,走进社区,从而缩短法院、法官与市民之间的距离,改变过去上法院打官司的单一纠纷解决机制,发挥司法的能动作用,与街道、社区居委会等基层组织共建法律服务网,力争将各种社会矛盾和纠纷化解在基层。社区法官工作机制,是通过发挥社区法官“1”的核心作用,充分调动社区工作者、人民调解员、司法所、派出所、人民群众等“N”个综治资源的作用,共同预防和减少纠纷,营造无讼和谐社区,同时也缩短了法院、法官与百姓之间的距离,提升了法院和法官在百姓心目中的亲和力。
“无讼社区”向社区派驻法官,在案多人少的情况下,法院的这种做法表面上看似乎“浪费资源”,其实却神似“自塞一眼”,实际运作的效果有如虚竹大破珍珑棋局。大量的矛盾纠纷通过法官、社区工作者、专家学者或人民调解员的调解,得到有效化解。“无讼社区”成为矛盾纠纷化解的一招妙棋,成为当前社会管理创新的“厦门样本”。
“无讼社区”的做法也得到了社区居民的欢迎,很多矛盾纠纷当事人都认同一个观点:如果没有“无讼”调解,他们的纠纷只能决断于法庭。正是有了法官的源头介入和社区工作者的“人情化”调解,他们最后才化“干戈”为“玉帛”。
的确,化解矛盾纠纷最关键要注重源头预防,把矛盾纠纷化解在基层。“无讼社区”有机融合了法院、社区、专家学者等各方面的资源和优势,充分调动各方的力量,构建起了多元化的纠纷调解机制,畅通了群众的利益诉求表达渠道,有利于从源头上化解社会矛盾纠纷,改变社会管理方式,完善社会管理机制。
四、“无讼社区”的发展
无讼社区”的创建从根本上说就是树立关口前移、源头治理的理念,把更多的人力、物力和财力投入基层,充分发挥社区法官和基层组织的作用,把社会管理服务的触角延伸到社会前端,及时发现、掌握和解决源头性、基础性和根本性的社会问题,把矛盾问题解决在萌芽状态。当然,创建“无讼社区”,不可能一蹴而就,还需要长期的坚持和付出。如何进一步推动“无讼社区”的发展,笔者建议:
(一)拓展“社区”概念的外延
将传统意义上的居民居住区拓展到具有同类性质、同一地域的人群中,从小区拓展到景区、校区、厂区、商圈、港口等。精心培育“无讼社区”、“无讼校区”、“无讼商圈”、“无讼行业”、“无讼交通”等“无讼”品牌,以点带面,拓宽“无讼”内涵,充分发挥多元纠纷解决机制作用,营造出“少讼、化讼、无讼”的良好氛围。例如厦门市思明区法院,着力培育鼓浪屿“无讼景区”品牌。2009年12月,思明法院鼓浪屿法庭与鼓浪屿街道内厝社区启动“无讼社区”创建活动。作为全区创建“无讼社区”首个试点单位,内厝社区先行先试,探索出了“一份协议、一个平台、一道程序”的运行机制。社区法官每双周三下午到社区“法律诊所”坐镇,为辖区居民和游客提供司法服务和纠纷调解。2011年“法律诊所”成功调处民间纠纷21件。在法律诊所基础上,鼓浪屿法庭与鼓浪屿家庭旅馆商家协会签订协议,共建“司法馆家”平台,引导家庭旅馆业主诚信、依法经营,第一时间化解旅游纠纷,保障旅游经济的健康有序发展。思明区法院还培育出厦门大学“无讼校区”品牌。2010年11月,思明法院滨海法庭、厦门大学法学院、厦门大学法律事务办公室、白城社区、演武社区五方签订共建协议,启动全国首个“无讼校区”。法院选派法官开展巡回审判、司法确认、指导人民调解等工作;厦门大学法律事务办联同社区及时掌握纠纷信息,协调各部门化解矛盾;共建“阳光法律服务站”,依托法律援助平台和人民调解委员会,提供法律咨询和法律援助服务,对校内和社区纠纷预先排查,审判机构诉前介入,将矛盾化解在基层、萌芽和诉外。2011年“无讼校区”共举办3场法律咨询活动,受众达千余人,化解校区周边邻里纠纷112件。
关键词：能动司法；纠纷解决；法院调解；法律权威
当前，我国正处于社会转型时期，随着经济的发展、社会的转型、人口的大量流动，纠纷逐渐变得多元化、复杂多样化。与此同时，随着法治建设的日渐完备，司法诉求已经渐渐成为人们解决纠纷的重要途径。在此，诉讼案件增长的压力和司法资源有限增长之间的矛盾，使纠纷解决的形势更加严峻。在这种经济高速发展、利益格局多元、社会矛盾频发时期，适度的司法能动有助于法院应对处于变革时期的社会对司法的诉求，也有助于弥补立法缺失可能带来的弊端。同时，在法治社会和和谐社会共同发展之时，不能采取单一化的思路，只追求一种片面的公正，而应尽可能地使多种相互冲突的利益最大限度地达到相对的公正，也需要在纠纷解决时兼顾不同群体的特殊利益，更好的进行协调，而不是简单的做出非此即彼的判断。为此，必须构建一种具有更大包容性和灵活性的纠纷解决机制。实践证明，为有效应对转型时期多元化的利益冲突，需要一种多元化的思路。因此，在能动司法背景下的纠纷解决不仅是一种司法方式的能动，更是体现法律权威、司法权威的理念革新。
一、西方语境中的能动司法
司法能动主义作为一种司法理念，它是司法权不断发展、理念深入人心、法官职业化等方面共同促进的产物。由于法系的不同传统造就了司法能动主义发展过程中，内容、方式、程度和适用等方面的区别，则呈现了两种不同的司法能动主义发展路径。第一种发展路径是美国司法能动主义的发展，纵观美国历史可以看成是宪法和政治相互交融的发展过程。司法能动主义源于美国，围绕着法官对宪法问题的判断是谨慎还是积极、对政治问题是回避还是介入的倾向性产生了两种截然不同的观点，即司法能动主义和司法克制主义。美国司法史就是司法能动主义与司法克制主义交替发展的历史。第二种发展路径是大陆法系司法能动主义的发展，在古希腊，亚里士多德最先研究和提出了允许法官持有灵活性和主动性，以公平来弥补法律的一般性，以衡平来救济当事人、减轻受害人损失的思想和做法，体现了司法能动主义的思想光芒。一方面，用自然正义的观点来衡量法律的善恶与司法能动主义用宪法中体现的公平、正义来衡量法律是否违宪相似。亚里士多德认为，自然正义是人类的理性体现和人们行为的道德标准，对人们的行为有引导作用。实在法是国家制定的法律，性质由国家的性质来决定，法律本身是正义的体现，法律的目的就是正义；另一方面，要注重立法者原意的探寻。亚里士多德认为法律所考虑的是多数案件，无法对特殊的情形做详尽规定。有学者认为，法律之所以没有对所有的事情做出规定，就是因为有些事情不可能由法律来决定，还要靠判决来决定。当法官面对将规定归于简单而又有缺陷的法律时就需要说出立法者自己如果身处其境会说出的东西。在探寻立法者原意的同时公正的加以处理和裁决。这实质就是最早的体现司法能动主义思想的论述。
二、中国当下的“能动司法”与司法能动主义
首先，对于中国当下而言，“司法能动主义”属于“舶来品”①，它与我们的能动司法有着本质上的区别。中国的司法界在面对当前人民群众的司法需求不断丰富和发展，通过司法渠道解决纠纷的数量逐年增加，对司法效果的追求呈现多样化的态势，对司法过程的关注程度空前提高的背景下能动了起来。这样的能动要求人民法院坚定不移的推动司法改革，不断完善诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷化解机制，不断健全司法公正、司法公开、司法民主和监督制约机制，努力实现好、维护好、发展好最广大人民群众的根本利益。②在这样的法律文化和时代背景下，能动司法已经潜入到了我们的司法活动中，自2009年最高法院提出能动司法的理念以后，我国的能动司法已被全国各级法院积极践行并深入探索，王胜俊院长指出“我们所讲的能动司法，简而言之，就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务”。③由此可以推论我国的能动司法是一种契合于中国社会的属于中国自身的司法方式。是在要求法院、法官立足审判职能，发挥主观能动性，回应社会广泛而深刻的转型需要的情况下提出的。④
其次，基于理性的司法能动主义哲学与基于现实需要的能动主义策略之间也存在本质的区别。同时，我国并不具备司法能动主义产生的基础，欠缺司法独立、违宪审查、法官精英化、实质主义法律思维、职业化群体、法律方法的掌握等，现实中国与其“形似”的现象最多只能称为“能动司法”⑤。看来实践中的能动司法与理论中的司法能动是有偏差的，在实践中的能动司法追求一种问题得以解决的目的论。
最后，我国的能动司法核心在于为大局服务、为人民司法。能动司法不仅指向具体案件的裁判执行本身，而且还体现在司法的延伸职能上。如司法解释、司法建议、司法指导、普法宣传、调查研究以及主动参与社会治理等。
三、能动司法背景下纠纷解决的具体方式
在中国的“本土资源”背景下，有学者不能不得出如下结论“只有事先周密考虑到这些琐碎具体的问题，并保证这些琐碎问题能够得到解决，一个案件或纠纷才可能真正解决。如果仅仅依据法律做出一纸判决，不考虑这些具体问题，即使判决或处置措施在法律上很正确，很有正式制度的合法性和正当性，却很难甚至根本无法得到落实；或者执行成本很高，无法普遍的实行，以至于最终还是没有实现规则治理。”⑥这就意味着，实现“案结事了”、解决人民群众的实际问题、让人民群众满意已成为当下中国能动司法及其运作的一个非常重要的目标。
目前我国存在诉讼纠纷解决和非诉讼纠纷解决两种方式。诉讼纠纷解决是以原告提讼为前提，以“不告不理”“调解优先，调判结合”为原则的法院审判程序，主要方式有法院调解和法院审判。法院调解，是我国土生土长的纠纷解决方式，一般是指由审判法官主持，也可以由合议庭主持，在诉讼过程中进行的法院调解，在实践中，许多法院积极推行全程调解，将诉讼调解延伸到庭审前后的其他阶段，而法院调解制度是我国司法制度的重要组成部分。非诉讼纠纷解决方式有：民间和解、民间调解、行政调解、仲裁调解、仲裁等。
可见，在当前社会转型时期，调解以是我国目前主要的纠纷解决方式。面对纠纷形式的多样化，法院案件的不断增加，能动司法的悄然潜入，纠纷解决也呈现出了不同的特点：1、调解为主要纠纷解决式。不管是诉讼纠纷解决还是非诉讼纠纷解决都以调解为主要方式。不管是法院调解、民间调解、还是仲裁，最终都要经过调解的环节，才能使纠纷得到及时有效的解决。调解在中国纠纷解决中已经成了不可或缺的纠纷解决方式（在此除法定情形不能调解以外）。2、调解方式出现多元化机制。各地法院在实践中纷纷创设新的司法调解方式。例如福建省莆田市建立了“诉讼调解与人民调解衔接机制”、河北省石家庄市建立了人民调解、行政调解、司法调解“三位一体”的大调解体系、陕西省采用“五心法”调解民商事案件，形成了“调解多、判决少、效果好、公信度高”的局面、河南省推行的“社会法庭”等都体现了我国能动司法背景下纠纷解决的多元化。3、以“案结事了”为主要目标。调解本身就是为了运用一种简单的方式，通过当事者自愿选择来及时快捷的解决纠纷问题，使矛盾能够尽快得到化解，人民及早恢复正常的生活和生产。所以在此，“案结事了”成为了调解的最终目标。4、体现了当事人双方的合意。调解主要是基于主体的合意。调解中合意的形成基本上是以当事者个人关于是否有利、是否有理的评价标准为基础，达到的解决能够更贴切的反映当事者所处的实际情况。可能带来审判所无法达到的良好社会效果。
四、能动司法背景下纠纷解决的困境
在司法改革的推进方面，一方面，司法需要兼顾落实国家政策，即法官断案需要实现事先设定的相关改革目标，以此来评估不同司法决策的相关社会后果；另一方面，法官断案又需要兼顾落实依据规则的社会治理，即对社会纠纷的解决必须接受相关指导性的规范标准，甚至还需要接受广泛民意的拷问。进而，在中国现有的职业化司法体制下，中国能动司法的展开虽然为国家政策的落实和回应重大社会变迁提供了富有效率的工具保障，但两者之间并非总是能实现一种理想中的平衡。例如，从捍卫规则至上的法治立场出发，批评者认为，现阶段最高法院所倡导的能动司法明显地远离了法治的目标，因为能动司法在总的方面松动了规则与程序的严格性，从而导致法律权威性的衰落。因此，能动司法的理论导向是消弱法治的，并不能构成一种司法理念。不过，批评者的这一立场似乎只看到了“能动司法”可能会“蜕变”为“规则虚无主义司法”和“司法工具主义”的危险，而并没有觉察到法条主义司法形态也可能会“蜕变”为技术官僚司法形态的危险。具体而言，要革新旧有的司法理念，需要集中从以下的几个方面来展开：
第一、反思法律工具主义。尽管中国的能动司法理念有其自身鲜明的法治社会发展时代背景和全球背景，且调解这种纠纷解决方式已成为了当今司法解决纠纷的重要手段。在此，第一个方面，作为调解中立者的法院，提高了效率，节约了诉讼成本，主动回应了社会司法的需求，同时也弥补了法律的盲区，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，把服务群众作为每位法官的核心任务和基本职责；第二个方面，作为被调解的当事人，矛盾得到了及时的解决，不仅解决了涉诉争议，还解决了非涉诉争议，弥补了生活中诉讼不能解决的区域，维护了多元利益；第三个方面，社会效果达到了良好的状态，法官发挥主观能动性重塑社会秩序是显而易见的，秩序得到了稳定，经济也就得到了有效的发展。但无论从理论渊源还是从司法实践经验来看，司法能动主义所到来的结果就是：法律机构应该放弃自治型法，通过与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。⑦人们担心，一种工具主义法理学会对法律权威的不确定性置之不顾。由于对程序形式的尊重程度降低以及规则处于被怀疑状态，官员和公民的行为就更容易随心所欲。批判者认为，由此而来的结果就是法律失去其约束官员和要求服从的能力。⑧
第二、司法需要谨慎地对待法治的基本理念。能动司法背景下规则治理理念的进一步推进落实和推进，在坚持社会主义法治理念中，依法治国是重要的原则。与此同时，能动司法在中国的展开更应遵循规则治理的法治理念。然而，任何一种新思想、新事物在最初运行之时都会出现两面性。如1、调解正义性的疑问，现实生活中的调解，无论在所达到的解决内容上还是在达到解决的程序过程上，都与其理想的状态有极大的距离。一些学者据此批评说，推崇调解的结果不过是向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人们推销质次价廉的“正义”而已。⑨2、调解的局限性，同样在日本，人们对“审判式调解”的期待以及调解委员会的权威化倾向也显示了日本式调解的特点，一方面是国家在尽量接近于审判的基础上使调解制度化的司法政策，另一方面则是国民对调解达到的解决尽量与审判一致的期待。⑩可见，用调解解决纠纷只能是在一定特殊的环境下，迎合了一种特殊的时代，它具有其自身的局限性。3、法院“调审”不能分离，由于调解是合意型程序与作为决定型程序的审判存在性质上的不同，在审判中进行调解，由法官兼任调解人，这必然导致两种程序功能上的紊乱与目的上的混淆。以上关于调解的三点困境更体现了能动司法背景下规则治理理念和意识正在被人们重视，在我国坚持社会主义法治理念的指引下，能动司法的展开是规则治理法治理念的逻辑递进和惯性发展。
第三、不断地树立法律的权威和司法的公信力，进而确定司法的权威性。在“过程分析”中看纠纷解决，由于纸面法律与现实法律之间隔阂的现实存在，于是审判逐渐成为了法律学研究的焦点。主要聚集于两种观点，第一种法条主义者以法律为出发点，强调在包括疑难案件在内的一切场合均存在受法律约束的“唯一的正确答案”，而反对法官根据裁量进行任何立法性的创新活动；第二种现实主义法学者以现实存在为出发点，怀疑法官适用规范的客观性，激进的观点甚至怀疑法院认定事实的客观性。受这种影响日本也出现了关于法律的解释和适用的几种见解。棚濑孝雄统和了日本法学界的关于法律实现的“内在视角”和“外在视角”指出现实中的审判，既超越法律规定而呈现出复杂的形态，又不是与法学脱节的纯属事实领域之中的问题。能够填补法学领域中的‘审判’和现实的审判之间的沟壑的正是法社会学，特别是被称之为过程分析的方法可提供有力的工具。
五、结语
当前我国的司法工作，尤其是广大乡村社会的司法工作，迫切需要一个既体现规则之治，又解决矛盾纠纷的方法。能动司法背景下的纠纷解决，体现了衡平价值的司法观念。适应当时的社会发展。实践证明也是一种理想的选择。然而，能动司法必须坚持依法司法，一切司法活动必须遵守现行实体法和程序法的规定，即便是法官以行使自由裁量权的方式进行能动司法，也必须在依法司法的前提下进行，限定在法律的幅度之内，遵循法律规定的法律方法，贯穿正确的价值判断。法律是国家发展，社会进步，实现人民安居乐业的重要保障。
注释：
①杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，第四届全国法律方法论会议论文，第111页。
②公丕祥：《中国法学会审判理论研究会司法改革专业委员会2011年年会暨能动司法方式专题研讨会》上的工作报告。
③王胜俊：《坚持能动司法切实服务大局》，2009年8月28日在江苏高院调研座谈会上的讲话。
④黄河：《中国法学会审判理论研究会司法改革专业委员会2011年年会暨能动司法方式专题研讨会》上的总结讲话。
⑤李辉：《论司法能动主义》，中国法制出版社2012版，第309页。
⑥苏力：《送法下乡》，北京大学出版社2011年版，第137页。
⑦【美】P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第82页。
⑧【美】P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第82页。
⑨【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第47页。
⑩【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第50页。
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[论文摘要]民法是调整平等民事主体之间的社会关系的法律规范，包括人身关系及财产关系。民法为我们的人身及财产提供基本保障。但是由于部分人法律意识的薄弱，以及在个人利益的冲突下，违反民事法律现象时有发生。民事主体违反了民事法律义务规范而侵害了他人的民事权利，由此而产生以民事权利义务为内容的民事争议包括人身关系的纠纷以及财产关系的纠纷。文章将以违反民法造成人身伤害而引发的纠纷为例，探讨民法对于事故纠纷的调整。
[论文关键词]民法 民事纠纷 法律 人身事故 高校
人身意外伤害事故不仅仅是法律问题，更重要的是社会问题。我们将从现有法律规定和司法实践的角度展开分析，对人身意外伤害事故纠纷的解决进行多维思考，希望在依法治国大环境下有一个合理的解决路径。
一、问题的提出
下面让我们先来看一个案例： 某高校学生违反学校规定翻越学校围墙，到校外上网。因担心被发现在奔跑途中摔倒在地，造成重伤。家人认为因其在学校受伤，提出要学校承担全部责任。该同学住院期间，学校先后垫付医疗费用共两万多元，并且帮其领取保险金2万元，出院后其家人多次到学校要求赔偿，并说学校如果不进行赔偿，将到有关部门上访。在本案中有以下几个问题需要引起我们的深思：
一是该同学受伤学校是否应当承担责任，学校若需承担责任，则需承担何种责任，由谁来承担相关的举证责任。二是该同学家人到学校闹事其行为是否构成违法，公安部门是否有义务采取强制措施制止该项违法行为。三是在该同学拒绝通过民事诉讼的途径解决问题的前提下，学校能否以其拒不偿还垫付的医疗费用为由提起民事诉讼，然后就学校是否构成侵权责任一并向法院提起民事诉讼。四是人民调解工作秉承的原则是什么，在当事人不同意司法机关介入的纠纷中调解书的法律定位问题。本案的典型之处在于整个案件处理看起来都是有法可依，而实际处理却不能步入法制轨道解决问题，这正是当前高校学生意外伤害事故问题处理的难点所在。
二、高校学生人身意外伤害事故处理所遇困境的根源分析
高校学生作为一个特殊的群体法律对其保护应当体现特殊性，高校学生一般年龄都在18周岁以上，按照我国《民法通则》第 11 条的规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。学校对学生承担具有监护人角色的义务也仅是对处于未成年阶段的学生而言的。作为高校学生而言，学校对其不具有监护的义务。《侵权责任法》第38条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。该法第39条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。该法第40条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。
从我国民事立法的有关规定来看，法律主要是对于未成年人在学校学习、生活期间受到的人身损害赋予了享受特殊保护的权利，赋予承担监护义务的学校更高的安全保护义务。《侵权责任法》对学校对无民事行为能力人在学校学习、生活期间受到的人身伤害实行过错推定归责原则，学校负有举证责任。而对限制行为能力人在学校学习、生活期间受到的人身伤害，则按照过错责任原则承担责任。《侵权责任法》区分无行为能力人和限制行为能力人的在学校受到的人身伤害按照不同的归责原则进行处理，充分展示了立法者将公平维护民事主体的权益放在首要的考虑因素。对未成年人进行特殊保护成为我国民事立法的一项基本原则，这在不同时期的民事立法和不同的民事法律中都是一脉相承的。很显然高校学生，除少数的特殊情况之外，都不属于法律所特殊保护的对象。从法律上就上述案件进行分析而言，高校对该同学没有监护义务，也就是说没有所谓的“未尽到管理、教育职责”，因此不应当承担民事赔偿责任。
三、我国有关人身伤害事故问题解决的复杂性的影响因素
当前司法的价值观发生了很大变化，司法机关一味追求和谐，息诉率、调解率成为法院考核的基本标准之一，在这种指挥棒的指导下，法官可能会以牺牲公平、公正法律理念为代价。很多法院把提高诉讼案件的调解率、结案率作为指标性的政策进行宣示，作为一种对司法行为的政治性要求，这种要求与一些传统意识的交互作用，进而更加强化了调解的强制性。这种现象已经引起了学界的广泛关注。2010 年，最高人民法院制定了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》之后，无疑对调解工作注入一剂强心针。2011 年最高人民法院的工作报告中明确指出，《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》的制定，指导各级法院更好地运用调解手段化解矛盾，努力实现“案结事了人和”。坚持合法自愿原则，对依照法律可以调解、根据案情能够调解、调解处理效果更好的案件，选择调解方式解决纠纷，各级法院一审民商事案件调解撤诉率达65.29%。着力构建贯穿立案、审判、执行全过程，覆盖刑事、民事、行政、执行各领域的调解、协调、和解工作机制，尽可能通过调解化解矛盾纠纷。加强诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制建设，发挥人民调解组织、社会团体、律师、专家、仲裁机构的作用，通过在法院设立人民调解工作室等做法，引导当事人就地、就近选择非诉方式解决纠纷。提出积极推动建立人民调解、行政调解、司法调解相结合的“大调解”工作体系，加强三者之间在程序对接、效力确认、法律指导等方面的协调配合，共同化解社会矛盾，促进社会和谐稳定。
四、解决人身意外伤害事故的措施
高校学生作为一个特殊的群体，对其进行特殊的保护是一项系统工程，不仅是民法调整的内容，也是行政法和社会保障法调整的内容。在法律设置上既要考虑学生利益的保护，又要注重学校利益的保护。必须树立法治社会的理念，严格依法办事、依法维权，才能从根本上建立和谐校园。防止任何一方滥用权利，或者通过其他非法定的方式解决纠纷，形成社会不稳定事件。只有将其纳入法制化的轨道，才能从根本上改变传统的规避法律、甚至不愿通过司法途径解决问题的做法，真正实现实际上的公平正义。
当前社会纠纷的解决呈现出多元化的发展态势，除司法途径解决之外，诉讼外纠纷解决机制得到了广泛的认同。1982 年宪法第一次把人民调解委员会作为“基层群众性自治组织”的组成部分，为我国人民调解制度的健全和发展提供了充分的宪法保障。宪法还明确规定，人民调解委员会的基本职能是“调解民间纠纷”，这就明确划清了人民调解组织同国家机关和一般群众团体的界限。1982 年颁行的《民事诉讼法（ 试行） 》第14条对人民调解委员会的性质和人民调解的原则作了规定。1989 年，国务院颁行了《人民调解委员会组织条例》，1990年4月，司法部了《民间纠纷处理办法》，从而全面规定了人民调解制度的内容。
最高人民法院于2002年9月5日通过的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》及司法部于2002年9月 11日通过的《人民调解工作若干规定》，第一次从司法解释上对人民调解协议的性质和效力作了明确的规定。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。2011 年通过的《人民调解法》对人民调解进行了定位，确立了调解的原则，规定了程序和调解协议的法律地位，这些对于通过人民调解解决问题奠定了良好的法律制度保障。《人民调解法》中一项基本的原则就是不违背法律、法规和国家政策，即合法性原则。这也是实施人民调解的底线，不能以当事人自己具有民事处分权为由排除合法性原则的适用。同时该法第32条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。这也充分说明立法者对司法审查作为纠纷解决最后一道屏障的尊重。因此当前我们的司法政策———“调解优先、调判结合”已经与立法精神相背离，当事人选择向法院起诉即选择了通过诉讼解决纠纷的救济途径，法院不应当主动进行调解，片面追究调解结案率。应当在《民事诉讼法》中重构法院调解制度，应当明确法院调解必须由双方当事人主动提起，调解不成法院应当按期进行判决。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实、责任的承担、调解内容的合法性表述、双方的予以处分的权利和调解结果。
[论文关键词]司法建议 社会管理创新 价值 运用
作为一项“有中国特色的制度”，司法建议制度的产生和发展是有其现实需要的。早在上个世纪50年代，司法建议制度就已出现，并成为司法机关参与社会综合治理的一种方式。2009年6月26日，最高人民法院下发《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》，要求“高度重视”司法建议。充分说明了最高人民法院和社会各界对于司法建议制度功能的重视以及对于司法建议工作、特别是能否得到反馈的具体问题的关心。这表明对于司法建议制度在学理上再也不能泛泛而谈，否则难以回应社会现实的需要。
一、司法建议性质法理分析
在目前一个多元化、综合性的司法职能体系中，司法建议作为参与社会管理职能的履行，对其性质定位问题，成为学者对司法建议学理分析中观点碰撞的主要焦点。关于司法建议的法律性质，目前理论界有三种观点，即职权（权力）说、职责（义务）说、权责一致说。持职权（权力）说的人认为，司法建议是法律授予人民法院的一种特殊职权；持职责（义务）说的人认为，司法建议的内容是要求人民法院在行使审判权的过程中发现不宜由法院直接处理的问题时，有向其他机关提出建议的义务，因而它是人民法院的一种职责；持权责一致说的人认为，司法建议既是人民法院的一种职权，同时也是人民法院的一种职责，是职权与职责的统一。界定司法建议的法律性质为何，需从司法建议的与司法裁决、软法①等类似制度的比较研究中获得认知。笔者认为，司法建议本质属性是一种建议，是一种综合性的司法权，它既包含有监督成分，如对行政法制的司法监督，又包含有司法指导成分，如对金融企业内部财务管理的司法建议。因此，司法建议是人民法院的一项法定职权，它来自法律的明确授予，可称之为司法建议权。
二、司法建议参与社会管理创新的价值功能
司法建议已经成为法院延伸司法审判职能，实现审判的法律效果与社会效果统一的重要工具和法院参与社会治安综合治理工作的形式和载体，为化解社会矛盾、增强全社会法律意识、提高社会管理水平、促进社会安定与和谐、建设法治社会发挥了重要作用。
（一）司法建议是能动司法的有效举措
司法建议作为人民法院的任务之一，其目的是宣传法律，教育人们遵纪守法，自觉履行法律规定的义务，享受法律所赋予的权利。人民法院通过对案件的开庭审理，使当事人和旁听群众受到法制教育，了解哪些行为是法律允许的，哪些行为是法律禁止的，从而依法行事；通过对审理的案件的分析，采用以案讲法、以案说法的方式形成司法建议，并有针对性地向有关行政机关提出，使相关行政机关认识到自己行政行为的违法和不当，加以纠正和改进。这是人民法院通过审判活动，在尊重司法客观规律的基础上，按照“为大局服务，为人民司法”的要求，充分发挥主观能动性，正确履行宪法和法律职能，最大限度地发挥司法在保护权益、解决纠纷、管理社会和实现公平正义功能的有效举措。
（二）司法建议是推动社会管理创新的有效途径
我国现正处在经济发展的高峰期，生产力水平有了极大提高，社会管理方面的诸多问题不断暴露出来，人民法院作为处理社会矛盾纠纷的重要机关，通过审理、执行行政案件，介入行政争议，能够清楚地发现行政机关在社会管理方面存在的漏洞和不足。如果能够适时地结合审判实际，有针对性地加以研究，提出司法建议，对行政机关以警示教育作用，使被建议行政机关认识到存在问题的重要性、严重性，自觉克服和纠正，这对于行政机关及时创新社会管理措施，堵塞漏洞，提高社会管理水平，依法正确履行社会管理职责将起到十分重要的作用。
（三）司法建议是实现办案法律效果和社会效果有机统一的有效方法
当前，我国社会生活正发生着巨大变化，社会经济处于发展的战略机遇期，社会矛盾集中凸显，社会管理正面临着许多新情况、新问题。要妥善有效化解矛盾纠纷，努力做到“案结事了”，必须实现法律效果与社会效果的有机统一。人民法院作为国家审判机关，从办理好每一个案件出发，要着眼于从源头上彻底解决纠纷，预防和减少类似问题的发生，对于在审判活动中发现的行政管理等问题，以司法建议的形式，向行政机关提供系统的解决方案，可以为被建议行政机关提供决策的依据和参考，使行政机关从有利于体现民生、解决人民群众生产、生活中存在的实际问题出发，及时调整行政管理决策，认真履行职责，提高行政执法的能力和社会管理水平，实现“两个效果”的有效统一。
三、司法建议在参与社会管理创新中的适用
（一）司法建议参与社会管理创新的正当性界定
司法建议是人民法院以审判机关的身份参与所有社会组织和公民共同承担的社会管理活动，是契合司法监督角色与社会公共组织角色的共同职责，而应运产生的一种有效形式。从这个意义上来说，司法建议本身就具有司法监督和服务社会的双重性质，既包含有司法监督的内容，辅助司法监督目的的实现，又服务社会、参与社会管理。但回到司法实践中，人民法院如何将司法建议触角正当、合法地延伸至社会管理中，这是解决司法建议正当性问题的关键所在。按照西方政治哲学家们提出的权力边际理论，司法活动的最大半径只能通达与履行法定职权直接关联的事项，除此之外，司法权不能再行扩张。这就决定着人民法院服务社会也应存在一个权力边界，遵循依法行使司法权的原则，而不得越权。
因此，司法建议的制发应遵循以下原则：（1）合法性原则。合法性原则要求司法建议的作出符合法律，不与法律相抵触。这一原则具体体现在以下几方面：一是司法建议依法作出，即该类司法建议是人民法院在案件审理过程中发现有关问题而提出，而非通过其它途径（如新闻媒体、理论研讨会等），不构成对其他单位和组织正当行使职权的干预。二是司法建议的内容合法，所提对策建议具有明确的法律政策依据，且对相关事宜的处置属于被建议对象的法定职责范围。（2）可行性原则。可行性原则要求人民法院提出司法建议时针对特定的问题，所提对策建议较为具体明确，可操作性强。（3）时效性原则。时效性原则要求该类司法建议所涉及的问题重要而紧急，需要立即引起被建议单位的重视，否则会造成重大损失，酿成严重后果。
（二）司法建议参与社会管理创新的适用范围
关键词：司法能动；司法建议；实施现状；完善路径
引言
司法建议是在我国形成的，其实施及其推广可以说是我国司法实践领域的伟大创新与尝试，具有鲜明的中国特色。它作为一项新型的社会管理机制和司法举措，兼顾了社会公共利益的全面平衡、修复和保护，符合和谐社会理念的内在要求和以人为本、和谐有序的司法理念及现实需要，更有利于贯彻落实社会主义法治理念，顺应了构建社会主义和谐社会的历史潮流。构建司法建议制度在我国具有理论必要性和现实可能性，但由于立法的不完善等原因，我国的司法建议制度还未形成完善的系统。根据我国司法实践的实际情况并借鉴相关经验，应以“司法能动”为研究视角去探索我国司法建议制度问题。
一、司法建议和司法能动的概念
（一）司法建议
司法建议通常是指人民法院在审判工作中，以预防纠纷和犯罪的发生为目的，针对案件中有关单位和管理部门在制度上、工作上所存在的问题，主动地建议他们健全规章制度，堵塞漏洞，进行科学管理，提出改进和完善管理工作的建议。广义的司法建议包括法院的司法建议和检察院的检查建议。但现在所说的“司法建议”，多数指的是前者。
（二）司法能动
能动司法是我国司法机关行使司法权介入社会生活管理的重要理念。司法权虽然是被动的，但是这并不限制司法去能动地为社会服务。司法具有独立性、中立性，但不要求与外界隔绝；法院的审判工作虽是不告不理，但未要求对于发现的问题必须保持沉默，可以采取其他方式去面对与解决。
司法能动扩宽了司法服务社会的新手段，司法能动理念使得司法建议制度建设的理论依据得到落实，因为司法能动就是让法官发挥主观能动性，服务社会民主，服务政治、经济大局，在法律许可的范围内进行能动司法，以更积极主动的姿态推动社会矛盾化解工作，推动社会发展与前进。
二、我国司法建议在实践现状中存在的问题
在我们看到司法建议取得阶段性成绩同时，还应当以新的视角观察和审视新形势下法院司法建议可能面临的困难，多角度、全方位地去实现司法建议在我国现代化建设过程中的积极效应，消除消极的影响。
（一）立法不完善使司法建议缺乏刚性
司法建议的立法规定与司法实践严重脱节，并且法律未赋予司法建议的司法约束力，被建议单位没有向法院回应的义务。现行司法建议制度尚无自己的理论制度体系，还没有严格完整意义上的制度性规定，《意见》的规定比较笼统，指导性和可操作性不强。
（二）司法建议的范围不明确、程序不规范
适用司法建议的范围随意性大、不统一。在我国法律规定中，适用司法建议的案件范围并没有规定，这容易使得一些法官滥用权力，造成司法建议增加，浪费了司法资源。还有对司法建议的作用认识不统一，导致适用司法建议不均衡。
各地方在司法建议程序方面仍有“地方特色”，没有形成像诉讼程序那样程序上的一致，其发送和备案程序存在混乱和无序，缺少必要的制约，这令司法建议难以建立制度，因为要形成制度就需整齐划一，像规章一样去执行。
（三）履行司法建议缺乏保障
履行司法建议缺乏相应的保障措施和制度，接收单位自然就没有受到各方面谴责的风险，“你建议你的，我继续干我的” 这种独行思想大肆泛滥，很大程度上造成了司法建议工作不能全面开展，不能取得司法建议工作能够收到的社会效果、法律效果和政治效果，不能让司法建议更好地为我国法治社会的大局进行服务。
（四）法官的素质良莠不齐
一些法官常常以“官”态自居，脱离人民群众，只是简单的结案，并不是去解决事情的根源矛盾，造成民怨极深，常有当事人上访的事情发生；一些法官漠视群众的利益，办案效率低下，不能秉公执法，使司法公信力和司法权威受到严峻地考验；一些法官不尊重民意，害怕受到制约监督。由于法官片面追求政绩，为了自身的升迁和福利待遇及薪金的增长，他们极易变相增加司法建议的发出量，只追求量而忽视质，最终这样的滥用权力的行为会让社会大众不愿认同，甚至质疑司法建议制度的本身，不能很好地推行司法建议工作的开展和延续。
（五）缺少多元化纠纷解决机制
面对社会形式变化多端，立法的脚步很难及时跟上时代的迅速步伐，由于法律存在漏洞，社会管理极易出现矛盾尖锐化等问题。我国因缺少非诉讼纠纷解决机制，使诉讼成为惟一的选择，作为解决矛盾纠纷的最后手段，把所有案件不加区别、整齐划一地适用一种程序、一种解决方式，忽视了多元化纠纷解决机制的运用，导致单一纠纷解决方式与当前日益复杂的司法实践严重脱节，无法适应和难以回应社会对形式各异的纠纷解决路径的不同需求。
三、我国司法建议的完善路径研究
司法建议制度作为我国司法建设重要的部分，必然应遵守我国立法宗旨，保证社会利益，在平衡中发挥司法建议在司法领域内的能动作用，以“亲民、惠民、利民”为核心。笔者认为，对于司法建议制度其自身的合理性与科学性没有必要过多进行争议与质疑的情况下，更多的应当聚焦在司法建议制度完善的过程中应当加强的建设，从立法、司法等方面自上而下，组织协调，既积极行动又设立监督机制，确保改革的整体性和一致性。
（一）立法方面
司法建议制度的立法依据来源于司法建议权的法定。作为人民法院的一项专有权力，应当在我国法律中明文增设独立的条文予以明确，并制定专门的监督法，在立法上明确司法机关行使司法建议权力的职能，保障司法建议工作的开展。而且法律的使用离不开对法律的解释和理解，在立法的同时，还要积极推进司法解释工作，对法律规定中不明确的条文进行解释。
（二）司法方面
1、建立审核把关制度和辅助机关制度。对于各个业务庭室起草的司法建议，要求承办法官交其庭长进行审核，报院长签发，重要的司法建议还应当经过审判委员会进行集体讨论决定。辅助机关制度即在法院内部单独设立一个相关的辅助机关，拨划专业人员和高素质人才对司法建议进行归类研究，跟踪把握某些重大的司法建议，并经常保持与试点单位的联系，适时掌握经济社会等各方面的动态，善于发现和预测可能出现的问题，迅速向本部门或者上级主管部门反馈情况，以便提前做好准备工作。对于准备好的司法建议书，应将审查报告和材料报告汇总，制作一份司法建议的书面建议以供参考。
2、建立培训制度和考核评比制度。将司法建议的书写写作技术列入法官技能培训的一项要求，作为考核法官培训工作的内容，并搭建司法建议信息化交流平台，不断提高法官的技能；把司法建议工作情况特别是采用情况作为评价考核法院、部门的重要指标，引入法官岗位目标考核，作为考察其业绩和工作能力的一项指标，定期开展优秀司法建议的评比、刊登、展览活动。
3、将司法建议纳入审判程序。这里指纳入审判程序终结阶段，因为此阶段对于案件针对的事实、问题、证据均已明了，此时提出司法建议可保证本身具有更有力的针对性，使得司法建议的书写变得更有理有节，取得被建议单位的认同，产生更大的社会效果。
4、建立问责机制。对于司法建议发出的法官，如果其书写的司法建议及时有效，且被建议单位及时反馈，取得了良好的社会效果和法律效果，应该对于该法官进行表彰或者年度考核时进行加分；反之，如果法官随意发出的司法建议，内容空洞无物，没有充分的说理论据，不仅影响了人民法院的形象，造成滥用司法权的后果，这种不负责任的行为理应进行惩处，不仅仅要惩处法官个人，对于审批的人员例如庭长、主管院长也应批评或者采取其他惩处方式。
5、加强法官职业道德建设。对于法官职业道德建设，应当定期开展座谈会或者展览会，对于优秀的司法建议进行表彰，对于滥用司法建议权的行为要给予惩处。在思想上，积极开展各种培养干警先进执法观念的座谈会、宣教会；在行动上，对于审判工作中发现的普遍性问题或者需要提前警醒注意的问题，应当及时向有关单位提出司法建议，不能简单地一判了案。
6、吸收人民陪审员参与司法建议工作。人民陪审员也是有着深厚的社会经验的群体，他们对于司法建议中针对的问题提出与论证也能够提供有益的见解和帮助，让人民陪审员参与司法建议的工作，也是他们参与社会管理、实现人生价值的有效方式，在案件审理过程中，人民陪审员也同法官一样，有权参与案件审理的各个环节，故司法建议作为审判权的延伸，他们也同样有责任提出有意义的司法建议。
（三）执法方面
1、建立档案制度。对于法院发出的针对其行政行为的司法建议，应当备案登记，以省、市简称加“收建”进行排号收入，例如（2012）京收建1号，即2012年北京市某行政机关收到的1号司法建议文件。
2、建立反馈制度。反馈时间以5个工作日为宜；由接收的行政机关发出反馈意见书，对于司法建议内容是否得当等内容进行表述，以反射出行政机关对此类司法建议的想法，尤其是拒绝实行司法建议内容的反馈，应当着重论述拒绝的理由，以便以后司法建议在此方面做出时候进行经验的积累。
3、建立追踪制度。把司法建议实施的效果及时进行追踪，如果大有成效，应当通知发出单位，这种追踪行为能够更好地让法院融入司法服务社会大局的浪潮中，
4、建立专家评估制度。一些专业性较强的问题，可以聘用一些领域的专家，由专家提供意见，司法建议中遇到的相关问题，可以及时咨询专家。同时，对于司法建议真正付诸实施时所能遇到的执行风险，可以让专家事先预测，有助于行政机关行政行为的科学转化。
（四）监督方面
1、公民方面
民众是司法建议制度的最大受益者。在具体实行上，应当在法院所管辖区设立司法建议的民众监督场所，以民众推举的代表为中心，开展司法建议工作，对于民众代表反馈的信息法院必须尊重，如有必要，可以将他们的意见附加在司法建议之中，这样笔者相信接收司法建议的有关部门或者企业，更能从宏观和微观观察他们行为的效果和收益。
2、媒体方面
媒体关注的焦点及的信息能动引起社会民众的注意和关注，这有利于司法建议扩大社会效果，有助于司法建议质量的提高和保证。通过在报纸开辟司法建议书专栏；定期召开新闻会；在司法方面的杂志上刊登优秀的司法建议，以供其他法院进行参考；在电视频道上播放滚动字幕，或者针对本地区有重大影响的司法建议进行集中报道；在互联网上，可以采用成立司法建议查询网络和反馈墙等其他形式，向社会公开法院司法建议的工作信息，包括司法建议的内容、回馈情况、政府的工作动态等。
3、人大、党委方面
我国人大和党委是我党执政性的体现，而且我国司法建议制度并不完善，不可避免有些司法建议存在不足或过激的问题，故理应对其进行监督。他们可以采取定期和不定期抽查的形式，可促使法院充分落实司法建议工作，建立并完善司法建议制度，提升我国法治的水平。同时法院也可以提出司法建议给人大和党委，预警社会风险，给它们提供参考依据，对于行政机关没有反馈而且法院和审判人员认为确有行政机关接收反馈的必要的司法建议，可以将该种司法建议交予人大或者党委机关，由它们参与保证司法社会服务职能的延伸，由党政辅助共同推动司法建议工作前进的步伐。
结语
司法建议无论是对于扩展改革司法的新方式，还是在促进社会多元化纠纷解决机制方面，都具有不可替代的作用。在以后司法实践中应不断适用司法建议，以“司法能动”为实施理念，积极开拓创新，使其充满活力与生机，这为解决纠纷冲突、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，创造了良好的条件。（作者单位：吉林师范大学）
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[论文关键词]青年干警 能力培养 实践探索 路径和对策
检察队伍建设是检察机关永恒的主题,不断探索检察队伍建设的新办法、新路子是检察工作科学健康发展的重要保证。青年检察干警作为检察事业的未来和希望,如何发挥其内在潜能、因材施教地提高其工作能力,是加强检察队伍建设的一项重要任务。
一、基层检察机关加强青年干警能力培养的现实意义与基本要求
(一)基层检察机关加强青年干警工作能力培养的现实意义
加强青年干警工作能力培养有助于检察工作顺应新时期社会转型发展的基本要求。社会转型对检察事业发展带来了新的严峻挑战,执法过程中的矛盾如不能及时有效化解,将会带来更加严重的后果,这就要求作为检察队伍生力军的青年干警必须紧跟时代潮流,必须具有良好学习能力、业务能力和群众工作能力。
加强青年干警工作能力培养有助于提升检察机关的执法公信力和执法为民水平,满足人民群众的司法需求。人民群众对法治建设、保障人权、执法理念、执法方式等提出了更高的要求,对司法公正、权益保障有了新的期待。继续加强青年干警执法能力和群众工作能力建设,是新时期基层检察机关提高执法公信力和执法为民水平的重要手段,也能帮助青年干警全面提高联系群众、沟通协调以及化解矛盾等方面能力。
(二)基层检察机关加强青年干警工作能力培养的基本要求
1.年龄结构的年轻化要求培养重心的调整。以青岛市市北区人民检察院(以下称市北区检察院)为例,35周岁以下青年干警人数已占干警总数的52%;从全国范围来看,一些基层检察院青年干警的比例已经达到干警总数的30%甚至更多,青年干警已成为检察队伍的主力。年龄结构的年轻化要求把检察队伍能力培养的重心逐渐向青年干警倾斜。
2.文化层次的高学历化要求培养模式的转变。以市北区检察院为例,67名35周岁以下青年干警全部具有大学本科以上学历,其中具有硕士研究生以上学历的占57%。青年干警具有较高的学历层次和理论水平,如何将丰富的理论知识运用到执法办案和群众工作中,这就需要针对青年干警的自身特点转变传统的培训模式,变单项灌输、被动接受、单纯说教的培养模式为双向交流、主动参与、多管齐下的模式。
3.价值取向的多元化要求培养方式的创新。以浦东新区检察院为例,2009年至今,新招录人员中毕业于山东省外院校的占到招录总数的63%,地域文化的差异造就了青年干警价值取向的差异。这种价值取向的多元化要求加快干警群众工作能力培养载体和形式的创新,要求注重培养方式的亲和力、吸引力和感染力,不断满足来自不同成长背景的青年干警的现实需求。
二、加强青年检察干警工作能力培养的实践探索
(一)积极搭建平台,导航职业规划
市北区检察院深化理想信念和职业道德教育,为青年干警树立正确导向和规划。一是搭建教育引导平台,筑牢青年干警理想信念。积极开展“忠诚、为民、公正、廉洁”核心价值观主题教育实践活动和“五进两服务”大走访活动,深化社会主义法治理念教育,引导青年干警树立正确理念。二是搭建咨询指导平台,科学规划职业愿景。通过党组与新进检察人员面对面交谈、检察官教检察官、资深检察官传帮带等多样化的咨询指导活动,为青年干警做出职业近期和远景规划,明确个人定位,不断引导青年干警实现自我价值。三是搭建人才储备平台,为青年干警建立成长档案。将每个青年干警的个人基本情况、岗位工作情况、荣誉取得情况等归入成长档案,科学评判青年干警的表现,调查青年干警业务专长与任职岗位之间的匹配度,实现动态管理。
(二)创新培养举措,提升综合能力
市北区检察院构建特色化、互动化学习模式,激发青年干警学习热情和动力,提升综合素养。一是开展“师傅带徒弟”活动,帮助青年干警完成角色转变。从院领导、检委会委员、正科实职领导干部等检察官中选出34名师傅,与36名从事检察工作不满5年的青年干警结成师徒,进行为期两年的传帮带,全方位、系统性传授经验、教授技能。二是实施AB角“副岗”锻炼,打造“一专多能”复合人才。规定青年干警在完成本职工作的基础上,从侦监、公诉、反贪、反渎、控申、综合文字材料等岗位中选择一个作为“副岗”,每人每年在“副岗”锻炼30天,在锻炼干警综合能力的同时,优化人力资源配置。三是走基层接地气,增强青年干警群众工作能力。发挥接待室、派驻检察室等机构与群众“零距离”的优势,有
计划地安排青年干警到基层锻炼,提高处理矛盾纠纷、做好群众工作的能力。如青年干警走进“邻居节”,对社区居民进行法制教育、现场解决纠纷,发放检民联系卡200余张、宣传册100余册,解答社区居民法律咨询60余次,现场化解邻里纠纷3起。四是建立青年干警列席检委会制度,提升业务素养。由检委会秘书科根据检委会研究案件情况,安排每名青年干警每年至少列席1次检委会,参与重大疑难复杂案件讨论,拓展青年干警的办案视野,丰富工作阅历,提高青年干警实际工作的能力。今年以来已有18名干警列席7次检委会,5条意见被采纳。五是组织形式多样的岗位练兵活动,提高综合素质。有计划地开展了汇报案件练兵竞赛、检察理论年会等多项岗位练兵竞赛活动30余次,30余人获得全省“十佳公诉人”、全市检察机关“业务尖子”、“检察理论研究人才”等荣誉80余项。六是举办丰富多彩的文体活动,营造和谐氛围。组建体育特长小组、检察官文联、文艺演出队及书法、绘画、摄影等兴趣小组,举办演讲比赛、拓展训练、“工间操”等活动,强化团队意识。
(三)严格业务规范,培养优良作风
市北区检察院以实现队伍专业化、执法规范化和管理科学化为目标,加强执法规范化建设,为干事创业提供作风保障。一是加强专业学习,明确执法规范。组织青年干警加强对新刑诉法的学习,采取领导重视带头学、灵活运用结合学、有序衔接针对学的“三学”措施,深化青年干警对新刑诉法的理解和运用;加强对新进青年干警岗前执法规范、办案程序等业务规范的培训,奠定青年干警公正执法的坚实基础;深化严格执法意识,定期组织青年干警集中学习《检察机关执法工作基本规范》和岗位廉政风险防控系统应用,撰写执法办案心得体会50余篇。二是完善办案机制,严格办案程序。细化执法办案程序,制订了《规范化建设制度汇编》,修改完善了各部门内部规范标准;完善业务督察机制,加大对青年干警案件质量的自查、督查和专项检查力度,每半年开展1次案件质量评查活动,将评查结果记录在青年干警执法档案中,促进规范执法,及时解决办案中存在的问题,强化青年干警执法办案的程序意识、证据意识。三是强化廉政根基,提高自控能力。通过收听廉政讲座、观看廉政戏剧等多种形式,结合“廉心洁行”、“守纪律、正检风、做表率”等专项活动,利用正反两方面的典型案例,加强青年干警的党性修养和作风建设,打造一支作风优良、业务精通、清正廉明的青年检察队伍。
(四)建全激励机制,促进才华施展
市北区检察院从优待检,让青年干警学有榜样、赶有目标,促进人尽其才。一是建立青年干警奖励措施。鼓励青年干警在职深造,对在职取得研究生学历或硕士学位的,给予报销50%学费的奖励;对通过司法考试、参加省市院组织的各类竞赛获得名次、理论研究方面突出的青年干警予以物质和精神奖励。二是发挥青年干警先进典型示范作用。加大对青年干警先进典型的培树力度,建立了先进典型库,注重发挥青年干警先进典型的引领示范作用,在全院形成“比学赶帮超”的创先争优氛围,近年来,48人次青年干警获得区级以上表彰。三是完善青年干警任用机制。将青年干警的工作业绩、荣誉获得、工作经历等予以量化,作为晋职晋级的重要依据;对涌现出来的德才兼备、业绩突出、群众公认的优秀青年干警委以重任,26名具有法律职称、办案能力强的年轻干警充实到反贪、公诉等办案一线。
三、基层检察机关加强青年干警工作能力培养中存在的不足和问题
一是培养方案的整体设计有待完善。对青年干警的培养随着其工作部门的转换或者政策的变化易失去整体性和长期性。二是个性化培养措施不足。每个青年干警有着不同的素质特征和知识背景,目前尚未形成青年干警个性化的分类培养模式。三是青年干警深入群众、进行岗位交流和锻炼的平台仍需扩大,进行岗位交流和锻炼的时间也需增加。
四、基层检察机关加强青年干警工作能力培养的路径和对策思考
(一)扎根群众,着力培养青年检察干警的宗旨意识
通过引导青年干警从思想上认识群众工作的重要性,培养青年干警的责任意识、公仆意识和服务意识。如加强党性教育,开展重温入党誓词、走进革命圣地等活动,夯实青年干警发扬革命传统、弘扬时代精神的思想意识。再如让青年干警在专题学习、献计献策、社区服务、基层走访等活动中加深对“人民群众是检察事业发展的力量源泉”的理解,真正把“立检为公、执法为民”内化于心、外践于行。
(二)苦练“内功”,着力提高青年检察干警业务能力和执法水平
检察机关的职能所在就是正确履行法律监督职能,服务和保障人民群众权益。围绕青年干警案件讯问、案件汇报、出庭对抗辩论、法律文书制作、自侦案件审讯突破和检察公文撰写等能力培训,坚持以赛促学、以学促能,通过积累办案经验,掌握实务技能,推动群众工作能力和检察业务能力的“双提升”。确定业务经验多、办案能力强、群众工作水平高的带教“师傅”对青年干警进行手把手、一对一的经验和技能传授,缩短青年干警的成长周期。
关键词：人民调解员 完善 意义 方向
一、人民调解员制度的定义
人民调解一般来说是特指人民调解委员会的调解。是指在人民调解委员会的主持下，以国家的法律、法规、规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育，规劝疏导，促使纠纷各方当事人互谅互让，平等协商，自愿达成协议，可以看做消除纠纷的群众自治性的活动。人民调解委员会通常是指基层群众自治组织居民委员会或者村民委员会下设的工作委员会，并非国家司法机关的组成部分，更不是一级行政组织。其专门职责在于调解民间纠纷，其活动及结果并不具有法律和行政的强制性。根据《中华人民共和国宪法》第111条规定以及对于人民调解委员会做出的专门说明可以明显地看出这一点。《中华人民共和国宪法》第111条明确规定:“人民调解委员会是基层群众自治组织居民委员会、村民委员会下设的一个工作委员会，其专门职责是调解民间纠纷。”此外，《人民调解委员会组织条例》以及《民事诉讼法》等也均将人民调解定位在了基层群众性的自治性组织上。
二、人民调解的由来和意义
我国自古就倡导“无讼”，强调人与人之间应和睦相处，对于矛盾纠纷要通过各自的忍让最终得以解决，而并非诉至官府，通过官府强制解决。比如《讼》卦辞曾经指出：“讼，有孚窒惕中吉，终凶。利见大人，不利涉大川”。汉代后罢黜百家、独尊儒术，儒家的思想被奉为最为正统思想，礼法合流，德主刑辅也随之成为中国传统法律的重要特色。汉代之后，儒家“中庸之道”、“无讼”、“和为贵”等文化理念被更加广泛地流传，并深植到了每个中国人的思想形态当中。近代改良思想家康有为也主张建立大同世界等等。传统调解和中华民族的文化传统以及民族心理有对应关系，一般以儒家思想作为核心，明确提出重中庸、礼让、宗法等内涵，通过谦和、谅解、忍耐、良知以及耻讼的思想引导，达到互谅互让从而放弃纷争的效果。目前，人民的权利义务观均发生了较大的转变，从简单权利观念转变成了较复杂的利益观念，但是我们依然应该注意到，市场经济还是需要人际关系的和谐以及社会的和睦和稳定。传统调解在经历了几千年的沉淀之后，对于中国社会已成为一种法律文化，具有巨大的文化传承性，也更加符合我国的民族社会心理，在促进社会的和睦、人际关系的和谐以及维持稳定等方面均发挥了不可低估的作用。
人民调解制度归根结底是人民群众自我管理、约束、服务的一项极具有中国特色的民主及法律制度，这类自治活动，也是人民群众直接行使民利，并管理社会事务的一种具体表现，体现了社会主义社会民主以及人民做主的地位。由此我们可以看出人民调解制度就不仅具有人民性、群众性更具有一定的民主性。对于构建具有我国特色的民主以及法律制度，进一步维护社会稳定都具有重要意义。此外，人民调解作为调解制度中不可或缺的重要部分，对民事诉讼调解制度的多元化发展同样具有重要意义。
三、人民调解员制度的完善方向
人民调解本质上可以视为一种准司法形式，在我国社会主义市场经济发展加速、构建社会主义和谐社会全面提速的今天，人民调解制度也需要与时俱进。当前各地的人民调解工作的新形式，对于我国社会发展中有一定的方向性，也代表着我国人民调解制度发展的明天。
1.人民调解转向规范化
推进人民调解向规范化方向发展，对内来说可以督促苦练内功，不断提高自身素质以及服务水平。对外来说，提高规范化也是一个形象工程，对于提高人民调解的社会公信度以及权威性具有重要作用。因此，通过“人民调解工作室”的建设，培育和推进人民调解向规范化方向发展不仅是人民调解工作发展的方向，更应是当前工作的重点和亮点，同时它还是一项重要的基础性工作，将这项工作做好了，人民调解的长足发展就会有更加坚实的人力和物力保障。
2.人民调解转向专业化
所谓人民调解的专业化，就指是从事人民调解工作应该具有法律背景，专门从事人民调解工作，要受过相关法律专业教育、有法律工作经历，或者从事过一段时间的人民调解工作，有丰富的调解工作经验。随着市场经济下社会利益关系的日益复杂化，各类新型复杂的矛盾与日俱增。在这种情况下，人民调解工作要适应纠纷解决的实际发展需要，就要求调解员不仅仅要掌握政策以及运用道德规范，还要能够熟悉法律知识，运用法律武器的调解运用。我国目前调解员队伍现状和日益增长的调解工作需要已不能完全相适应。在人民调解工作法律地位、专业化程度以及政府重视程度不断提高的形势下，有必要在政府大力扶持之下建立高素质的调解队伍，专门化解基层社区中的民商事纠纷，探索人民调解专业化道路。
3.建立定期的联络制度
人民法院不得以工作繁忙为由，拒绝对人民调解工作的指导或者使指导工作流于形式。法院应该把对人民调解工作的指导任务分配到具体的审判员，负责指导人民调解工作的审判员应定期地深入人民调解委员会，与人民调解员及时的进行沟通，对于在调解工作过程中出现的具体问题如果能够现场解决的，人民调解指导员不得拖沓，应立即给予解答，如果遇到较为复杂的问题，也必须在规定的期限内提供指导意见，不得无限的推延。同时定期的对我国法律、法规、国家的政策等进行讲解以及在具体案件中的适用问题，提高人民调解员的法律素质。
结语：目前，人民调解在法律上的地位越来越明确。进一步发挥人民调解为第一道防线，行政调解为重要环节。在全社会形成大调解氛围，完善人民调解员制度是时代的呼唤，社会的需求。在纠纷大量出现的现今社会，发挥好人民调解员制度的特点，发挥人民调解员制度的优势，更好的解决纠纷，为社会主义现代化建设、构建社会主义和谐社会服务。
参考文献：
[1]朱文献：《人民调解制度研究》第11页[J]，山东大学2007年研究生硕士论文.
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-025-04
《希波克拉底誓言》有言：“病人必须在与疾病的斗争中与医生合作”。 病人与医生之间形成的法律关系在治疗过程中一直持续，要想得到双方都满意的结果，则需要法律的规制，既不能让病人的看病权利得不到保护，又不能让医生的人身、财产安全受到威胁，保护患方利益与保护医方利益，立法者的天平两端总是在不断倾斜，也正是这种利益的倾斜推动了二十多年来医疗法规的变迁。
一、我国医疗法规历史沿革与概况
我国医疗法规存在变迁的过程。从上个世纪80年代施行的《民法通则》到2010年实施的《侵权责任法》，还有数量不少的行政法规、司法解释，各省、自治区、直辖市的地方性规定，条文众多，也存在冗杂与矛盾之处。
下面列举一些重要的法律法规：
1987年1月1日开始施行的《中华人民共和国民法通则》共9章，156条，是中国对民事活动中一些共同性问题所作的法律规定，是民法体系中的一般法。条文第九十八条规定：公民享有生命健康权。第一百一十九条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。这些条文虽然明确了公民的身体健康权受法律保护，但这还是比较笼统的规定，且只规定了物质损害，而没有涉及到精神损害。
2001年3月10日实施的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称精神损害赔偿司法解释）在民法通则基础上明确了对精神损害的赔偿。解释第一条表明：自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。
这在中国法律史上是一个重大突破，在这之前，赔偿只限于物质损害，而该司法解释出台后，精神损害也可以请求赔偿。这有利于充分保护自然人的权利，维护社会的正常秩序；有利于缓和受害人的精神痛苦；有利于提高人们的法律意识和道德水平。
2001年12月21日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这就是通常所说的“举证责任倒置”。这是因为在医疗行为中，医方与患方资源存在严重不对称现象，医疗机构更为专业，拥有技术优势，掌握更多资源，让他们承担举证责任更显公平。
1987年6月29日实施的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）是国务院颁布的一部专门处理医疗案件的法规，十几年来成为众多医疗案件的处理依据，但是随着实践的不断发展，《办法》越来越不能与时俱进，存在诸多不合理之处。在学界、实务界征讨下，2002年9月1日，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）终于开始施行。与《办法》相比，《条例》有所改进，存在进步之处 ：
（一） 在医疗事故的定义上
《办法》定义为“在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”《条例》定义为“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”从两个定义的区分来看，医疗事故的内涵明显扩大，增加了医务人员为主体；具体指明诊疗过失的表现，即违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。
（二）《条例》明确了患者有权复印病历及其他有关权利
第十条第一款规定：患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。
（三）事故认定主体的改变
医疗事故认定主体由卫生局组织变为由专家组成的医学会，这样可以减少行政机关的介入，使鉴定更为公正公平。这可以说是《条例》的一个重大变革。
（四）新增医疗事故赔偿章节，具体体现在《条例》第五十条
但《条例》不可避免地存在不足之处。首先，在赔偿制度上，《条例》就有与精神损害赔偿司法解释不符之处，其第五十条（十一）规定：精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。而司法解释并非如此规定。其次，虽然鉴定机构由卫生局组织的鉴定委员会改为医学会，做到了“去行政化”，但是也有不少人认为此举是从“老子给儿子做鉴定”变为“叔叔给侄子做鉴定”，本质上换汤不换药，反倒使卫生部门“金蝉脱壳” 。最后，由于医学会专家基本不参与出庭作证，就算鉴定人对鉴定结果有异议也束手无策。不少人认识到了这些弊端。2014年1月7日的《浙江省高级人民法院关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见》第五点提出“规范鉴定人出庭作证制度，保障当事人对鉴定意见的质证权利”的建议，我们有理由相信，这样的制度会越来越完善，在妥善处理医患纠纷案件中发挥重要作用。
与《条例》同时实施的还有《医疗事故分级标准》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》。前者将医疗事故划分为四级，其中一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级；后者则详细规定了医学会的各种鉴定细则及专家选任原则，在实务操作中作用甚巨。
2004年5月1日开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）详细阐述了人身损害的赔偿标准，第二十条到第二十九条分别规定了误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被扶养人生活费 以及死亡赔偿金，可以说当今实务界处理医疗纠纷损害赔偿的标准大抵沿用该司法解释。
2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》可以说是“千呼万唤始出来”，它在第七章明文规定了医疗损害责任，分别是第五十四条至第六十四条，而其他国家鲜少专章规定，可见此类问题在我国现实生活中的频发以及立法者的重视。不少人说，侵权责任法的实施终结了我国医疗案件双轨制的现象，但是我们应当认识到二元化的现象还将在一段时间内存在。
二、医疗案件双轨制现象
医疗案件双轨制主要包括案由二元化、赔偿二元化以及鉴定二元化。 首先，就案由二元化来说，实务界往往将医疗案件区分为医疗事故责任纠纷与一般医疗损害责任纠纷。医疗事故责任纠纷只解决医疗事故，具体定义见《条例》，但并不是说不构成医疗事故医疗机构就不承担赔偿责任。而一般医疗损害责任纠纷则是指除医疗事故之外的其他医疗损害。
赔偿二元化是指医疗事故纠纷按照《条例》的具体规则进行赔偿，而一般医疗损害纠纷则是按照《人身损害司法解释》的相关规定赔偿，这就可能出现损害严重的医疗事故受害人比损害较轻的一般医疗案件的受害人获得的赔偿更少这样不公平的现象。
就鉴定二元化而言，医疗事故鉴定需要医学会来进行，必要时可以委托中华医学会，而一般医疗案件则可以由法院进行司法鉴定。医学会的特殊性、官方性往往让普通民众望而却步，转而进行司法鉴定，因为医学会的专家组是由医院的医生组成，医生为了行业利益，在认定是否构成医疗事故时可能会出现暗箱操作，存在许多不公正现象，很多患者的损害得不到赔偿，导致医患关系高度紧张，医学会鉴定的权威性不断下降，国务院原本想通过该条例的实施改善医患关系，但却适得其反。 那么，我国医疗案件双轨制是如何形成的呢？
最初，医疗损害赔偿以1987年国务院颁布的《办法》作为唯一的法律依据。1992年3月，最高人民法院针对天津市高级人民法院请示的李新荣医疗事故案作出司法解释：“《办法》和《天津市医疗事故处理办法实施细则》是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《中华人民共和国民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。”天津市第一中级人民法院在普遍适用《办法》解决医疗事故损害赔偿纠纷的情况下，率先适用了《民法通则》来处理案件，该案的处理成为医疗损害赔偿案件法律适用“二元化”的雏形。
2002年4月4日，国务院制定《条例》取代《办法》，并于2002年9月1日起实施。《条例》从特别规定的角度解决了医疗事故这一特殊侵权纠纷的法律适用问题，但对不属于医疗事故的医疗损害赔偿纠纷未作出明确规定。同样，现行的《民法通则》对此也未作规定。因此，在医疗损害赔偿纠纷的处理上，是适用《民法通则》及相应的司法解释，还是适用《条例》，法院陷入两难。2003年1月6日，最高法院为解决此问题下发了《通知》，其中规定：“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定”。最高法院的通知从审判角度确立了审理医疗损害赔偿案件“区分不同类型分别适用法律”的原则。在2004年5月《人身损害司法解释》实施后，最高法院负责人就医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题再次明确了上述原则。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》又专章对医疗损害责任作出了规定，但对于医疗损害赔偿范围和标准未给出具体明确的答复。笔者认为还是应当参照《人身损害司法解释》的相关规定。于是我国特有的医疗损害赔偿案件“二元化”法律适用现象和赔偿机制形成。
至于鉴定二元化，则是民众、行政部门与医学会的角力而形成的，前已述及。《侵权责任法》的实施是否能够终结二元化现象，尚需时间的检验。
三、医疗案件的损害责任与归责原则
医疗损害责任指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成的民事法律责任。根据一些专家的观点，医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗管理损害责任、医疗伦理损害责任与医疗产品损害责任。 不同的损害责任适用不同的归责原则。
《侵权责任法》规定的医疗损害责任的归责原则是一个体系，由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成。 医疗损害责任情况复杂，根据不同的情形适用不同的归责原则确定侵权责任是正确的。而《民法通则》只规定一个归责原则，较为单薄，不能很好地区分责任情况。
（一）过错责任原则
在医疗损害责任的归责原则体系中，过错责任原则是基本的归责原则。《侵权责任法》第五十四条已有明确规定，对此无需赘言。医疗技术损害责任和医疗管理损害责任都必须实行过错责任原则，构成赔偿责任必须具备过错要件，没有过错就没有责任。如某医学院在同一天需要对两个患者进行输血，患者A需要A型血，患者B需要B型血，医护人员因为疏忽将B型血给了A患者，将A型血给了B患者，造成严重后果。这起案件中医疗机构明显存在过错，需要承担损害赔偿责任。
（二）过错推定原则和无过错责任原则
在医疗损害责任中，依照《侵权责任法》第六条第二款和第七条规定，在法律规定的情形下，例外适用过错推定原则或者无过错责任原则。首先，《侵权责任法》第五十九条规定的医疗产品损害责任适用无过错责任原则，与产品责任的归责原则保持一致。其次，《侵权责任法》第五十五条和第六十一条规定的未尽告知义务和违反保密义务的医疗伦理损害责任适用过错推定原则。
四、推动变化的背后因素
法规的变迁折射出来的是利益的博弈。《民法通则》明文规定中华人民共和国公民的生命权与健康权受到保护，《精神损害赔偿司法解释》明确了对遭受严重精神损害的受害者的赔偿，由国务院卫生局制定《办法》将医疗事故技术鉴定的权利牢牢掌握在卫生局手中，而卫生局作为医疗机构的上级管理机构，必不可少的会存在一些倾斜状况，普通老百姓就算对鉴定结果有意见，申请再次鉴定，基本对最后的结论没有影响。这里的医疗事故定义也较为苛刻，只有在 医疗机构存在过错，且造成患者较为严重的人身损伤时才能进行处理。虽然《办法》从施行到其后的十几年间为处理医疗案件出了大力，但我们应当意识到这部法规较为偏向医疗机构。
随着人们权利意识的不断提高以及医疗技术的进步，《办法》已经不能与时俱进。在这样的情况下，国务院卫生局颁布了《条例》。《条例》较《办法》有诸多改进之处，前已述及。立法者的天平向患者倾斜，希望患者的权利得到更充分的保护。但《条例》与《人身损害司法解释》、《侵权责任法》相比仍存在诸多不利于患者的条文，可见立法者是想在两者之间保持平衡。虽然有些人说《侵权责任法》的出台结束了我国医疗案件双轨制的现状，但冰冻三尺非一日之寒，二十多年来的“痼疾”不可能在短短几年、仅仅一部法律出台规范的情况下改变，其还是需要多年的实践与探索。 《侵权责任法》医疗损害责任制度进行的改革是成功的，对保护受害患者的合法权益方面有重要作用。但是，对《侵权责任法》第七章进行全面审视，依旧存在不足之处。
（一）条文只规定“当时的医疗水平”作为医疗过失标准但没有考虑其他因素
《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，但却没有规定医院以及地区的差别，这样的做法并不正确。事实上，《侵权责任法草案》曾经规定了国家与地方标准，认为判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。但是在审议时删掉了差别对待的内容这是不合理的。中国幅员辽阔，东中西部医疗水平差异大，适用统一的医疗过失标准是难以实现的，也是不公平的。这样的做法违反具体问题具体分析的原则。
浙江高院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第一条第二款规定：认定医疗机构有无违反注意义务，应主要依据法律、法规、规章和诊疗操作规范所规定的义务，并适当考虑医疗机构的资质、医务人员的知识、技能等相应专业、资质及地区差异等因素。这是相较《侵权责任法》的进步。希望国家尽快以法律形式进行落实。
（二）医疗损害责任没有实行举证责任缓和
举证责任缓和，是在法律规定的情况下，因为原告某方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低其证明标准。当原告证明达到降低的证明标准时就视为已经完成举证责任，过后交由被告承担举证责任。
在医疗损害中，患者与医疗机构之间在医疗资讯的掌握上存在严重的不对称现象，医疗资讯几乎全部掌握在医疗机构一方，患者处于极为弱势的地位。对此，各国在处理医疗损害责任中不同程度地对患者实行举证责任缓和。如英美法的事实自证原则，日本的过错大概推定原则，德国的表见证明规则。当患者无法充分证明医疗机构存在过错，但达到证明的最低标准时，法院即认定原告已经完成了举证。实行这样的举证责任缓和，有利于改变医疗资讯严重不对称对患者保护不利的局面，实现“诉讼武器平等”。 但是，我国的《侵权责任法》没有规定举证责任缓和规则，这对受害患者一方是不公平的。
（三）《侵权责任法》没有明确医疗损害责任鉴定制度
在司法实践中，我国现行的医疗损害责任鉴定制度备受争议。按照《条例》规定的医学会进行的医疗事故责任鉴定，具有浓厚的官方色彩，缺少公信力。而司法鉴定机构作出的医疗过错责任鉴定，医疗机构和医务人员都不认同。在立法过程中，各方都呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任鉴定制度，但被“实体法不规定程序法的内容”予以拒绝，没有作出规定。《侵权责任法》生效之后，究竟是医学会进行鉴定，还是司法鉴定机构进行鉴定，或者另行设立新的鉴定制度，不得而知，继续保持了医疗损害责任鉴定的混乱制度，这是一大弊病。
五、措施与展望
党和国家提出构建和谐社会，但如果医患关系不能得到妥善解决，势必会对和谐社会的构建产生很大的阻碍。当前我国正处于社会转型期，人民群众不断增长的医疗服务需求与医疗服务能力、医疗保障水平的矛盾日益突出，人民群众对疾病的诊治期望与医学技术的客观局限性之间的矛盾日益突出，导致医患关系紧张，医患纠纷时有发生，一些地方甚至出现“闹医”、“伤医”、“杀医”等恶性事件。以下是几点改进建议。
（一）积极构建医疗纠纷多元化解机制，形成化解医疗矛盾纠纷的合力
当前我国已有三种医疗纠纷化解机制，第一种是医患双方自行协商，第二种是由卫生行政部门出面调解，第三种是诉至法院请求司法判决。除此之外，全国各地都在尝试引入第三方调解，以浙江省为例，2010年3月1日起开始实行《浙江省医疗纠纷预防与处理办法》规定，市、县（市）设立医疗纠纷人民调解委员会（简称医调会），市辖区根据实际需要设立医调会。医调会的人民调解员的配备和管理，由市、县（市、区）政府规定。《浙江省高级人民法院关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见》提出：加强对医疗纠纷调解委员会的业务指导和培训，探索在医疗纠纷调解委员会设立巡回审判点，便捷处理医疗纠纷人民调解确认案件和其他事实清楚的医疗纠纷案件。
（二）规范鉴定人出庭作证制度
保障当事人对鉴定意见的质证权利。当事人对医疗损害鉴定意见有异议或者人民法院认为有必要的，鉴定人应当出庭作证，围绕鉴定意见的程序、内容进行必要的陈述，接受当事人和法官的询问，增强鉴定意见的权威性和公信力。有条件的人民法院还可探索通过网络视频远程听证等方式开展鉴定人出庭作证，为鉴定人履行出庭作证义务提供便利和保障。实际操作中常常出现患者对医疗技术鉴定结果产生异议，希望请求专家出庭质证，但是专家可能会以来回不方便进行推脱，逐步探索网络视频远程听证有利于专家进行作证，是个很好的尝试。
（三）完善专家辅助人出庭制度
增加法院审判时的考虑因素。缺乏专业知识的当事人一方有条件的可以聘请具有专业医学知识的人作为专家辅助人，为自己提供专业的知识，就所涉案件提出专家意见。法院应当在事实基础上考虑是否听 取专家意见。专家辅助人制度不仅可以为诉讼中的原告提供专业知识上的支持，也可以适当改变法院只凭医疗事故技术鉴定书就做出审判的做法。虽然说医疗事故技术鉴定书是医学会在专家组的谨慎讨论下做出的决议，但是不可否认的是医学会专家的鉴定结论可能存在错误之处，当前我国法律对医疗鉴定有异议的只能申请再次鉴定，省级鉴定结论为判案依据，就算当事人对省级鉴定有异议也没有解决措施。如果法院仅凭专家鉴定意见就进行判案势必会对医患中的某一方产生不利。适当增加专家辅助人的专业意见作为判案考虑因素有利于医疗纠纷的圆满解决。
（四）严厉打击医闹行为
维护医疗机构的正常运行。对于发生医疗纠纷后，患方聚众冲击哄闹医疗场所，或围攻、殴打、侮辱、谩骂、威胁、纠缠医务人员或医方管理人员，严重妨害医疗机构正常的工作秩序，或出现伤害、杀害医务人员、毁坏医疗机构财物、设备等行为的，应依法进行惩处，触犯刑法的，应坚决追究其刑事责任；给医疗机构或医务人员等造成财产及人身损害的，可同时请求民事赔偿。这是《浙江高院和谐医患关系意见》中的一条建议，我们倡导理性维权，而非打打杀杀，只有这样医患双方才能建立起信任关系，朝和谐共处进一步发展。
注释：
《希波克拉底誓言》.
姜柏生.《医疗事故处理条例》与《医疗事故处理办法》比较分析.南京医科大学学报.2002（2）.
柴会群.《医疗事故处理条例》当休矣，南方周末.2010年8月19日 http：//infzm.com/content/49104/.
杨立新.医疗损害责任研究.法律出版社.2009年版.
曹涌，医疗损害赔偿法律适用“二元化”，江苏法院网，2013年5月8日 http：//jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/05/08161937133.html.
杨立新.《侵权责任法》规定的医疗损害责任归责原则.河北法学.2012（12）.
杨立新.侵权责任法医疗损害责任改革的成功与不足.中国人民大学学报.2010（4）.
浙江省高级人民法院关于依法审理医疗纠纷案件促进和谐医患关系的意见，2014年1月7日.
参考文献：
[1]吴思罕.《医疗事故处理条例》的进步与争议.法律与医学.2002（4）.
