时间：2022-06-18 23:30:37
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关键词 公益诉讼 公共利益 受案范围
公益诉讼制度的建立有助于弥补现有诉讼制度的缺陷， 目前我国的公益诉讼制度才刚刚得以确立，将经历一个长期的适应和实施阶段。
一、民事公益诉讼受案范围理论含义
科学的界定受案范围是一项诉讼制度充分发挥作用的根本，因此建立公益诉讼制度首先要界定公益诉讼的受案范围。民事公益诉讼概念本身包含两个基本元素即民事诉讼和公益诉讼，通过对这两个基本概念的阐述，进而界定民事公益诉讼。民事诉讼受案范围是法院依法受理、审判，解决民事纠纷的权限，重在划分与其他政府机关和社会团体间解决民事纠纷的职权范围，主要涉及民事主体间的财产和人身关系纠纷。公益诉讼是指任何公民和组织依据法律的授权，对违反法律、侵害国家利益和公共利益的行为提讼，由法院依法处理违法行为的司法活动。因此，民事公益诉讼受案范围应当满足既是民事主体间人身财产纠纷，同时又属于侵害国家社会公共利益的违法行为。公共利益必然是公民特定私有利益的集合，民事公益诉讼强调的是民事法律关系范围内的诉讼，区别于行政、刑事公益诉讼。
二、评析新民事诉讼法第五十五条
民事诉讼法第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”本条文采用的是概括和列举相结合的方式界定公益诉讼受案范围。
（一）分析法条所列举的两类行为的性质
此两类得以明确主要是由于该类纠纷比较普遍，引起社会广泛关注。近年来，我国恶性环境污染事故时有发生，对生态环境造成了极大的破坏，一定程度上制约了中国经济的健康发展，如2011年中海油与康菲的渤海湾“蓬莱19-3油田”连续发生两起溢油事故，直接造成不特定的多数人的人身、财产损害。消费者权益指消费者在接受服务或商品时依法享有的权益，其遭受侵害主要表现为出售假冒伪劣产品、提供劣质服务等，如三鹿奶粉事件，受影响人数众多， 潜在受影响的人数难以估算。
这两类案件都具公害性质，即造成的损害是针对不确定范围的人们，都是以存在损害为基础，但显然不能囊括目前损害公共利益的行为，虽然本次立法在其后加了“等”字，但比较抽象，使得司法实践与立法理论不和谐，立法无法得以保障。
（二）社会公共利益如何界定
《牛津高级英汉双解词典》中将公共利益解释为“公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益”。公共利益内容的不确定性使得司法实践中诉讼案件限制在环境权益和消费者权益两类，救济范围过于狭窄。
社会公共利益是以不特定多数人为享有主体，且与私益不可分离，体现在个体利益与公共利益相包容，如杨艳辉诉南方航空公司案、民惠公司客运合同纠纷案及赵绍华诉广深珠高速公司服务不合格案，但排除民事主体可以自主处分的人身财产权利范围，即只涉及私益的内容。社会公共利益的核心就是满足公民基本的生产、生活需求，内容非常广泛，主要包括良好的自然环境和教育环境、对公共设施的无偿利用、食品的安全、社会的稳定、公平的交易市场、对国家通过经营获得的物质财富的间接利用等。结合我国社会实践具体分析以下几类案件，进而论证其属于社会公共利益范畴而应纳入民事公益诉讼受案范围。
1、导致国有资产流失行为。国有资产的性质是全民所有，国家以维护全体人民利益为出发点对国有资产享有占有、使用、收益和处分的权利。据国有资产管理局的统计，目前平均每天都有近亿元的国有资产因出资者、管理者、经营者主观故意或过失而流失，许多国有资产流失案件令人触目惊心，广大公民的公共利益也因此大打折扣，故应当启动公益诉讼程序以免国有资产受到损害，保护社会公共利益。
2、行政垄断、不正当竞争行为。市场竞争愈发激烈，行政垄断侵犯公共利益的现象也随之屡禁不止，主要表现在公用事业领域的垄断，如供水电、电信、交通管理、重要资源等部门，利用其垄断地位强制搭售产品等；区域化垄断同样存在，如河南某县政府为保护本地化肥生产而制定的规定；不正当竞争主要表现于政府采购中，《政府采购法》没有明确采购行为的监督主体，同时信息透明度不足，导致无法遏制采购中的不正当竞争行为，财政性资金被滥用，公众利益遭受侵害，应将其纳入到民事公益诉讼受案范围。
3、金融市场中侵害公民合法权益的行为。近年来我国的股民数量逐年递增，但证券市场不够规范，欺诈行为时有发生，股民大都分散在各地同时在证券市场上没有资金、技术、信息等优势，客观上很难提起共同诉讼；另外，2003年《商业银行服务价格管理办法》中列出的收费项目多达3000种，银行等金融机构的不合理收费行为，致使众多公民的权益已无法通过现有法律制度得以救济。为保障我国金融市场的健康发展，民事公益诉讼制度将在此领域内起到至关重要的作用。
4、社会保险案件。我国参保人数越来越多，社保功能日益增强，但保险主体的违法行为却严重冲击了社会公共利益，主要特征为：违法后果的广域性和连锁性；损害对象的广泛性和不特定性；利害关系冲突的公益性和集团性。社保经办机构挪用、贪污、挤占保险基金的行为削弱了基金的支付能力，不仅关系到公众的切身利益，而且会影响社会保险制度的正常运行，政府信誉度降低，引发连锁性的社会与经济后果。基于社会保险纠纷日渐凸现的公益化倾向，适用公益诉讼制度更有利于实现我国经济与社会良性运行和协调发展的目标。
上述行为是我国目前较为突出的侵害公共利益的行为，但还有一些其他行为，比如特价机票不得退改签、因专业取消被迫退学、火车站厕所收费违法等，由此可知我国法律对民事公益诉讼的受案范围界定确实狭窄，还需不断探索与完善。
三、借鉴国外经验，对我国公益诉讼制度提出立法建议
（一）国外公益诉讼概况
美国是现代公益诉讼制度的创始国，其受案范围包括1863年《反欺骗政府法》规定欺骗政府钱财的行为；1890年《谢尔曼反托拉斯法案》禁止企业间联合竞争和垄断、企业兼并行为；1914年《克莱顿法》禁止价格歧视行为、滥用经济优势等破坏竞争秩序的行为等。美国法院又从1940年的桑德斯兄弟广播站案和1943年的纽约州工业联合会诉伊克斯案等判例中发展出“私人检察官”制度。1960年后美国又通过颁布多部环境保护法将环境污染问题纳入公益诉讼的范围。德国公益诉讼的受诉范围也相当宽泛，包括侵害宪法规定的基本权利案件、环境污染、禁治产、申请婚姻无效等案件。英国的“检举人诉讼”主要是阻止公共性不正当行为，如提出审查地方行政的合法性、要求减少公害以及议会对领取养老金的人免收车费、禁止电视公司放映被认为有违社会大众情感的节目等。
（二）国外公益诉讼制度的经验
通过比较研究，分析国外公益诉讼制度的共同性，总结经验加以借鉴。首先，诉讼目的公益性，通过个案来实现对社会公共利益的保护。其次，国外民事公益诉讼的受案范围是在实践中不断拓宽的，逐步将更多类型的案件纳入其中，由最初的不正当竞争、垄断等与公民生活关系较为疏远的案件，扩展到现在的涉及消费权益保护、公民人身权利等与公民生活密切相关的案件。再次，在公益诉讼制度比较完善的国家，其受案范围主要规定在实体法中。我国是大陆法系在借鉴时还应考虑本国的发展现状、法律环境等因素。
（三）具体的立法建议
新民事诉讼法作为历史性开端，首次确立了公益诉讼制度，值得欣慰和肯定。制度构建初期必然存在一些问题，但为维护法律的稳定性和权威性不宜直接对民事诉讼法五十五条进行补充修改。笔者认为借鉴国外公益诉讼制度法治模式，将以上所分析的国有资产保护、行政垄断、不正当竞争、金融市场侵权、社会保险等几类行为所涉及的具体法律法规有针对性地作出司法解释，说明其适用民事诉讼法第五十五条之规定，从而将其纳入到民事公益诉讼受案范围，弥补新民事诉讼法概括性规定的不足。如此能够保证公共利益包含符合社会现实需要的具体权益，从而减少公共利益的不确定性，使公共利益受损的案件更具有可操作性和实行性，适应发展中的社会公共利益需求，而且未有损司法机关的权威。
贵州民族大学科研基金资助项目
注释：
王婷.试论环境法与公益诉讼的契合性[J].生态经济，2010（12）.
高晓楼.浅谈公益诉讼的受案范围[J].山西煤炭管理干部学院学报，2006（2）.
梁毅，叶习勤，刘莹.对药事监督管理中行政公益诉讼制度建立的探讨[J].国际医药卫生导报，2004.
参考文献：
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[2]陈蕾.浅析我国新增公益诉讼制度存在的问题[J].法制与经济，2012（5）.
[3]颜运秋，周晓明.公益诉讼制度比较研究――兼论我国公益诉讼制度的建立[J].法治研究，2011 （11）.
关键词：法制改革 民事检察 民事诉讼法 建议制度
中图分类号：D9263文献标识码：A文章编号：1009-5349（2016）09-0076-02
民事检察建议制度是新型监督方式之一，于2012年被纳入新民事诉讼法中，在丰富民事检察监督方式的同时，科学扩大了监督范围，是对传统监督制度的创新。为充分发挥民事检察建议制度的作用，应立足于新民事诉讼法的角度，将新民事诉讼法作为民事检察建议制度的基础理论，为其发展提供保障。在实际应用过程中，须全面分析民事检察建议制度的适用范围，不断完善其工作环节，从而建立健全我国法律法规体系。
一、基于新民事诉讼法视角下民事检察建议制度的具体规定
新民事诉讼法视角下，民事检察建议制度主要修改的部分共包括5个条文，而5个条文均强调突出检察院本身的监督权利，具体而言，包括以下几方面，如表1所示：
表1
法律条文具体条款修改内容修改意义
第14条/规定民事检察监督基本原则，即人民检察院可对民事诉讼进行对应的法律监督扩展监督范围，人民检察院不仅能够监督民事诉讼活动，还可监督执行活动
第208条第1款规定抗诉制度，增加损害国家利益与社会公共利益的调解书抗诉弥补旧民事诉讼法的缺陷，迎合现实需求
第2款规定再审检察制度，可监督已经生效的判决、裁定、调解书人民检察院本身具备监督权利，可根据自身实际情况，依法行使职权
第3款规定审判程序外的其他审判程序的检察建议主要针对审判人员的违法行为，明确民事检察建议制度整体适用对象
第209条第1款规定再审检察建议制度适用情形：人民法院裁定驳回再审申请的、人民法院逾期未对再审申请作出裁定的、再审判决有明显错误明确民事审监程序，确保民事检察监督的顺位
第2款人民检察院有三个月审查期限，当事人在三个月内不能再次提出抗诉或者建议有效防止反复申请、重复审查，从而避免司法资源的浪费
第210条/规定过人民检察院的调查核实权在法律上规定民事检察建议实施的保障措施
第235条/强调人民检察院对民事执行活动的法律监督全具备强调与宣示的意义
二、基于新民事诉讼法视角下民事检察建议制度的含义
基于新民事诉讼法的视角下，民事检察建议制度赋予了更深层次的含义，为确保制度发挥本身作用，应充分把握制度本身的概念，主要包括以下两方面：
（一）监督方式
民事检察建议制度主要采取个案监督的方式，类案监督方式也有但运用几率较低，因此，在立法革新过程中，个案监督方式是重点。在实际工作中，民事诉讼法主要为解决民事实体中出现的问题，其规范使用范围必须坚持三段论的逻辑，恰当解决民事纠纷。需要注意的是，如果民事诉讼法仅停留在法律条文的一般层面，将会造成个案正义缺失的问题。从以上分析可知，基于新民事诉讼法的视野，民事检察建议的监督方式应坚持个案监督的方式。
（二）监督对象
民事检察建议制度的监督对象仅包括人民法院，传统的民事检察建议制度还涵盖对其他单位提出的针对性建议。但在新民事诉讼法的背景下，民事检察建议主要是用来监督制约审判权，发挥检察权本身的作用。因此其监督对象主要是人民法院，基于新民事诉讼法的视野下，民事检察建议制度以一种比较和缓的方式行使监督权。
三、基于新民事诉讼法视角下民事检察建议制度的特征与性质
（一）民事检察建议制度在新民事诉讼法下的特征
民事检察建议制度在新民事诉讼法下被赋予了强制性、柔性、实效性、针对性等多种特征，每种特征都带有制度本身的特性。在实际运用过程中，工作人员可深入分析民事检察建议制度的特征，并采取针对性解决措施，防止出现浪费司法资源等多种问题。
1.强制性与柔性特征
柔性与强制性特征是民主检察建议制度最明显的特征，该特征将建议与权力有机统一，具体体现在以下三方面：一是缓和性，民事检察建议制度更偏向温和，检察院能够根据实际情况灵活运用；二是公平性，当检察院提出民事检察建议时，其与法院处于平等地位，两者可对监督事件做出协商；三是广泛性，民事检察建议制度适用的领域广，能够贯彻在每一诉讼环节中，如果法律没有明确授权，也可进行适当的扩充。
2.实效性与针对性特征
新民事诉讼法主要以个案监督方式为主，体现在审判程序与再审程序中，民事检察建议仅针对个案，这种监督方式更加符合当前法院的发展需求，其实效性更强，能够有效监督审判权的监督情况。但需要注意的是，类案监督也不能完全排除，而应将类案监督与个案监督有机统一，充分发挥监督的作用与时效，扩大监督的影响范围。
3.合理性特征
民事检察建议制度采取事前、事中、事后三种监督方式，其中事后监督方式运用最广泛，可覆盖在民事诉讼审前、审判与执行等程序中，基于新民事诉讼法的视角下，民事检察建议制度被重新规定重点――再审检察建议，通过此种方式凸显建议制度本身的合理性。再审检察建议制度能够监督审判程序，包括当事人、人民法院，与其他程序相比，该程序更加重要。民事检察建议工作涉及的领域广，很难将所有事情都处理好，因此，在实际工作过程中，必须分清重点，提升监督工作的有效性与合理性。
（二）民事检察建议制度在新民事诉讼法下的法律效力
民事检察建议制度在新民事诉讼法下的法律效力，主要取决于以下两方面：一是制度本身性质；二是期望制度达到的法律实效。民事检察建议制度具备柔性的特征，但其本质属于一种监督方式，也有着权利的强制性。因此，在实行监督的过程中，应尊重监督受体，通过相对缓和的方式，发挥民事检察建议制度的作用。
（三）民事检察建议制度在新民事诉讼法下的性质
民事检察建议制度在新民事诉讼法下具备公权力和建议两个性质。当前，主要有权利说、二分说和非权利说三种理论，每种理论对民事检察建议制度的解释与阐述都存在一定的差异。因此，在实际工作过程中，应结合新民事诉讼法，在保障监督有效性前提下，发挥民事检察建议制度的作用，明确建议制度的性质，完善整个民主体系。
四、结语
综上所述，民事检察建议制度是新民事诉讼法中重要的创新，是一种新型监督方式，为充分发挥制度本身的监督作用，应全面分析其理论体系。根据新民事诉讼法的修法理念，民事检察建议制度属于个案型监督方式，主要用来监督我国人员法院审判权的行使情况。同时，民事检察建议制度具备柔性权利、建议等方面的性质，在实际工作过程中，为贯彻实施民事检察建议制度，应以新民事诉讼法为基础，结合建议制度的性质与法律效力，构建完整的法律体系。
参考文献：
放眼全球的法律实践，不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容，司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语，也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题，其缘由是错综复杂的，各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中，有一点是各国所相同的或者是不谋而合的，这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想，甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳，而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验，以法律移植或法制借鉴为思维的中介，力图全面地了解他国法制特质和优势，并由此缕析其可汲取之处，为本国的立法和司法所用，从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践，提升本国法治的现代化水准，强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中，一个很难避开的法制改革内容，便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善；民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来，民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。
撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下；随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从1992年开始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。
然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。
我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等；需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。
民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化；然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言，1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动（如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域），但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。
笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个：第一，程序的本位主义理念；第二，程序的主体自治理念；第三，程序的契约化理念；第四，程序的协同主义理念。
一、程序本位主义理念
程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论：市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题：我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。
民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：
其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。
其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。
其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。
其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。
二、程序主体的自治性理念
首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。
总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。
当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。
其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的；与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。
其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。
其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。
三、程序的契约化理念
诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年《民诉法》）中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。
民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为：
其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用；但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。
其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人（往往通过其诉讼人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。
在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。
四、程序的协同化理念
程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。
我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了；正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改？小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补；这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说，职权主义的诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是：我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。
超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。
摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。
但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。
这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。综合起来说，便是：我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。
具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面：其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。
其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。
其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。
其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律；法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。
综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导；正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念；没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念；没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件；程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。
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【关键词】辩论主义 协同主义 释明义务 诉讼促进义务 真实义务
一、德国民事诉讼法改革的背景
进入21世纪以来，德国延续了以往的司法改革，特别是对于民事诉讼法的修改。改革的原因除了有经济发展需要、诉讼拖延、效率低下等传统因素外，还有了欧洲政治、经济一体化推动等重要原因。
（一）经济制度变革与德国民事诉讼法的关系
自2000年以来，德国的经济制度继续延续其二战后的社会市场经济制度，但是为了适应社会发展的需要也进行了一定的改革、调整。德国在统一后实行的是自由市场经济制度，随着世界政治经济形势的发展，为适应社会实质公平的需要，德国对其经济制度进行了改革、完善，而这也直接导致作为其上层建筑的法律制度的变革。
二战后，德国著名经济学家弗雷德·缪勒-阿尔马克于1947年提出了社会市场经济体制，该制度被称为“德国经济奇迹之父”的路德维奇·艾哈德推行。有别于自由放任的市场经济体制，社会市场经济体制是以自由放任的市场经济体制作为经济运行的基础，为了维护社会的平等，政府适度地对经济进行干预、引导，使自由的竞争和社会的总体发展有效地结合起来的一种制度。也就是说，在该经济体制下，市场经济主体一方面要坚持商品经济活动的规律，充分发挥市场的竞争作用，另一方面国家通过适度立法进行适度干预，达到既要保护市场竞争、又要防止“不道德”的竞争可能带来的不良后果。做到经济权利分工上的社会公正、经济利益分配上的社会公平和居民在日常生活中有社会福利保障，促进宏观经济的协调与稳定发展。[]经济制度的变革以及经济体制的转型也必定对司法改革产生直接或间接的影响，其对于民事诉讼的影响主要表现在：
（1）民事诉讼目的的转变。德国民事诉讼法不再将当事人主义作为唯一的诉讼模式，法院的职权在民事诉讼中得到了极大的强化，民事诉讼的目的也不单单是为了保护当事人的程序权利，维护法律秩序也是民事诉讼的重要目的。在经济领域实行社会市场经济体制，与此相对应，在民事诉讼领域也应当实行社会民事诉讼体制。德国民事诉讼目的的重大改变导致了一系列的后果：立法中法院对民事诉讼的主导地位逐步强化，当事人对诉讼材料的控制决定权受到很大限制；诉讼中法院更多地以法律规范来评断案件，而不是以当事人的主张和举证。这种转变的原因就在于，人们在社会观念及公共生活的所有领域中放弃了自由放任的原则，而更过地看重社会福利的要求，进而国家当然有权力也有义务为个人的自由设定界限。这就直接促成了德国2001年《民事诉讼法改革法》的颁布。
（2）法律援助制度的发展。法律援助制度被视为司法领域的特殊社会救助，社会民事诉讼制度的建立也要求加强法律援助制度。1976年《婚姻与家庭法的第一次修订法》将诉讼费用援助制度引入民事诉讼法，为了加强对弱势群体的保护，该制度为申请人设置了较低的门槛。只要当事人愿意提供有关其收入和经济状况必要的证明材料，法院一般会许可提供法律援助。法律援助在实施初期确实收到良好的效果，但它的弊端也逐步显现。主要表现在适用法律援助的门槛过低，导致申请的人居高不下，政府法律援助的支出逐年增大。因此，为了摆脱法律援助给政府财政造成的重大负担，德国在1980年对该法进行了修改，将法律援助制度与社会保障法律结合起来。同时规定，如果当事人通过误导法院而获得法律援助许可，法院有权在发现后撤销其已获得的许可。
（二）欧洲一体化对德国民事诉讼法的影响
欧洲一体化进程也对欧盟各国的法律产生巨大影响，欧盟各国必须修改法律以使相互之间的法律得到统一、协调，德国民事诉讼法也受到了相当大的影响。1992年欧共体成员国在有关“司法和内务”方面的合作协定，使欧共体在这方面的权限大为扩展，其立法内容对德国民事诉讼法的修改提出了新的要求。
欧盟法律至今主要着眼于跨国民事诉讼，主要涉及国际管辖权以及对判决的相互承认和协助执行。欧洲委员会一项有关协调各国国内程序的远期规划的重点在于：制定诉讼费用援助的最低标准；诉讼行为的标准化及统一化；消费法和商事法争议方面的诉讼程序的简化和加快；其他争议解决方式在程序上的简化和加快。随着欧盟内部相关法律的协调与同化的进行，包括德国在内的欧盟成员国对国内法改造的步伐也在有条不紊地进行。因此，欧盟法律对德国民事诉讼法的影响也是德国民事诉讼法改革的重要外因。
二、德国在民事诉讼法改革背景下协同主义的新含义
德国《民事诉讼法》并不一直都是受辩论主义支配的。辩论主义虽然曾经是普通诉讼的组成部分，然而在德国《民事诉讼法》施行前，普鲁士适用的却是职权探知主义。事实上，1877年的德国《民事诉讼法》一开始并没有提到辩论主义，人们必须费力地从一些规定中间接推导出辩论主义，如第228、282、288、331、617和第622条。与此相反，在1877年的法律中已经包含了大量有关支持法官积极参与收集诉讼材料以及当事人因此而承担相应的合作责任的规定。只不过，法官的释明在一开始的时候是一种可能性的规定，即法官询问权。在1924年的《修订法》中转变为强制性的规定——询问义务。该《修订法》从1898年《修订法》的139、503条和1909年《修订法》的第502条中产生了今天的第139条：“审判长应当致力于让当事人就所有重要的事实为完整的说明，提出有益的申请，尤其是补充对所提出的事实的不充分说明并且表明证据手段。为此目的在必要的情况下可与当事人从事实方面和法律方面讨论案件事实情况和争议情况并进行提问。” 这一释明义务至今仍被称为“民事诉讼的大”。 1976年的《简易化修正法》进一步扩充了法官进行诉讼领导的权限，然而却没有取消辩论原则。因此，法官原则上不允许依职权将新的与个案有关的事实引入诉讼。
（一法官的释明义务和诉讼促进义务
（1）释明义务。法官的释明义务首先针对当事人的申请。根据联邦的判例，释明义务甚至可以达到下述的程度：向申请人提出建议，撤回已经说明理由的申请。但这一点在一个受处分原则规范的民事诉讼程序中只能是一个例外。因此，法官的释明义务必须限定在当事人能够自由的对诉讼对象进行支配因而也必须由自己承担责任来寻求法律保护这一框架下进行组织。法官的释明行为通常局限在：查明由原告陈述的法律保护请求并且就这点而言提出有助于调查事实情况的申请和对其内容进行协助。
法官的释明义务不依赖于当事人是否有律师。这种义务对于法律外行来说具有更大的意义。但法官必须一直努力使他的问题和提示保持适当的公知和中立，以便不遭致对其公正性的怀疑。不过也不能认为在当事人的对抗状态下，对一方当事人提供帮助就意味着是对另一方当事人的不利。单纯这一点疑虑不能阻挡法官履行他的释明义务。2001年的《民事诉讼法改革法》修订后的第139条更加强调法院“实质的诉讼领导”，并且赋予了法官通过公开和及时的信息来引发当事人更丰富和更具有针对性的活动的任务。
（2）诉讼促进义务。法官的诉讼促进义务在德国《民事诉讼法改革法》于2002年1月1日施行之前，已经在德国《民事诉讼法》中有所表现。主要规定于德国《民事诉讼法》第139条之中。但其内容过于笼统，而且因缺乏明确法官促进诉讼的行为及对违反促进义务的罚则规定而显得操作性较差。德国《民事诉讼法改革法》对第139条的修正，除了一部分是加强对法官释明义务的规定外，法官的诉讼促进义务的法律内容也在本条的修正中得到明显的增强。修正后的第139条总的来说，将法官的义务规定为：指示义务、说明义务、发问义务、照顾义务。后3项义务主要是针对法官的释明义务而规定的，指示义务则被视为是法官的诉讼促进义务的主要规定。
（二）当事人的真实义务和诉讼促进义务
（1）真实义务。真实义务的观念源自罗马法。根据罗马法的规定，当事人有进行真实陈述的义务，该义务是指当事人不准在法律有争议时故意为刁难行为，尤其是不能以不正当的诉讼将对方陷入纷争之一般义务的一部分。另外罗马法上的强制一般宣誓制度也有助于阻止非真实的陈述。原告必须宣誓不会故意刁难诉讼，被告也必须宣誓自己不会故意刁难否认原告的权利。拒绝宣誓就会导致败诉。这种一般宣誓后来被针对特定诉讼行为的特定宣誓所取代。后来的教会诉讼法、普通诉讼法都继承了以宣誓明确当事人真实义务的做法。自古代至近代施行的宣誓制度，其目的都在于以此发现真实，即宣誓使法律上的供述尽量做到真实，对于不真实之供述予以严厉之制裁。但在今天宣誓制度事实上已经不能发挥法律希望的效果，所以，从1933年的德国《民事诉讼法》的《修订法》开始，就废纸了将宣誓制度作为证据方法的制度。此时，各国法典明文规定真实义务而代替宣誓制度。
和诚信原则不同，真实义务只涉及当事人对事实状况的陈述，而不涉及当事人的其他行为以及法院的行为。对于不属于当事人责任范畴的法律适用，当事人没有义务进行真实的引用和阐述。然而，作为人的律师也不允许有益地歪曲法律状况，他只能在法律允许的范围内寻求当事人的利益。真实义务不仅适用于口头审理，而且也适用于书面陈述和书面程序，这一义务不仅存在于审判程序，也存在于督促程序、诉讼费用援助程序、抗告程序和执行程序等。真实义务的主体是当事人及其人和辅助人以及法律顾问（律师），他们对法庭和对方当事人强制性地负有真实义务。真实义务不仅仅是一种负担，而且是一种真正的诉讼义务，是义务主体诚实、正当的进行诉讼的义务。它不能因为义务主体可能真实陈述后会伴随某些不利后果而被免除。
（2）诉讼促进义务。人们对于在1976年《简易化修正法》之前是否存在当事人诉讼促进义务的问题存在争议，至少法律条文中没有明确地提到这一义务。1933年《修订法》的起始部分提到了这一义务：通过诚实的、谨慎的陈述来减轻法官发现法律的困难。1942年的《简化法》的第529条也提到了当事人适当地、谨慎地真实促进诉讼的义务。而1976年的《简易化修正法》明确提到了谨慎、要考虑促进诉讼义务的诉讼实施，这是立法目的中第一次明确清楚地表明了诉讼促进义务这一基本原则。当事人负有一般性的诉讼促进义务，法院甚至可以以违警罚款的方式强迫当事人在言词审理时亲自出庭（第141条）。
（三）协同主义
对于协同助于需要正确理解。协同主义表明的是：诉讼使得法院和当事人参加到统一法律关系中来，其目标在于确认和实现私权并恢复被破坏的法律秩序。为完成这一法律任务需要参与人之间相互合作，尤其要求法院进行诉讼指挥，这种诉讼指挥不可能是专断的，而只能是合作式的，并且绝不应当与辩论原则相冲突。正确理解协同主义对法院的意义在于：法院实施诉讼指挥时不得消极或专断地行为，而应当在当事人的协助下尽可能容易地、迅速地、完美地实现诉讼目标。对于当事人而言，协同主义并不意味着他们必须双方亲密地在一起共同解决诉讼，而只是要求他们必须接受法院相应的诉讼指挥并且在其中积极合作。
三、借鉴德国司法改革构建协同主义的诉讼模式
通过对德国民事诉讼法的研习比较得出，1976年《简易化修正法》至2001年德国《德国民事诉讼法改革法》，最值得我国借鉴的亮点即是德国逐步确立的协同型民事诉讼模式。
我国1991年《民事诉讼法》颁布后，我国审判方式改革的主要方向即是引入当事人主义诉讼模式，强化当事人主体地位，弱化法官职权。当时这种改革潮流也影响了实务界，法官从此一改大包大揽现象，转为“消极法官”。而我国有学者指出，当事人主义模式在我国的引入，似乎是学者的一种“理想”，而缺乏历史与现实基础。在我国确立当事人主义模式需要律师制度的普及、重要司法原则的改变、人们纠纷解决一般意识的更替与社会成本的储备与支出，而这些在改革之前均没有做详细论证与铺垫。因此，有学者提出我国应该建立协同主义诉讼模式。
为了完成构建协同型民事诉讼模式，结合德国改革的具体内容，应该在以下几个方面完善：
（一）引入法官的释明义务
我国民事诉讼法中没有“释明”这一术语。而最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第1款、第35条在事实上规定了在一定的情况下，法官有向当事人说明的义务，但没有规定法官不作为的法律后果。为了实现协同主义的诉讼模式，法官释明义务还须做以下的完善：
（1）明确将释明作为法官的义务规定。法律应规定，在特定的情况下法官必须做出释明行为，这些情形应当包括当事人对诉讼请求不明确、诉讼请求与证据资料明显无关、当事人自认、当事人举证不明确等。在技术上应当加强对法官释明行为的培训等。
（2）明确规定法官违反释明义务的法律后果。德国2001年改革后的《民事诉讼法》第139条强调通过释明，法院应能达成实质的“诉讼领导”法官对于第139条的违反，被视作违反当事人的法定庭审权行为一种，可以作为提起控诉的理由。因此，我国也应当明确规定，当事人对法官违反释明义务，无论是过度释明还是释明不作为，都应当作为提起上诉的法定理由。
（二）明确规定当事人在诉讼中的真实义务
协同主义诉讼模式的另外一项保障，是当事人真实义务的确立。德国学者巴姆巴哈认为：在民事诉讼中，“国家绝不给与不正之人或无良心之人的一种工具”。我国欠缺英美对抗制诉讼的历史、文化与社会基础，将诉讼作为当事人之间的“诡道”，用欺诈的手段获得诉讼的胜利，很难为国人接受。因此，我国老百姓打官司往往意味着要通过诉讼寻求其中的客观真实，这一点任何改革措施都必须引起注意。而真实义务是依靠证据获得的法律真实与客观真实结合的桥梁。因此，我国应当借鉴德国改革后当事人真实义务内容，构建我国诉讼中当事人诉讼行为中的真实义务体系。从而使当事人行为与法官行为共同协动，探寻案件中的真实，解决纠纷。
参考文献：
一、新民诉法带来的改变
（一）扩宽了监督范围
新民诉法第14条规定："人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督"。该条明确规定了人民检察院的监督范围不再只是以前的民事审判活动监督，还包括民事执行监督、期限监督以及审判人员在民事活动中的执法行为的监督等。
（二）增加了监督方式
新民诉讼法第208条规定："各级人民检察院对同级人民法院已经发生效力的判决裁定，发现有本法第200条规定情形之一的…可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议"。该条明确规定了人民检察院不再只有抗诉一种监督方式，还可以通过提出检察建议来实现监督。
（三）完善了监督手段
新民诉法第55条规定："人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况"。该条规定完善了检察监督手段，有利于人民检察院进一步调查核实案件事实和证据，保障实现高质量的监督效果。
二、民事诉讼活动检察监督的必要性
（一）民事诉讼活动现状
随着我国社会的发展，社会矛盾的激增。民事诉讼在社会中的影响越来越大，对民事诉诉讼活动合法性、公正性要求越来越高。现目前我国民事诉讼在合法、公正方面还存在许多不足，需要进一步完善。如民事执行中的渎职违法、民事调解中的违背当事人意愿等等违法行为。
（二）法院内部监督不力
现目前，人民法院主要有两种内部监督方式，一种是法院内设部门、领导的自我监督。同一法院，不同部门间的监督，由于相互制约性不大，且存在同单位相互宽容的因素，很难起到有效监督。第二种是上级法院对下级法院的监督。这种监督方式虽然具有一定的制约性，但是这种自上而下的上下级监督方式由于信息沟通的不力和监督的偶然性，很难及时发现问题，达到时时、事事都有效监督。
（三）实现权力救济、司法公正的必然要求
民事诉讼中往往存在着复杂的权利义务关系，难免出现违法或者违规现象。完善民事诉讼检察监督制度，为受侵害的当事人提供救济途径，不仅有利于及时保护当事人的合法权益，还可以对民事诉讼活动的开展起到预防警示作用，为其他救济制度的落实提供保障。检查监督是实现权力救济、司法公正的必然要求。
三、民事诉讼活动检察监督范围
（一）程序合法性
要保障民事诉讼活动程序合法，主要要注意以下几个程序问题：一是合议庭的组成。根据民诉法第39、40条的规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭。审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭人数必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。检察院应当监督该组成合议庭的是否依法组成合议庭，合议庭是否按要求人数组成，组成人员是否是陪审员或审判员，合议庭成员是否有中途退场 ，走过场现象，预防合议庭变为"一言堂"；二是审判期限。根据民诉法第149条之规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。注意监督，案件审理是否超过法定期限，办理延期的，是否履行相关手续，是否具备法定延期理由；此外，对于民事活动进程中，文书是否按时依法送达，相关人员是否依法回避等。
（二）当事人合法权利保障
根据民诉法规定，当事人有申请回避、延期举证等权利。监督当事人的诉求是否得到相应的回复，当事人的各种诉讼权利是否得到保障。是否有损害当事人权益的行为。
（三）民事调解合法性
根据民诉法第93条之规定，民事调解必须以当事人自愿为基础。在民事调解中，主要注意双方是否在自愿平等的原则下进行协商的，双方调解内容是否损害他人或社会利益，调解是否有双方认可和签字。
（四）民事执行合法性
根据民诉法第224、226、228条规定，执行应当由法定执行人员以法定文书为依据，按照法定程序在法定期限内执行。应当注意执行是否由执行人员实施。执行人员执行时是否按照规定出示证件，履行手续。所依据的文书是否为生效的判决或裁定。执行是否拖延，是否超过法定期限。是否通知应当到场的人员到场等。
四、检察监督建议
（一）建立监督反馈机制，健全监督制度
对于民事诉讼中的违法行为，应当在及时发出检察建议等文书的同时，注意核实相关人员对于文书的整改或处理情况。可以根据不同的违法行为建立相应的反馈机制。比如对于超期限审理、执行等问题。如果违法人员所在单位给予的是通过写检查来反思，这份检查在递交本单位后，应及时交检察机关备案。
（二）构建两院信息共享平台，防范于未然
针对民事诉讼中常出现的问题建立专门的人民法院、人民检察院信息共享平台，并派专门的民事诉讼监督员对该信息平台进行管理。人民法院将案件的相关信息输入信息平台，人民检察院通过阅读信息及时了解案件进度，监督民事诉讼活动。在发现问题时及时通知，履行监督提醒职责，防范于未然，从而保障民事诉讼依法顺利进行。
（三）加大宣传教育，鼓励举报，完善监督
无论对于什么行为，单一主体监督的方式都存在片面性，不能很好地观察到行为的方方面面，实现全面监督效果。因此，人民检察院在民事诉讼活动检察监督过程中，要充分重视"第三方"的力量。要注意团结人民群众、社会团体的力量。经常组织宣传教育，先让检察监督的观念深入人心，使他们认识到什么是 检察监督、检察监督的意义、实现监督的方式。鼓励社会大众，树立人人监督、监督光荣的理念。从而将思想外化于行为，扩宽监督信息来源，实现全民参与。
法律漏洞弥补的一个重要原则就是追溯立法者的立法意图。由于我国的民事诉讼法与苏联民事诉讼法法理上的相同之处，考察苏联民事诉讼法中的有关规定对于把握我国民事诉讼法立法者的立法意图有重要意义。“苏俄民事诉讼法和刑事诉讼法规定：法院在职务上已经明确的事实有两种：一是民事确定判决认定的事实；一是刑事确定判决认定的事实。只有这两种事实，才能够认为是职务上已经知道的事实，为当事人无需证明的事实。” 由此可以得知，苏联诉讼法对于该问题的处理是：民事判决与刑事判决具有相互拘束的效力，-民事案件的审理可以采纳刑事判决所确定的证据，刑事案件的审理也可以采纳民事判决所确定的证据。
据此我们是否就可以马上得出我国诉讼法也采纳相同的立法思路呢？笔者认为是可以的。原因如下：（一）我国诉讼法与苏联的诉讼法有着天然的联系，两者有着相同诉讼机理，同时我国诉讼法中的有些条文就是原版照抄，因此对于该问题的处理应当是与苏联的立法具有相同之处。（二）《最高法院关于民事诉讼法实施问题的意见》第75条的规定虽然只是关于民事案件审理的规定，基于我国民事审理和刑事审理任务和性质上的相似性，我们可以把这条规定类推至刑事诉讼的审理。（三）我国关于案件审理中查清事实的规定，三大诉讼法的目的是相同的-发现客观真实。 也就是说，虽然三大诉讼法审理程序上虽然有所不同，但是在发现证据的目的上都是相同的，都是要达到客观真实，这就为民事判决与刑事判决的相互拘束效力打下了理论基础。（四）我国诉讼法中大致也有“证明标准”这个概念，这个标准就是客观真实（也就是100%真实），而且三大诉讼法完全相同，因此失去了独立存在的意义而经常被忽略。这也就是说三大诉讼法发现证据的具体实施机制也是相同的。一个证据材料在一程序中的审理不会与在另一程序的审理中有任何差别，那么我们为什么要拒绝直接使用按另一程序获得的证据呢？因此笔者认为我国对于上述问题的处理方法就是：民事判决与刑事判决具有相互拘束的效力。但是我国现在的这种做法是否符合诉讼的本质呢？下面笔者将从比较法和法理两个角度来探讨这个问题。
笔者先从比较法的角度来分析。由于手头资料掌握得不多，所以暂将美国和我国台湾地区的做法介绍如下：
美国的联邦民事诉讼法和民事诉讼法对于该问题并没有明确的规定，但是我们可以在分析其相关规定中得出一些结论。美国的民事诉讼法和刑事诉讼法分别有各自的“证明标准”。刑事诉讼法的证明标准是“排除合理怀疑”（Beyond any reasonable doubt），而民事诉讼法的证明标准“优势证据”（Preponderance of evidence）。至于“排除合理怀疑”的标准如何理解，J.W.西塞尔。特纳认为：“控诉一方只证明一种有罪的可能性（即使是根据或然性的原则提出的一种很强的可能性）是不够的，而必须讲事实证明到道德上的确信程度-能够使人信服、具有充分理由、可依据已做出判断的确信程度。但是，如果法律要求更进一步，即如果要求达到绝对的确定性，那就会将所有的情况一并排除出去。” 优势证据是指拥有充分之证据，使陪审员得到合理的满足（Sufficient Evidence to “Reasonable Satisfy the jury； or ”to incline and Impartial Mind“ to on Side Rather than the other； or to ”Remove the cause From the realm of Speculation）。从中我们可以看出美国的民事证据和刑事证据的审理机制是不相同的，因此两种程序法的证据不能相互使用，这样就谈不上交叉效力了。从辛普森案件的审理中我们可以对美国关于该问题的做法略见一斑。辛普森在刑事案件的审理中因为不能够排除合理怀疑所以得以无罪释放；但是随后的民事审判并没有采纳刑事判决的证据，而是将在刑事案件审理过的证据再一一进行审理，并依据优势证据的证明标准判决辛普森对受害人的死亡负有直接责任，应当承担民事赔偿责任。
我国台湾地区认为刑事诉讼的目的-在于确定国家刑罚权是否存在-与民事诉讼法之目的-确定当事人间私法上的权利义务关系，互有不同。既然将民事程序和刑事程序分别加以规定，因此两者的判决不相互拘束。并且台湾地区最高法院历年所编著的判例中也曾一再表示民事判决不受刑事判决拘束的意见。例如：二十九年上字第八八三号判例：“民事法院认定重婚之事实，并无待论处重婚罪刑之刑事判决确定之必要。”就刑事判决所确定的事实，在民事诉讼审判中不受拘束的原则，在判例中更随处可见，如二十九年上字第一0号判例：“刑事判决所为事实之认定，于为独立民事诉讼法法之裁判时本不受其拘束，原审斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证为与刑事判决相异之认定，不得谓为违法。”可是民事判决再某些情况下要受刑事裁判的拘束，其例外情形如下：
“ （一）实体法上的规定：实体法中如已明文规定系以刑事裁判为据者，民事法院则不得作相异之认定，如果依照民法第九百九十三条规定主张前配偶因女受刑之宣告，请求撤销婚姻者，亦应受该刑事判决之拘束，不得为相异之认定；再如以养子女被处二年以上徒刑，请求终止收养关系（民法一零八一劳永逸）或因受刑之宣告应丧失继承权（民法一一四五I1）等有关之民事诉讼法，自均应以刑事裁判为其依据。
（二）诉讼法规定者 在民事诉讼法之再审程序，如以参与裁判之推事关于该诉讼违背职务犯刑事上之罪、当事人之人或他造或其人关于该诉讼有刑事上应罚之行为影响于判决、为判决基础之证物系伪造或变造、证人、鉴定人或通译就为判决基础之证言、鉴定或通译为虚伪陈述等原因为再审理由者，依民事诉讼法第四百九十六条第二项规定，原则上以宣告有罪之判决已确定，始得提起再审之诉，关于有无上述再审理由，自应以刑事判决为据，不得为相异之认定。
（三）附带民事诉讼法 于刑事诉讼程序提起之附带民事诉讼法，本有附随性质，其审理虽得先后 为这容量 不得分别为之，就刑事诉讼调查之证据，视为就附带民事诉讼亦经调查，两者必须同时判决（刑诉四九六、四九九、五零一），故刑事诉讼法第五百条规定，附带民事诉讼法之判决，应以刑事判决所认定之事实为据，不得作相异之认定。唯附带民事诉讼法经移送民事庭后（刑诉五零三I但、五零四I、五一一I），即属于独立的民事诉讼法，其移送后之诉讼程序，应适用民事诉讼法，刑事诉讼所调查之证据及刑事诉讼所认定之事实，并非当然有拘束民事诉讼法之效力。“
笔者认为美国和台湾地区的做法代表了两种趋势：（一）民事判决的效力于刑事判决的效力截然分开，不具有相互拘束的效力，如美国。（二）在一般情况下民事判决和刑事判决不具有相互拘束的效力，但是特殊情况下例外，如台湾。而我国的做法明显与国际上的通行做法相悖，因此有必要改正。民事诉讼与刑事诉讼是两种不同的审判程序，具有不同的目的和各自独特的程序，因此两者判决本来是不应当相互拘束的。但是由于我长期坚持民事审判中的保障社会公共秩序的作用，使得民事诉讼的构造与刑事诉讼雷同。民事诉讼在这种大环境下失去了她的独立性，而大都采用刑事诉讼的做法，尤其是在收集、审查、采纳证据的做法中。三大诉讼法证明标准的一致性，更是这种做法的外在表现。因此在我国三大诉讼法的判决具有相互拘束效力也就不足为奇了。但是在现代诉讼法理的发展中，民事诉讼的目的已经与刑事诉讼目的完全分开。民事诉讼的目的是解决纠纷，保护当事人的私权，主要关注的是保障私权。刑事诉讼的目的惩罚犯罪、保障人权，主要关注的社会利益。两者在各自的发展过程中都形成了一些各独特的诉讼原则和程序，比如刑事诉讼中的无罪推定、上诉不加刑；民事诉讼中的处分主义、调解制度等。尤其是表现在证明标准上，大多数国家一般都采用刑事诉讼的“排除合理怀疑”和民事诉讼的“优势证据”。这些都为刑事判决和民事判决不具有相互拘束效力打下基础。
我国目前在进行司法制度改革，刑事诉讼和民事诉讼已经建立了一些符合国际潮流的新制度，刑事诉讼和民事诉讼相分离的趋势是越来越明显。另外，新近出台的《最高法院关于适用民事证据的规则》中也有了“优势证据”的规定。虽然该意见的立法级别不高，这已经表明了以后立法者的立法趋势。因此，笔者有理由相信在不久的将来我国必将采用民事诉讼判决与刑事诉讼判决不具有相互拘束效力的做法。至于是采用美国做法还是采用台湾做法，我认为台湾作法中相对中和的地方会比较适合我国目前的状况。
「注释
[1]王锡三著，《民事诉讼法研究》第176页，重庆大学出版社。
[2]虽然现在有些学者否认我国诉讼法中的“真实”是客观真实，而是法律真实。但是这与我国的法哲学基础-哲学-相冲突，依然不能作为实际案件审理的指导。
[3]（英）J.W.西塞尔。特纳著，王国庆等翻译：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版，第549页。
一、关于在民事再审诉讼中，原审原告能否撤回原审的问题。
当前，启动民事再审程序之途径有三：当事人申请、检察机关抗诉、人民法院决定再审（上级法院指令和本院决定）。故在民事再审诉讼中，原审原告能否撤回，笔者观点，不能一概而论，应视情况而定。
其一、对当事人申请进入再审的，在再审裁判宣告前，再审申请人（原审原告）能否撤回原审，有两种观点：
一种观点认为，在再审裁判宣告前，再审申请人（原审原告）申请撤回原审的，不予准许。其主要理由：
生效裁判文书对法院和当事人均有约束力，非因法定程序不得撤销。如果允许再审申请人（原审原告）在再审诉讼中撤回原审，则意味着当事人可以自己的意志撤销法院原审裁判，显然有悖法理。
其次，依现行法律、司法解释规定，经当事人申请，法院决定再审的案件，一般存在或实体或程序错误。《民事诉讼法》第一百七十九条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。
因此，在民事再审诉讼中，再审申请人（原审原告）申请撤回原审的，人民法院应向当事人释明，再审中的撤诉应理解为撤回再审申请，法院可裁定终结再审诉讼。否则，不予准许。
第二种观点认为：在再审裁判宣告前，再审申请人（原审原告）可以撤回原审。其主要理由：
再审程序适用原审程序。《民事诉讼法》第一百八十四条规定：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的，按第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决裁定；上级法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。据此，可以看出，审判监督程序适用原审普通程序，并另行组成合议庭。
原审一、二审程序并未禁止当事人撤回。按照《民事诉讼法》第十三条等相关规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《民事诉讼法》第一百三十一条第一款规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。《民事诉讼法》第一百五十六条规定：第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（下称《民事诉讼法意见》）第191条规定：当事人在二审中……因和解而申请撤诉的，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。
依照上述规定，在一、二审裁判宣告前，原告或上诉人可以申请撤回或上诉，应无异议。因此，在适用原审程序审理再审案件过程中，若非原审裁判严重损害国家利益或者社会公共利益或案外第三人利益，对再审申请人（原审原告）撤回原审的，应予准许。
至于生效裁判对当事人和人民法院的约束力，因人民法院在裁定进入再审时，原则上要中止原生效裁判的执行。因此，在民事再审诉讼中，再审申请人（原审原告）撤回原审的，经审查，若符合法定撤诉条件的，人民法院应当准许。具体作法，可考虑在同一裁定中先撤销原审裁判，同时准予再审申请人（原审原告）撤回原审。
其二、由法院决定再审的，原审原告可否撤回原审。
各级人民法院院长对本院或上级法院对下级法院生效裁判，发现确有错误，认为需要再审的，经法定程序进入再审，并裁定中止原判决、裁定的执行。在再审裁判宣告前，原审原告申请撤诉，人民法院能否准予撤诉？
一种观点认为，由法院决定再审的，在再审裁判宣告前，原审原告申请撤诉的，不应准许。其主要理由：
首先，再审并非当事人申请而启动。经本院院长发现并经审判委员会决定或上级法院指令而启动的再审程序，非因当事人的诉讼行为引起。因此，作为原审诉讼程序中的一方当事人，原审原告如欲终止再审程序而申请撤回原审，已不可能，且无法定权利。
其次，现行法律、司法解释未规定再审程序中原审原告可以撤诉的结案方式。《民事诉讼法意见》第201条规定：按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解协议送达后，原判决、裁定即视为撤销。
同时，即使原审原告申请撤回原审，是否准许，决定权在法院。《民事诉讼法》第一百三十一条第一款规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。第一百五十六条规定：第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。《民事诉讼法意见》第161条规定：当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。《民事诉讼法意见》第190条规定：在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。
再次，从撤诉的法律后果看，一旦准许原审原告撤回原审，则形成诉讼程序逆转回原审诉讼开始前的状态，其诉讼时效重新开始计算。一个案件已经经过原审和再审，因原审原告撤诉而引讼时效重新计算，显然违背“一事不再理”的诉讼原则，同时，也有可能因当事人滥用诉权造成诉讼秩序的混乱。
从法理上讲，在诉讼中，当事人的处分权总是相对的，有限度的，在不同的阶段有不同的表现形式。民事再审程序与当事人诉权处分原则并不冲突，同样贯穿于民事再审程序，可表现为放弃权利，进行调解等。但因民事再审程序的启动受其主体、条件、目的的限制，在诉讼权利上是受到一定制约的。因此，由法院决定再审的，在再审裁判宣告前，当事人申请撤回原审的，法院应当向当事人释明再审启动原由，要求其参加再审诉讼。
同时，原审错误的判决、裁定或调解，可能存在严重损害国家利益或社会公共利益，或严重损害案外第三人合法利益的情形。只有通过再审，由法院在作出新的判决时确定是否撤销、改变或维持原裁判；或由双方当事人达成新的不损害国家利益或社会公共利益或案外第三人利益的调解协议，原审裁判即视为撤销。
因此，由法院决定再审的，在再审裁判宣告前，原审原告不能撤回。对当事人申请撤回原审的，法院可以组织双方当事人进行调解，调解不成的，应告知其不予准许。
第二种观点认为，可以允许原审原告申请撤诉。其主要理由：
按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，原生效的判决、裁定是第一审人民法院作出的，按第一审程序审理；原生效的判决、裁定是第二审人民法院作出的，按第二审程序审理。第一百三十一条第一款规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。《民事诉讼法意见》第191条规定：当事人在二审中……因和解而申请撤诉的，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。
依照上述规定，原告在一、二审程序中均可以申请撤诉。在一审宣判前，原告申请撤诉的，经审查认为符合撤诉条件的，裁定准许撤诉，从而终结诉讼；在二审宣判前，因双方当事人达成和解协议，原告申请撤诉，二审法院经审查，其协议不存在严重损害国家利益或者社会公共利益，或严重损害案外第三人合法利益的情形，可以作出裁定，撤销一审判决，准许原告撤许。
因此，在民事再审诉讼中，无论按一审程序或二审程序审理，若当事人自行和解而原审原告申请撤诉的，法院经审查，不存在严重损害国家利益或者社会公共利益，或严重损害案外第三人合法利益的情形的，应予准许，并以裁定撤销原审（一审或一、二审）判决，准许原审原告撤诉。
从法理上讲，申请撤诉是原审原告依法行使自己的合法诉权，只要其撤诉申请系真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，法院应予准许。法院准许原审原告撤诉，原审判决同样视为撤销；如原审裁判确有错误，也同样起到纠错的功能。否则，原审原告申请撤诉，法院裁定不准许，则存在强行剥夺原审原告诉权的情形。从司法实践上看，在再审诉讼中准许原审原告撤回后，社会效果较好，当事人一般也不再缠诉缠访。
其三、因检察机关抗诉而进入再审，原审原告申请撤诉应否准许。
按照《民事诉讼法》第一百八十五条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。第一百八十六条规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。
第一审普通程序
139．不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回。
不予受理的裁定书由负责审查立案的审判员、书记员署名；驳回的裁定书由负责审理该案的审判员、书记员署名。
140．当事人在诉状中有谩骂和人身攻击之词，送达副本可能引起矛盾激化，不利于案件解决的，人民法院应当说服其实事求是地修改。坚持不改的，可以送达状副本。
141．对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院；原告坚持的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。
142.裁定不予受理、驳回的案件，原告再次的，如果符合条件，人民法院应予受理。
143．原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。
144．当事人撤诉或人民法院按撒诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次的，人民法院应予受理。
原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又的，可比照民事诉讼法第一百一十一条第(七)项的规定不予受理。
145.依照民事诉讼法第一百一十一条第(二)项的规定,当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院的，人民法院裁定不予受理,告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。
146．当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的。
147．因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确，无法执行而受理的民事诉讼，如果被告一方对人民法院的管辖权提出异议的，受诉人民法院应就管辖权作出裁定。
148．当事人一方向人民法院时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。
149．病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提讼的，应予受理；
150.判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院的，不受民事诉讼法第一百一十一条第(七)项规定的条件的限制。
151．夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。
152.赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。
153．当事人超过诉讼时效期间的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。
154．民事诉讼法第六十六条、第一百二十条所指的商业秘密，主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。
155、人民法院按照普通程序审理案件，应当在开庭3日前用传票传唤当事人。对诉讼人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员应当用通知书通知其到庭。当事人或其他诉讼参与人在外地的，应留有必要的在途时间。
156．在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。
157．无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定人应当到庭；法定人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。
158．无民事行为能力的当事人的法定人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方，可以比照民事诉讼法第一百二十九条的规定，按撤诉处理；如属被告方，可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定，缺席判决。
159．有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以对该第三人比照民事诉讼法第一百二十九条的规定，按撤诉处理。
160．有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。
161．当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。
162．无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。
163．一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。
164．民事诉讼法第一百三十五条规定的审限，是指从立案的次日起至裁判宣告，调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。
165．一审判决书和可以上诉的裁定书不能同时送达双方当事人的，上诉期从各自收到判决书、裁定书的次日起计算。
三、按一审程序审理的再审案件，发现原审漏审漏判当事人诉讼请求的，应当如何处理。
按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，……发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的，按第二审程序审理，……。适用第二审程序审理的再审案件，发现原审漏审漏判当事人诉讼请求的，我们认为，可以参照《民事诉讼法意见》第182条规定处理，即：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
但是，由本院决定或当事人申请对本院一审生效裁判进行再审的案件，换言之，适用一审程序审理的再审案件，如发现上述情形的，应当如何处理。现行法律、司法解释尚无明文规定，审判实践中亦存在不同认识。
第一种观点认为，可以一并审判，作出新的裁判。其主要理由：
诚然，再审应当围绕原审范围进行。但是，人民法院不能因其自身过错而增加当事人诉累。按照《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》（下称《审判监督座谈会纪要》）有关规定，“再审案件的审理范围应确定在原审范围内，申请人诉什么就审什么，不诉不审；……”。也就是说，再审案件的审理应当围绕原审范围进行。但是，原审当事人在原审时就一直主张的诉讼请求，原审法院因种种因素未予以审理，再审中，当事人坚持其原有诉讼请求的，人民法院应当一并审理，不能因法院自身过错而发回重审，增加当事人诉累。
再审程序的设立，在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，纠错。原审漏审漏判当事人诉讼请求，应属错误。再审纠错途径应有选择，在程序合法、实体处理正确的情况下，选择既有利于当事人合法权利的保护，又有利于人民法院纠正错误裁判的途径，符合再审程序设立的目的。
第二种观点认为，应当发回重审，由本院另行组成合议庭进行审理。其主要理由：
现行法律、司法解释对上述问题没有相关规定，但有法律、司法解释相关规定可以参照。如《民事诉讼法意见》第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
其次，再审应当围绕原审范围进行，既是再审程序的基本原则，也是再审程序设立的目的。再审程序的设立，在于对已经具有既判力的原审判决进行评判、纠错。原审判决因种种因素对当事人已提出的诉讼请求未作审理、判决，应属程序错误，当予纠正，应无异议。
再次，纠正的途径，从严格依法角度讲，应当发回重审，由本院另行组成合议庭进行审理。主要有两个考虑：一是案件回复到原来诉讼状态，给予当事人充分的诉讼权利与义务，原告可重新考虑与决定其诉讼请求，被告也可思考其应诉答辩内容，决定反诉与否；二是法律程序回到原审，从程序上保障当事人诉讼权利。虽然《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；……。但是，如果一并审理而不发回重审，则当事人对可能作出的裁判结果，从程序上将失去应有的诉讼救济渠道。毕竟，如果发回重审，当事人不服裁判结果可以上诉或申请再审。
四、按一审程序审理的再审案件，当事人能否增加或变更诉讼请求，或提起反诉。
第一种观点认为，按一审程序审理的再审案件，当事人增加或变更诉讼请求，或提起反诉的，人民法院不应准许。其主要理由：
有相关法律、司法解释规定可供参照。《最高人民法院关于民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求人民法院是否应当再审问题的批复》[法释〔2002〕19号]明确规定：根据《民事诉讼法》第一百七十九条的规定，民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求，或者当事人在原审判决、裁定执行终结前，以物价变动等为由向人民法院申请再审的，人民法院应当依法予以驳回。《审判监督座谈会纪要》也有相关规定，即“再审案件的审理范围应确定在原审范围内”。同时，《民事诉讼法意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行。
其次，当事人诉讼请求已在原审程序中锁定。鉴于在诉讼中存在请求权竞合问题，《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（下称《合同法解释一》）第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
再次，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，应当受举证期限限制。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事诉讼证据规定》）第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
从法理上讲，再审程序作为一种补救性程序，不是原审程序的继续，而是不增加审级的具有特殊性质的审判程序，所以不能套用原审程序，再审的实质意义并不仅仅在于对当事人之间的争议进行裁判，更重要的在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，因此在原审判决发生法律效力后启动再审程序的，案件的审理应当围绕原审范围进行，除非是当事人在原审时就一直主张的事项，原审法院未予以审理，否则，原审当事人在再审期间不能增加、变更诉讼请求或者提起反诉。如果允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，则与设立再审程序的目的相违背。
第二种观点认为，按一审程序审理的再审案件，当事人可以增加或变更诉讼请求，或提起反诉。其主要理由：
有法律规定为依据。按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，……。既然适用第一审程序审理，那么，依照《民事诉讼法》第一百二十六条规定，在开庭审理中，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院可以合并审理。
其次，符合证据规则要求。《民事诉讼证据规定》第三十三条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达……人民法院根据案件情况指定的举证期限……。第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。再审案件亦应依照上述规定，由当事人协商举证期限或由人民法院根据案件情况指定举证期限。因此，在举证期限届满前，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，并不违反法律规定。
再次，符合诉讼经济原则。诉讼经济原则是指诉讼应以更合理，对双方当事人及社会更有利的方式进行，其直接要求就是提高诉讼效率。目前，诉讼经济原则尚非民事诉讼法定原则，但对审判活动确实具有重大意义。允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，符合诉讼经济原则，可以提高诉讼效率，有利于节省司法资源，加快审判活动的速度，避免不必要和不合理的拖延，也有利于充分发挥审判职能作用，维护当事人的合法权益。
五、关于由法院决定再审的案件，开庭审理时，原审当事人均未到庭，应如何处理问题。
由法院决定再审的案件，开庭审理时，原审被告未到庭，可以依照《民事诉讼法》第一百三十条规定，即被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。对此，理论与实务应无异议。但原审原告未到庭的，应如何处理？能否适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定，即：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一种观点认为，不应适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定，人民法院可以缺席审理、缺席判决。其主要理由：
由法院决定再审的案件，一般系因原审裁判存在严重损害国家利益或社会公共利益的情形，只有通过再审，由法院作出新的判决予以撤销或改变。
当然，由法院决定再审的案件，按照《审判监督座谈会纪要》相关规定，经依法传唤，当事人均不到庭的，确实应当裁定终结再审程序，但是，《审判监督座谈会纪要》规定有除外条件，即原审判决严重损害国家利益或者社会公共利益的除外。因此，经法院决定再审的案件，即使原审当事人出于各种因素拒绝到庭，但因原审判决存在严重损害国家利益或者社会公共利益的情形，人民法院仍应通过缺席审判，并及时作出裁判，纠正原判错误，而不应当裁定终结再审诉讼程序。
在程序上，可以按照《审判监督座谈会纪要》有关规定，再审案件当事人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，由审判长宣布缺席审理，并说明传票送达合法及缺席审理的依据。当庭宣判后，裁判内容可采取公告送达。
第二种观点认为，应当终结再审诉讼。其理由：
按照《审判监督座谈会纪要》相关规定，经依法传唤，当事人均不到庭的，一般情况下，应当裁定终结再审程序，原审裁判效力恢复。因为，当事人拒绝到庭，表明当事人不愿意继续诉讼，意味着双方当事人之间的民事争议已毋庸司法强行决断，可以推定其已服从原审裁判，人民法院当然应当裁定终结再审诉讼程序。
