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一、三度的法律理论
因此，有一更充分的理由，我们可以说，如法学家所假定之抽象的法律，从未在时、空任何一点上存在过。抽象的法律，系属于本质的范围，并非存在于真实的世界。在真实的世界，除了有此和彼特殊个别的法律外，别无他法。
每一个别特殊的法律，均具有三度：
（一）时间度：所有法律均存续于一定时间中，都具有时间的属性。柏格森学派的用语，谓时间“吞食”一切存在的事物。因此具体存在的法律，亦不能免为时间所吞食。
（二）空间度：所有的法律，均在一定的领域，或对一定的人民（如游牧民族），发生效力，没有一种法律，其效力范围是普天下的；它的管辖权是毫无限制的。
（三）事实度：所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询及“什么是法律”？这一问题是毫无意义的。律师亦将为此类问题所困扰。每一法律均统制一定的事件，或一类的情事。不论它是真实的，或是拟制假定的事实，均构成法律的一面。
可见，每一法律均有三度，无时间，无效力范围，和无事实争点的法律是不存在的。问题常是“什么是此时此地或彼时彼地，关于此一案情或彼一案情的法律”？
二、法律三度论的一些成果
（一）法律三度论一被接受，则法律学便进入一崭新的领域，它不再是一种形式学科，而变为一种归纳的学科。当律师询及“什么是统制此时此地，某一类特殊案情的法律”？这一问题时，他便不再依赖纯粹的演绎方法。即把制定法当为大前提，事实当为小前提，而以所得结论当为法律。然而此事并非如是简单。因为如果此一制定法是十年前通过的。在案情发生时，已获致新意义；或者由于废止；或者由于其他外在环境的变迁，它甚至可能已经失其功效。换言之，时间可能吞食此一制定法，而且吸尽它的所有精神，这制定法已不再是法律了！我了解：一制定法是否可因失其功效即被废止的问题，常遭争议；并且亦因不同的法律制度，而有不同的答案。例如，西班牙民法典有一规定：“法律仅能经由后法和无效加以废止后，与其相反的习惯和实例，才能有效的援用”。然而，我们必不为文字所骗；因为权威法学家苏卡摸拉（Scaevola），曾就此一规定批评说：“是否此一原则在实务上完全适用？我人不无怀疑。当一法律条文失其功效，而有一习惯形成，并与之相对抗时，由于此一法律条文不能应乎时代的需求；或者生活于此一时代中人们的理念，所以纵使立法者仍执拗的欲强加保留，也是毫无用处的。我们可在同法第五条第七项第六款中得到明确的证明。它规定：‘凡为变戏法或以斗牛为业的子孙，均丧失其继承权’。此一法条，虽未为其他后法所废止；但是并没有人遵从其规定”。事实上是时间吞食所有制定法，自亦包括防止时间吞食的法律在内。
如果上述的情形，在那些以制定法明白规定，制定法不能因其失去效用，即迳认其被废止的国家是确实的话，那么，在没有此类规定的国家，则更是真确。叶尔斯生（Erskine）在其名著《苏格兰的法律原理》（PrinciplesoftheLawofScotland）一书中曾谓：“习惯当其与制定法同等建立于立法者的意志之上时，即具有同等效力。因此，当一制定法得为另一制定法所废止或解释，则一制定法亦得由社会共同的习惯所解释，甚且得因后来与之相反习惯的对抗，而丧失其效用。”纳年（Nathan[校者按：此人名待查]）在其《南非的普通法》（TheCommonLawoftheSouthAfrica）一书中，亦持相同的看法。他说：“不仅后法可废止前法，而且前法亦得为习惯所废止。盖以人民表现其意志，初不因运用的方法不同而有别，所以法律不仅因立法者的意志而更改，而且可因制定法的失去效用，并为社会大众的默示同意所变更”。
时间乃一不速之客，不论愿意与否，它都会溜人法律的宅第。前门拒之，它便会由后门悄悄地溜进。
（二）法律三度论的逻辑另一成果，便系所有的法律均与事实相关。法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒唐！
因为没有两个案件彼此案情毫无差别，所以我们不能从彼案的判决而演绎此案的法律。我们只能用类推的方式，以彼案的判决类推适用到此案。类推的方法是归纳法。运用此一方法所得的结论，并未提供给我们绝对的确定，而仅能带给我们合理的确定。律师可运用一种类推的方式，法官亦可运用其他更适合的类推方式。换言之，类推的方式，容许一可变性的广大边际（awidemarginofvariability）存在。因此，与其谓法律为逻辑的演绎，不如谓其为预测之事，较为适宜。未若逻辑的演绎，预测多少容易导致错误。
作者：卢立程 单位：广东外语外贸大学
法律文本经常使用正式词汇、抽象名词、拉丁语、常用词汇不常用的含义、古语和术语行话;而且采用大量的复杂句，且遵循一套系统的标准结构。因此，在法律翻译中，译者往往采用直译的策略。但正如上文所说，由于语言和文化的差异，不同语言文化背景下的法律之间存在一定的不可通约性，这就要求译者必须进行创造性翻译。以往对法律翻译创造性叛逆的研究虽然指出了创造性叛逆的必要性，但其译文例子均选自不同法律法规的译文，零散拼凑，难以让读者获得对法律翻译创造性叛逆的整体认识。［6］在这样的研究背景下，本文选取了《中华人民共和国合同法》的英译本作为语料，从不同层面探讨了创造性叛逆在法律翻译中的客观存在和表现形式。1．词汇上的创造性叛逆在《中华人民共和国合同法》的英译本中，词汇上的创造性叛逆主要体现为词语增减、词性转换以及肯否定转换。例1因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。(《中华人民共和国合同法》第74条)Wherethedebtorwaiveditscreditor’srightagainstathirdpartythatwasdueorassigneditspropertywithoutreward，therebyharmingthecreditor，thecreditormaypetitionthePeople’sCourtforcancellationofthedebtor’sact．［8］12翻译中增加词语能够把原文字里行间或上下文语境中隐含的意思清楚地表达出来，有助于实现译文文本的目的［7］。在法律翻译中，由于两种语言表达上的差异，译者在保证原文信息准确传达的前提下，还要考虑译入语的表达习惯。因此，为了让译入语读者更好地接受译文，准确传达信息，译者在翻译中有时也可以增加一些词语。在例1中，原文的上下文语境中隐含着“除债务人和债权人以外的第三人”的意思，所以在译文中，译者有意增加了”againstathirdparty”，使英语读者对该法律条文的理解更加准确。例2法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。(《中华人民共和国合同法》第10条)Acontractshallbeinwritingifarelevantlaworadministrativeregulationsorequires．Acontractshallbeinwritingifthepartieshavesoagreed．［8］3有时候，原文的某些词语无须翻译出来。理由是，省略的内容在上下文语境中已有体现，或省略后译文更加精炼，更符合译入语的表达习惯。在例2中，译者用两个“so”代替了原文的两个“采用书面形式”，在准确传达原文信息的同时，避免了在同一个句子中多次出现“inwriting”。例3债权人分立、合并或者变更住所且没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。(《中华人民共和国合同法》第70条)Whereaftereffectingcombination，division，orchangeofdomicile，thecreditorfailedtonotifythedebtor，therebymakingitdifficulttorenderperformance，thedebtormaysuspenditsperformanceorplacethetargetedmatterinescrow．［8］12如果说词语增减体现出来的创造性叛逆相对有限的话，那么法律翻译中词性转换所体现的创造性叛逆则明显得多。例如，汉英两种语言在词性分类上大体相同，但在词类上未必对应。汉语中的一个名词在英语中也许找不到同为名词的对应词。因此，在翻译成英语时可以转换成另一词性。［2］74动词和名词的转换是最常见的一种词性转换。由于汉语倾向于使用动词，而英语倾向于使用名词，所以在法律翻译中，汉语的动词结构，往往会翻译成英语的名词结构。在例3中，原文的“分立”“合并”和“变更”等三个动词被分别译成了名词combination，division和change，符合英语的表达习惯。例4法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。(《中华人民共和国合同法》第36条)Whereacontractistobeconcludedinwritingasrequiredbytherelevantlaworadministrativeregulationorasagreedbytheparties，ifthepartiesfailedtoconcludethecontractinwritingbutonepartyhasperformeditsmainobligationandtheotherpartyhasacceptedtheperformance，thecontractisformed．［8］6对于汉语法律条文中经常出现的“不……”或“未……”等表达(如上例)，很多人可能会直接译为英语的否定表达“donot”，但现实中英语法律条文多采用肯定形式的failtodo来表达否定功能。因此，翻译汉语法律条文中的“不……”或“未……”等表达时，译者常常会进行肯定和否定的转换，以符合英语法律文本的表达习惯。2．句法上的创造性叛逆翻译界的学者们一直在为直译与意译孰优孰劣争论不休，但在法律领域却基本一致，那就是法律翻译应提倡直译。直译，体现在句法上，就是必须忠实于原文的句子结构。Coode将法律条文分成四个构成部分:情形、条件、法律主体和法律行为，并且认为法律条件句中各个成分的顺序是不可颠倒的，译文只需完全复制原文的句子结构和顺序即可。［9］。
Coode总结出来的法律条文的句子结构和顺序可以表示如下:情形条件法律主体法律行为［10］例5当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。(《中华人民共和国合同法》第90条)Whereapartysplitsaftertheexecutionofthecontract，unlessthecreditorandthedebtorstipulateotherwise，thelegalpersonsortheorganizationsarisingfromthesplitshallenjoyjointandseveralcreditor’srightsunderthecontractandassumejointandseveralliabilitiesunderthecontract．［8］14根据Coode的分析模式，例5的句子结构可以划分成以下几个部分:情形:Whereapartysplitsaftertheexecutionofthecontract，条件:unlessthecreditorandthedebtorstipulateotherwise，法律主体:thelegalpersonsortheorganizationsarisingfromthesplit法律行为:shallenjoyjointandseveralcreditors’rightsunderthecontractandassumejointandseveralliabilitiesunderthecontract．然而，由于汉英语言上的差异，在一部法律法规的翻译中，始终遵循这个句子结构和顺序有时会出现困难。此外，不管汉语的定语有多长，其总是位于所修饰的中心名词前面。而在英语中，除了可以用单个的词语充当定语成分外，还可以用分词短语、后置定语或者定语从句来修饰中心名词。这些特征都要求译者在法律翻译中进行句法上的创造性叛逆。在《中华人民共和国合同法》的英译本中，句法上的创造性叛逆主要表现为句子结构的调整。例6标的物为数物，其中一物不符合约定的，受买人可以就该物解除。(《中华人民共和国合同法》第165条)Ifatargetedmatteriscomposedofseveralobjectsandoneofthemfailstomeetthecontractedrequirements，thebuyermaydissolvethepartofthecontractinconnectionwiththatobject．如果按照Coode的分析模式，例6的译文应该表达为:Whenatargetedmatteriscomposedofseveralobjects，ifoneofthemfailstomeetthecontractedrequirements，thebuyermaydissolvethepartofthecontractinconnectionwiththatobject．［8］26但在《中华人民共和国合同法》的英译本中，译者有意使用了一个不同于Coode分析模式的句子结构，避免了重复使用同一结构而造成的单调和乏味。例7婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。(《中华人民共和国合同法》第2条)Anagreementconcerninganypersonalrelationshipsuchasmarriage，adoption，guardianship，etc．shallbegovernedbyotherapplicablelaws．［8］2有时候，为了更好地传达原意，获得更好的接受效果，法律翻译中的译文句子结构和原文句子结构并不一致。在例7中，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的”在原文中充当定语，修饰后面的名词“协议”，符合汉语的表达习惯;如果按照这个句子结构进行直译，那么译文中agreement前面就会出现一连串的修饰语，不仅不够精炼，还可能影响读者的理解，所以译者选用了后置短语来修饰agreement，使句子结构和意思均清晰明了。
总而言之，在法律翻译中，创造性叛逆与忠实的翻译策略并不冲突，两者相辅相成。当原文和译文在语言和文化方面的差异使得译者无法采取忠实的翻译策略，或者采用忠实的翻译策略效果不够理想时，创造性叛逆便为译者提供了另一条出路。虽然法律文本的权威性和精确性在一定程度上限制了译者创造性发挥的空间，但这并不意味着法律翻译中译者的创造性就不重要。翻译，无论是文学翻译还是应用翻译，都是译者创造性的劳动。既然是创造性的劳动，那么创造性叛逆就是必然的，不可避免的。当然，法律翻译的创造性叛逆并不是随意的，没有限制的。译者不能为了创造性叛逆而进行创造性叛逆。说到底，创造性叛逆必须是为了更准确更精炼地表达法律文本的原意，使译文更容易被译入语读者接受，从而更好地实现交流目的。
关键词：大湘西；可持续发展；文化生态；民俗旅游
一、引言
历史上湘西包括的范围甚宽，现在的张家界市、湘西土家族苗族自治州(下称湘西州)、怀化市、邵阳市和益阳市的安化等地都属于其范畴。本文主要从区域旅游经济发展的角度来定义湘西，为和湘西州区别开来，称之为大湘西，主要包括张家界市、湘西州和怀化市。大湘西地处武陵山脉，长期以来居住着土家、苗、侗、白、回等十多个少数民族，其中以土家族、苗族和侗族为主。在长时间的历史进程中，形成了信仰、居住、服饰、饮食、节庆活动等多姿多彩的民俗风情。大湘西一直以来相对闭塞，民俗旅游资源保存丰富而独特，土家族的吊脚楼、哭嫁，苗族的银饰、拦门酒，侗族的风雨桥、侗族大歌等民俗风情享誉海内外。从大湘西的旅游资源来看，民俗旅游资源是其无可争议的特色资源和优势资源。在开发中实现大湘西民俗旅游可持续发展无疑应成为大湘西地区的正确选择。
大湘西民俗旅游资源的开发从20世纪80年代中期开始起步，经过近二十年的发展，形成了张家界的秀华山馆、吉首的德夯苗寨等具有一定知名度的品牌。开发形式基本涵盖了当前民俗旅游开发的主要模式，即以秀华山馆为代表的民俗博物馆；以德夯苗寨为代表的民族村寨和以张家界土家风情园为代表的主题风情园。但该地区民俗旅游发展很不平衡。张家界民俗旅游依托世界自然遗产武陵源的品牌优势和市场优势开发较早，取得了较好的经济效益和社会效益。湘西州和怀化市发展民俗旅游起步较晚，但发展潜力巨大。
二、大湘西民俗旅游开发中凸显出的问题
大湘西民俗旅游资源在开发取得成功的同时，也凸现出许多问题，影响了大湘西民俗旅游的可持续发展。主要表现在：
(一)遍地“开花”，缺乏统筹规划
近年来，民俗旅游逐渐成为热点，大湘西各个地、州、市凭借自身的民俗旅游资源开发出众多的民俗旅游景点，据统计，各种类型的民俗旅游景点近20处，但大多规模较小、项目雷同、重复建设多、布局欠合理。各个地、州、市相互之间没能统筹规划、整合，各地的民俗旅游资源难以形成合力开发出民俗旅游的精品，形成品牌，大湘西民俗旅游的形象并不清晰。
(二)重仿轻真，深度挖掘不够
开发中过分商业化扭曲了民俗的原始性和真实性，主要表现在民俗旅游被机械地舞台化、艺术化，民俗文化被随意地庸俗化，以至失去了民俗的本色与乡土气息，使一些民俗旅游脱离当地的社会生活，缺乏自然朴素的真情，如在张家界武陵源风景名胜区内所展示的并非真正的土家族传统服饰，婚俗表演缺乏土家族特点，存在欺、哄、骗等不良现象。在开发民俗旅游时，不重视对传统民俗的挖掘和民俗文物的收集整理，制造出许多假古董、伪制的古建筑，旅游实践证明，纯粹人造民俗和风情风光不再，正在被市场淘汰。
民俗旅游开发后由于缺乏民族学、民俗学方面的人才，又没有寻求相关高校、科研单位的智力支持，民俗文化没有专人调查研究，开发层次浅，缺乏深度，止步于对民俗现象特别是奇、怪甚至庸俗的民俗现象的展示，游客的参与性不强。
(三)主流文化和旅游的双重冲击，文化生态面临失衡
少数民族地区在现代化的进程中，面临发展经济实现现代化与保存本民族传统文化的矛盾，大湘西地区也不例外。一方面，要应对主流文化的现代化、全球化冲击；另一方面，随着大湘西对外开放步伐的日益加快，尤其是近年来发展旅游业，大量外地游客带来的“示范影响”改变了当地人的价值观念，也必然会对当地民俗文化的传承产生影响。大湘特的风俗习惯、民族艺术和手工制品等吸引了众多游客，而这些“独特”之处，往往又是“脆弱”之处，在外来文化的压力下很容易遭到破坏。我们已经看到，受经济利益的驱动和多种文化的吸引，大湘西开发民俗旅游的地区民俗文化已遭到歪曲和破坏，变化速度也大大加快。其民俗文化面临丧失自身独特的品质，被现代主流文化所同化，甚至造成民族文化生态失衡的危险。张家界土家族民俗文化的生存环境已岌岌可危了。
三、大湘西民俗旅游实现可持续发展对策分析
20世纪90年代以来，可持续发展思想逐渐成为主流的、新的全球性旅游发展哲学。民俗旅游的可持续发展就是通过开发旅游地民俗旅游资源，向旅游者提供高质量民俗旅游的经历，同时，促进当地民俗文化保护、发展，提高当地社区居民的生活质量，实现经济发展目标与社会发展目标的统一。大湘西要实现民俗旅游的可持续发展，需做到：
(一)坚持三个原则
1．民俗文化独特性原则
这是指发挥“唯我独有”、“你无我有”的民俗旅游资源优势，充分体现本地区、本民族的特色，创造出独特性的民俗旅游项目。民俗文化要在全国、全世界占有位置，关键在于特色和优势，民族特色和优势也是民俗文化旅游的诱人之处。游客旅游动机之一就是探秘猎奇心理，他们所感兴趣的也是异质文化的不同点、特殊点。因此，大湘西要根据自身实际，结合自身的人文和特色优势，开发出具有大湘西特色的民俗旅游产品。在整个大湘西旅游区，重点开发张家界市的土家族民俗旅游、湘西州的苗族民俗旅游、怀化的侗族民俗旅游。
独特性原则是建立在民俗文化真实性的基础之上。现代人旅游又是一个求真求实的过程，大湘西民俗旅游资源有着可靠的文化背景和真实的民俗存在，符合现代旅游者求真的需要。在发展过程中，首先，要认真挖掘蕴藏在民间的民俗遗存，去劣留优；同时，要开展民俗研究，对本区域的民俗加以科学整理。其次，要抓好本区域民族文化的精品挖掘，科学开发，营造一个逼真的文化背景，树立大湘西民俗旅游的鲜明形象。
2．居民参与原则
即民族旅游村寨的居民参与，共同营造民俗旅游的氛围，共享民族开发的利益。民族旅游村寨的开发，涉及到开发商、旅游中间商(旅行社)、政府管理部门、村寨居民等的利益。在开发实践中，我们往往忽略了村寨居民的利益，使他们成为旁观者，这就需要政府引导，开发商要与村寨居民加强沟通，融为一体，共同经营好村寨，实现共赢，从而实现民族村寨的可持续发展。
3．保护与尊重民俗变迁并举的原则
对游客构成吸引力的传统民俗在当前面临一个保护和民俗变迁的问题。处于当前这样一个变化的文化背景下，我们对待大湘西的传统民俗文化一是发扬，既要保留、保护民俗文化中的优秀成分和精华，又要扬弃、克服民俗文化中落
后、消极的成分。在开发和利用大湘西民俗风情旅游资源的实践中，存在着优劣不分、把糟粕当精华、歪曲民俗的现象。二是尊重，要宽容地承接来自大湘西之外的外来文化，尊重当地民俗的变迁，不能打着保护的幌子，拒绝当地民俗的变化和发展。
(二)选择三种优化模式
1．民族民俗博物馆
广泛收集民族民俗的各种实物资料和声像资料，建立博物馆，馆内一般可分为展示、演示、收藏、科研等区。在博物馆全方位展示该地区民族的传统历史文化和民俗风情，同时将其建成该民族的保护和学术研究中心。建设时，博物馆的总体布局、建筑风格等要充分体现该地区的民族特色。
大湘西目前建有张家界市的秀华山馆、凤凰的山江苗族博物馆、永顺王村的溪州民俗风光馆等民族民俗博物馆。但规模偏小，所存资料有限，学术研究价值有待提升。吉首市是湘西的政治、经济、文化中心，现拥有一所在民族研究方面颇具实力的高等学府——吉首大学，可规划在吉首市建立一座规模较大、特色明显、功能多样的民族民俗博物馆，使之成为大湘西地区民族民俗文化的资料中心、研究中心和发展基地，为大湘西民俗旅游的发展提供智力支持。
2．原生态民族村寨
也有学者称之为民族生态博物馆。它是在民族地区原有自然环境及设施基础上改建而成，保存当地原有的建筑、生产工具、生活用品、服饰、风俗习惯、文化艺术和居住者，管理者和工作人员也大多是当地居民。原生态民族村寨充分利用原有的自然环境，把人与大自然紧密结合起来；该村寨还必须融于周边的文化氛围，共同建成原生态协调的民族村寨。原生态民族村寨是在全球可持续发展思潮影响下，中外学者共同探索出的一种崭新的民族文化旅游持续发展的模式，也是一种实现动态保护与开发民俗文化双重目标的新型旅游发展模式。
目前，吉首市的德夯苗寨、怀化通道县的皇都侗文化村是发展较成熟的民俗村寨，具有一定的知名度。德夯苗寨位于张家界一猛洞河一凤凰古城黄金游览线上，地理位置优越，现属张家界股份有限公司，实行企业化管理，管理理念和方式较为先进，今后应把德夯和周围的吉斗等苗族村寨作为一个社区加以保护和发展，维护该社区民族文化生态环境的平衡，建成湘西州的苗族文化保护区和原生态的民族民俗旅游村寨，将其打造成大湘西民俗旅游的品牌和示范基地。
3．挖掘民俗精髓，丰富旅游产品
大湘西民族民俗资源丰富，对传统的餐饮、民居、工艺品和民俗节庆活动等进行挖掘既可开发成单项的旅游产品，如凤凰古城将沱江边的吊脚楼改造成家庭旅馆，张家界把土家十大碗搬上游客的餐桌等。传统民俗又是包装大湘西旅游产品，提升其文化品位取之不竭的素材。
(三)建立四种保证机制
1．政府主导，企业运作
发展大湘西民俗旅游宏观上应坚持政府主导。政府要做好统筹规划，在对民俗旅游资源充分调查的基础上，编制科学、权威、可行的区域民俗旅游发展规划，明确开发重点。大湘西各个地州市相互之间没有隶属关系，很难做到统一领导，因此，在开发大湘西、打造大湘西旅游圈的形势下，有必要成立一个权威的协调机构，建立定期协调机制，共谋本区域民俗旅游的发展。发展大湘西民俗旅游，微观上要实行企业运作。三种优化模式中，原生态民族村寨在经营体制上适合采用企业运作，一般采取公司+居民(农户)的运作模式。此种模式成功的关键在于必须考虑到村寨居民的切身利益，建立居民参与民俗发展的机制。
2．重视人才培养，提供智力支持
民俗旅游是一种高层次的文化旅游，要保护和发展大湘西的民俗文化、提高大湘西民俗旅游资源开发的质量和品位，需要各方面的人才，尤其是人类学、民族学、民俗学、旅游规划设计等人才。因此，必须加强此类高层次人才的培养，最有效的办法就是与本地和其他地方高校、科研单位协作，实施“借脑工程”，加大人才培养和民俗文化学术研究的力度。对于民俗旅游企业的经营管理人员和一线服务的员工(如表演人员等)的培训，也应引起重视，要特别注意将纯正、丰富的民族民俗文化内容加到培训中去，因为他们是民俗文化的载体和传播者，从而为大湘西民俗旅游的可持续发展提供智力上的保证。
3．加强制度建设，实现民俗文化生态平衡
在旅游开发中，对自然生态环境的保护意识逐渐加强，对人文生态环境的保护还未能引起充分重视。在发展民俗旅游的过程中，我们在强调对自然生态环境保护的同时要保护民族文化生态环境，保持民族文化生态的平衡。
首先，要通过制度化的手段保护好传统民俗文化。传统民俗文化的保护不要停留在号召和宣传层面上，应通过制度化的手段实施强制性保护。大湘西所属的民族自治州、民族自治县要充分利用自身的优惠条件，制定民俗文化的保护法规，借助法规的强制性力量对民俗文化实施保护。2006年5月，湘西自治州人大会议审议通过了《湘西洲民族民间文化遗产保护条例(草案)》。这标志着湘西在保护和传承民族民间文化上迈出了重要一步。其次，要利用发展民俗旅游的正面效应唤起当地少数民族对本民族群体及其传统文化的重新认识，激发其民族自豪感，从而自觉地发扬和繁荣本民族文化。再次，要通过编写乡土教材、举办传统节庆活动等形式教育、引导当地居民珍视本民族传统民俗文化，与时俱进，发扬光大，实现民族文化生态的平衡。
关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系
正文：
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：
1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。
争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：
（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。
（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；
2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]
（二）商法独立应具备的条件之一分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件之二分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。
第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。
2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注释：
[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。
[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。
[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。
[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.
[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。
[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm.
[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.
[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。
[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。
[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。
[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。
[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。
[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。
[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。
[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。
[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。
[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。
[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。
[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。
[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。
[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）。法律论文资料库。
[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；
[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。
[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
根据我国近年来法学研究情况，在法学理论与法律实践的关系问题上，我国存在着法学理论与法律实践相脱离问题，法学理论显得无力。尽管后来法社会学的出现为法学理论与法律实践的结合做出了努力，但这个问题并没有在根本上解决。
以后我国法学研究有所起步。由于我国法律的移植背景，所引借的国外法条与法学理论面临本土化过程与问题。当时法学理论研究状况是部门法学的研究主要关注法律规则与解释，而法理学的研究则主要包括一些政治性和道德性的问题，并且研究水平较低，基本上处于一种靠法理学者的感性认识和经验来对法理学研究。九十年代后期以来，我国出现了一些关注实际的法社会学研究，使法学开始注重本土的司法实际运作知识和理论，一定程度上对我国法学理论与法律实际严重脱离状况有所改善，法治转型中的一些实际问题，包括依法治国、法制建设等主题受到关注。然而，在学者研究报告中，对法学理论与法律实践问题的总结仍然是我国法学理论与法律实践相脱节的状况在根本上还是没有改观。
二、法学理论的“无用”论
对理论“无用”的说法既来自法律实务工作者，也包括一些学者本身。法律实务者总抱怨当实践寻求理论指导的时候，总是找不到相应的理论来解决实际中的问题。实务工作者对司法实践中所做的理论研究能否产生有效的作用持一种怀疑的态度。有些学者直言：“中国当代法学院所提供的理论知识有许多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法学院所能提供的。”近三十年来学者的理论研究的确存在这样的问题，法学教授与法官各自为营，从自己的角度来研究。对于理论“无用”的偏见，我们应谨慎看待。
导致法学理论与法律实践脱节出于多种原因，从根本上说是因为我国的法律移植背景。由于我国法律的移植主要是翻译，中国近现代法学在理论知识生成过程中忽略了对中国现实问题的关注，法学理论与其研究对象之间存在断裂，法律的理论规范和社会现实之间不相适应。与其他学科相比，当代法学研究更缺少研究中国现实问题的传统。法学的研究方法也因为法学不能深入社会，以及缺少对社会其他学科的了解等，显得比较落后。即使是关注实际的法社会学研究，也未能从根本上改变理论与实践相脱节的状况。有人认为，理论研究所依据的主要是书面的资料，而不是出于对现实经验的提炼和总结，这是发生法学理论与法律实践相脱节的首要原因。
导致理论“无用”的原因有很多，第一，法律实务工作者要求的理论与法学学者面向实践所做的研究存在一定距离。有实务工作者认为法学理论不能为法律实践给出明确的答案，当实践寻求理论指导时没有具体理论指导，因而更加轻视法学理论，甚至对法学理论产生抵触。甚至更有学者认为，理论只有与实践相分离，才能保持学术独立的品格。法学理论是以理论形式出现的，法学理论如果不高于法律实践，那就不能称为法学理论。虽然法学理论来自法律实践，但并不一定都面向法律实践。第二，理论“无用”与法律实务工作者法学理论素养不高有关，也与法学理论比较高深有关。比如，法律方法论书籍，几乎没有几个法官能真正读懂。这使部分法官怀疑理论研究的实际作用。此外，法学学者的研究也受到客观现实条件的限制，所研究的法学理论不一定能满足法律实践需要，是导致法学理论“无用”的客观原因。
上述对法学理论的批评说明：我国目前主要的问题是法学理论难以在法律实践中发挥作用，法学理论的意义和作用受到了轻视。如果长时间这样下去，必定导致法学理论的实践功能被贬低，甚至把法学理论视为无用的，最近有学者呼吁法学家与法律家之间要加强沟通，将学者们的理性思维变为法官的办案经验。中国法学会审判理论研究会年会把人民法院推进三项重点工作理论与实践作为主题，说明在法学理论与法律实践的互动关系中，我国已开始关注法学理论在法律实践中的具体运用问题。因此，从法学理论与法律实践关系的角度，对法学理论的实践品格给与肯定，对于改善法学理论与法律实践脱节的情况，发挥法学理论的作用至关重要。
三、法学理论与法律实践的互动与结合
在实际生活中，法学理论与法律实践是不可脱离的，就法律实务者而言，首先应了解和把握法学理论。第一，实务工作者应了解和把握理想法层面的理论，使法律实践能体现人道主义，实现公平正义；第二，了解和把握面向实践的可操作性知识，使法律适用有可用的方法和手段。庞德认为：“对正义的判断就是一门艺术。但是要研究判决依据的那些权威性资料，这些资料实际上是如何被运用的，它们可能被运用以及应当如何被运用的问题，就需要一套系统的知识体系了。法律实务者只有了解和掌握法学理论，才能将理论的实践功能运用于实践。比如，法律实务者如果熟练掌握法理学说，掌握法律解释学、法律论证等方法理论，便能用来解释和适用制定法，使具体个案论证更客观和准确。其次，法律实务者应在法学理论的指导下从事法律实践活动，使理论与实践形成互动。法学理论能够扩展法律实务者对世界的认识，增强调查和探究能力，对于实务者正确认定案件事实和适用法律具有重要意义。再次，法律实务者应正确认识法学理论的意义和作用，不能将面向法律实践的法学理论当作是具体的行动方案，更不能因法学理论不是具体的行动方案便轻视法学理论，认为法学理论“无用”。法学理论与法律实践之间的联系是不直接的，要正视法学理论与法律实践之间的关系。最后，理论与实践的互动，需要法学学者将法学理论研究扎根于法律实践，使所构建的法学理论要合乎实际，也能经得起法律实践的检验。同时，学者所构建的法学理论，应当让法律实务者能够看得明白。如果法学理论太高深，使大多数法律实务者都难以看懂，这样就更容易造成理论“无用”。实现法学理论与法律实践的互动，需要理论界与实务界的共同努力。
程序法律责任是法律责任体系的一个重要分支。本文从诉讼程序法的角度探讨了该种法律责任的基本特征、基本分类、构成要件、责任承担方式和责任追究程序等若干基本问题，认为双重处理、以公法责任为主等是程序法律责任的主要特征，刑事实体法中的法律责任不全部是实体法律责任，程序法律责任应有接受不利裁判等多种责任承担方式，对不同类型的程序法律责任应设置不同的责任追究程序，在构建程序法律责任时可能面临程序悖论的困惑
由于程序正义理念的确立，人们开始从程序法的角度对一些传统的法律概念提出质疑，以求对有关概念作更准确的把握与界定。对传统法律责任体系的诘问就是其中一例。近年来诉讼法学界开始探讨诉讼法律责任的问题，但探讨大多局限于诉讼法的层面上（甚至仅限于民事诉讼法或刑事诉讼法的层面），没有上升到整个程序法的高度；而且，探讨大多仍停留于是否应该设置程序法律责任的问题上，对于程序法律责任的具体问题则研究甚少。本文试图在这方面作一点努力，以期对于程序法律责任制度的构建乃至整个法律责任体系的重新整合略有裨益。1
一、程序法律责任的特征
（一）程序法律责任兼有公法性与私法性，但主要是一种公法责任
按传统的观点，与三大诉讼法相对应的三大实体法有的属于公法，有的属于私法范畴2。但对诉讼程序法的性质，历来有不同的看法。有人认为三大诉讼程序法都是公法，也有人认为刑事诉讼法与行政诉讼法是公法，而民事诉讼法则是私法。但法律责任的性质很少有人从公法、私法的角度去讨论.笔者所谓的公法法律责任即是指有关国家机关必须主动追究的一种法律责任，而私法责任则需由非权力主体申请才可追究。
1、公法性的理由
(1)诉讼是公力救济手段
从民事实体法的角度来看，当事人之间的关系可能是纯粹私法性的，但一旦选择了诉讼途径解决纠纷，就意味着把国家力量引入了私人领地，从而使原有的私法关系具有了一定的公法性。更不用说原本就属于公法关系的刑事实体法律关系了。
国家应当事人之邀介入纠纷，就应顺应当事人一方或双方的愿望公平合理地解决纠纷。除发动诉讼程序的原告之外，即便是被迫进入诉讼程序的被告，甚至无独立请求权的第三人，也应负有积极配合诉讼的义务，应接受法院的指令，遵循法定的程序，及时完成各种诉讼行为。如若不然，就必须承担相应的程序法律责任。因为，诉讼已不再仅仅是当事人之间的事，而是关乎国家为此所耗费资源的多寡，关乎其它已提交法院的纠纷能否得到及时处理之事。所以，这一责任固然可根据另一方当事人的申请而追究，但即使当事人不申请，法院也应主动追究。否则，诉讼程序中的违法行为就将泛滥。
⑵现代各国法官大多不再是消极裁判者，而是积极引导和管理诉讼
传统上，两大法系的法官在诉讼中能动性之发挥程度有较大差异。一般认为大陆法系的法官在诉讼中积极推动诉讼向前发展，而且负有真情阐明之义务3；而由于采用对抗制诉讼模式，英美法系之法官通常仅在不得已时才干预诉讼，所有事实之发现皆仰仗双方律师的争斗，他们是消极的裁判者。然而时至今日，两大法系在此问题上的传统差异已明显变小，尤其是近三十年来，英美积极推进诉讼制度的改革，这种改革更多地表现在民事诉讼方面。1972年美国国会基于提高民事诉讼效率的需要，通过了《民事审判改革法》(CivilJusticeReformAct)。该法律要求：联邦地区法院应发展和实施案件管理技巧，减少民事诉讼中的开支和效率，针对个案的需要，复杂性及周期实施个别化的管理，司法官员应尽早和持续地参加对诉讼进程的规划，司法官员和律师应在审前程序保持经常性的交流，并且运用替代诉讼解决纠纷程序解决相应的案件。4英国自1988年对民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事诉讼规则正式生效。该规则的第1.4条规定“法院需积极管理案件，推进本规则基本目标的实现……在案件初期识别系争点……如法院认为适当，可鼓励当事人采取可选择争议解决程序，并促进有关程序的适用……为保障案件开庭审理迅速，有效率地进行而发出指令。”5由此可见，两大法系在民事诉讼程序上的接近，更多是英美法系在向大陆法系的靠拢，而这种靠拢又正是为其诉讼拖延的实际状况所迫，认识到当事人主义诉讼模式在诉讼效率上的缺陷后不得已而为的。
至于行政诉讼，由于英美法系不如大陆法系许多国家那样有一套专门的行政法院，也没有我国这样的法院内部的专门的行政审判庭，他们虽也承认行政法学这一学科的存在，也有较发达的行政法律制度6，但一直是用民事诉讼程序处理行政案件，只不过在处理行政案件时会适当考虑行政法的特点及具体行政法律制度的规定，例如，美国的《联邦行政程序法》中就有一些关于司法救济的内容，但相对较少，并无一套完整独立的行政诉讼程序，
在刑事诉讼程序方面二大法系的距离没有民事诉讼程序方面的差异那样大。虽然英美法系的检察官属于行政官员，没有大陆法系检察官那样的强制权力，甚至有所谓检察官当事人化之说7。但他们是代表政府（或国家）在提讼，他必须积极主动地推进程序，如果他如某些民事案件的当事人那样拖延诉讼，就是一种失职。尽管英美法系的刑事程序仍主要采当事人主义，法官较为消极，但这种消极由于检察官对其职责不敢懈怠、积极推动诉讼而实际得到了改变，也就是说英美法系的刑事诉讼程序也是在国家权力的积极干预之下进行的。
可见，二大法系在三大诉讼程序中，公权力均积极推动诉讼进程，除了刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默权无须积极配合法院解决争议之外，警察与检察官及其他所有的诉讼参与人均应依法承担法律所规定的各项程序义务8，否则就被追究程序法律责任。
2、私法性的理由
民事案件当事人之间的实体关系是私法上的法律关系，相关的实体法律责任也是私法性的，追究与否概由当事人自己决定。但其在诉讼中的关系则并非如此。当事人之间的诉讼法律关系是在诉讼系属中发生的9，与法院有密切的关系。当事人在诉讼的若干阶段都会发生一定的关系，在阶段存在与答辩的关系，英美法系的送达由于采当事人主义，其当事人之间更是发生直接的联系。在审前阶段，当事人之间会因证据交换程序（证据开示程序10）发生争议。在执行阶段判决债权人会向判决债务人要求履行判决，债务人也可能直接向债权人偿还债务。在诸如此类的直接交往中，当事人违反法定义务的情况必然或多或少地存在，因此法院可能基于对案件的管理职责会主动追究有关人员的程序法律责任，因为此类违法行为妨害了诉讼的顺利进行，危害了诉讼的公正与效率。但是，此类违法行为同时也给其他诉讼参与人造成了损害，例如，加大了对方的诉讼成本，由于这部分的损害纯属诉讼参与人之间的私人问题，所以，法院通常不必直接追究违法者的程序责任，而应留待相关诉讼参与人自己去决定是否申请追究。所以，这方面的责任是私法性的。这种私法责任在整个程序法律责任中仅占极小份额，而且仅存在于民事诉讼中。
（二）双重处理
双重处理是指如果有程序违法行为发生，那么既要追究违法者的法律责任，又要对相关的程序作必要的处理。首先，由于程序违法者的行为或者违背了国家及社会迅速公正解决争议的意志，或者给对方当事人或其他诉讼参与人造成了损害，就必须向法院（国家）或他人承担法律责任。如是公法责任则应由国家机关主动追究，如是私法责任则由法院应诉讼参与人的请求予以追究。有程序违法行为而不予追究，将有损程序法律及国家的尊严，并将导致程序违法行为的泛滥。其次，程序违法行为同时客观上对诉讼程序造成了损害，或是污染了程序或是延缓了诉讼进程，或是不必要地增加了诉讼成本，既妨害了程序正义的实现，也增加了产生不公正诉讼结果的几率，从而使得程序的固有价值与程序的工具价值都无法实现。所以必须对程序违法行为给程序造成的不良影响尽可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的轨道。诉讼程序法上的这种双重处理是由程序所担负的双重功能所决定的，程序表面上看是一个过程，但这一过程既要努力确保助成公正的实体结果的产生，又要保证过程本身在一般的社会公众看来是令人信服的且是富于效率的。过程不仅仅是手段，而是手段和内在目的的混合体。不能为了外在的目的而轻易牺牲内在目的。11所以在处理相关的违法行为时应从二个方面着手，而不能忽略其中任何一个方面。
（三）惩戒性与补偿性兼备
在追究有关主体的法律责任时，会遇到二种情况：一是违法行为只在一定程度上损害了程序的公正性（当然程序违法皆不可避免地会损及程序的效率，但有时这种损害较小可以忽略不计），或者仅给其他诉讼参与人的人身权利造成损害且不涉及精神损害；一是违法行为既危害了程序本身又给其他参与人造成了物质上的或精神上的损害，或者无正当理由地加大了司法成本。在第一种情形之下，只能给予其适当程度的惩戒，以儆效尤。在第二种情形之下，既要针对其对程序本身的损害施加一定的惩罚，又要让其为给他人造成的物质及精神损失作出赔偿，并补偿国家因其违法行为而多支出的司法成本。补偿是辅的，仅在造成实际物质损害或可作物质补偿以作精神抚慰时方予实施，惩戒则只要有违法行为发生就应实施。
（四）责任主体的广泛性
诉讼程序法律责任主体有如下几类：
1、国家
当国家机关工作人员在诉讼中有违反程序法的行为且此行为给私人或私人团体造成物质或精神损害时，国家就成为程序法律责任主体12，亦即国家向受损害的法律主体给予赔偿。
2、承办案件的国家机关工作人员
这种人员范围的大小因诉讼的类型而异，在刑事案件中可能涉及的人员最多，负责侦查检察审判的三种人员都可能成为责任主体。甚至包括公检法三机关中的辅助人员，如鉴定人勘验人员等。在民事及行政案件中一般只有法院的有关人员可能成为责任主体，但如果行政机关（在行政案件或民事案件中）甚至司法机关（在民事案件中）作为当事人，则问题稍显复杂，一方面机关工作人员可能成为责任主体，另一方面，其所在机关也可能成为责任主体，机关作为当事人既可能要向对方当事人承担责任，也可能向国家承担责任，例如，在行政诉讼中法院可以责令拒不履行生效裁判的行政机关按日交纳罚款（行政诉讼法第65条第3款）。
让办案人员承担程序责任尚有一个问题需解决，即办案人员的职务豁免问题。法官的责任豁免国内外向来有不同看法，有的认为刑事责任及行政责任（本文暂用此词）不可豁免，民事赔偿责任（本文姑用此词）则可以豁免。有的认为应区别对待违法时的主观过错，有的则认为应区分法官的行为的类型。13至于警察与检察官的责任豁免则似乎论者不多，美国的学者帕卡在分析刑事程序的两个模式时，叙述了犯罪控制模式的主张：“警察如果破坏了限制警察逮捕权限的规则，应对其进行制裁。不过最适当的限制方法是由警察部门的长官进行惩戒。因为警察部门的长官是警察是否遵守职业标准的最佳判断者，由其监督惩戒可以促使其部属成为更优秀的警察人员。在警察的行为确为不当时，可予以免职，或者在一般诉讼中给予被非法逮捕公民民事赔偿。”14笔者认为国家机关工作人员的职务行为如果违法而此违法又非经机关授意，则应分别情形予以处理：如果其行为没有给诉讼参与人造成物质损失或精神损害，则由其个人承担法律责任；相反则由其所在机关或国家承担赔偿责任。亦即，应实行（广义）司法人员在诉讼程序法律责任上的有限责任豁免制。15
3、当事人
无须赘言，三大诉讼程序中的当事人都可能成为程序法律责任的主体。当事人的程序违法行为的数量与种类总体上超过其他诉讼参与人，从故意拖延诉讼进程到拒绝满足对方当事人的合理请求到破坏法庭秩序到无视法官的合法指令等，不一而足。
4、其他诉讼参与人
证人及非以公检法机关工作人员身份参与诉讼的鉴定人，勘验人，翻译人员在诉讼中也会实施各种违反程序法的行为，他们也必须为其违法行为承担相应的程序法律责任。
5、案外人例如，违反法庭秩序的法庭旁听人员，违反法院协助执行通知的负有协助执行义务的银行等。
二、程序法律责任的分类
（一）初级分类
为简化起见，避免将问题人为复杂化，我们可以按照诉讼程序法的分类，将程序法律责任对应地分为三类，即民事诉讼程序法律责任，行政诉讼程序法律责任与刑事诉讼程序法律责任，此外，考虑到在我国增设宪法诉讼程序对维护宪法的尊严及切实保护公民的宪法权利是必要的而且也是可望将来能实现的16，所以有必要在程序法律责任体系中添上第四种程序法律责任，即宪法诉讼程序法律责任。
（二）初级分类之矫正
在以上四类法律责任中有一种共同的责任。因为在四种诉讼程序中均可能发生严重危害司法程序，严重危害当事人或其他诉讼参与人利益的程序违法行为，从而符合犯罪的本质特征并进而为立法者规定为犯罪，那么此时就存在一种责任类型的契合：程序违法行为的主体承担的法律责任既是程序法律责任又是刑事法律责任。但就立法的体例而言，这种发生契合的法律责任尽管在四类诉讼程序法中会有所规定（例如笼统地规定某一严重的程序违法行为构成犯罪，应承担刑事责任），但具体的责任的承担方式应主要由刑法加以规定。刑法中规定严重违反程序者的法律责任的实例很多，例如，我国刑法典第313条规定了拒不履行生效裁判罪，德国刑法典第154条规定了伪誓罪。17所以，以上四类程序法律责任的划分从立法的角度来看并不很完整，它们的一小部分实际是为刑事法律责任所包容了。
三、程序法律责任的构成要件
（一）公法性法律责任的构成要件
只有在以下要件都具备的情况下，有关主体才可能承担公法性的程序法律责任：
1、程序责任能力国家或国家机关作为者或者的代表当然具有程序责任能力。其他主体只要具备诉讼行为能力就能充当程序责任主体。至于与刑事法律责任契合的那部分法律责任的责任能力应依刑法的要求为据。
2、程序违法行为程序违法行为可以分为二类：（1）对于诉讼程序法明定义务的违反，例如超期羁押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）违反法官在诉讼过程中所作的指令。至少在大陆法系法官不是立法者，但是，法官在诉讼中的指令通常应是依法发出的，是为了确保诉讼的顺利并快速地进行而对案件所作的必要的管理活动，这种指令通常应被视为是法律的衍生产品，是一种特殊类型的法律，对他的违反也是一种违法。这有点类似于民事法律赋予当事人之间约定以法律效力的情况。
3、主观过错由于程序法较为直观，所以，对程序法的违反大多基于故意的主观形态而发生，对于法官来说尤为如此。但也并不排除个别情况下违法行为是基于过失而实施的，例如，法官在开庭时明知应当告知当事人享有回避申请权而又忘记了告知，案件的旁听人可能一时忘形而扰乱了法庭秩序。
（二）私法性法律责任的构成要件
除了以上二个要件外，尚需另外二个要件方能令有关主体承担私法性的程序法律责任：
1、损害结果这是指在诉讼中，某一非权力主体的违法行为实际给其他同为非权力主体造成了物质损害或精神损害。
2、因果关系这是指违法行为与损害结果之间要有因果关系。
四、程序责任的承担方式
1、程序无效这种责任方式主要适用于权力主体即法官，检察官警察违法的场合不包括行政案件中的行政机关，因为行政机关虽然拥有公共权力，但那是在行政法关系中加以运用的权力，在诉讼程序中它也是听候聆迅等待判决结果的一方当事人，并不享有诉讼程序上的国家权力。而在我国检察官当事人化目前仍是一种奢望。警察作为证人出庭也依然是困难重重。
对有程序违法行为的职权主体之所以要否定其已进行的相关程序，一是基于维护程序正义的要求，一是使其不能获得他在实施违法行为时所希望获得的预期结果，以示惩戒。
否定其职权主体进行的违法程序就一定要同时否定该程序的结果及进一步衍生的结果（所谓“毒树之果”原则），否则就可能会有更多的执法人员不惜以身试法去追求某种结果。而且，从实体公正的角度出发，违反程序所获得的结果我们很难去判定她是真是假，恰如刑讯逼供所获得的口供一样。
但作为一种调和，需要在程序正义与实体正义之间寻求平衡，美国人在“毒树之果”原则之外发展的了一些例外，可供借鉴。即一方面有关程序，一方面又在特殊情形之下对其结果作有限的使用。例如，在1939年的纳多恩诉合众国案件中，法院宣称：有时“毒树”与在法庭上被提供的证据之间的联系可以变得就象风吹乌云散，从而足以避免最初的违法行为对证据的污染。18笔者认为这类例外应严格限制在重罪案件当中，例如可能判处15年以上刑期的案件。
2、失权这是指诉讼法律关系主体如果不依照法律的规定或法官的指定完成规定的诉讼行为则将面临以后也不能进行此诉讼行为的后果。例如，德国民事诉讼法第282条第3款规定：“关于诉之合法与否的责问，被告应在同时并在本案言辞辩论前提出，如果在言辞辩论前，已经规定有命被告答辩的期间，被告应在此期间内提出责问。第295条第1款规定：“违反了诉讼程序，特别违反了有关诉讼行为方式的规定是，如果当事人抛弃了遵守这些规定的要求时，或者如果他在基于这种程序而进行的最近一次言辞辩论中或在与这种程序有关的最近一次言辞辩论中，曾经到场并且知道这种违反的情形或者可以知道而不提出责问时，就不能再提出责问。”19我国的涉外仲裁规则中也有类似的规定：“一方当事人知道或应当知道本仲裁规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，但仍参加制裁程序或继续进行仲裁程序而且对此不遵守情事就是地明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。”20
3、不利推定及不利裁判如果当事人一方在诉讼中不按照法律或法官的规定及时就对方的诉讼请求或进行答辩或对答辩进行再答辩，那么法院就可以依其怠惰行为对其作不利推定，或依对方当事人的请求作出对其不利的裁判。例如，美国联邦民事诉讼规则第8条第2至4款规定：“当事人应当以简短明确的措辞对方当事人提出的每一个请求作出抗辩并且自认或否认对于对方当事人的事实主张……对必须回答的诉答文书中的主张，除关于损害赔偿的金额数的主张外，在应答诉答文书中如果没有加以否认，即视为自认。”21英国民事诉讼规则第12•1条规定：“在本规则中，缺席判决指被告符合如下情形时，法院未经审理迳行作出的判决（a）未提出送达认收书的；或者（b）未提出答辩的”22英国的此类缺席判决在美国也有对应的概念，即DEFAULTJUDGEMENT（亦译不应诉判决），其联邦民事诉讼规则第4条第1款规定“传唤状中还应当写明被告的应诉和答辩期间，并应告知被告如果不在规定的期间内应诉和答辩，则根据原告状所请求的救济，对被告作出缺席判决”23
4、支付对方当事人多支出的诉讼费用这是法院在某一方当事人的不合法的诉讼行为加大了对方当事人诉讼成本的情况下对违法当事人所做的制裁。例如美国联邦法院的诉讼程序中规定：事实上的有错误或法律上无理由的诉答文书将会导致法院对律师及其客户均课以相应的制裁（例如，法院可以命令补偿被告人因回应所提出的不适当的状而花费的金钱，包括其律师费用在内）24。德国也有类似的规定，其民事诉讼法第96条规定：“当事人主张无益的攻击与防御方法者，即使其在本案中胜诉，也可以命其负担因此而生的费用。”第409条第一款规定：“有为鉴定义务的人，不到场或拒绝为鉴定的，应负担由此而生的诉讼费用”25我国司法解释中有个别有点类似的规定：“在第二审中，一方当事人提出新证据，致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。”26
5、拘传这种责任承担方式在我国的民事诉讼法中已有规定，只不过是以对妨害民事诉讼的强制措施的名义出现。但我国的拘传仅适用于当事人，而许多国家允许对证人也进行拘传，例如，日本民事诉讼法第194条第一款规定：“对于没有正当理由而不出庭的证人，法院可以命令拘传。”27德国民事诉讼法典80条也有相类似的规定。我国应参照此类规定。
6、罚款我国的三大诉讼法中都有相关的规定，世界各国也均有规定。
7、拘留此责任承担方式我国三大诉讼法也均有规定（所谓司法拘留），在刑事诉讼中是针对违反法庭秩序的诉讼参与人或旁听人员所采取的，而在民事与行政诉讼中的拘留则可以适用于所有妨害民事诉讼的诉讼参与人和其他人员（包括在执行阶段），而且拘留的最长期限是15天。国外的拘留较之于我国的拘留有二个不同之处，一是其适用范围更广，除了适用于妨害诉讼的行为外，还适用于拒不到庭的证人，例如，德国民事诉讼法第380条第一款规定：“经合法传唤而不到场的证人，可以不经申请而命其负担因不到场而生的费用。同时可以对他处以违警罚款，不纳罚款时对他科以违警拘留。”二是其拘留期限较长，例如，德国民事诉讼法典第913条规定拘留最长可达6个月。28
8、纪律处分这是对违反诉讼程序法的职权主体所适用的一种责任形式，但应仅限于该主体实施违法行为系基于过失，这种处分可以包括给予警告、记过等形式，但不宜扣减薪金，更不适宜降级。
9、免除职务如果职权主体在诉讼程序中故意违反程序法，则应当免去其职务，尤其是法官。法官作为社会正义最后一道防线的实际守卫者如果故意违法，就说明他不再具有占据这一神圣职位的资格。对于法官的要求必须要高于对其他公务人员的要求，否则实际上就已经把法官与一般公务员混同了，把法院混同于一般行政机关了，那么法院就没有资格再去裁判行政机关作为当事人的行政案件了。但我国目前的司法责任追究制度中对于法官的责任的追究与对一般公务员责任的追究实际上没有二样，例如，《人民法院审判纪律处分办法》第条规定……。对故意违反法律的审判人员居然仍允许他留在法官的位置上操刀断案，实际是将当事人置于非常危险的境地。诚如学者所言：“对法官的处罚不应以行政的方式进行，法官只有合格与不合格二种，如果事实证明某个法官不具有法官行为能力或其缺乏公正伦理，而在其受行政处分后续任法官，那简直就是对公正的嘲弄，这与让抢劫犯去把守银行何异？”29
10、刑事责任诉讼程序中的职权主体如果严重故意违反法律则除了应免除其职务外，尚应追究其刑事责任，而且，不应对其单独适用罚金等财产刑。其他诉讼参与人甚至案外人如果有严重的违法行为也应追究其刑事责任，
值得注意的是，在英美法系的诉讼程序法律责任体系之中有一独特的责任形式，即藐视法院罪（制裁）。“英国法上的藐视法院系指旨于损害或干扰司法诉讼程序的行为，英国法认为法官有处罚这种行为的内在管辖权（INHERENTJURISDICTION）。藐视法院分为两类，即（1）刑事性质的；（2）诉讼法性质的。属于诉讼法性质的一般称为民事藐视。刑事藐视法院构成普通法上的轻罪，用罚金与监禁处罚。。。。。。常见的刑事藐视为干扰证人、陪审员，证人经传唤不出庭，违反法院禁止公布证人姓名的指示，在诉讼系属中公布旨于损害公正审理的材料，对诉讼当事人施加不适当的压力，使当事人按照他们不愿意接受的条件达致和解协议等……如果持续不执行法院的裁决，监禁可以是不定期的。”30相应的立法较多，例如，英国的新民事诉讼规则第32•14条规定：“如果证人对案件事实没有诚实的信念，在事实声明所确认的书证中做虚假陈述，或者引致虚假陈述的，可以向有关证人提起藐视法庭诉讼。”该国的诉讼指引第4•11条规定：“宣誓证人如果拒不遵守依《民事诉讼规则》第34章对其签发的出庭作证的命令，可对其提起藐视法庭的诉讼。”31藐视法庭这一独特的责任形式的贡献正如丹宁勋爵所转引的那样：“没有任何事情能比保持日常司法工作的纯洁性更重要了，据此，当事人才可能保持自身和名誉不受无端的损害……蔑视法庭罪无疑是普通法对欧洲大陆以外不知道这种司法惯例的世界大部分地方促进文明行为所做的一个伟大贡献。”32
五、相关程序
（一）责任追究程序
1、刑事责任之追究程序如果在诉讼中发现有程序违法行为构成犯罪时，应当及时转入刑事公诉程序。（1）程序之启动非职权主体在诉讼中的行为构成犯罪的，若违法行为发生在民事或行政案件中则由主审法官将案件移送公安机关侦查；若发生在刑事诉讼中，侦查阶段的违法行为由该案的侦查机关（公安或检察院）一并侦查（以便合并审理，提高效率），审判阶段的违法行为由主审法官所在的法院申请上级法院指定另一法院审理，但仍由原程序中的检察院负责。法官、检察官、警察等职权主体的违法行为构成犯罪的，如果该案中有另一职权主体指控其犯罪，则应由该案的管辖法院将案件移送给上一级检察院指定另一检察院侦查并决定是否提起公诉。如果非职权主体（包括行政诉讼中的行政机关）指控公安司法人员犯罪，则指控应向负责原案件的检察机关的上一级检察院提出，并由该院指定另一检察院处理。
在英美法系藐视法庭罪一般是由受到干扰或藐视的法庭的法官直接处理而非交由另一法庭处理33，并不避讳被指责违反回避原则（有时违法行为直接侵害的是法官本人）。但我国不能采用相同的程序，因为我国法官目前的素质不能保证其在其个人尊严遭受冒犯的情况下能够公正地作出处理。
2．追究诉讼参与人非刑事的程序责任之程序
如果程序违法行为是在民事及政诉讼中实施的，或是在刑事诉讼的法庭审理阶段实施的，则自然由该案的法官作出裁判。如果是在刑事诉讼中的侦查或审查阶段实施的，按现行刑事诉讼法及有关司法解释是由公安或检察机关予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候审期间违反了法定义务，则由执行机关追究责任。但考虑到我国强制措施的运用中存在问题较多，应参照许多法治国家的强制措施均是由法官决定的（个别由检察官决定），因为这样做有利于遏止侦检人员的违法行为。
3．追究诉讼中之职权主体非刑事的程序责任的程序
如果在刑事诉讼中警察或检察官的违法行为不构成犯罪，则其法律责任由法官依诉讼参与人或案外人之申请，或依职权主动追究。如果法官有程序违法行为但不构成犯罪，则其法律责任应由专门的司法惩戒委员会作出决定，因为法官在职务保障方面应享有较之于其他公务人员更高之保障。至于司法惩戒委员会不能设于各级法院内部，如果如法官法规定的那样由本院人员决定是否追究法官的法律责任，那么在许多情况下可能只是一种奢望，而且这种机制会进由一步降低法官的独立性，因为法官在这种机制之下更得看他本院长官的脸色行事了34。目前可考虑在最高院及各个高级法院内部通过选举（而非指定）的方式各产生一个司法惩戒委员会（成员必须均为法官）35，再由各个司法惩戒委员会各选出一人组成一个特别司法惩戒委员会。各高院的司法惩戒委员会负责其下级法院法官受弹劾案的裁判，最高法院的司法惩戒委员会负责高级法院法官受弹劾案的裁判，特别司法惩戒委员会负责最高法院法官弹劾案的裁判。
对法官的弹劾程序可以由诉讼参与人或案外人提起，也可以由检察机关提起。司法惩戒委员会应当采用对论程序，做最终评议时必须实行秘密投票表决的方式。此外，应注意的是弹劾的事由应仅限于法官有程序违法行为，因为法官的实体违法行为常常是与其程序违法行为伴生或以其为诱因，通过审查其程序违法行为一般即可同时查清其实体违法行为。
（二）救济程序
1、追究刑事责任时的救济程序如果某一人员因诉讼程序中的违法行为而被追究刑事责任，那么就应以完整的两审终审制度确保追究的公正性。即便程序违法行为是在二审程序中发生的而且又是由同一审判组织予以审判的，那么也应允许其在原案二审程序之后就该二审法院所作的对其不利的裁判提起上诉，即向原二审法院的上级（第三审级）法院上诉。
2、追究诉讼参与人或案外人非刑事的程序责任时的救济程序。对此类被追究者应予区别对待，如果所给予的制裁较重，如拘留，罚款，支付对方高额诉讼费用等，则应允许其对法院的裁判提出上诉或抗告36，
3、追究侦检审人员非刑事的程序责任时的救济程序法官对侦查、检察人员是否应承担非刑事的程序责任作出了裁判后，如果侦查、检察人员或控告人不服，则可以提起上诉。但对于司法惩戒委员就法官弹劾案作出的裁判则不允许再寻求上诉，因为司法惩戒委员会的组成方式及其审判方式已能够保证其裁判具有很高的公正性。
（三）一个似是而非的悖论
对于程序中违法行为的实施者追究程序法律责任是可以理解的，而在此追究程序若又再次发生程序违法行为，则又需再启动另一程序责任追究程序……这样就似乎陷入了一个可怕的循环、悖论之中37。然而，这不是一种无休止的循环。这种循环不是一种简单重复的循环，一般每个程序都有其不同的解决对象，而且循环的次数实际取决于程序法在一个国家的受尊重与执行的程度，因为，如果能严格按照法律追究程序违法者的法律责任则程序法的威信必将真正树立起来，程序违法行为必将越来越少，追究程序违法责任的程序最终将几可束之高阁。
【注释】
1本文虽然仍主要是从诉讼法的角度来研究程序法律责任问题（这显然是因为诉讼法是程序法中最重要的组成部分），但以程序法律责任为题首先表明了笔者的一种观点，即应当针对传统的法律责任实际就是实体法律责任的事实，提出一个全新的、处于同一层面的、与之对立的概念，即程序法律责任，这样才能真正地完善法律责任的体系，才能有助于尽快构建起和谐的程序法律责任制度。
2但已有较多学者认为，现代民商法由于有了较多国家干预的内容，出现了所谓私法公法化的现象。相反，行政法却有所谓公法私法化的倾向，例如行政合同。
3即法官有义务使当事人就法官自己所认为重要的一切事实作充分的说明。而且如遇疑问可以进行职权调查。
4汤维建、徐卉、胡浩成译《美国联邦地区法院民事诉讼流程》，法律出版社2001年版，第159页
5徐昕译《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社，2001年版，第4页
6当然，从历史的角度来看，英美的行政法的发展相对滞后，英国人在相当长的时间内不承认行政法，认为行政法是专制的产物，而且直到现在仍有人认为英国的行政法全然没有一个新法律部门的门面。参见姜明安主编《外国行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144页
7美国的律师在法庭上无权监督审判活动，他们只是与辩护律师平起平坐的公诉律师。参见杨诚、单明主编《中外刑事公诉制度》法律出版社，2000年版，第91页。但是美国检察官在辩诉交易等方面所拥有的广泛权力则又是许多国家的检察官所不敢企求的。
8在德国与日本等国的民事诉讼法中有条文规定了当事人有作真实陈述的义务（日本民事诉讼法第207至209条），这也间接地否定了民事案件当事人享有沉默权。而我国的民事诉讼法由于允许当事人在大多数案件中可以不出庭，因此我国的民事案件的当事人实际一般是享有沉默权的。笔者在对此问题有所感悟的同时，从一些译注中得知有学者正就相关问题进行课题研究。参见〖美〗理查德.A.波斯纳著《证据法的经济分析》，徐昕徐昀译，中国法制出版社，2001年版，第46页（注释）
9传统上，民事诉讼法学界认为民事诉讼法律关系仅是法院与诉讼参与人之间的诉讼关系，但赵钢教授对此提出了质疑，认为还应包括当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间在诉讼过程中形成的诉讼法律关系。参见江伟主编《民事诉讼法》》（第三章），高等教育出版社/北京大学出版社，2000年版，第44页
10英美的证据开示程序与我国的证据交换有很大的差异，前者有丰富的多的具体内容，但同时又是耗时过多和成本高昂的程序，常常被用于给对方当事人造成拖延和不必要花费的非法目的。参见〖美〗杰弗里.C.哈泽德、米歇尔•塔鲁伊著〈美国民事诉讼法导论〉，张茂译，中国政法大学出版社，1999年版。第121页
11〖美〗富勒：《社会秩序的原则》，1981年，第47至64页
12我国的国家赔偿法没有用法律责任主体这一概念，而是使用了“赔偿义务机关”一词。一些教材也区分使用这两个概念，认为国家赔偿责任的主体是国家，而国家赔偿义务机关是致害的国家机关。例如，姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》（第27章），北京大学出版社/高等教育出版社，1999年版，第402页。
13过去，英国法官的豁免权范围取决于法官的地位，旧判例区分高级法院法官与低级法院法官，前者的行为即使有意损害他人利益，亦享受司法豁免权，而后者的司法豁免权则限于行使审判权范围内的行为，1975年上诉法院的Sirrrosv•Moo案判决废止了这项原则。参见沈达明编著《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社，2002年版，第19页。
14李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1992年版，第27页。
15其实，关于程序责任的豁免权之争在其他领域也存在，例如仲裁员的责任问题。美国完全免除仲裁员的责任，奥地利澳大利亚南非等国则要求仲裁员承担责任，但在是否应承担刑事责任上则有不同规定。而日本捷克等国立法上无规定，实际上无案例，理论上无讨论。参见黄进、徐前权、宋连斌：《仲裁法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第72至73页。
16宪法诉讼应是一个相对完整独立的诉讼制度，它应有独特的受案范围，专门的诉讼程序，专门的审判机关。最高法院2001年6月28日通过的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当民事责任的批复》，虽涉及宪法问题，但离建立真正的宪法诉讼制度仍相距甚远。
17徐久生译《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社，1991年版，第109页。
18〖美〗乔恩.R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，1993年版，第252页。
19谢怀拭译《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社，2001年版，第69页，第71页。滥用诉讼权利也是一种程序违法行为，德国法此处的规定就是对这类违法行为的制裁。
20《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（1995年10月1日起施行文本）第45条。
21白绿铉卞建林译《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社2000年版，第23、24页。
22同注5，第54页。
23同注21，第12页。应注意的是英美两国的缺席判决与我国的缺席判决有很大差异，前者实际是对不应诉当事人的制裁，而后者按我国的一般观点不是制裁，且应当在认真审查既有诉讼文书与证据的基础上尽可能正确地作出。。
24同注4，第14页。
25同注19，第22、101页。
26《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第39条。二审提出新证据可能是由客观原因造成的，不一定是出于拖延诉讼的目的，所以，此条文的实质与前所引的美、德等国的规定或条文的精神是不一样的。
27白绿铉编译《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第81页。
28同注26，第94、251页。
29徐显明：《司法改革20题》，载于《法学》1999年第9期，第6页。
30沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社，2002年版，第19至20页。
31同注5，第163，568页。
32丹宁：〈法律的正当程序〉，法律出版社1999年版，第1，2页。
33参见注32所引书的第一章中所列举的几个案例（第1至60页）
34《法官法》第48、49条规定：“人民法院设法官考评委员会……考评委员会主任由本院院长担任”。
35此前，其他学者也有类似的观点，例如，常怡：《审判监督与审判独立》，载于《诉讼法学新探》，中国法制出版社，2000年版，第623页。
由于中国人和西方人的思维方式不同，所以在表达同一事物或概念时，可能会用不同的词或短语。所以在将中文翻译成英文或把英文翻译成中文时，就有可能要增加一些词，以便符合中文的表达习惯。至于到底应该增加哪种词或多少词，这并没有特别的规律，完全由译者按照原文译文的表达及上下文来确定。例：SubjecttoArticle5.4(c)below,intheeventthataPartyfailstomakeitscapitalcontribution,inwholeorinpart,inaccordancewiththeprovisionsofthisContract,suchPartyshallbeliabletopaysimpleinteresttotheCompanyatarateequalto[defaultinterestrate]perannumontheunpaidamountfromthetimedueuntilthetimethefulloutstandingamountincludingpenaltyinterestispaidtoandreceivedbytheCompany.
参考译文：在遵循以下第5.4（c）条规定的前提下，如果一方未依照本合同的条款全额或部分出资，则该方应就欠缴的出资额按年利率[]的单利向合营公司支付罚息，计息期为该笔出资的应缴日期至该笔出资及罚息全额支付，并由合营公司收到之日。
解释：译文中的“计息期”在原文中并没有对应的英文词，但译者在翻译这个句子时，考虑到加上“计息期”这个词会更加通顺、更加符合中文的表达习惯，所以在译文中就加上了“计息期”这个词。
二、省略
由于中西方人士的思维方式不一样，对表达同意事物或概念所用的词也不一样。所以，向增词技巧一样，在翻译法律语言时，有时也需要减词。减词的方式有很多，可以把介词省略，也可以把位于动词省略，甚至可以把一个从句省略。译者在运用这种减词技巧时，就应当根据上下文意思和译文的表达习惯，合适地选择省词。在省词时应注意的是，译者绝对不可以随便省词，切不可因为省词而改变了原文的含义。如果这样，那就改变了这种省词技巧的原有功能了。
例1IfanyguaranteeisrequiredassecurityforanyexternalfinancingoftheCompanyapprovedbytheBoardinaccordancewithArticle8.2(c)(v),andifthePartiesagreetoprovideguaranteesinrelationtosuchfinancing,thePartiesshallseverallyguaranteetheobligationsoftheCompanyundersuchexternalfinancinginproportiontotheirrespectiveinterestsintheregisteredcapitaloftheCompanyatsuchtimeastheguaranteeisgiven(unlessotherwiseagreedinwritingbytheParties).
参考译文：如果合营公司董事会依照第8.2（c)(v）条批准的外部融资需要以保证形式提供担保，并且双方同意对该融资提供保证，则（除非双方另有书面协议）双方应按当时在合营公司注册资本中所占份额的比例分别各自对合营公司的义务提供保证。
解释：在原文中，“suchtimeastheguaranteeisgiven”本来是个定语从句，但译者在对其进行翻译时，根据上下文意思和逻辑关系就直接把它翻译成了“当时”。尽管作者省略了一个从句，但并没有改变原文的意思。在经过这样的省词后，译文反而更加通顺，更加符合中文的表达习惯。
例2Thegrowthofcapitalismandthecompetitionfordomesticandinternationalbusinesshaveledtoanever-endingstreamofnewbusinessinstrumentsandtechniquesandsophisticatedmarkets,eachwithitsowncommunicationsystem,itstradingrulesanditsproceduresforclearanceandsettlement.
参考译文：随着资本注意的发展以及国内、国际业务的竞争的加剧，新的交易手段和商业技术层出不穷，市场变得更加专业化、更加成熟，每种市场都拥有自己的通讯系统、自己的贸易规则和自己的清算结算程序。
解释：原文中有“hasledto”这个动词，但在译文中译者省略了它的中文对应词。译者这样的省略的目的是为了使译文更加通顺，更加符合中文的表达习惯。尽管译者这样省略，其译文并没有改变原文的意思。
三、语序调换
由于译文语序和原文语序并不完全一致，所以在将原文翻译成译文时，必须调整一些语序，以使译文符合译文语言的表达习惯。在调整语序时，有时必须把在原文中后面表达的词放在译文中前面表达，有时要把原文中前面表达的词放在译文中后面表达。在调换位置时并没有特别的规律，原文中的词在译文中既可以放在前面，也可以放在后面，甚至可以放在中间。这完全视上下文的需要。译者在处理词的位置时完全可以自行斟酌处理。
例1ThePartiesherebyagreetoestablishtheCompanypromptlyaftertheEffectiveDateinaccordancewiththeEJVLaw,theEJVImplementingRegulations,otherApplicableLaws,andtheprovisionsofthisContract.
参考译文：双方特此同意在本合同生效后依照合资企业法、合资企业法实施条例、其他相关法律以及本合同的条款及时成立合营公司。
解释：尽管原文中“inaccordancewiththeEJVLaw,theEJVImplementingRegulations,otherApplicableLaws,andtheprovisionsofthisContract.”等词作为状语被放在后面，但在译文中按照中文的习惯被放在了谓语的前面。
例2NeitherPartyshallhaveanyliabilitytotheCompanyexcepttotheextentofitsagreedcapitalcontributions.TheCompanyshallbeliabletoitscreditorstotheextentofitsassets.
参考译文：任何一方仅以其出资额为限对合营公司承担责任。合营公司应以其资产对其债权人承担责任。
解释：原文中的“excepttotheextentofitsagreedcapitalcontributions”和“totheextentofitsassets”在句子后面，但在译文中，它们的对应中文翻译却在句子中间。
四、词义转换
在正常的情况下，并在将原文翻译成译文时，译者只需按照原文中各个词的词典含义就能准确而地道地把原文翻译成译文。然而，在一些特殊情况下，尽管按照词典含义很意思对等地翻译，但在译文是其母语的人看来，这种译文总会让人觉得别扭，词的表达总是很不妥当。在这种情况下，译者就必须按照译文的表达习惯，改变词典含义，用地道的译文用词来表达原文作者的真正含义。
例1EachPartyshallhavetherighttochangeitslegalorauthorizedrepresentativeandshallpromptlynotifytheotherPartyofsuchchangeandthename,positionandnationalityofitsnewlegalorauthorizedrepresentative.
参考译文：双方有权撤换其各自的法定代表人或授权代表，并应将新法定代表人或授权代表的姓名、职位和国籍及时通知另一方。
解释：在原文中的“change”的原意为“变化”，但为了符合中文的表达习惯，将它翻译成“撤换”。
例2TheCompanymayestablishbranchofficesinsideChinaandoverseaswiththeconsentoftheBoardandapprovalfromtherelevantgovernmentalauthorities.
参考译文：合营公司经董事会决议并经有关政府机关批准可在国内外成立分支机构。
解释：原文中“consent”的愿意为“同意”，但为了中文法律语言的表达习惯，在译文中将其翻译为“决议”。
例3Thepurposeofthejointventureshallbetoutilizethecombinedtechnological,management,operationalandmarketingstrengthsofthePartieswithintheapprovedscopeofbusinessoftheCompanytoachievegoodeconomicresultsandareturnoninvestmentsatisfactorytotheParties.
参考译文：合营公司的宗旨是结合双方在技术、管理、运营以及营销方面的优势，在合营公司经批准的经营范围内开展业务，以取得良好的经济效益以及令双方满意的投资回报。
解释：原文中的“strength”的愿意为“实力，力量”，但在译文中，为了符合中文表达习惯的需要，它被改翻译为“优势”。
本文仅对法律翻译中实用的翻译技巧作一简略介绍，希望对法律翻译从业人员有所帮助。真正要做好法律翻译，还需精通中英文双语，并对法律知识有相当的了解。作好法律翻译需要长期的积累过程，除了被证明有用的技巧以为，更需要实践经验的总结。
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关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系
正文：
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成.[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，
[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：
1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。
争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的"法律部门"归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：
（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。
（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]
共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；
2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]
近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]
（二）商法独立应具备的条件之一分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件之二分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。
第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。
2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注释：
[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。
[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。
[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。
[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网
社会·警法速递·法制争鸣，2002-1-6。
[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。
[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm。
[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南·综合课·法学基础理论辅导》，
[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。
[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。
[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。
[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。
[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。
[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。
[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。
[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。
[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。
[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。
[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。
[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。
[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。
[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）·法律论文资料库。
[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；
[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。
[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
这种评价标准是工具主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。
工具主义程序理论认为，法律程序不是作为独立的和自治的实体而存在的。它本身不是目的，而是可以实现某种外在目的的手段和工具，而且它只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的目的和手段主要是指实体法的目的，例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的行为，减少人类的痛苦；而刑事审判程序的惟一正确目的就在于确保上述刑法目的的实现。就工具性程序价值理论的评价标准而言，它始终无法回避法律程序的道德性问题。第一，如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具，那么在追求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段?如果这个标准成立，那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定案的依据。这在现代民主社会中是不可想象的。第二，认为法律程序仅仅是实现实体法目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如，在刑事诉讼中，如果过于强调打击犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼的被告人，因此，所有的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言，这似乎达到了实体法的目的，但从整体而言，结果却是相反的。
二、根据法律程序进行判断
这种评价标准认为，评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一些内在的好的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的有用性。它包含两个方面的内容：一是程序的形式是否公正，二是个人的尊严是否得到尊重。
程序的形式公正包括如下几个方面的内容：第一，有一套具体的行为规则来约束程序主体的行为第二，在程序运行的过程中，所有的程序参与人都知道程序的运行过程，程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情况；第三，程序的主持人中立；第四，听取双方当事人的意见；第五，法律程序的运行结果具有排它性。
程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成：第一，当事人在程序运行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影响；第二，双方当事人在诉讼地位上的平等；第三，在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段；第四，在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。
就这种评价标准而言，它存在着无先天不足。首先，人们参加法律程序的目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失)，人们不可能不追求法律程序的运行结果，因此，仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说服力。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约，因此法律程序本身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如，如果社会的基本制度结构是不公平的，那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。
三、以程序正义为标准进行判断
日本学者谷口安平教授认为程序正义就是判断法律程序正当与否的标准口](。根据罗尔斯在《正义论》中的论述，程序正义可以分为三类：完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义有两个主要特征：第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，有实现这种正确结果的途径，比如说，几个人为了平分一个苹果，让负责分苹果的人最后一个拿苹果就是完善的程序正义的例子“平分”是评价的独立标准，“分苹果的人最后一个拿苹果”是实现平分的正确途径，但是，现实生活远比分苹果复杂，因此，完善的程序正义是相当罕见的。不完善的程序正义有两个主要特征；第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，不存在或是无法找到实现这种正确结果的途径。例如，刑事审判过程中，有评价审判结果公平与否的客观标准(维护社会的公平与正义，使犯罪人得到应有的处罚)，但很难找到能完全实现这个结果的有效途径，因为时光不可能倒流，我们不可能回到案发当时的现场，所有的证据都只能帮助人们尽可能地模拟案发现场。不完善的程序正义在现实生活中是大量存在的，因为实现正义与公平是任何一个社会的整体的道德诉求，但是，实现社会正义与公平的途径是很难找到的。此外，不完善的程序正义还存在着一种潜在的危险，即它有可能掉人工具主义程序理论的深渊。因此，上述两种程序正义不可能成为判断法律程序正当与否的标准。
纯粹的程序正义也有两个主要特征：第一，不存在判断结果是否正确与否的独立的标准；第二，存在某种程序，只要按照这个程序运行，不管出现什么结果，这种结果都是正义的。例如，人们在购买体育彩票时，只要摇奖的过程中不存在舞弊的情况，不管结果如何，它都是正义的。
纯粹的程序正义的巨大实践优点就在于：在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境中任何个人在不断改变着的相对地位。[4](由于不考虑各种其他的特殊因素，完全按照法律的规定来处理问题，因此，应用于司法领域，它就表现为法治。因此，谷口安平教授所说的程序正义应该是指纯粹的程序正义。
以纯粹的程序正义作为判断法律程序是否正当的标准有一定的合理性，因为在“作为公平的正义”的前提下，所有的社会制度与社会结构都最大程度地体现了正义与公平的原则，所有的法律都体现了正义与公平的原则。程序法所规定的法律程序当然也符合正义与公平的原则。但这毕竟只是一种理论假设：“原初状态”与“无知之幕”在现实生活中是不可能存在的，因此，以“纯粹的程序正义”作为判断法律程序正当与否的标准，事实上只能是一种理论假设。
四、根据法律程序的要素进行判断
法律程序作为人类法律活动的产物，它确实存在一个由谁制定，为谁服务的问题。也就是说，法律程序确实存在与一般的社会道德水平是否相符的问题到底符合什么要求的法律程序才是正当的呢?笔者认为，必须在法治建设的大环境中，通过对法律程序的各个要素的具体分析来进行判断。
1．正当的法律程序主体
程序主体是指在法律程序的运行过程中，依法享有权利并承担义务的人。而所谓的“正当”则体现在如下几个方面。第一，程序主体的设置必须符合权力分化理论的要求。在法律程序中，各个程序参与者都必须在程序中发挥作用，都只能享有部分的权力，即任何程序主体都不能享有独断的权力。第二，在程序参与者中，必须存在对立面的设置。从一般意义而言，人们总是因为某种利益冲突或利害关系而参与到程序中去，因此，在程序中的双方当事人之间应该是互相对立的。第三，必须存在独立的程序裁判者或程序的主持人，由他来判断和评价当事人的行为，并做出具有法律效力的裁判结论。
2．正当的主体行为
主体行为的正当性主要体现在如下几个方面
第一，法律程序的主体能够依法独立地行使自己的权利。能够依法独立地行使权利或职权既是程序主体行为正当性的体现，同时也是追究不正当行使自己的合法权利或权力的前提条件之一。第二，程序主体的行为除合法外还必须合理。这首先要求程序主体的行为有法律的依据；其次，程序主体的行为方式必须符合法律规定；最后，程序主体的行为必须合理，即符合一般的社会道德要求。第三，主体的行为必须产生法律上的后果，包括积极后果和消极后果。在法律程序的运行过程中，每一个参与者的程序行为都具有法律上的意义，都必须承担法律上的责任。这包括两个方面，一是合法行为必须得到保护，合法行为产生的结果必须被法律所承认；二是违法行为必须受到惩处。这种违法行为既包括双方当事人的违法行为，也包括程序主持人或程序裁判者的违法行为。
3．正确的行为时序
行为在时间和空间上的特定结合是法律程序的显著特征之一。正确的行为时序主要有如下几个要求。第一，行为的时序必须符合法律的规定。例如在有些法律程序中，听证是一种前置程序，如果把这种听证程序后置或根本不举行听证，就违反了正确的时序。这种行为不但不会产生积极的法律效果，行为人还要承担相应的法律责任。例如，如果美国的警察在抓捕犯罪嫌疑人时，如果没有遵循“米兰达规则”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成为有效的证据[5]。第二，行为的时序必须符合人们的直观正义的要求。例如，在刑事审判过程中，对案件的审理必须按照“先审后判”的时序进行，既不能“不审而判”也不能“先判后审”。第三，程序运行的各个环节之间必须有合理的时间间隔。这个时间间隔主要是给程序主体在每一个环节开始前都有一个主张自己合法权利的合理时间。
4．正当的程序运行规则
合理合法的运行规则是体现正当法律程序的正当性的主要指标之一，它也是产生正当的程序结果的必要条件。在现代民主社会中，正当的程序运行规则包括合理合法的回避规则、公开规则，等等。回避规则要求“任何人都不能成为自己案件的法官”，也就是说，任何与法律程序所要解决的问题有直接或间接利害关系的人都不能成为其中的裁判者或执行者。公开规则要求法律程序主体的行为必须公开透明(法律有特殊规定的例外)，杜绝暗箱操作。比如在诉讼程序中，对案件的审理必须公开地在法庭进行(法律法规有其他规定的除外)；任何有可能影响法律程序的最终运行结果的有关证据都必须要经过当事人的公开质证；允许其他社会公众旁听，等等。
5．正当的程序结果
一般而言，人们参加法律程序的目的就是为了公正、公平地解决某个或某些问题，因此，法律程序的运行必须有一个明确的结果。但是，这里的“正当的结果”有特殊的意义。第一，这个结果是严格地遵循正当的法律程序而得到的结果，具有合法性。第二，这个结果是经过严格并且严密的逻辑论证所得到的结果，具有合理性。第三，如果这个结果与客观事实不符，那也是由于不可克服的客观原因造成的。例如，在刑事诉讼中，虽然程序被严格地遵守，据以定案的法律事实已经证据确凿，法官也在严谨地执行法律，但是判决的结果仍然有可能不符合客观事实，因为法官定案的根据是由有合法证据支撑的法律事实和法律的明文规定，而法律事实与客观事实完全是两个不同的概念由于人们不可能回复到过去的时空现场，因此，所有的科学实验与论证都只是对过去事实的一种模仿与猜测，都有可能出现错误。
与其他判断标准相比，通过法律程序的组成要素来判断法律程序的正当性，有其自身的优势。首先，正当的程序主体是判断法律程序正当与否的前提。我们只能在一个法治比较健全的民主社会里来讨论法律程序的正当性问题。只有在法治社会中，才会存在正当的法律程序主体。其次，正当的主体行为是判断法律程序正当与否的关键。正当的主体行为还必须有正当的行为，否则法律程序也会失去正当性。再次，正当的时序与正当的运行规则是实现正当的法律程序的制度保障。法律程序的正当性必须要被公众所认可，这既是法律程序符合一般社会道德水平的直接体现，也是充分发挥正当的法律程序的社会作用的关键。最后，正当的程序运行结果是正当的法律程序运行下来的必然的结果。这个结果也许和公众的期望值不符，甚至相反，但是由于整个运行过程所具有的合法性、合理性，它也会被公众所接受和认可。
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