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民事诉讼调解制度是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事诉讼调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。《民事诉讼法》第九条规定"人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决"。这说明法律赋予法院在审理案件中对案件进行调解，争取用最和平的、不激化矛盾的方式解决纠纷，为创造和谐社会发挥重要的作用。
一、民事诉讼调解制度的起源和发展
中国的调解文化源远流长，运用调解来解决民事纠纷，在中国古代由来已久。在西周和东周时期的铜器铭文中便记载了不少调解。发展至明清时期，调解已成为常用的基本手段。
调解在解决民事纠纷方面发挥着其他争议解决方式所不可替代的作用。由于血缘关系、地缘关系的紧密联系，古代经济发展程度的局限，由于古代诉讼制度的局限，古代诉讼制度所造成的官僚化倾向和诉讼给当事人带来的不便，民众对调解具有相当程度的亲和力。专制国家的民事纠纷的解决也逐渐借鉴民间解决纠纷的方式，使调解逐渐成为一种法律化的解决问题的方法。
调解制度作为解决纠纷的一种机制，是中国固有的传统，更是被视为法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要位置。
自以来，我国进行了一系列的体制改革，在政治上，从高度集权型走向民主化，在经济上，从计划型走向市场经济化，随着社会价值的多元化、社会结构的分散化和社会关系的契约化，不仅有限的司法资源已不堪日益膨胀的纠纷所带来的重负，更由于当事人主体意识的觉醒，使现行调解制度已无法面对社会对于纠纷解决的公正和效率的要求，这必然要求调整和重构我国法院的调解制度。
在民事诉讼制度的改革过程中，针对以前调解制度中存在的问题，整清思路，沿着方向进行改革，有些学者提出了“仁者见仁”，“智者见智”的理论，更有甚者提出取消法院调解制度。但是，从国外的民事司法改革的情况来看，当今世界各国纷纷扩张调解机制，谋求纠纷解决的多元化，积极促进和解，这已成为不少国家进行司法体制改革的重要目标，苏力先生指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”。因此，我国在寻找现代法律制度时不应放弃自己的遗产，不应当抛弃调解制度，而应当对传统调解制度进行创造性的改革，充分发挥调解制度的自由和效率的价值地位。而在重构调解制度的同时，先了解一下我国调解制度，研究调解制度形成的文化背景和经济基础，并分析现行调解制度的弊端，借鉴国外的相关制度，剔除制度之糟粕，吸收西方现代法律文明之精华，不断完善我国民事诉讼的调解制度。
二、民事诉讼调解制度的优越性
1、诉讼调解制度的价值利益
诉讼调解制度的价值利益体现在诉讼当事人和人民法院不拘泥于通常的诉讼程序，可以简化流转环节，降低诉讼成本。加上它便利、效率的功能优势，使得案件的审结具有迅速和便利的特点，能够相对低廉和简便地解决纠纷，当事人能以较低的代价获得较大的利益。它适合于特定的社会关系、特定主体和特定纠纷的解决，能以常识化的运作程序消除诉讼程序给当事人带来的理解困难，以通情达理的对话和非对抗的斡旋缓和当事人之间的对立，既着眼于解决当事人之间的现实纠纷，又放眼其未来的合作与和睦相处；它不局限于当事人现有的诉讼请求，可以就请求之外的内容进行调解，当事人能达成一个比诉讼请求更为广泛的调解协议，尤其是在处理农村各类纠纷时更是如此，这是判决所无法比拟的。在某中程度上，调解所达到的社会效果好于审判达到的效果。
诉讼调解还能充分体现了当事人对自己民事权利的自主、自由的处分。在调解协议达成的过程中，法官不能将自己认为正确的解决方案强加给当事人，当事人有同意或拒绝这种解决方案的权利。诉讼调解还能弥补法律适用中的不足，使当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，如交易习惯、地方惯例、行业习惯等解决纠纷，在"法律的阴影下"协商和妥协，并可能实现双赢的结果，体现了自认的效益最大化和自治的价值取向。
2、有利于化解人民法院对日益增多案件的审判压力
为了提高办案效率、化解压力，充分运用诉讼调解制度的便利、效率的功能优势就成为民事审判工作的重要手段。为此，最高人民法院加强了对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平，制定了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，指导各级人民法院按照"能调则调、当判则判、调判结合、案结事了"的要求，不断提高诉讼调解水平。各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的案件占大多数，特别是基层法院。诉讼调解制度正在发挥巨大的作用，弥补了判决所无法实现的功能优势，降低了诉讼成本，缓和了社会矛盾，很好的实现了人民法院办案所体现的社会效果与法律效果的有机统一，也大大的减轻了人民法院的审判压力。
三、民事诉讼调解制度的弊端
民事诉讼调解在本质上是一种以合意为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是一种当事人主义。我国现行的民事诉讼调解制度长期以来在维护社会安定和维持良好的社会秩序方面发挥了重要的作用，但随着市场经济的不断发展，法制建设的不断完善，人民群众法律意识的提高，现行民事诉讼调解制度开始日益显现其诸多弊端，严重制约了我国法制现代化的进程。其中，作为指导民事诉讼调解制度的根本，调解立法原则与调解制度在实施中存在的冲突是其弊端的根源。
1、合法原则与民事诉讼调解之间的冲突
程序上合法是民事诉讼调解有效的前提条件，它既包括程序性合法也包括实体性合法。所谓的程序性合法，是指在调解的过程中应当符合民事诉讼法规定的要求；实体性合法是指在调解协议的内容上必须符合实体法的规定。我国民事诉讼法规定，法院调解贯穿于审判程序的全过程，也就是说，可以在审判程序的任何一个阶段进行。但这同时也就意味着调解并没有独立的程序，因此，民事诉讼调解具有非程序化的倾向，这给法官提供了过大的任意空间，产生了如下一些问题：法官过分依赖调解结案，导致案件反复调解、久调不决、诉讼效率低下；法官的双重身份，使其具有潜在的强制力，容易造成人情案、关系案，甚至可能侵犯当事人权利；调解的生效以当事人最后签收调解书为要件，因此只要在签收调解书前一方当事人反悔，调解协议就归于失效。而调解在本质上是属于一种契约，既然达成调解协议，契约生效，就没有理由反悔，否则就构成违约。所以，这种做法也与我国民法通则及合同法的规定所冲突。
另一方面，实体上的合法，更是与民事诉讼调解具有的合意解决纠纷的性质不相适应。因为"民事诉讼调解所解决的合理性，并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的认同"。如果在法院调解过程中同判决一样坚持同样的实体合法标准。那么有可能会在相当多的场合上，恐怕当事人之间是无法达成协议的。合意的形成过程，是双方当事人在自愿对自己实体权利处分的基础上而通过协商达成的，属于私法行为。只要是不为法律所禁止，即为合法。
2、自愿原则与民事诉讼调解之间的冲突
我国民事诉讼将自愿原则处于调解原则的核心位置，它是法院调解制度能否健康发展，能否真正有效发挥作用的前提条件。自愿原则在实践中体现为程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，首先，这种自愿原则体现为当事人同意人民法院以调解来解决纠纷或者主动向人民法院申请用调解的方式解决纠纷。然而，在我国的民事诉讼调解过程中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且目前，一些法院仍存在着追求结案率的现象，对错案追究责任等因素，这样，法官为了追求结案率和避免追究错案的责任等多方面的考虑，便会选择结案快、风险小、可规避法律问题又省时省力的调解诉讼模式。而当事人即使不愿进行调解，一般最终还是会接受，毕竟，现在的调解者就是将来的裁判者，若不选择调解，可能会得到比调解更不利的判决结果。其次，在自愿原则的支配下，当事人可在任意诉讼阶段提出要求调解，一旦进入调解程序，势必将中断原来的诉讼活动，这样便容易产生调解的任意启动，导致案件的诉讼程序缺乏连贯性，给人民法院的审判工作带来负面的影响。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解达成的协议必须是互谅互让、自愿协商的结果。但是在司法实践中，法官基于自身利益的考虑经常会利用其特殊的身份和地位向当事人施加压力，促使调解成功。这样就容易产生强制合意，在这种因素下达成的协议虽然也是当事人同意的，但并非是当事人真实意思的体现，无法真实的反映当事人的自愿原则。
3、调解程序的不完备
调解协议应是当事人妥协让步的结果，体现了当事人的意愿，是当事人处分民事权利的行为，但调解的无序性和随意性使之不合理、也有损效率和公平。表现在：（1）民事诉讼法对调解的时限和次数没有规定，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定："可以在答辩期满后裁判做出前进行调解"，一些法院在送达、庭前、庭中、庭后的各个阶段都对案件进行调解，从而使调解处于随意和滥用的境地。在压制调解和久调解不结的情况下，使得调解的息诉、化解社会矛盾的功能发生变化，演变为法官任意利用诉讼程序损害当事人权益的工具。（2）限制了当事人权利的行使。在诉讼当事人并非自愿基础上达成的调解协议，只有牺牲一方当事人的合法权益为代价。法官通过种种方式促使当事人接受调解协议，即使当事人感到权益受到损害，但他无法通过上诉途径得到救济。当事人的实体权益在受到侵害的同时，诉讼权利也受到限制。最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定："调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作"，这样一来，法官在调解工作中，不是采用面对面的方式进行，而是通过人或法官亲自出面"背对背"的方式，分别与当事人进行调解，双方当事人不见面，都摸不清对方的意图，只知道法官的个人意思。这不仅违背了公开原则，剥夺了当事人的知情权与程序参与权，也使法官的尊严受到损害。上述规定第二条规定："对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。"这说明了在诉讼调解中，法官可依职权主动介入，对可能调解的案件应当进行调解。然而在实践中没有那个法官能把握每一个案件都有可能调解，要做到这一点只有对所有案件都主动介入进行调解，使法官处于一个积极、主动的地位，对法官消极、中立、被动的地位弃之一边，限制和损害了当事人对程序的选择权。（3）2004年11月1日实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释（2004）12号，以下简称"规定"），进一步丰富和发展了民事调解制度。但是，这一制度却存在着明显的缺陷。民事诉讼法第八十五条规定："人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解"。而"规定"第四条的表述是："当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书"。也就是说，规定实施后，法院进行调解时不再要求事实清楚、分清是非，只要当事人之间直接、自行和解后由法院进行确认即可，这就为当事人之间恶意和解、损害案外第三人利益提供了可能（因该"案外第三人"利益与案件有关，而又独立于案件当事人和其他诉讼参与人之外，本文称之为"第三人"，含义与合同法第52条中"第三人"相同）。而按现行民事诉讼法，生效民事调解书的再审启动，不同于判决和裁定（对判决和裁定，本级法院院长或上级法院的发现、检察机关的抗诉、当事人的申诉都可以启动再审程序），有权启动再审的主体却只有当事人自身（理论上"法院院长的发现"也是启动再审的途径之一，但实践中没有反映错误的途径，当然也就没有院长对调解书错误的发现），这对于利益受损害的第三人而言是不公平的。
四、民事诉讼调解制度的如何完善
在未来很长一段时期内，民事诉讼调解以其固有的灵活性及高效率，在解决民事纠纷中仍将具有十分重要的价值，仍将是与审判并立的另一种纠纷解决机制。而使法院民事诉讼调解制度适应市场经济要求，顺应民事审判方式改革，对现行法院的民事诉讼调解制度进一步改革、完善是十分必要的。
1、把民事诉讼调解制度改革纳入民事审判制度改革的整体框架中
首先，作为人民法院处理民事案件的两种方式，调解与判决均是我国民事审判制度的组成部分，民事审判制度应是一个有着合理的内在结构、和谐统一的制度体系。经过改革与完善，调解制度同经过庭审做出判决的制度不应有任何相互抵触的地方。其次，在我国运行了几十年的民事诉讼调解制度，受制于诉讼结构，调解中法院与当事人的关系，反映的是计划经济体制下国家与经济主体的关系，国家干预色彩浓厚；而在当前市场经济体制下，社会结构、社会关系都发生了深刻变化，而由于我国采取职权主义的诉讼模式，因而诉权与审判权两者关系是不协调的，表现为审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺乏保障。具体到调解领域，如果审判权凌驾于诉权之上，势必损害当事人在自愿基础上形成合意。因此，有必要从调整诉权与审判权的关系入手，摆正当事人与法院在合意解决争议过程中的位置。必须要改变当前法院在调解中的主导地位，法院只是为当事人间达成协议提供条件和保障，决定权在于当事人，法院不得强制或者变相强制调解。
2、根据合意解决纠纷机制的特点及规律确定调解原则
我国现行的法院民事诉讼调解制度确立的三项原则中正如前文所论述的，唯有自愿原则是适当的，而事实清楚、分清是非原则与合法原则的规定是不恰当的，其根本原因是其未反映合意解决纠纷的本质特征及客观要求，相反却与这种诉讼机制不相协调甚至矛盾。
确立调解原则，关键在于抓住调解的合意本质，体现出公正与效率，使自愿原则真正落到实处。当事人间达成的合意，法官不得以所谓协议内容不合法为由，拒绝认可双方经自愿协商达成的协议，改变过去法官过于宽泛的自由裁量权。至于诸如欺骗、胁迫等情况下达成的协议不得生效，法律也应明确做出规定，以增强法院判断标准的客观性，避免主观臆断。
和谐社会的建立，有赖于各项制度的建立与完善。而加强民事调解，是人民法院及时解决纠纷、保障和方便当事人依法行使诉讼权利、节约司法资源的重要措施，是法院在建设和谐社会中的工作重点之一。在一个法治社会中，司法权威是司法公正的前提，没有权威的公正是短暂的，甚至是无法实现的。为了更好的节省有限的司法资源，实现民事诉讼调解制度的法律价值地位，维护和促进社会稳定，不能因现在有调解制度的诸多弊端而"因噎废食"，应当更加重视调解在我国解决纠纷机制中所发挥的独特作用，总结经验教训，考虑我们的历史文化背景和经济基础，积极转变工作理念，创新调解制度的管理模式，加快立法进程，大胆借鉴国外的先进制度及做法，探索民事诉讼调解制度的专业化、社会化以及其建设之路，充分发挥民事诉讼调解在这新时期解决矛盾纠纷的功能和作用，使之不断地完善我国的民事诉讼调解制度。
参考文献：
1、苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社2001年版
2、江伟《民事诉讼法》中国人民大学出版社2000年版
同时，随着法院各项制度改革的逐步深入，我们应当对传统的诉讼调解进行重新审视。伴随着最高人民法院进行法官助理试点工作的推行和庭前准备程序改革的进行，构建庭前调解独立程序的观点逐渐引起人们的重视。所谓庭前调解，是指案件立案后至开庭前，根据当事人自愿、合法的原则，由负责庭前程序的法官召集、组织、主持双方当事人进行调解的诉讼活动行为。此项工作在司法实践中开始运行并得到推广，取得了一定成效。但仍存在一些突出问题，在很多情况下，并没有真正发挥其在庭前程序中的重要功能作用，主要表现在如下方面：
1、思想不重视，效率低。这与目前庭前准备程序中的调解法官与审判法官完全分离的“调审分离”的天然缺陷有关。主观上，庭前调解法官对调解工作的意义认识不够，忽视庭前调解，加上庭前调解结案的案件又不完全属于调解法官的审判成果，其积极性无形中受到打击；再者，当事人也知道庭前程序的法官完全不参与案件的审理，加上庭前程序“无非是证据交换”的一种错误认识，对庭前调解没有兴趣。由于上述主观上的原因直接导致其结果便是庭前调解流于形式、效率低下。可以说，认为这种独立性的庭前调解可以充分调动当事人调解的积极性，合理配置审判资源并提高诉讼效率的愿望是美好的，可实际上却往往事与愿违。
2、庭前调解工作基本完全独立于合议庭工作之外，只有在当事人达成调解协议后，再由合议庭流于形式的合议一下。那么对调解协议是否符合法律规定的审查权，是属于了解案件情况的庭前调解法官还是不了解案件情况而掌握裁判权的合议庭呢？答案当然是显而易见的，可这难道不是庭前调解工作所面临的尴尬？
3、客观上有的庭前程序的法官难于准确把握案情，调解往往在事实不清，是非不明的基础上进行“模糊调解”，调解成功的可能性比较小。
出现这些问题，虽然有主观上人为的因素，但同时与庭前调解制度的设置上存在的缺陷有密切的关系，作为一项新的制度，其所固有的优点应是制度本身的设置能优化和调动各种审判资源，提高效率。因此，对庭前调解程序进行规范显得非常重要。
一、各国民事诉讼庭前调解程序的模式。
当前，各国法院的庭前调解制度大体有以下三种模式：第一种庭前调解模式是调审分立式，法院庭前调解程序置于诉讼程序之前，作为一个独立的调解程序，这种模式的代表是日本和我国的台湾地区。第二种庭前调解模式是调审结合式，法院的调审主体不分离，即庭前调解和庭审人员的身份竞合，案件承办人员负责庭前的调解工作和庭审工作，这种模式以德国为代表，我国的传统调解模式亦不例外。第三种庭前调解模式是调审分离式，法院把庭前程序从审判程序中相对分离出来，作为处理民事纠纷的相对独立的另一种诉讼方式，这种模式以美国为代表，目前在我国庭前调解程序的设立上有些作法也遵循了这种模式。这三种模式都有自己的特色，而改革绝不是照猫画虎，应从我国的实际出发，在我国传统调审结合式的诉讼调解模式的基础上，融合庭审分离式的一些作法，建立一个符合法院制度改革发展规律，具有本国独立特性的民事诉讼庭前调解模式。
二、我国民事诉讼庭前调解程序应具有的特性。
1、庭前调解程序属于普通程序中一个相对独立的程序。
在对构建庭前调解相对独立程序的呼声日益高涨的今天，似乎忽视了在简易程序中构建庭前调解程序的合理性问题，认为建立一个统一的民事诉讼庭前调解机制，案件立案后不分简易程序抑或普通程序，先进入庭前调解程序，由专门的审判人员负责调解，调解不成的再进入审判程序进行审理。这种把简易程序审理的案件一并纳入庭前调解程序的观点非常值得商榷，首先，有违于民事诉讼法关于设立适用简易程序审理案件的立法意图。民诉法对适用简易程序审理的案件类型是一审中一些事实清楚、权利义务明确且争议不大的案件，并且规定了较短的审限。其含义是方便审理，提高效率。如果在适用简易程序审理的案件之前再加上一个庭前调解的程序，再安排一个审判人员进行调解，显然与民诉法的立法本意是不相符的。其次，简易程序的案件均是基层法院受理，采取的是独任审判，从目前基层法院法官的现状来看，面临法官断层的状况日益突出，在审判资源日益短缺的情况下，简易程序的案件不应该设立庭前调解程序，以便充分利用基层法院有限的审判资源，提高诉讼效率，实现司法为民。三是，独任审判案件的案件类型比较单一，事实比较清楚，法律关系不复杂，如一些涉及人身权的离婚、抚育、探视、扶养等案件，这些纠纷产生的根源在于当事人之间缺少了感情上的沟通与理解，从而产生积怨；还有一些事实清楚的民间借贷、人身损害等案件，当事人对自己的诉讼结果皆有大概的一个预测。审判人员直接介入案件的调解，主要是从情理的角度去说服当事人，更多的是通过我们法官的努力，感动当事人接受调解，而发生以判压调的可能性比较小。况且，适用简易程序审理的案件是由审判员一个独任审理，案件立案后直接交给独任法官，并不否定独任审理的案件进行庭前调解的工作，独任法官尽早介入案件的调解，既符合最高院《简易程序审理民事案件的规定》的要求，且与庭前调解的程序并不冲突，又能节省审判资源。综上，简易程序中构建庭前调解程序并不具有合理性，因此民事诉讼庭前调解程序应仅属于普通程序中一个相对独立的程序。2、庭前调解程序具有其相对独立性。庭前调解程序的独立性体现在调解程序与立案程序的分离，庭前调解是在立案后进入庭审前的一个预备程序中的工作，有的称预审庭。庭前调解工作由预备庭或预审庭法官主持。有观点认为，在立案庭设一个调解机构，专司诉讼庭前调解工作，在立案准备工作过程中或立案后的阶段介入庭前调解工作。这种作法有两个弊端，一是与法律规定的立案审查的七日期限相冲突，在法院受理后到立案的有限期间内进行调解成功的可能性极小，设立立案前的庭前调解程序不符合客观事实。二是立案后由立案庭进行调解与立审分离制度的改革是不相符。目前随着立审分离制度改革的深入，立案登记主义的影响越来越突出，立案的工作主要是对案件形式上的审查。符合立案条件的登记立案后即按审判流程转交各审判庭，因此，庭前调解其实属于审判庭案件审理的一部分工作，庭前调解程序完全独立于立案程序。同时，随着法院系统庭前准备程序改革的深入，更多的观点认同于庭前调解程序属于庭前准备工作中的一个程序。是一个与立案程序和庭审程序相对分离的有其独立性的一个诉讼中的程序。庭前调解程序独立的相对性表现在，其与庭审程序是相对分离的，即调审主体的相对分离。要求庭前调解的法官不能担任同一案件的主审法官。目的在于，防止调解主体可能挟审判权进行威胁或诱惑，强迫当事人接受调解，确保当事人在完全自愿的基础上接受调解，保护当事人意思自治的权利。
三、规范庭前调解程序的几点建议。
1、从加强庭前调解工作的重大意义进行思想教育，要在政治的高度上理解庭前调解的意义。要让庭前调解法官充分认识到庭前调解工作不仅是一项诉讼解决纠纷方式，而是落实党的“立党为公、执政为民”的基本理念，贯彻最高人民法院提出的“司法为民”的审判宗旨。要通过庭前调解充分发挥法院司法职能，发挥司法对社会关系的规范、调节、引导和保障作用，化解矛盾和纠纷，为群众办实事，缓解社会矛盾，以构建社会主义和谐社会。
2、准确把握调审主体相对分离的原则，对庭前调解程序法官进行重新定位。
调审主体分离的问题，历来有两种不同意见，大多数意见认为，从目前我国法院实际情况看，调审主体不应分离。这种观点是比较客观的，但这种调审不分离的观点，既要结合我国法院审判实践又要立足于法院改革的高度来看，才能准确把握。庭前调解程序中调审主体不分离应理解为只是一相对分离，即调解的法官不承办该案件但参加案件合议庭。这样的做法有四个有利：
一有利于提高调解法官和当事人思想上的重视。庭前程序的法官因为要参加合议庭，对审判的质量负有责任，在调解中思想上会重视。同时，案件当事人因为主持调解的法官参加合议庭对案件的结果有影响，心理上会更容易接受调解。而不会出现有的案件中，当事人觉得庭前程序法官不参与案件的审理，对庭前调解根本不予理睬。
二有利于合理利用审判资源，使得庭前工作与庭审工作的衔接。普通程序审理的案件，是合议庭在审理，应充分发挥每位合议庭成员的作用，而不能象过去那样合而不审。所以，实行调审相对分离，由合议庭其他成员担任庭前调解程序中的调解法官，能充分发挥合议庭每一位法官的职能。增强诉讼的实效性、提高诉讼效率。
三有利于提高调解的成功率。有些案件调解的成功率高低与否，虽与调解法官的工作有很大关系，但与当事人的心理亦有密切关系，有的当事人因没有感受到诉讼风险的压力，更愿意在主审法官的主持下调解，因为那样“心里有底”，所以漠视庭前程序的调解。而如果是参加合议的其他法官主持调解，当事人调解的心理便产生一定的变化。加上调解法官在调解的方法和技巧中通过对案件法理的分析，会让当事人感受到接受调解对自己是有利的，最终选择调解，从而提高了调解的成功率。
四有利于保护案件的承办法官。我们现在反对以判压调，而且在很多案件的调解特别是一些与当事人经济利益相关的案件中，调解法官可以在调解中通过法理的分析，向当事人预测判决结果提供参考，或对诉讼风险进行提示。但因为该法官不是案件主审法官，也不是审判长，所以不会给当事人造成以判压调的感觉，当事人也不会责难承办法官。
具体做法：从合议庭成员中确定庭前调解的法官。如果立案庭立案时已确定合议成员和承办人的，按审判管理流程将案件分流到审判庭后，由庭长指定合议庭成员中审判长和承办人之外的另一名合议庭成员担任庭前程序的法官，由该法官负责庭前程序工作和主持案件的调解。调解结案的，结案数统计在调解结案的法官名下，而非立案时确定的承办人名下。如果立案庭未确定合议庭及承办人的，案件分流到审判庭后，由庭长指定合议庭成员中的一名担任庭前程序的法官，负责庭前程序工作和主持案件的调解，调解成功的案件属于调解法官的个人结案。如果调解不成的，庭前程序结束后，由其他合议庭成员承办案件和担任审判长，案件属于承办人的结案数。
关键词：民事诉讼，民事调解，调解制度
调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。
一、我国调解制度的历史渊源
调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。
在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。”也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。
在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。
二、我国古代民事调解制度的特点
中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。
首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。
其次，古代的调解过程往往伴随着道德的教化过程。中国古代的统治阶级树立了各种理论思想来对民众进行统治，最主要的就是统治中国古代时间最久的儒家的“仁学”以及在此基础上的董仲舒的“德主刑辅”的理论思想。两者的理念内核都是珍视原始民主，看重人际温情，强调中庸和睦。我们知道在调解中，往往是有调解者“晓之以情，动之以礼”这里的礼，在古代就是一种儒家的礼教思想。古认为诉讼的根源在于道德的堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，使其自觉，自省、自责、从而止讼。而且古代的司法官吏实际是由行政长官来担任的，行政长官的选拔实际上是通过对儒家著作的掌握程度为标准来进行选拔的，所以在他们的脑子中，古时的贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。案件至调解者处的时候，往往是先对当事者进行训导。
三、民事调解制度在近现代的发展
在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。
在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；政策上倾向于提高解结案率，并对利用调解成绩突出之法官予以奖励和提升。但是后来，随着改革开放引起了社会的巨大变迁，人们的思想观念也发生了转变，过分强调调解逐渐不适应形势的发展需要，破坏了调解在现代社会中作为一种纠纷处理方式的内在处理。由此，带来了调解制度的一段时间内不消沉，但是即使在此阶段内，法院的民事调解案件的数量仍然是很高的，中国人的和为贵的思想使得调解率并没有随着制度的滞后急剧下降，这或者可以归结为一种文化底蕴和思想的彻底改变前的惯性的作用。随着世界制度却得到了前所未有的发展。“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”的现象，法院不胜负荷导致诉讼严重拖延，律师费、诉讼费过于高昂，案件多样化等等原因迫使人们开始反思和改革过分僵化的诉讼制度，诉讼外纠纷解决途径广泛的得到发展，调解作为“东方的经验”也得到发展，在这种情况下，对调解的审视也成为必要。
四、国外调解制度的比较研究
虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类，其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一种称为“
密歇根协议”是州法院有一份得以允许做调解员的律师名册，进入调解程序之后，争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后，调解庭安排调解听证时间、地点，并通过知双方在听证前十天将相关文件交各自指定的调解员，并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日，律师可以为自己的当事人辩护，调解员在听证后十天作出判决，双方在收到裁决二十天内作出接受或拒绝的表示。若双方都表示接受裁决，则此裁决具有执行的效力，如果一方拒绝，则案件进入诉讼程序。调解结果放入到一个密封的纸袋里保存，如果法院的判决不超过或不低于原裁决的10%，则各方只负责自己的调解和诉讼费用；如果判决数额高于原裁决的10%，被告必须承担所有的调解和诉讼费用甚至律师费用；如果判决数额低于原裁决的10%，原告必须负担上述费用。推荐性ADR主要有小型审判和简单陪审团审判两种。小型审判主要是听证从而使双方能够有陈述案情的机会，之后双方在第三者的引导下寻求合意的作出，简易陪审团则主要是一种非严格的陪审团对案件进行判断的过程，双方在陪审团之前进行陈述，案件披露，然后陪审团给出基于此的判断，从而是双方预先知道诉讼的可能结果，为争议双方提供一条途径。决定性ADR则是在争议双方的请求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一个非正式的程序，作出由法庭强制执行的判决。从上述的介绍可以看出，在美国的调解中，虽然形式多样灵活，但是都是比较重视对于事实的认定，是非的判定，如果说我国的民事调解是建立在一种对和为贵的劝说上，则美国的调解更多的是给予当事者双方一个事实判断的机会，从而使当事者在对利益的权衡基础上作出相互的让步。
五、对我国现今民事调解制度的思考与设想
我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：
（一）、改革调解的模式，实行调审分离式的调解制度，使法官职能分工进一步具体化。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的法院调解制度分为以下三种模式：第一种是以德国以及我国为代表的调审结合式，即法院调解和审判可以动态转换、交互运行；第二种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种为调审分离式，即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，此种模式以美国为代表。笔者认为根据我国目前的实际情况，应当实行调审分离式的调解制度。结合目前的审判制度改革，可以将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭准备程序之中。与此同时，将庭前准备程序和庭审程序的审判人员分立。庭前审判人员可以由法官助理和未来实行的书记官专门担任，他们负责送达，调查、整理证据，进行证据以及财产保全，然前审判人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序，由审判员或合议庭事进行判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，从而从根本保证法官能够朝“专业化”、“专家化”的方向发展。实践证明，法官职能的细化还可以有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。
（二）增加调解制度的程序性，充分保证当事人应有的诉讼权利。首先，调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式，优势在于灵活性，克他诉讼的刻板和僵硬，但是作为一种制度其应有的原则标准等要有具体的规范措施，而不应因为其灵活性而使其无从把握，制度稀松。如调解的合意原则，应当加以强调，防止调解人员压制当事者达成协议的现象发生，尤其是诉讼中的调解，作为一种快捷的结案方式很容易导致法官将调解中的主观印象带到审判当中从而影响审判的公正性。由于审判与调解是同一个法官来主持，当事人也很容易所有顾虑，造成不应有的思想压力。所以，我们建议两者由不同的人来主持，适用不同的程序。其次，调解并不意味着“和稀泥”，应当分清是非，调查事实，保障当事人应有的权利。从我国古代一脉相承下来的调解制度给人的印象都是说和，劝和。往往都是首先对当事人先进行一番说教劝导，而且这种劝导中往往还残存着许多古代思想的残余。如，人们往往认为如果造成矛盾，那往往双方都会有错，“一个巴掌拍不响”之类的思想广泛存在。这是文化传统的影响，当然不是短期内可以消除的，但调解程序中，我们应当端正这种思想，避免先入为主。美国的调解制度中，几乎所有的调解程序中都有听证程序来保证作出调解的基础事实清楚，而且越是正式的调解程序听证程序也越严格，甚至在决定性ADR中，整个程序十分接近审判程序，让当事人有机会权衡利益，充分实现各项权利，也正是由此当事人才能完全心甘情愿的受调解协议的约束，减少反悔率，降低程序和资源的浪费。在我们国家重建调解体系的过程，也要注重实体上的权利保障，调解也要分清对错，弄清是非，在此基础上给予当事人一定的自处分自己的实体权利。再次，我国现在的解调种类繁多，由此带来的调解协议较为模糊，有些规定还缺乏合理性，实践中带来了一定程度的混乱，阻碍了调解制度的发展。比如人民调解委员会的调解协议，最近最高人民法院通过了《关于审理涉及调解协议民事案件的若干规定》，一司法解释的形式明确了人民调解协议具有法律约束力。将它认定为是一个民事合同，这其实只是对调解协议的实体内容予以肯定，但是在其程序方面没有承认其效力。在探求非诉解决纠纷的过程中，作为人民的自治组织，人民调解委员会是一个非常重要的力量，应当发挥其优势作用，将其发展成为我国调解体系中的中坚力量。同时充分发挥各种调解的优势作用，使之在各自的领域充分发挥作用，构建有序合理的调解制度体系。使古老的调解制度在新的条件下发挥新的作用。
（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调解期限，可
以防止相关人员无休止地调解，拖延诉讼，以达到提高诉讼效率的目的。当事人要求调解应递交调解申请书，调解应开始于双方当事人向法院递交收面调解申请，调解由双方当事人向法院提交书面申请可以从根本上确保当事人在自愿的基础上请求适用调解方式，并接受调解结果。同时，对当事人的反悔权应严格加以限制，明确规定调解无效的标准。如前所述，赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性，也不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、徒增法院工作负担，造成无效劳动之后果并且损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。但是，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。对具有下列情形式之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违反法律规定或审判人员违反审判纪律直接影响内容实体不公；2、有证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达；3、双方当事人恶意串通，损害了国家、集体或者第三人合法利益；4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。
（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。
综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。
参考文献、注释：
《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92
《周礼•地官》
[清]汪辉祖：《学治臆说•断案不如息案》
论文关键词 基层法院 民事调解工作 社会主义法治社会
在西方世界，诉讼调解被誉为“东方经验”，在我国也称之为法院调解。诉讼调解其性质是一种法定的争议纠纷解决的方式，其在推动我国法治社会发展进程中充分发挥出了较为独特的作用，而且现阶段普遍被各级法院所采用。在民事诉讼法中，对法院调解的地位进行确认是通过法律的形式。现阶段，我国处在一个社会矛盾较为突出与“诉讼爆炸”的时期里，为了缓和矛盾，在符合当事人利益与充分尊重当事人的前提条件下，运用民事调解，可以有效地降低上诉率、发挥改判率、再审率以及涉诉上访率，使得法律文书的终局性以及既判力得以增强。然而，当前我国基层法院民事调解工作还存在诸多问题，需要一些行之有效的对策对其加以完善。因此，对现阶段我国基层法院民事调解工作的现状以及存在的问题进行分析与研究，并针对问题探寻一系列行之有效的对策，对我国基层法院民事调解工作进行完善，具有非常重大的司法意义。
一、民事诉讼调解制度的价值、地位以及发展方向
在我国民事诉讼法中，民事诉讼调解是非常重要的基本原则。为了稳定社会秩序，对矛盾做出及时的调整与化解，就必须将民事诉讼调解工作做好。简单来说，民事诉讼调解制度就是当人民法院对民事案件进行审理的时候，以查明事实、分清是非作为基础，并按照合法、自愿的基本原则，对当事人双方达成的协议协商进行主持与解决的一种制度。诉讼调解和诉讼外调解是民事诉讼制度的两大分支，且二者之间存在着比较大的差异，其产生出来的法律后果也是不同的。就发生时间而言，诉讼调解是发生在诉讼的过程中，是一种诉讼行为，而诉讼外调解则是发生在诉讼范围之外的，不具备诉讼意义，所以其达成的调解协议是可以反悔的；就主持者而言，诉讼调解的主持者为人民法院的审判组织，而诉讼外调解则是人民调解委员会、仲裁机构、行政机关，也可以是双方当事人都信赖的公民个人；就法律后果而言，诉讼调解具有一定强制性与法律效力，而诉讼外调解则不具有强制执行力，达成的调解协议并不能作为最终的结果进行处理，当事人双方都是可以反悔的。
民事诉讼调解制度在我国法律制度中具有一定的权威性，占据了较为重要的地位。所以对当前的法律制度进行改革的时候绝对不能舍弃民事调解制度，应该将民事调解制度本该具有的效率与自由等价值充分发挥出来。因此，对民事调解制度进行重构的时候，应该先对我国民事调解制度的历史沿革进行研究与探讨，对民事调解制度的经济基础与文化背景进行分析与研究，并对民事诉讼调解制度在实际操作过程中暴露出来的弊端展开分析，对其他国家的相关制度进行借鉴，将我国现代民事诉讼的调解制度不断地完善。
二、基层法院民事调解工作的现状及存在的问题
（一）调解结案工作性质发生了改变
就民事调解工作的性质而言，民事调解工作是一种解决纠纷的手段，但是在实际的操作过程中，很多人将其性质衍变成为了民事司法的目的。尤其是当前有很多法院都刮起了调节风，为了跟风，很多独具特色的调解机制被各级法院探索并推崇出来。然而，这些调解机制都是主张法官以调解结案的方式，对案件进行调解，在这种情况下，对法官的能力进行评判的一大重要标志便是法官的调解能力，在考核标准中也顺理成章地有了与之相适应的法官调解率，使得民事调解工作成为了一种民事司法的目的。
（二）依然存在强制调解的现象
在基层法院民事调解工作中强制调解是一个痼疾，是社会主义法治社会中一个非常不和谐的音符，而这一痼疾与音符之所以长期存在，与当今时代追求调解的大形势以及法官个人对调解的偏好有着莫大的关系。在民事调解的过程中，法官给予一定的强制性是非常有必要的，如果当事人的意念发生了动摇，及时施加些许强制性的压力，便于对矛盾进行化解，达到调解的目的。但是在调解的过程中必须要把握好强制度，一旦给予了过度的强制性，就会陷进强制调解的罪责当中，不能充分发挥出民事调解本该发挥出来的效应。
（三）逐渐增多的恶意调解
所谓恶意调解指的是当事人双方恶意串通之后对法律事实以及民事法律关系进行虚构，然后上诉到法院，希望在法院合法的调解程序中，让法院作出不正确的调解书。当事人双方这样做的目的就是想损害公共利益或者案件之外第三人的利益，是一种不诚信的诉讼行为。近两年，在各级法院调解案中，恶意调解的案件逐渐增多，而且恶意调解案的隐蔽性也在逐渐增强，带来了较大的损害性。
（四）调解时使用的语言较为随意
同我们日常使用的语言相比较，法律语言更具有规范性、朴实性、庄严性以及确切性。任何一个从事司法审判工作的人员都必须对自己的语言进行严格要求，尽量使用标准的法律语言，这需要在长期的实际司法执行过程中磨练出来。在书面中，要使用规范、确切的法律语言书写相关的判决书以及法律条文；在庭审的时候，法官使用的口头语言也应该尽可能的使用标准的法律语言。因为标准、规范、确切的法律语言，有利于发散出法官自身的法律思维，而且当事人在听后会认为法官是比较专业的，会有一种更信服的感觉，从而在无形之中将法院、法官以及法律的权威性增强了。但是在实际的操作过程中，很多司法人员包括法官不仅没有准确地运用标准、规范、确切的法律语言，甚至还大量使用随意性比较大的语言，这对民事调解制度来说具有一定的危害性，给当事人在行使诉讼权的过程中造成一定的影响，甚至还有可能让当事人对法院、法官以及法律等产生出误解。
三、解决基层法院民事调解工作中存在的问题的相关对策
（一）建立健全以当事人为主体的民事诉讼调解制度
在民事诉讼调解的过程中，存在着较为严重的法官职权主义色彩，为了有效地解决好这一问题，对民事诉讼进行调解的时候，应该对当事人的自主处分权给予充分的尊重。只要当事人在法律允许的范围内对需要调解的事宜达成了一致的协议，法院就可以在不分清责任、不用查明事实的情况下对其进行认可，将自愿的原则真正落到实处。为了对司法调解的效率进行提升，可以适当取消当事人的反悔权。只要当事人双方达成的一致协议在法院允许的范围内，法院就必须出具相关的调解书，当事人双方就必须依据协议书以及调解书行事，不可以反悔。此外，还可以建立相关的当事人调解责任制度，防止一方当事人故意采用拖延的方式对另一方当事人的利益造成损害，并消耗了大量的司法资源。
（二）对民事诉讼调解人制度进行完善
民事诉讼调解人在民事诉讼中起着非常重要的作用，所以要解决好基层法院民事调解工作中存在的问题就必须对民事诉讼调解人制度进行完善。在展开基层法院民事调解工作的时候，应该有条件地施行先行调解程度，并对审判与调解工作相分离的制度进行推行。这样可以有效地避免在调解的过程中民事法官既充当调解人员的角色，又充当判决人员的角色，使得在制度层面上调解制度出现了与之相矛盾的问题。此外，还应该将民事调解的作用充分发挥出来，对民事诉讼进行调解的时候，民事主持调解的法官的助理人员在调解中的作用要充分发挥出来。当民事主持调解的法官的助理人员在调解的过程中确认了当事人双方的调解协议，其应该立即交由民事法官进行签发，从而确保了最终由法官掌握的审判权。
一、民诉法的条文数量应有成倍的增长
民诉法修改的幅度和规模如何，条文数量的变化是一个重要的指标，也是民诉法修改首先需要考虑的问题之一。对此，学界尚缺乏专门的研究。论文百事通但从已有的研究成果看，主流的观点是希望条文数量有较大幅度的增长。笔者认为，此次民诉法修改，条文数量不是一般的变化，而应有成倍的增长，起码要达到900条。这一数字，远远超出了我国现有基本法的立法规模，亦超出了不少人的预期。提出上述主张的理由是：
首先，民诉法条文数量的成倍增长有助于消除我国长期形成的立法规定过于粗简，司法解释不断膨胀的弊端。自1979年我国加强法制建设进行大规模立法至今，我国的立法技术和能力都有了极大的提高。在立法工作取得重大成就的同时，也存在不少问题。其中立法规定过于粗简，司法解释不断膨胀已成为我国法律的一种特点或者说是一种不好的习惯。这一问题在民诉法中表现的更为突出。比如，1991年修改后的民诉法仅有270个条文，1992年颁布的最高人民法院关于适用《民事诉讼法若干问题的意见》就达320个条文。此后，为适应审判实践的需要，最高法院以司法解释的形式对民诉法的主要内容几乎进行了全面的补充，以至于学界有人惊呼，民诉法已被肢解、架空。当然，我们也不能过多的指责最高法院。在立法过于原则和立法解释缺位的情况下，最高法院以司法解释的形式对民诉法进行补充，以满足审判实践的需要，这种做法也是有一定积极意义的。
其次，民诉法只有在条文数量成倍增长后才能够承载起现代民事诉讼制度的庞大体系和内容。从大陆法系国家的情况来看，其民诉法典基本上都有1000个以上条文。[1]从实际需要来看，我国现行民诉法虽仅有270个条文，但相关司法解释已逾千条。[2]三个方面的因素综合考虑，[3]其条文总数不会少于900条，否则就无法担当起为当事人有效行使诉权和法院行使审判权提供程序保障的任务。此外，我国台湾地区民诉法的变化情况也从另一个方面为900条提出的合理性提供了佐证。台湾民诉法是沿袭旧中国的民诉法。该法共九编12章640条，已近70年历史，其间虽有多次大的修改，但条文总数没有变化。台湾虽保证了其民诉法基本框架的稳定性，但有些条文由于承载过多的内容，还是给人一种臃肿的感觉。例如，台湾新增的小额诉讼规定在436中，该条文从436—1条一直延续到436—32条。
最后，民诉法只有在条文数量成倍增长后才能保证其基本框架的长期稳定性。大陆法系国家的基本法虽大都有百年以上的历史，其内容也在不断的更新，但由于制定时条文数量比较合理，其后的修订基本上都能在原有框架内进行。而我国自上个世纪70年代末开始大规模立法以来，受“宜粗不宜细”指导思想的影响，每部基本法制定时条文数量都很少，[4]以致于每次修订法律均面临扩充条文的问题，这就影响了法典基本框架的稳定性。
二、民事诉讼的目的
应确定为程序保障程序保障说是民事诉讼目的的主要学说之一。该说从“正当程序”的观念出发，认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当，而不是其结果的正当；民事诉讼程序并不是为了达到正确判断的手段，其过程本身就是民事诉讼的目的。因此，民事诉讼制度的目的，在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”。
在我国，至今仍存在着严重的“重实体，轻程序”的倾向。这固然与一定的历史、文化传统有关，有其存在的必然性，同时，与我国立法对程序保障的忽视有很大关系。但随着我国社会生活各个方面的巨大变革，这种状况已越来越不适应新时期法制建设的需要而亟待改观。近年来，法学界研究程序的热潮不断升温，学者们从不同角度、不同层面论述了程序对法治的重要性，揭示了程序正义与实体正义的辩证关系，无论在研究的视角还是深度上，均较以往有很大突破。
目的论的研究在国外（尤其是大陆法系国家如德、日）已经相当深入，形成了诸如“私法权利保护说”、“私法秩序维持说”、“纠纷解决说”、“程序保障说”等代表性学说。但在我国民事诉讼法学界，它却长时间地被忽视，直到上个世纪90年代中期目的论的研究才受到关注并不断升温，其中的程序保障说也受到不少理论与实务界人士的推崇。如果在民诉法修改时，能以程序保障作为基本理念来设计我国的民事诉讼制度，肯定要比以其它几种目的论观点为基本理念设计的民事诉讼制度更注重诉讼的程序。这对实现民事诉讼目的从以实体为中心到以程序为中心的转移，扭转长期困扰我国的“重实体，轻程序”的倾向，提高我国的法治和民事诉讼制度的现代化水平都将具有重要的意义。[5]
三、民事诉讼的基本原则应由空泛的宣示性条文走向精简的制约性条文
我国民诉法从第5条至第17条，用13个条文规定了18项基本原则。基本原则在法条中所占比重之高，创世界民诉法立法之最，这也表明我国立法者对民诉法基本原则的重视程度。但数量庞大的基本原则体系发挥作用极其有限，原因在于，立法者主要将其定位于口号的宣示上，缺乏以诉讼权利制约审判权力的具体内容。要充分发挥其作用，就必须以现代司法理念来重塑我国民诉法的基本原则，使其由空泛的宣示性条文走向精简的制约性条文。按照这一指导思想，排除那些不具有基本原则特质的原则和已经由宪法规定的原则，我国现行民诉法需要保留的基本原则只有辩论原则和处分原则两项。这两项基本原则在各国民诉法中都处于重要位置，在现代法治国家其内涵亦比较一致，修订时增加其对审判权的制约内容即可。[6]此外，还应增加直接言词和集中审理两项充分体现程序保障要求的基本原则。按照直接言词原则的要求，法官必须在法庭上亲自听取当事人及其他诉讼参与人的陈述；当事人之间的辩论必须采取口头方式，证人的证言原则上不能由他人代读而由证人亲自讲述；裁判只能由亲自看见并听见案件全部情况的法官来作出，并以庭审中接触的证据来认定案件事实。按照集中审理原则的要求，民事案件的审判要保持连续性，即审理尽量不中断，法官不更换，审理终结后随即合议，作出判决。这两项在法治国家早已存在的基本原则，可以说对解决我国审判实践中许多黑箱操作和不规范？龇具有重要的现实意义H绻能够规ú⒐岢怪葱械幕埃？我国审判实践中长期存在的判者不审、审者不判和庭外不当干扰等许多弊端都在很大程度上能被克服掉。[7]如果确立直接言词原则，那么审判委员会决定案件的制度也就可以取消了。
四、民事诉讼的调解应由审判制度变革为法院内替代性纠纷解决制度
法院调解在我国司法实践中具有悠久的历史。早在时期，我国陕甘宁边区等革命根据地的法院就立
足于调解处理民事纠纷。此后，调解一直是我国民事审判工作的基本方针和旋律，审判实务中绝大部分民事案件是通过调解解决的。调解成为我国民事诉讼中最有特色的制度之一。然而，当法院调解在消弥纷争、维护社会秩序等方面取得令人瞩目成就的同时，它也产成了一些负面效应。例如，调解与审判混同使法院本身隐含着强制的契机，调解与审判的混同还导致了法院调解中实体法和程序法对法官的约束均被软化，从而助长了司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风。不少人认为，区别于“判决型”的西方民事审判方式，我国传统民事审判方式的特点是“调解型”的；这种追求调解的审判方式在新的社会条件下已经不能适应需要，并因此产生了一系列的矛盾和弊端。对调解制度进行改革在学界基本已形成一种共识。笔者认为，我国法院调解制度改革的主导方向应是建立国际上通行的诉讼和解制度，以诉讼和解重塑现行的法院调解制度，从而推动我国审判模式由“调解型”向“判决型”转化。与此同时，设计附设于法院的非讼化调解，作为我国的法院内替代性纠纷解决制度即司法ADR的一部分。
司法ADR是多元化纠纷解决机制中的一个重要组成部分，是近年来国际上兴起的在司法程序内迅速解决纠纷的一种新的方法和手段。它与简易、小额诉讼从不同的角度为法院解决积案问题发挥了重要作用，在降低当事人诉讼成本，节约国家司法资源方面具有异曲同工之效。简易、小额诉讼程序主要适用快速的方法审理案件，而司法ADR则是将案件处理在法院正式审理前，属于法院内具有广义上司法性质的纠纷处理程序。我国目前还缺乏国际上广泛流行的司法ADR制度，因此，增设司法ADR是非常重要的。从必要性来看，它是分流我国日益增多的案件的需要。从可行性来看，近年来，司法ADR在国外的迅速发展和取得的显著效果在我国产生了较大的影响，引起了我国理论与实务界的广泛关注，并对引进该制度达成了普遍的共识。司法ADR在我国的主要形式必然是调解，[8]而各种形式的调解人们大都是比较熟悉并容易接受的。尽管作为司法ADR的调解与现行的法院调解之间有一定的差异，但由于新的调解民主和合意程度均比较高，因此，这丝毫不会影响人们对其的接受度，并将成为人们
更愿意接受的一种调解形式。
五、民事诉讼的审级应由二审终审更新为多元化审级制度
按照学界比较有代表性的解释，民事诉讼采两审终审制，且绝大多数案件由基层法院作为第一审，主要是考虑到我国地域辽阔，很多地方交通不方便，实行二审终审，绝大部分民事案件可在当事人所在辖区解决，一方面可以方便诉讼，减少讼累；另一方面，也便于高级人民法院或最高法院，集中精力搞好审判业务的指导、监督。以二审终审制为基础，以再审制为补充的审判制度是我国审级制度的一个特点。[9]但是，随着商品经济的发展和案件类型和数量的剧增，这种审级制度所存在的各种矛盾就凸现出来，当那些不满二审判决的当事人寻求正常上诉的渠道被两审终审制堵塞的时候，大量复审案件便纷纷涌向再审程序这个特殊的复审程序，于是，再审程序不断地膨胀，裁判的稳定性和权威性因此受到严重破坏。面对如此严峻的“司法危机”，理论与实务界越来越多的人对我国审级制度存在的问题开始了理性的反思，并对民事诉讼的审级由二审终审走向多元化审级制度形成了共识。
审级制度的改革主要涉及以下三个方面的问题：[10]
首先，针对不同类型的案件，建构多元化的审级制度。对此，不少学者已作了有益的探讨。比如说，对一般民事案件仍实行两审终审，对符合特定条件的案件（如有原则性意义的案件）实行三审终审，对小额诉讼案件实行一审终审或有限制的两审终审。可以借鉴外国法中的允许“当事人订立不上诉协议”和“越级上诉”等规定。还可以将第三审原则上确定为书面审，等等。
其次，重新界定四级法院的性质和功能并据此对法院系统进行调整。[11]我国法院各审级功能混淆并存有严重的非专业化倾向，因此，法院机构的改革必须在打破现有框架的基础上，按照现代审级制度和司法独立的要求重新进行设计：
1弊罡叻ㄔ骸W罡叻ㄔ菏枪家最高审判机关，作为普通案件的第二次复审法院，其功能主要是通过对第二次复审案件的法律审来保证国家法律的统一适用；
2备呒斗ㄔ骸0凑帐澜绺鞴的通例，高级法院被定位为上诉法院，主要受理第一次复审的案件；
3背跎蠓ㄔ骸9赜诔跎蠓ㄔ旱纳柚茫我国也应按照国际上通行的做法，将基层法院改造成专门处理简易、小额诉讼案件的初审法院，而将中级法院改造成普通案件的初审法院和简易小额案件的上诉审法院。[12]
最后，在改革审级制度的基础上，严格控制再审。改革再审制度，应将再审程序的发动主要限于当事人提起再审之诉。再审程序的条件应特别严格，由制定法明确列举。当然，再审案件数量的大幅度减少是以正常复审制度的完善和案件质量的提高为前提的，否则，仅从限制再审案件一个方面着手，问题也许会更加严重。所以，我们在改革再审制度时，必须将再审与上诉审两种复审制度的改革结合起来进行。此外，司法独立与法官队伍的改革等问题也应一并予以考虑，才能收到更好的效果。新晨
除上述五个方面的问题外，民诉法的修改还涉及到主管和协议管辖范围的扩大，证据和简易程序制度的建构，审前程序和特别程序的改革和完善等问题。限于篇幅，这里就不再一一讨论。
注释：
[1]如法国民诉法有1507个条文，德国民诉法有1066个条文，继承葡萄牙法律的我国澳门地区民诉法也有1284个条文。
[2]最高法院颁布如此多的司法解释，从另一个方面说明了民诉法的正常运行，必须以相当数量的法律条文为基础。新增制度（如人事诉讼程序、小额诉讼程序等）加上完善后的证据制度也需200条以上。
论文关键词：诉讼调解 自愿原则 查清事实原则 关系探究
诉讼调解，又称法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿、平等地协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式豍。调解制度是我国民事诉讼的一项基本制度这一制度与我国传统的“和合文化”一脉相承，并且现在我国倡导建设和谐社会，因此在我国司法实务中运用十分普遍，并收到了一定的效果，被誉为“东方经验”。
由于诸多因素的影响，法院系统非常注重案件的调解结案率，一些法院将法官的调解结案率和奖金福利、职称、先进等挂钩，由此出现了一些法院的法官在审案时出现变相强制调解的情况，即若不接受调解，也不会审理案件。我国《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由此可知，我国民事诉讼法规定调解应遵循“自愿原则”、“合法原则”和“查清事实、分清是非原则”。那么法院的这种行为是否是违法？“自愿原则”是否应该继续坚持？此外，根据我国民事案件审判的情况，有些案件并没有完全查清事实，这是否可取？
一、自愿原则
自愿原则，指民事调解必须在当事人自愿的基础上进行，不得强迫。由于调解是当事人双方以协议的方式，自主解决纠纷，消除矛盾，不是通过国家的强制力，也不是通过法院审判人员的裁判，以强制的方式解决纠纷。既然解决方式是自主解决，所以是否采用此方式也应该是自愿的，这样才能真正实现公正。民事诉讼的一个重要的目的性价值就是程序自由价值，它反映了民事诉讼程序价值的主体性尤其是个体性。程序自由突出表现为个体的自由，个体自由的根本标志在于诉讼价值主体合乎目的地支配诉讼程序，选择、判断和接受诉讼程序。豎它要求保障诉讼主体的选择自由、保障当事人的诉权和诉讼权利不受审判权的贬损和压制，不得对当事人的诉权和诉讼权利的正当行使设置任何不适当、不公正的障碍和束缚。如果法官在诉讼过程中违反了这些要求，这一程序就是不公正的，即违反了程序公正。公正包括实体公正和程序公正，程序公正是实体公正的前提，如果所谓的实体真实结果是通过不公正的手段得到的，这一实体结果也是不正当的，正如罗尔斯在《正义论》中指出“公正的法治是正义的基本要求，法治取决于一定形式的正当过程，这又主要通过程序来体现。”如果在诉讼调解中不遵循自愿原则，就是违反了当事人自由选择的权利，侵犯了当事人的诉权和诉讼权利。
诉权是指当事人请求人民法院行使审判权，以保护自己的合法权益、实现其实体权益的权利。法律规定当事人具有诉权，人民法院作为国家审判机关，也就负有保障当事人诉权的职责，即行使审判权既是法院的权力，也是法院的义务。当事人向法院起诉就是诉权的行使，也是要求法院履行职责的行为指令，法院也就应该履行职责，行使审判权，定纷止争，保障当事人的合法权利。法官在诉讼过程中，强行调解，不遵循当事人的意愿，就是对诉权的侵犯。如果破坏这一原则，盲目追求调解率，这将破坏整个民事诉讼制度，诉权将形同虚设；程序公正也只是口号，因为当事人连纠纷解决方式的正当权利都已荡然无存。
二、查清事实、分清是非原则
查清事实、分清是非原则，即调解必须在查明案件事实的前提下，在事实真实的基础上进行，要求法院查明当事人双方争议的基本法律关系，只有首先弄清案件事实，到达真实，才能抓住双方当事人争议的焦点，有针对性地做好调解工作，进而促使双方当事人心服口服地达成并履行调解协议。如果事实不清，责任不明，只能成为“和稀泥”式的调解，既不利于纠纷的正确、及时解决，也不利于提高法院的办案质量。豐这一度是我国理论界和实物界的通论。我国之所以强调事实清楚原则，主要有以下三方面原因：（1）我国民事诉讼遵循职权主义诉讼模式，法院在整个诉讼结构中占主导地位，虽然我国也提出了当事人的处分原则，但是并不完全的，即法院审判的范围不受当事人诉讼请求的限制，当事人对于实体权利和诉讼权利的处分要受法院的制约；（2）公正包括实体公正和程序公正，我国的民诉实务更侧重实体公正，即希望通过民事诉讼实现“客观真实”的再现，所以认为调解也必然以查明事实为前提；（3）在我国，调解被认为是法院的审判行为，是行使审判权审理案件的一种方法和形式，豑是法院的审判职能和当事人诉讼行为结合的产物，是审判权和诉权的有机结合。所以调解的重点就不是如何保障当事人的意思自愿（这也是我国民事调解自愿原则没有得到充分贯彻的原因之一），而是如何能使审判权得到运用，其具体表现就是法官积极运用职权“查清事实，分清是非”。
民事调解是当事人处分权的一种体现，应该充分尊重当事人的意愿，如果当事人对调解的内容达成一致意见，也就不需要法院一定要查清事实，分清是非：（1）调解是当事人处分其权利、合意解决纠纷的行为，是处分原则的一种具体体现。法官在调解中只是促使当事人达成调解协议的“外因”，对调解如何终结、民事争议如何解决、权利如何补救并无决定权，当事人才是调解的内因，因为调解本质是当事人处分权利的行为，具有自愿性，这也就排除了法院审判权运用的可能。如果当事人之间达成了调解协议，法院却要求一定要查清事实，分清是非，这侵犯了当事人的处分权；（2）查清事实与民事诉讼及调解制度本身存在矛盾。首先，民事诉讼的目的是定纷止争，若当事人之间达成协议，纠纷解决了，法院再追究案件的事实已无必要；其次，案件事实的主张和证明主要由当事人负责，证据只有经过当事人的质证后才能作为认定事实的依据，当事人达成协议后，积极举证、质证的可能性降低，查明事实、分清是非的可能性也就降低；其次，若案件事实已经查明，法院就可以按照认定的事实对案件进行审判，调解存在的价值也会产生质疑；最后，调解制度在我国能得到支持的一个重要原因是我国传统“和合文化”的影响，调解一方面可以节约司法资源，另一个重要的方面是调解有利于恢复当事人之间的关系，有些案件如果过分强调谁是谁非，只会给双方关系带来不利影响，如婚姻案件。
三、结语
美、英、日等国的民事诉讼法中均有当事人和解解决纠纷的制度，其共同特点是法官在诉讼中只“试行和解”，和解的程序和实体结果均有当事人自主决定，法院可直接依当事人的协议结案或者做出“合意判决”结案。在英国，依据当事人的和解制定的合意裁决的法律效力来自双方的协议，只能援用撤销合同的理由才能撤销；在日本，和解的构成要件包括实体要件和程序要件，不涉及事实问题。豒我国民事调解制度的本质和国外立法是相同的，但是在具体制度的设定上却存在差异。
论文关键词：诉讼调解 自愿原则 查清事实原则 关系探究
诉讼调解，又称法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿、平等地协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式豍。调解制度是我国民事诉讼的一项基本制度这一制度与我国传统的“和合文化”一脉相承，并且现在我国倡导建设和谐社会，因此在我国司法实务中运用十分普遍，并收到了一定的效果，被誉为“东方经验”。
由于诸多因素的影响，法院系统非常注重案件的调解结案率，一些法院将法官的调解结案率和奖金福利、职称、先进等挂钩，由此出现了一些法院的法官在审案时出现变相强制调解的情况，即若不接受调解，也不会审理案件。我国《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由此可知，我国民事诉讼法规定调解应遵循“自愿原则”、“合法原则”和“查清事实、分清是非原则”。那么法院的这种行为是否是违法？“自愿原则”是否应该继续坚持？此外，根据我国民事案件审判的情况，有些案件并没有完全查清事实，这是否可取？
一、自愿原则
自愿原则，指民事调解必须在当事人自愿的基础上进行，不得强迫。由于调解是当事人双方以协议的方式，自主解决纠纷，消除矛盾，不是通过国家的强制力，也不是通过法院审判人员的裁判，以强制的方式解决纠纷。既然解决方式是自主解决，所以是否采用此方式也应该是自愿的，这样才能真正实现公正。民事诉讼的一个重要的目的性价值就是程序自由价值，它反映了民事诉讼程序价值的主体性尤其是个体性。程序自由突出表现为个体的自由，个体自由的根本标志在于诉讼价值主体合乎目的地支配诉讼程序，选择、判断和接受诉讼程序。豎它要求保障诉讼主体的选择自由、保障当事人的诉权和诉讼权利不受审判权的贬损和压制，不得对当事人的诉权和诉讼权利的正当行使设置任何不适当、不公正的障碍和束缚。如果法官在诉讼过程中违反了这些要求，这一程序就是不公正的，即违反了程序公正。公正包括实体公正和程序公正，程序公正是实体公正的前提，如果所谓的实体真实结果是通过不公正的手段得到的，这一实体结果也是不正当的，正如罗尔斯在《正义论》中指出“公正的法治是正义的基本要求，法治取决于一定形式的正当过程，这又主要通过程序来体现。”如果在诉讼调解中不遵循自愿原则，就是违反了当事人自由选择的权利，侵犯了当事人的诉权和诉讼权利。
诉权是指当事人请求人民法院行使审判权，以保护自己的合法权益、实现其实体权益的权利。法律规定当事人具有诉权，人民法院作为国家审判机关，也就负有保障当事人诉权的职责，即行使审判权既是法院的权力，也是法院的义务。当事人向法院起诉就是诉权的行使，也是要求法院履行职责的行为指令，法院也就应该履行职责，行使审判权，定纷止争，保障当事人的合法权利。法官在诉讼过程中，强行调解，不遵循当事人的意愿，就是对诉权的侵犯。如果破坏这一原则，盲目追求调解率，这将破坏整个民事诉讼制度，诉权将形同虚设；程序公正也只是口号，因为当事人连纠纷解决方式的正当权利都已荡然无存。
二、查清事实、分清是非原则
查清事实、分清是非原则，即调解必须在查明案件事实的前提下，在事实真实的基础上进行，要求法院查明当事人双方争议的基本法律关系，只有首先弄清案件事实，到达真实，才能抓住双方当事人争议的焦点，有针对性地做好调解工作，进而促使双方当事人心服口服地达成并履行调解协议。如果事实不清，责任不明，只能成为“和稀泥”式的调解，既不利于纠纷的正确、及时解决，也不利于提高法院的办案质量。豐这一度是我国理论界和实物界的通论。我国之所以强调事实清楚原则，主要有以下三方面原因：（1）我国民事诉讼遵循职权主义诉讼模式，法院在整个诉讼结构中占主导地位，虽然我国也提出了当事人的处分原则，但是并不完全的，即法院审判的范围不受当事人诉讼请求的限制，当事人对于实体权利和诉讼权利的处分要受法院的制约；（2）公正包括实体公正和程序公正，我国的民诉实务更侧重实体公正，即希望通过民事诉讼实现“客观真实”的再现，所以认为调解也必然以查明事实为前提；（3）在我国，调解被认为是法院的审判行为，是行使审判权审理案件的一种方法和形式，豑是法院的审判职能和当事人诉讼行为结合的产物，是审判权和诉权的有机结合。所以调解的重点就不是如何保障当事人的意思自愿（这也是我国民事调解自愿原则没有得到充分贯彻的原因之一），而是如何能使审判权得到运用，其具体表现就是法官积极运用职权“查清事实，分清是非”。
民事调解是当事人处分权的一种体现，应该充分尊重当事人的意愿，如果当事人对调解的内容达成一致意见，也就不需要法院一定要查清事实，分清是非：（1）调解是当事人处分其权利、合意解决纠纷的行为，是处分原则的一种具体体现。法官在调解中只是促使当事人达成调解协议的“外因”，对调解如何终结、民事争议如何解决、权利如何补救并无决定权，当事人才是调解的内因，因为调解本质是当事人处分权利的行为，具有自愿性，这也就排除了法院审判权运用的可能。如果当事人之间达成了调解协议，法院却要求一定要查清事实，分清是非，这侵犯了当事人的处分权；（2）查清事实与民事诉讼及调解制度本身存在矛盾。首先，民事诉讼的目的是定纷止争，若当事人之间达成协议，纠纷解决了，法院再追究案件的事实已无必要；其次，案件事实的主张和证明主要由当事人负责，证据只有经过当事人的质证后才能作为认定事实的依据，当事人达成协议后，积极举证、质证的可能性降低，查明事实、分清是非的可能性也就降低；其次，若案件事实已经查明，法院就可以按照认定的事实对案件进行审判，调解存在的价值也会产生质疑；最后，调解制度在我国能得到支持的一个重要原因是我国传统“和合文化”的影响，调解一方面可以节约司法资源，另一个重要的方面是调解有利于恢复当事人之间的关系，有些案件如果过分强调谁是谁非，只会给双方关系带来不利影响，如婚姻案件。
三、结语
美、英、日等国的民事诉讼法中均有当事人和解解决纠纷的制度，其共同特点是法官在诉讼中只“试行和解”，和解的程序和实体结果均有当事人自主决定，法院可直接依当事人的协议结案或者做出“合意判决”结案。在英国，依据当事人的和解制定的合意裁决的法律效力来自双方的协议，只能援用撤销合同的理由才能撤销；在日本，和解的构成要件包括实体要件和程序要件，不涉及事实问题。豒我国民事调解制度的本质和国外立法是相同的，但是在具体制度的设定上却存在差异。
关键词： 民事诉讼法，基本原则，内涵，重构
民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想，正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性，而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求，还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。
一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定
按照《布莱克法律词典》，原则的含义有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般规则或原理的基础和来源；其三，诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面：第一，它是一般规则或原理的基础和来源，是法的最为根本基础的真理和原理；第二，作为事物本体和结构的本质，是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。 其中第一方面是指原则中的原理性和真理性，第二方面是说原则中的行为标准，任何原则都是这两方面的统一。
为准确界定基本原则的内涵，必须首先明确它的特征：
第一，效力的始终性
对于基本原则的效力，理论界有两种观点：一种认为他应贯穿民事诉讼的始终，另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知，第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况，第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定，有十分明显的注释特点，力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性，这不是正面现实、正视问题。因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用，而对民事诉讼全过程没有指导意义，这样的原则不应称其为基本原则，只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则，以区别于诸多诉讼制度或具体原则。
第二，地位的根本性
表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础，在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺，其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化，体现了基本原则的要求，从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次，其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。
第三，表述的抽象性
民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范，他并不具体的规定民事审判主体﹑诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务，也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范，那么这一规范就不可能是具体原则。
通过以上分析，民事诉讼法基本原则的含义已明晰，它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。
二﹑民事诉讼法基本原则的反思
（一）立法体例杂而无序
首先，现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块，以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错，立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别，否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则，结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是，出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关，但与立法规定的不科学有直接关系。
其次，排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列，更何况是基本原则的法条规定，立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度，其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议﹑回避﹑两审终审﹑公开审判”，第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”（先不说他们是否能称为基本原则）。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。
（二）标准不统一、基本原则范围宽泛
将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中，实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌，不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分，但制度是体系化，系统化的行为规则，以规范性具体性﹑可操作性为特点，他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有质的区别。再者，一般原则与基本原则的混淆。虽然都称为原则，但二者有不同的效力和意义，一般原则只能适用与某个阶段，对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。
（三）基本原则缺乏应有的内容和适用性
基本原则是其它制度、规则的基础，决定着其他制度、规则，同时基本原则也需要其他制度﹑原则的支持和丰富，以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持，造成基本原则空洞化，使基本原则名不副实，也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突，不符合基本原则的实质，这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。
（四）一些重要原则的缺失
《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则，但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则，例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果，我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的，有着深深的国家干预的烙印，随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强，基本原则体系在剔除不适格的成员时，也要加入符合基本原则内涵的新原则，以回应经济体制和诉讼理念的转变。
三﹑民事诉讼法基本原则的重新设计
（一）剔除不适格的“基本原则”
第一，支持起诉原则
建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持起诉原则，是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于起诉这一环节，实质上是一个具体、微观的诉讼行为，何谈具有抽象性宏观指导意义？基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现，而该原则在受理审判执行程序中无任何体现，无其他可与之衔接配套后续的法律规定，现行法律也没规定支持者的权利义务，除了形式主义宣言作用外无实际意义。从诉讼法理来看，起诉权是当事人的一项诉权，基于不告不理原则，当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利，那么支持起诉的理论基础在哪里呢？
第二，人民调解原则
在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先，调解是在诉讼开始前展开的，处于非诉讼阶段，案件尚不存在只是纠纷。如何为诉讼法的基本原则，更不用说对诉讼全过程的指导意义，构成其他阶段原则的来源和基础。其次，人民调解是诉前一个可选择性程序，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入。法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中，有悖不告不理原则，导致司法权的非程序扩张，无论调解是否成功已渗
透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序，法官很容易形成倾向性，有碍居中公正裁判。最后，人民调解程序具有独立性，国家制定相应法律规定，设立一套调解机构、程序，实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。
第三，法院调解原则
调解与审判是法院解决民事诉讼两种不同手段，不可否认调解有其独特功能，一贯被认为是司法工作的优良传统，但该原则实际走向了立法者本意的反面。82年规定为“着重进行调解”形成了全面盲目追求调解结案率，91年民事诉讼法为弥补不足，规定为“自愿合法进行调解”，但实践中未能遏制负面影响，并且法院调解作为基本原则与法院职能相悖。由于适用上须以当事人双方自愿为前提条件，故其运作不具普遍性无法涵盖民事诉讼运行一般规律，不符合基本原则的内涵。是否发扬优良传统就一定要将它作为基本原则呢？调解只是在特殊社会基础和特定历史条件下产生的法律现象，无论如何不能高于审判，人为将其不适当拔高不但不利于发扬传统反而拔苗助长，周旋于词语补以法院调解的先天不足也不能使之成为基本原则。
第四，合议、回避、两审终审、公开审判
民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定，适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求，不是民事诉讼法的根本问题，不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了，而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。
第五，平等、对等原则
我国民事诉讼法给予在人民法院起诉应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务，但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时，人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范，未涉及民诉程序的动态运作过程，其只适用于涉外诉讼当中，而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。
第六，民族自治地方制定变通、补充规定
民事诉讼法17条的规定实质是民族自治地方变通补充立法的程序和规则，根据宪法和民事诉讼法的原则并结合当地民族的具体情况制定变通补充规定是民族自治地方的一项自治权。我们知道民事诉讼法是规范法院和当事人及其他诉讼参与人的各种诉讼活动及由此产生各种诉讼关系的法律规范，因此第17条规定在基本原则之中明显不恰当，应当放在附则中规定。
（二）对基本原则内容加以充实、完善
第一，辩论原则
我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验，强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预，但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力，而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则，没有系统化为诉讼法上的基本原则，它只是规定当事人有辩论权，未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定，因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围，辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造，使之反祖于辩论主义。
第二，处分原则
处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍，体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发，此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要，而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度，而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力，所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。
第三，检察监督原则
检察监督的理论基础主要是权力制约论，审判权同其他任何权力一样具有易腐性，必须以其他权力监督其运行，监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务，但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式，要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预，因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状，法官素质不高﹑民众法律意识、法律信仰尚未建立起来，职权主义仍较浓的情况下，民事检察监督依然有存在的必要，可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利，以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。
（三）补充诚实信用原则
诚实信用原则是民事实体法上的原则，但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一，法官只有兼听和尊重当事人各方意见，保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利，在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜，甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言，倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉，故意实施证据突袭等不正当诉讼行为，就会破坏诉讼秩序，当事人之间均衡对抗的格局也会被打破，这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。
诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性和地位的根本性。
对于权利不得滥用，我国法律是有规定的。宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利时不得损害国家﹑社会﹑集体利益和其他公民合法自由权利”，这就从国家根本大法的高度确立了权利不得滥用原则。我国民事诉讼法也要求当事人必须依法行使诉讼权利，但在实际诉讼中由于缺乏有效的制约机制，滥用权利的现象不无存在，不仅仅是当事人滥用起诉权﹑反诉权﹑上诉权等，而且当事人证人作虚假陈述，违反真实义务，甚至有的法官不当的利用职权，故意规避法律，从而违背诚实信用原则。因此无论是从完善我国民事诉讼法还是与国际接轨我国都有必要确立诚实信用原则。根据各国的立法和司法实践并结合我国的具体情况，我国的诚实信用原则可以确立如下内容：
1.禁止恶意轻率地请求回避。为了保证审判的公正，作为诉讼当事人的一项权利，请求回避必须基于合法的怀疑，否则即有恶意地行使回避请求权的嫌疑，是要负法律责任的。如法国民事诉讼法第340条规定，在存在合法怀疑的情形，有数名法官自行回避将造成受案法院不能裁决诉讼，此时可按规定将案件移交其他法院审理。如果不存在合法怀疑的情形，便构成恶意轻率地请求回避，是要负责任的。
2.禁止翻悔及矛盾举动。当事人在诉讼中或诉讼外的行为应该具有前后一致性，即当事人在诉讼中或诉讼外的行为虽然在时间上具有先后的特点，但行为的内容不应作出实质的改变。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以否定后来的矛盾行为。
3.权利的失效。如果一方当事人在很长时间内没有行使诉讼权利，其权利就随着时间的流逝而消灭。对方当事人有充分理由认为他已经没有行使其权能的意思，如果当事人后来因行使其权利而损害对方当事人的利益，就违反了诚实信用原则。
4.禁止妨碍对方当事人的诉讼行为。首先，禁止妨碍证明。如日本民事诉讼法第317条当事人以妨害对方当事人使用为目的，
毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时，法院可以认为对方当事人关于该文书的主张为真实。其次，禁止胁迫行为。各国法律均规定由于受他人胁迫所为的行为是无效的，如我国民事诉讼法第102条。再次，禁止欺诈行为。在英美民事诉讼法，一方当事人利用欺诈的方式，对相对方做虚假陈述，如对方能证明前者有欺诈行为，法院将给予处罚。
5.禁止故意迟延。当事人在诉讼中往往以各种手段故意使诉讼迟延，这样足以消弱判决的实用价值。并且办案时间的拖延给当事人拉关系提供了条件，某些心术不正的法官甚至故意拖延审理时间，诱使当事人上门行贿这已经成为我国司法实践中遇到的严重问题之一，因此需要规定惩罚措施。
6.禁止恶意制造诉讼状态。良好的诉讼秩序对诉讼顺利进行有极为重要的意义，要求当事人和法院严格依法行事，不得任意制造事端，使诉讼处于混乱的状态。例如随意追加第三人，乱列被告，都属于这种情况。
（四）小结
一、选题依据
随着我国法制化进程的推进，法院成为了民众日常纠纷解决的重要途径，同时在我国民事诉讼的解决过程中，调节是我国法院纠纷解决过程中的主导模式，在纠纷的解决过程中，浓厚的审理特色以及职权色彩使得法院的调节深受诟病。我国《民事诉讼法》中的第50条指出当事人可以自行和解，但相关内容解释较为粗略，未能对于司法实践成效有效的引导；在当今诉讼形势发展之下，如何完善民事诉讼和解制度已经成为了当下急需解决的问题。
二、研究内容
研究内容及关键性问题
在本文的研究过程中，本文的研究内容主要展现为三大方面：第一部分内容是对于民诉讼和解制度的基本概述。第二部分内容是对于国外民事诉讼和解制度立法实践分析，其中通过对大陆法系和英美法系两大法系民事诉讼和解制度的立法实践分析进行，同时进行两大法系民事诉讼和解制度的对比说明。第三部分是对于我国民事诉讼和解制度的现状问题分析及优化策略提出，在对于策略的提出上，本文对应策略的提出一方面以我国当前民事诉讼和解制度现状问题展现为基础进行，一方面结合国外先进经验的借鉴为基础进行。
在本文的研究过程中，本文拟解决的关键性问题主要为：
1在民事诉讼和解机制中，法院具有怎样的身份与义务？
2民事纠纷和解制度应当从哪些方面进行主体约束规范？
3民事诉讼和解制度应当坚持怎样的原则？
三、研究方法
研究所用的理论及方法
本文在研究的过程中主要采用的研究方法有：
文献研究法；本文在研究的过程中，笔者通过对于前人学者的相关文献搜集以及阅读分析，进一步以此为基础，强化了本文在实际研究过程中的研究难度，同时前人的研究观点也对于本文的研究通过进行提供了有效的指导。
描述性比较分析法；在本文的研究过程中，本文通过对于我国民事诉讼和解制度立法现状及相关规定的描述，进而找出其中存在的问题，同时通过对于国外民事诉讼和解制度立法实践描述，结合我国现状进一步提出国外相关立法实践对我国的可借鉴之处，并提出民事诉讼和解制度立法建议。
四、论文进度
五、参考文献
[1] 董开军等.民事诉讼法修改重要问题研究，厦门：厦门大学出版社，2019年版
[2] 张嘉军论诉讼契约的合法性，法学论坛，2019年，第4期
[3] 奇树洁.台湾地区民事诉讼制度改革评述，法制研究，2019年，第6期
[4] 鲍玉洁.浅议民事诉讼和解制度，法学研究，2019年，第8期
[5] 包建华.美国民事和解及调解制度研究，法制与社会，2019年，第11期
提纲
摘要
引言
一、1民事诉讼和解制度的概述
（一）1.1民事诉讼和解制度的概念
1.2民事诉讼和解制度的特征
1.3民事诉讼和解制度的性质
二、2域外民事诉讼和解制度分析
2（一）.1大陆法系民事诉讼和解制度
2.2英美法系民事诉讼和解制度
2.3两大法系对比
3我国民事诉讼和解制度现状及优化建议
3.3.4合法原则
3.4我国民事诉讼和解制度优化建议
3.4.1民事诉讼和解的试用期间
