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刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿,但作为一种刑事制度,其产生于1974年加拿大安大略省基陈纳市的一次司法实践,现在已经被美国、英国、德国等许多国家运用。
(一)国外刑事和解的理论基础
20世纪中叶,受“被害者导向”理念和犯罪人复归社会思想的影响,西方刑事和解制度逐渐发展和完善起来。
1.“被害者导向”理念。传统刑事司法理论认为,犯罪是对国家利益的侵害,因此,国家在刑事诉讼中居于主导地位,而被害人的权利被国家的权力挤到了边缘,只是诉讼程序被动的参与者。随着“被害人犯罪学”理论的兴起,很多学者开始认为:刑事诉讼不应仅仅体现国家和犯罪者之间的关系,更应提高被害人的诉讼地位,使被害人成为积极的诉讼主体。二十世纪六七十年代,“被害者导向”的刑事政策思潮兴起,如何保障被害人的权利成为学者的热门话题,而被害人最根本的权利就是获得赔偿。刑事和解制度就是在这种理念的影响下逐渐形成的。
2.犯罪人复归社会的思想。随着人们人权保障意识的不断提高,犯罪人权益保障也开始为许多国家所重视。在这种环境下犯罪人复归社会的思想也有了新的发展。犯罪人有复归社会的权利,社会有承担其复归的义务。因此,西方各国都致力于犯罪人复归,并不断探索新的措施以促进犯罪人的改造。通过探索和研究,许多学者认识到:复归社会并不是抽象的,而是使之回到那个曾经被他伤害过的社会中,尽量不让犯人入狱,在社会上改造,更利于犯罪人有效实现复归社会。因此,通过加害人、被害人、社会等多方面互动来构建刑事和解制度已经成为犯罪人复归社会思想之必需。
(二)国外刑事和解的实践内容
从20世纪70年代以来,刑事和解实践已经开始在各国盛行。由于传统和现实的差异,各国刑事和解具体的实践内容有很大的不同,但这些制度在适用宗旨和适用范围上,还是有许多相同之处的。概而言之,国外刑事和解的内容主要包括以下几点:
第一,在制度宗旨上,许多国家的刑事和解制度都吸纳了对被害人利益的关注和保护理念,普遍重视刑事和解对被害人的精神抚慰和对加害人的教育矫正功能,经济赔偿位居其次。
第二,在适用范围上,刑事和解主要适用于少年犯罪和一些有关个人权益的轻微成年人犯罪。少年犯罪是最早适用刑事和解的,也是最重要的适用对象之一。在成年人犯罪中,各国适用的具体范围不尽一致。例如在美国,刑事和解不仅适用于轻罪案件,也适用于重罪案件;英国主要适用于轻犯、初犯以及财产犯;俄罗斯的刑事和解仅限于轻罪,即指可能判处2年以下监禁的案件。
第三,在适用条件上,刑事和解必须以加害人的有罪答辩和当事人的双方自愿为前提。刑事和解的重要前提之一是双方自愿协商,尤其是受害人的自愿。但各国一般都未以被害人同意为要件,规定只要犯罪人做出和解努力的,即可从轻处罚。
第四,在和解的程序中,一般都要调停人的参与。调停人或由专职的专业调解员担当或由执法官员担当,在和解程序中保持中立并协调双方关系。
第五,刑事和解的处理结果视适用模式的不同而有所区别。西方国家的刑事和解实践具体表现为四种和解模式:社区调停模式、转处模式、替代模式与司法模式。在社区调停模式、转处模式和替代模式下,刑事和解使刑罚的判决或执行不再具有实际意义,因而,具有刑罚替代措施的性质;在司法模式下,刑事和解是一种附属性的教育惩戒措施。
二、我国构建刑事和解制度的可行性
(一)传统“息讼”、“和”文化的思想基础
纵观我国对待诉讼的态度,它有个基本的倾向,那就是对“无讼”的追求,对诉讼的厌恶和鄙视。孔子曰:“听讼,吾犹人也,比也使无讼乎。”在这种思想的指导下,人们不敢轻易涉讼,他们认为一旦涉讼,会更加激化纠纷双方当事人的矛盾。因此,和解是民众、官府解决民事纠纷甚至部分刑事纠纷的重要形式。在我国,这种以“和”文化为基础的“息讼”传统源远流长,这也为我国构建刑事和解制度提供了适宜的土壤与环境。
(二)“宽严相济”的政策基础
近年来,轻型化日益成为一种世界性的趋势和潮流。在这种环境下,我国也从构建和谐社会的内在要求出发,提出了“宽严相济”的刑事政策。它的核心是区别对待,综合考虑犯罪的社会危害性、犯罪人的主观恶性以及案件的社会影响,根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势,具体情况具体分析,依法予以从宽或从严处理。简而言之,宽严相济是指:该严则严,当宽则宽;严中有宽,宽中有严,宽严有度,宽严审时。这种轻轻重重、轻重结合的刑事政策要求我们不能再一味地借助高压、监禁等方式来解决刑事犯罪问题,而应当探求理性化、多元化的犯罪应对机制。构建刑事和解制度正是顺应了我国“宽严相济”的政策需求。(三)社区矫正的实践基础
2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正工作的通知》指出,“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助之下,在判决、决定或裁定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其回归社会的非监禁刑罚执行活动。”2003年至今,我国已有多个省市作为社区矫正试点,开展了相关的社区矫正活动,积累了较为丰富的实践经验。社区矫正制度的建立和完善是刑事和解制度赖以实施的前提,因此,这些试点活动为我国刑事和解的有效实现提供了丰富的实践经验。
三、我国刑事和解制度之构建
我国法律对刑事和解规定少且分散,刑事和解尚未形成制度体系。现行的刑事和解适用范围很窄,主要集中在刑事自诉案件和附带民事诉讼中,对公诉案件并未适用。法律的匮乏限制了刑事和解功能的发挥,我国刑事和解制度亟待构建和完善。
(一)规范刑事和解的适用前提
关于刑事和解的适用前提,学界已经形成共识。具体而言,适用刑事和解的案件应当具备以下条件:
第一,案件事实清楚,证据确实充分。只有案件事实清楚,才能判明该案件是否属于刑事和解的范围,才能确保刑事和解的妥当适用。另外,将案件事实清楚作为前提,也有利于提高公检法办案人员的责任心,防止因其不对案件作深入调查而放纵了部分犯罪人。
第二,犯罪人认罪,双方自愿和解。犯罪人认罪是其人身危险性减小的最明显特征,也是取得被害人谅解的基本前提。仅仅有犯罪人单方面的和解意向还不够,和解还必须是基于被害人的真实同意。如果忽视了被害人的意愿,可能会损害其合法权益,这也有违构建刑事和解制度的最初理念。因此,只有取得被害人的真实同意,基于双方的合意进行和解,才能有效保障被害人的权益。
(二)明确刑事和解的适用范围
对于刑事和解适用范围的规定,我们可以借鉴国外的普遍做法,即适用于少年犯罪案件以及成年的轻微刑事案件。为了确保刑事和解功能的充分发挥,我国的刑事和解适用范围应当包括以下几个方面:
第一,未成年犯案件。对未成年人适用刑事和解是各国通例,其目的是为了对未成年犯罪人进行教育感化,使其避免受“犯罪标签”的影响,为他们的再社会化创造良好的条件。
第二,侵害个人法益的轻罪案件。对于这类案件适用刑事和解,一方面,可以解决刑事附带民事执行难的问题,确保被害人能够获得物质赔偿;另一方面,将和解限定于侵害个人法益的犯罪,而将侵害国家法益、社会法益的犯罪排除在外,有利于加强对社会公共利益的保护,防止刑事和解造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益的失衡。
第三,家庭婚姻矛盾、邻里或同事纠纷引发的案件。这类案件的双方当事人都属于“熟人社会”的圈子里,甚至是亲戚、夫妻关系。由于双方关系的特殊性,在犯罪发生后,犯罪人多有悔过、内疚的心理,受害人也有原谅犯罪人的倾向。因此,为了缓和双方的矛盾,恢复紧张的社会关系,这类有和解基础的案件应当尽量采用和解的方式解决。
(三)限定刑事和解调停人
为了保障双方当事人的自愿性,避免和解中可能发生的司法腐败,刑事和解的调停人必须保持中立,不能与当事人任何一方有利害关系。有的学者认为检察机关主持刑事和解有悖于其追诉犯罪的职责,因而主张由社会中立力量来主持。但是如果由社会机关和个人担任调停员,可能会引起刑事和解适用范围的扩大,导致和解的滥用,有损刑法的权威。因此,结合我国现状,我国刑事和解的调停人应以检察机关和法院为限,以便合理地把握和解的范围,保障刑事和解的顺利进行。
(四)强化刑事和解的法律监督
刑事和解扩大了司法人员的自由裁量权,因此为了保障其积极功能的正常发挥,防止司法人员滥用权力,强化对刑事和解的法律监督显得异常重要。一方面,我们要加强司法机关内部及相互间的监督;另一方面,来自社会的外部监督也不能忽视。就监督形式而言,可以采用备案方式。为了使每个案件都能受到监督,可采用备案制,即检察机关的相关部门在案件办结后,将有关材料报送案件监督管理部门备案;审判机关在案件办结后,将和解协议、处理决定书和裁判文书等送到检察机关备案。
论文关键词：刑事和解宽严相济和谐社会
论文摘要：刑事和解制度由于其显著的价值功能,已经备受世界各国的青睐。在我国,刑事和解有源远流长的传统文化基础,也有现实可行的刑事政策背景。构建刑事和解制度,我国应当结合现实国情,在继承传统“和”文化的基础上,合理地吸纳国外刑事和解制度之精华,确保刑事和解功能的充分发挥。
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自20世纪80年代以来，随着西方被害人保护运动的兴起，出于对传统诉讼模式忽视被害人缺陷的反思，被害人和刑事被告人直面会商为中心的刑事和解程序成为西方犯罪学界研究的主体，以刑事和解方案为主要操作模式的恢复性司法方案成为热点。在宽严相济刑事司法政策的指引下，我国的理论界和实务界也都纷纷掀起了刑事和解的研究狂潮。各地的探索性实践也颇见成效。我国现行的法律规定中也已经有了刑事和解的雏形，但都只限于自诉案件。虽然刑事和解是为了更好的保障被害人的合法利益，使被犯罪行为破坏的社会关系尽快而设立的，但在实践中会因多方利益的角逐而偏离预先设想的初衷，甚至会危及其根基，这是构建刑事和解制度面临的重大挑战。如有时会因被害人、加害人之间财力悬殊、取证困难、诉讼费高昂而使被害人违心和解，这样刑事和解成了有钱人逃避法律追究的避风港同样，加害人可能以赔偿为条件提出减轻刑罚等不合理的要求，这会从本质上动摇刑事和解的正当性根基，然而许多被害人及其家属却往往由于现实原因接受不合理的要求，从而使法官面临是保证被害人获得赔偿还是让被告人得到应有的惩罚的两难的窘境。而刑事和解则演变成了只要赔偿就可以按加害人要求量刑的真正交易。
刑事和解的含义及其特征
刑事和解的概念
和解作为诉讼法中的一个专业术语，是指发生纠纷的双方通过自愿达成协议的方式来解决纠纷的行为和结果。按照纠纷或诉讼性质的不同，和解可以分为民事和解、行政和解和刑事和解。刑事和解即刑事和解制度，一般是指犯罪行为发生后，在调停人的主持下，使加害者和被害者直接对话协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。
执行和解是执行权利人行使处分权的结果，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，对生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式加以变更，使之更加符合当事人的实际情况，既有利于执行权利人的权利得以及时实现，又有利于弱化当事人之间的对抗意识。
我国民事诉讼执行和解制度的原则规定，当是《中华人民共和国民事诉讼法》总则第十三条：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
而关于民事诉讼执行和解制度的具体规定有：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。
最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第266条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。第267条规定：申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行）》第86条规定：在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。第87条规定：当事入之间达成的和解协议合法有效并履行完毕的，人民法院作结案处理。
执行和解，顾名思义是讨论执行中和解，与诉讼中和解、申请执行前和解以及调解均不是同一范畴。执行和解得以发生法律上后果的条件如下：
（1）和解必须当事人完全自愿。
（2）和解应当在执行中进行。
（3）和解协议应采用书面形式或由执行人员记入笔录。
以上三个条件完全成立即产生结束执行程序的效力。
本文对于我国民事诉讼执行和解制度的思考，是以学界对其日益增多的非议为背景，面对民诉案件“执行难”的问题，以法律人的学术立场所作的管析，对于该制度的价值进行语境化的探视。
展开来讲，此处产生聚讼无非对于执行程序或者说执行结案大家有一个较高的期待，希望生效的法律文书能尽快实现完全实现，希望之前的审判调解的工作成果能顺利地传递，希望定分止争和谐相处而不至讼累。其实我们也知道“执行难”的问题很多时候是由于客观原因造成的，但可能往往转入这样的设想：“被执行人隐匿、转移财产”，“被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间”等等，仿佛对于执行依据本身并无信心。执行和解属于执行结案的四种方式之一，法律的相关规定却只有寥寥数语，加上对于执行和解协议性质、效力的争论未明，于是改革重构的呼声沸起，明显透出审判法官和执行法官立场的功利心和焦急。
我国各方面都处于改革转型的过渡时期，法律应该是与时俱进的，在法制发展的进程中笔者以为否定之否定和扬弃都是必要的，笔者将从以下几个方面对于我国民事诉讼执行和解制度展开检讨。
（一）当事人处分权与人民法院执行权
在讨论民事诉讼执行和解协议性质、效力等问题之前，笔者认为该先厘清民事诉讼执行和解制度中当事人处分权与人民法院执行权的搏弈关系，即“执行和解”的内部机理、因何存在以及为何存在。这是对于该制度进行思考的最基本的着眼点。
当事人处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，自由支配依法享有的民事权利和诉讼权利的准则。早在罗马法中就有处分民事权利的规定。1806年的《法国民事诉讼法》第一条就反映了处分原则。随后，资本主义制度国家的民事诉讼法，一般都规定了处分原则，表彰“私法自主”。1877年《德国民事诉讼法》规定，原告可以放弃，被告可以承认原告的诉讼请求，双方可以抛弃诉讼和解结案。我国1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年修改公布的《民事诉讼法》都规定了当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
在该原则之下：
（1）当事人有权处分民事权利和诉讼权利；
（2）当事人可以在民事诉讼的整个过程行使处分权；
（3）当事人行使民事权利和诉讼权利必须在法律规定的范围之内进行。
在民事诉讼的范畴内人民法院执行权应该认为它既有司法性，也有行政性，就性质来说，执行权更偏重于行政权，笔者的理由是：
（1）民事诉讼执行的执行依据并不限于民事裁判、裁决和调解书，它有包括“发生法律效力并且具有给付内容的刑事、行政判决书和裁定书”等在内的十一类；
（2）我国人民法院机构内部多设立有专门的执行局和执行庭，裁决权和实施权已然分开；
（3）执行权是国家强制力一种，直接硬性追求生效的法律文书内容的实现，与立场居中的司法裁判权有明显分别。
在这里当事人处分权与人民法院执行权呈现一种对立的态势，人民法院执行权的行使不允许当事人行使处分权，两者似乎不可以共存。理解这样的对立而共存要进行以下几个维度的思考：
（1）早在二千多年前，以孔子为代表的儒家学说就提出了“和为贵”的思想，这是民本思想的最早渊源，这是我国民事执行和解制度发端根植的深厚土壤。我国的社会心理是赞同“相逢一笑泯恩愁”的，于公于私，讼争双方自愿达成和解在民事诉讼的全阶段无疑都是最好的结果。我国当下所提倡的“和谐社会”概念，大有深挖“和”价值，发扬“和”精神之意。执行和解是执行权利人行使处分权的结果，在执行中双方当事人可以自愿达成和解协议，对生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式加以变更，使之更加符合当事人的实际情况，既有利于执行权利人的权利得以及时实现，又有利于增进当事人之间的理解，真是“和为贵”。
（2）我国民事诉讼法的目的就在于维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。基于“理性经济人”的理论预设，尊重当事人处分权，在执行阶段允许当事人在法律规定的范围之内和解，才是真正地维护了社会秩序、经济秩序。在民事诉讼法的高阶法价值追求下，人民法院执行权欣欣然与当事人处分权公存。
（3）如前所叙之当事人处分原则之形成发展线索所表，在不惟公序良俗的前提下表彰“私法自由”是一种趋势，应该看到，市场经济的运行发展与法律的现代化进程，已经勾画出了一个民权勃兴、私法自主和法律本位转移的蓝图。当事人处分权应该在民事诉讼的整个过程中都得以行使，执行程序也不能外。
（二）高阶价值与语境化价值
“价值”一词在不同的学科中的涵义是有差异的。在哲学上，是指对人类的意义，带有功利的色彩。我国学者一般认为：价值是主体需要和客体适应与满足主体需要之间的一种特定关系；法律价值则是人与法律之间的一种需要与满足的特定关系。价值有大小之分，也有高下之别，选定主体之后此价值与彼价值是可以比较的，并因此可以作出相应的选择。
承上文中“当事人得在民事诉讼执行程序中行使处分权”是大势所趋，我们还应该看到其中包含的价值选择，即生效法律文书的权威或者说民事诉讼裁判的既判力与当事人自愿达成和解这两种价值元素的选择。
前者的价值内核是在强调：法律要具有稳定性，法律要以稳定、可预测和可信赖维持自身的存在。而过分的稳定势必陷入僵化和滞后，不能完全顺应社会发展变化的需要；法律的普遍性要求对所有人都一视同仁适用一个标准，但是要实现真正的公正就必须（设身处地地、历史地）考虑每一个个体的具体情况。众所周知，法律是社会关系的调节器。整合社会利益，维护社会秩序，实现社会福祉，是法律的终极目标。经过对比，笔者（法律学人的视角）认为在民事诉讼执行程序中，当事人行使处分权自愿达成和解具有价值优先性。
在此前提下，我们再借助两种工具理性来探讨我国民事诉讼执行和解制度中的具体论题。
（1）基本考虑与优先考虑
并不是每一件事情都具有同等的重要性，总是会有更重要的评判标准，总是会有更合理的先后次序，基本考虑与优先考虑不是断然分开的存在，往往是折衷在一起，比如说对于一部法律，基本考虑是公平正义，而优先考虑可能是保障贸易安全也可能是为了物尽其用等等，基本考虑与优先考虑的结合就得到折衷物——良法。本文所谓基本考虑与优先考虑的思路来自搏弈论，还是延续了以理性法律人的视角，为了达到特定的功利性目的而厘清理论上的障碍，追求法律的工具化效用。这里笔者围绕学界热烈争论的执行和解协议的性质和效力问题展开讨论。
“和解协议”名为“协议”，在性质上当属于民事合同；但是，执行和解协议不同于一般的民事合同，是一种特别的民事合同，其特别之处在于，它是在特定程序即执行程序中成立的合同，其所变更的是生效法律文书所确定的民事权利义务关系；根据《民诉法》207条规定：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，因此在协议履行完毕之前，当事人可以反悔而不需承担违约责任。可见，至少在违约责任等方面，执行和解协议又不适用《合同法》的相关规定。
当下学者对于这里所谓的“特别之处”多有诽议，一般认为，执行和解协议既为当事人平等自愿协商而达成，处分的又是权利人自身的合法民事权利,那么,应在性质和效力上将其至少定位为一般民事合同，完全适用《合同法》的有关规定。理由是：法律文书确定的民事权利义务与其他合法方式设立的民事权利义务在本质上并无二致。这种思考焦点可归类为笔者本小节指称的“基本考虑”，追求的是法律概念的纯化和一致性，是法律人捍卫自身领地的本能。
笔者以为再严谨而无懈的法律制度，谈及效用和价值，一定得回到“人”这里，由“人”来评价，由“人”来体现。一般地，进入执行程序中民事诉讼当事人达成和解协议要面对这样几个事实：国家审判机关因为当事人发起民事诉讼作出审判调解工作，是司法资源的支出；生效的法律文书已经确定了双方当事人的权利义务关系，是居中裁判权对于所作的回应；生效的法律文书产生了既判力，是公权利对于纠纷解决之后情态的固定，防止累讼。
倘若将执行和解协议定性为一般民事合同，完全适用《合同法》的有关规定，就完全脱离了其得以发生的条件与特殊的场合，不负责地虚化了其来历，是一种形而上的刚愎的想法；又倘若将此定性想法付诸实践，势必在整个民事诉讼程序之后续上一个新的纠纷肇因，而且缺乏及时的救济，是一种画蛇添足的做法。笔者认为实在不宜将执行和解协议定性为一般民事合同。
而谈及执行和解协议的效力问题，笔者的分析逻辑是，在民事诉讼执行程序中当事人行使处分权自愿达成和解具有价值优先性的前提下，“执行和解协议”得予以表彰；同时地，“执行和解协议”应该以当事人双方自愿和解为生命之本，一方翻悔的，“执行和解协议”当然得被；又因为“执行和解协议”的出现是依靠了上文所记各方面的体恤与让步甚至说牺牲，于是“执行和解协议”必须保有当初衷不再、预设条件不成就的时候回归“恢复对原生效法律文书的执行”的可能。
顺理成章地，首先“执行和解协议”决不可能成为要求强制执行的依据，而且在目前我国的国情之下，执行和解协议的效力只能通过当事人的自动履行而得到实现，在自动履行完毕之前其效力处于一种待证实的状态。
“执行和解协议”定性质为“特别的民事合同”是结合其发生的特别时间场合之“优先考虑”后的折衷，同样地，“执行和解协议”的效力机制背后也有着如是折衷。
（2）效率与效益
效率是法律经济学的基本概念、核心概念。效率研究的资源配置问题，效益是指资源投入与产出之间的比较关系；效率侧重于强调过程价值，效益则侧重强调结果价值。这里笔者结合效率与效益的比较，从“申请恢复执行原法律文书的期限”切入讨论。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第267条规定“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第215条申请执行期限的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”。
从法律的规定可以看出，当预设条件不成就的时候回归“恢复对原生效法律文书的执行”我们已经经过了一个多出来的时间段，即从达成协议之日到协议所定履行期限的最后一日。一个被当事人抛弃的执行和解协议使得执行程序过程拉长了，显得司法资源的额外配置没有使本次诉讼追求的价值达到最大化，即没有效率。
但是当一个个独立的案件汇总在一起时，执行和解制度的效益就很明显，除非“一方当事人翻悔”的个案占统计总数的相当比重。笔者的理由是：
执行和解协议的顺利履行缩短了执行周期，减少执行成本；避免了强制执行，降低执行风险面；减少了社会矛盾，促进社会稳定。可谓是资源投入低而产出成果大，此其一。
执行和解协议的磋商一般不会是当事人自行提起，要矛盾对立的双方当事人自行去和解，几乎是不现实的。而现实的情况多是一方当事人一时没履行能力，必须分期偿付或者一方当事人不配合隐匿财产甚至去向不明，执行权利人面对案件的客观情况往往不得才选择和解的方式。这就是说，执行和解并不一定是加大了司法资源的支出，它只是一种转圜，执行和解的机会成本很小。此其二。
一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议的，执行申请人可以执行原生效法律文书，人民法院应当恢复执行，同样是基于“理性经济人”的预设，执行权利人决不会放任被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间，执行权利人自己也会警惕执行程序过程拉长的不利性。即退一步来讲，被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间也是不容易做到的。此其三。
而实证的数据显示“一方当事人翻悔”的个案是比较少的。以笔者实习的法庭的执行结案统计数据来看，当事人抛弃执行和解协议又恢复原生效法律文书执行的只有寥寥几例。此其四。
毋庸置疑，执行和解制度的恰当运用在很大程度上缓解了目前执行工作面临的众多难题，而且在相当程度上这个制度设施得可谓是疏而不漏。
（三）文本理性与实证资料
本文针对民事诉讼执行和解制度的探讨，力求语境化地（设身处地地、历史地）理解这种相对长期存在的法律制度历史正当性和合理性，然而，由于实证资料的相对缺乏，笔者的探讨缺乏足够的深度。即使这样，承接本文之前的分析，在文本理性与实证资料的比较中，对于民事诉讼执行和解制度的完善仍然可以提出方法论建议。
其实文本理性天然与现实的情况不同一，我们做学问一般都是从文本到文本，比较容易陷入固定的套路，通过对原始资料以及跨学科跨领域相关资料的收集查阅，笔者从以下几个角度提出方法论建议：
（1）执行和解中执行法官的作用应该加强
执行和解是当事人的自愿选择，法律也排斥在此阶段再主持调解，但是执行法官不能仅仅是挥舞着国家强制权力一味地瞄准执行。执行和解需要执行法官的参与，执行官可以在充分尊重当事人意愿的基础上，通过说服教育来促成和解协议的达成，以此来达到服判息诉、稳定社会的目的。
法律规定：“和解协议应采用书面形式或由执行人员记入笔录”，这时候执行官应该运用自己的专业知识和工作经验审查和解协议中双方当事人的合意程度、和解的诚意以及实际履行的可能性，帮助执行权利人尽量避免可能存在的“恶意拖延”。
（2）执行和解协议的效力在时机成熟时应该被及时认可
前文对于执行和解效力机制的理解是放在当下语境内进行的，这无碍于作出展望。以美国为例，美国95%的争端通过各类和解解决于诉前，而且对于诉讼和解来说，当事人可以申请合意判决使和解协议获得执行力，表现了“人”对于“程序”的驾驭以及公民较高的法律素质。这可以说是一种先验的远景，随着我国公民的法律素质与权利意识的不断提高，执行和解协议就可以被及时地认可。
当事人处分权发展得越理性，就越获尊重，这种权利也就会获得越大的活动空间，而结果自然是“人”从“程序”中获得更多新的自由。
（3）我国民事诉讼执行和解制度并没有重构的迫切性
这是笔者探讨该制度初衷与结论。
顺接前记之民事诉讼执行和解制度的语境化分析，我们再来看该使制度遭受错误诟议的“执行难”的问题。民事诉讼“执行难”的问题从法院自身的角度来看，所体现的是执结率低，未执结案件数量大，且逐年积压增多。执结率低的原因有：法院的执行力度、法院外部的执法环境、执行案件的结案方式，笔者以为最重要的原因是当事人的实际履行能力和履行意愿。
（一）刑事和解制度的界定
刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。
根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。
刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。
（二）刑事和解制度的特点
1．协商的主体以及公权力扮演的角色
刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达到公正与效率的平衡。
2．预设的前提
刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。
3．协商的重心
刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有重要价值。
刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点，推动我国法治建设的进程。
（三）刑事和解制度在外国的实践
从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划[4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也存在。”
具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。
芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月，而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。
二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察
（一）刑事和解制度对我国的借鉴意义
1．从加害人角度来看
通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为，更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和预防犯罪。
2．从被害人角度来看
通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视的现象。
3．从社会稳定和司法公正有效来看
刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下，提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。
（二）刑事和解制度在我国存在的障碍
针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制度在我国存在一些障碍：
首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次，根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。
三、对我国刑事和解制度的构想
（一）刑事和解范围
刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。
当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊，因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。
二）刑事和解条件
从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。
从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。
（三）刑事和解调解人
1．公权机关为主导
根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看，检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正确作出和解结果提供判断依据。
从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。
同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴意义。
2．社会力量相配合
案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机关同时介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解过程
1．刑事和解程序启动
从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查阶段进行。在该阶段，公安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成，为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑事和解程序更合适在监察院审查阶段进行。
从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追求的权力。
2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由
刑事和解程序启动后，检察机关开调解会议。检察机关就案件的事实作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示，可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。
3．双方当事人协商解决方案
检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此，可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。
4．刑事和解结果的执行
只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后，执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯罪人承担。
注释：
①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。”
②2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的焦点。
【摘要】刑事和解制度，是通过第三方调停，使被害人与加害人直接商谈，确定犯罪发生后的解决方案的机制。它有惩罚犯罪分子、补偿被害人、提高诉讼效率的作用，在外国已有实践。我国公诉环节已经出现了类似刑事和解的做法，并发挥了积极的作用，但作为一项制度并没有确立。随着社会危害较轻的刑事案件发案率的增加，公诉环节刑事和解制度在我国进一步推广是今后的一大趋势，将公诉环节刑事和解制度化、规范化有重要的现实意义。
【关键词】刑事和解；立法构想；立法制度
【参考文献】
[1]甄贞，陈静．刑事和解的可行性理论分析[J]．人民检察，2006，（14）．
[2]谢鹏．辩诉交易与刑事和解之比较[J]．人民检察，2005，（19）．
【关键词】刑事和解；立法构想；立法制度
一、刑事和解制度概述
（一）刑事和解制度的界定
刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。
根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。
刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。
（二）刑事和解制度的特点
1．协商的主体以及公权力扮演的角色
刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达到公正与效率的平衡。
2．预设的前提
刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。
3．协商的重心
刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有重要价值。
刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点，推动我国法治建设的进程。
（三）刑事和解制度在外国的实践
从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划[4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也存在。”
具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。
芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月，而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。
二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察
（一）刑事和解制度对我国的借鉴意义
1．从加害人角度来看
通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为，更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和预防犯罪。
2．从被害人角度来看
通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视的现象。
3．从社会稳定和司法公正有效来看
刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下，提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。
（二）刑事和解制度在我国存在的障碍
针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制度在我国存在一些障碍：
首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次，根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。
三、对我国刑事和解制度的构想
（一）刑事和解范围
刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。
当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊，因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。
（二）刑事和解条件
从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。
从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。
（三）刑事和解调解人
1．公权机关为主导
根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看，检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正确作出和解结果提供判断依据。
从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。
同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴意义。
2．社会力量相配合
案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机关同时介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解过程
1．刑事和解程序启动
从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查阶段进行。在该阶段，公安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成，为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑事和解程序更合适在监察院审查阶段进行。
从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追求的权力。
2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由
刑事和解程序启动后，检察机关开调解会议。检察机关就案件的事实作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示，可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。
3．双方当事人协商解决方案
检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此，可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。
4．刑事和解结果的执行
只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后，执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯罪人承担。
注释：
①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。”
②2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的焦点。
【参考文献】
[1]甄贞，陈静．刑事和解的可行性理论分析[J]．人民检察，2006，（14）．
[2]谢鹏．辩诉交易与刑事和解之比较[J]．人民检察，2005，（19）．
关键词：执行和解；执行法院；当事人
民事判决或者其他法律文书生效后，不论当事人是否满意该法律文书所确定的权利义务，当事人都应当积极履行。但现实生活中，出于趋利避害的心理，败诉或者承担义务一方当事人拒不履行法律文书中确定的义务的现象时常可见，于是出现了“执行难”普遍存在的现象。作为民事执行的一种重要方式，民事执行和解制度，在解决执行难问题中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在实务过程中还存在诸多缺陷，有待进一步改进。
一、民事执行和解制度概述
1.概念
执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以结束执行程序的一种行为。执行和解具有以下几个特征：首先，执行和解发生于执行过程中，在执行开始前及执行开始后均不存在执行和解；其次，执行和解是双方当事人在协商一致的基础上，自愿达成的协议，不需要第三方的介入，这是与调解的根本区别；第三，执行和解协议具有阻却申请执行期限的功能，在执行和解协议未得到履行的情况下，对方当事人可以申请恢复执行原生效法律文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二百六十七条的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，恢复执行后的期限自和解协议所定履行的最后日期连续计算；第四，执行和解是一种结案方式，在双方当事人完全履行和解协议后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《规定》）第八十七条：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定及《意见》第二百六十六条：“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，人民法院可以据此结案。
2.功能
执行和解作为一种重要的执行方式，除了具备强制执行所具有的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院的威信、维护正常的市场经济秩序等基本功能外，还具有自身独特的功能和社会意义，主要表现在以下几个方面：一是执行和解符合构建和谐社会的司法宗旨，执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解当事人之间的矛盾，促进社会的稳定；二是执行和解有利于债权人权利的实现，因为执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，债务人在思想上更容易接受，也愿意自行履行协议约定的义务,而不会产生强制执行般的抵触心理；三是执行和解有利于节约司法资源，由于执行和解协议的达成，人民法院则不必进行强制执行，执行程序得以中止，减少了强制措施的使用，在双方当事人履行协议后，执行案件得以终结，同时缓解了人民法院执行难的压力。
3.法理基础
关于民事执行和解制度的法理基础，有学者认为执行和解是处分权主义在民事诉讼执行程序中的具体体现，是当事人行使处分诉讼权利的一种行为。从表面上看，执行和解协议确实对生效法律文书中所确定的实体权力义务关系进行了变更，但笔者认为，这并不意味着当事人对生效文书内容享有处分权，也不能看成是当事人对生效法律文书的处分。首先，从法理上看，生效法律文书所确定的权利义务关系是国家机关代表国家，依据法律所作出的权威性判断和认定，是对纠纷或是权利义务关系的终局裁决，就民事判决而言，任何人非经法定的程序不得变更判决的内容，必须予以执行，否则将动摇裁判的权威。从另一角度看，如果生效判决都可以任意由当事人协商变更的话，不仅法院的权威将荡然无存，当事人之间的纠纷也将会没完没了，因为没有一个终结时候。因此，当事人之间不得就已生效法律文书中的内容进行再处分，也就是说当事人无权对生效法律文书所明确的权利义务关系进行变更；其次，从和解制度产生的原因上看，笔者认为执行难是执行和解产生的直接原因，由于强制执行将面临着各方面的阻力，而且结果未必能够得以完全执行，所以法院也乐于当事人能够达成执行和解协议，自行履行。而作为债权人的一方当事人也考虑到强制执行难以将生效法律文书中的所有权利执行到位，而往往对债务人作出相应的妥协，最终达成和解协议。很明显，执行和解协议是在当前执行难的特殊背景下的特殊产物，并不是双方当事人友好协商的结果，是债权人在不得已的情况下所做的让步，是执行机构为了避免麻烦而对债务人的纵容的结果，所谓的尊重当事人处分权只是一个骗人的幌子罢了；第三、从执行和解的法律效力来看，执行和解本身并不具有强制执行力，不能成为执行依据。任何一方当事人均可任意撕毁该执行和解协议，而不承担任何法律责任，对方当事人也不能要求人民法院按照协议内容进行强制执行，而只能按照原判决内容申请法院恢复执行。如果说当事人对生效法律文书的内容享有处分权，也就是说执行和解协议是当事人处分权的结果的话，那么该和解协议应当对双方具有约束力，但事实上，如上所述，根据我国法律的现行规定该协议并不具有这种约束力。综上，执行和解协议并不能完全看成是当事人处分权的结果。
二、我国民事执行和解制度在实践中存在的缺陷
在我国《民事诉讼法》及相关解释和规定中，关于民事执行和解部分的规定只有寥寥数语，可以说是相当的粗糙，还有许多问题没有涉及，导致在实际操作过程中存在诸多问题，具体表现如下：
1.人民法院不能参与执行和解协商过程的规定与现实需求及具体实践相悖
根据《民事诉讼法》第二百O七条的规定，法院在和解协商过程中的工作只是“将协议内容记入笔录，有双方当事人签名或者盖章”。根据该规定，法院是不参与具体的协商过程的。而实践中，在进入强制执行程序后，当事人，特别是权利人主动向对方寻求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，当事人之间存在和解的意愿，但是基于无法直接与对方进行沟通和协商，或者不信任对方，无法接受对方的和解方案。在这种情况下，如果没有执行法院的介入，执行和解根本无法形成。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称民事执行调解。所以民诉法中不允许法官积极参与的规定与司法实践不符，这阻碍了执行和解制度发挥更大的作用。
2.对执行和解协议的次数或期间无任何限制导致诸多弊端
和解协议达成后，一方当事人明确表示拒不履行该协议或者在和解协议约定的履行期限期满后，一方当事人仍未履约的，在执行期满前当事人是否可以再次达成执行和解协议？这个问题，现行相关法律并没有任何规定，同时也没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过1年的规定，根据民事行为法无禁止则可行的原则，从理论上，当事人可以不断地达成和解协议，然后又不停地反悔，而法律对此是不能加以干预的，这必然造成如下几个主要弊端：一是有些当事人往往假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达到其不法目的，因为根据《意见》第二百六十七条的规定，执行和解协议达成后，申请执行的期限得以中止，这样就可以无限延长执行期限；二是加重了人民法院的工作负担，如上所述，当事人不断地达成和解协议又不停地违反，必然也就延长了案件的结案时间，导致案件的积累，由此造成司法资源的浪费；三是助长当事人对自己权利的懈怠态度，不利于当事人谨慎善意地行使权利，更不利于民事纠纷的及时平息。由于执行和解协议可以中止执行申请期限，债权人在达成和解协议后，则不必担心超出执行申请期限，不利于督促当事人及时行使权利，与民事诉讼法规定的诉讼时效相悖，也违背了效率原则。
3.对和解协议未履行的救济手段规定不合理
根据我国《民事诉讼法》第二百O七条：“……一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”的规定，恢复对原生效法律文书的执行是和解协议未履行的唯一救济手段。该规定具有以下三点不合理性：一是致使当事人双方权利不平衡，因为根据该规定，申请恢复对原生效法律文书的执行的只有一方，那就是“对方当事人”，从字面上看，对方当事人可以是债权人也可以债务人，但是，一个稍有生活常识的人都知道，债务人是不可能申请法院对自己进行执行的。因此，申请恢复执行的人只能是债权人，违反和解协议的人也只能是债务人了，这无形中就否定了债权人拒绝和解协议的“权利”，而该“权利”只有债务人享有，明显存在不平等；二是违反民事协议的诚实信用原则。根据民事行为的诚实信用原则，协议双方应当善意履行协议约定，不履行的一方应当承担相应的民事责任。而根据如上规定，不履行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，既不是责任更不是惩罚，这显然是对诚实信用原则的一种践踏；三是不利于保护债权人利益。由于不履行也不会产生超出已生效法律文书的责任范围，当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，这就淡化了和解协议对当事人的约束力，使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，也就是和解协议失去了存在的必要，这显然不是该制度创立的初衷。这种现象的存在致使债权人的利益无法得到法律的保障，强制执行保护债权人利益的首要功能也就丧失殆尽了。
4.某些执行和解制度的具体操作规则不明确
具体表现在如下两个方面:一是对查封、扣押、冻结等已经采取强制措施的案件，是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止，这个事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定;二是人民法院是否有权对和解协议进行审查，以及如何进行审查没有明确规定。由于和解协议的实质是变更了原来生效法律文书的内容，是对国家意志的改变，作为国家代表的人民法院显然不能置身事外，必然需要参与执行和解协议的审查。但《民事诉讼法》第二百O七条只规定了法院的工作只是记笔录，根本就没有涉及是否对和解协议享有审查权，更未涉及如何行使审查权的问题。
三、完善我国民事执行和解制度的几点建议
如上所述，我国民事执行和解制度还存在不少弊端或缺陷，针对我国民事执行和解制度中存在各种弊端，笔者认为有必要在立法上在以下几个方面进行完善：
1.关于人民法院是否应当参与民事执行和解过程中的问题，笔者认为，从当前实际出发，根据现实的需要，人民法院应当参与执行和解的协商过程，但是必须遵循当事人自愿原则，执行法官在不干涉当事人意思自治的前提下，可以配合或者促成当事人之间达成执行和解协议。有实务中的法律工作者建议，人民法院在这一过程中的工作应该加以严格的限制，避免对当事人意思自治的侵害，他提出人民法院参与执行和解工作的两种情形：一是一方当事人提出和解方案，经执行法院交由另一方当事人接受。此时法院充当的只是和解方案的媒介，并没有介入自己的意思；二是双方当事人要求执行法院提出执行方案并自愿接受。此时，执行法院基于协调双方利益的立场，代为拟定和解方案，起到促成和解的作用，因双方当事人均自愿接受该方案，故也不违反当事人意思自治原则。
2.针对因多次达成执行和解协议而导致执行期限的不当延长的情况，完全可以从现行立法中寻找答案。笔者认为就执行和解的期限问题完全可以参照执行担保的有关规定。从某种角度看，执行和解与执行担保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文书的顺利履行。根据《意见》第二百六十八条：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条（修改后的二百O八条）的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年……”的规定，执行和解制度完全可以参照该规定，限定执行和解协议的时间或者协议履行期间，当然时间未必一定为一年，具体时间可以参考现实状况而定。
3.关于如何防止当事人任意违反和解协议的问题，笔者认为可以采取以下两种方式：一是通过立法明确规定违反执行和解协议的违约责任。《民事诉讼法》第二百二十九条已经明确规定了被执行人在未按期履行生效法律文书指定的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金，并且在《意见》第二百九十三、二百九十四、二百九十五条规定了计算利息和迟延履行金的具体办法。但是该迟延履行债务利息或迟延履行金是否适用于和解协议约定的履行期间，法律并没有明确规定；二是通过协议约定违反和解协议的违约责任。但是这似乎与现行法律规定是相矛盾的，因为法律已经明确规定了一方在拒绝履行和解协议的情况下，对方当事人唯一的救济手段就是申请法院恢复对原生效法律文书的执行，这就意味着该执行协议自然无效，既然如此，和解协议中关于违约责任的约定自然也就无效了。因此笔者认为有必要在立法中明确规定执行和解协议中关于违约责任的约定不因和解协议的无效而丧失。
4.在执行工作中，债务人往往在法院采取强制措施查封、扣押、冻结其财产之后才与债权人达成和解协议。那么在和解协议的履行期限内，法院是否应解除对债权人财产的强制措施呢？若不解除，似与执行和解的性质不符；若解除，而债务人借和解协议拖延时间、转移财产，又如何能保证实现债权人的合法权益？笔者认为，财产保全的目的在于保障债务的履行，在债务未履行前，财产保全不应解除，直到和解协议履行完毕，或者原生效法律文书内容强制执行完毕，案件终结后才可解除；而且笔者认为不解除财产保全与执行和解并不冲突，因为二者的目的具有一致性，即保证案件的顺利进行，因此不能认为财产保全是对执行和解的否定。
［参考文献］
［1］江伟.民事诉讼法［M］.北京：中国人民大学出版社，2004:438.
［2］李浩.强制执行法［M］.厦门：厦门大学出版社，2004:1-4.
合同解除的概念，各法系学者之间有争议，其焦点在于合同解除是否包括协议解除。大陆法系学说一般认为合同解除是单方行使解除权的单方行为，合同的协议解除被排除在外，原因是协议解除合同是当事人经过协商后达成的一致意见，是一种新的合意，充分体现合同自由原则，由合同意思自治加以规定足以而不需另设专门条款加以规定。英美法系的合同解除则有广义和狭义之分，狭义上相当于大陆法系的合同解除。从广义上看，与合同消灭或终止同意，其解除原因包括以下五种：①因履行而解除；②因当事人的协议而解除；③因当事人一方面通知对方而解除；④因债权人认为对方违约而解除；⑤因意外事件不能履行而解除。
我国《合同法》中有关合同解除的含义与两大法系观点不同，是广义上的合同解除，把协议解除、约定解除纳入合同解除的概念。合同解除作为合同法中的一项独立的制度与合同其他制度，如合同无效、合同变更、合同担保等制度互相配合，共同构成我国合同法的完整体系。
我国《合同法》中的合同解除，是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。其中值得注意的是：①合同解除的前提是有效成立的合同不包括可撤销或效力待定的合同。②合同解除所满足的条件包括法定的条件和约定的条件。③必须有解除行为，或基于一方或基于双方的意思表示。④解除的效力是自始消灭或向将来消灭，也就是是否有溯及力的问题。
二、合同解除制度比较研究
两大法系中关于合同解除制度的构造各异，其争议的焦点主要集中在两点上：第一，合同解除是否包括协议解除；第二，合同解除是否有溯及力。大陆法系国家合同的解除制度将协议解除排除在外，仅有依解除权而解除合同，以法国和德国最有特点。
总的来看，英美法中合同解除的含义不具有统一性，合同解除包括作为违约的救济方式而存在的法定解除，也包括协议解除、单方解除。因违约而解除合同的，其条件适用根本违约的规则。协议解除实际上适用的是合同订立的规则，体现当事人意思自治的精神。合同解除效力视具体情况而定，对于合同解除是否具有溯及力问题，英国法和美国法则采取了不同做法。
两大法系合同解除制度比较：第一，协议解除是合同自由原则的体现，体现当事人意思自治原则，适用合同订立的规则，合同解除的效果由当事人自由商定。所不同的是大陆法系一般认为协议解除属于合同解除的范畴，而英美法系则认为应纳入合同解除制度的范畴。第二，虽然大陆法系以违约行为的性质和特点为标准，英美法系(如英国法的中间条款)以违约后果为标准，导致两大法系对法定解除权发生原因的具体规定并不一致(大陆法系以履行不能、迟延履行等为法定解除权的发生原因，英美法系以根本违约为法定解除权的发生原因)，但两大法系对法定解除权发生原因的规定从本质上讲是一致的。对于法定解除的效力，德国、美国及我国台湾地区原则上承认其具有溯及力，以恢复原状作为救济方式，英国法认为合同解除的后果原则上不包括恢复原状，没有溯及力。
三、中国现行合同解除制度的改进及完善
(一)中国现行合同解除制度的两点思考
1．通知解除合同的程序，即单方行使解除权解除合同的程序《合同法》第九十六条规定，单方解除合同，应当通知对方。通知只需要到达对方，并不需要对方的答复，更不需要对方的同意，合同解除即发生效力，即“合同自通知到达对方时解除”。如果对方当事人不同意解除合同即对解除合同存在异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认合同解除的效力。此时，如果人民法院或仲裁机构认定合同解除的条件成就，那么合同解除的效力就从解除权人把解除合同的通知送达给对方时生效；如果人民法院或仲裁机构做出了相反的确认即确认合同解除条件不成就，不应当解除合同，而此前解除权人已经通知对方当事人合同解除，合同解除已经生效，也就是说法院或仲裁机构的确认了前者解除权人解除合同的效力，那么从合同解除生效至法院或仲裁机构这段期间合同解除的效力如何认定呢?笔者认为法院或仲裁机构了解除权人在先的合同解除，合同解除的效力应视为自始无效，因此给对方当事人造成的损失，通知方应当承担相应的责任。
2．合同解除的时间要素。我国《合同法》第九十五条规定：可以由当事人约定行使期限，也可以由法律规定，期限届满，该权利消灭。在没有前述规定的情况下，经对方催告后在合理期限内不行使的该权利消灭。据此规定，行使解除权的期限是模糊的，缺乏实际的可操作性，需要法官根据实际情况进行自由裁量。但是，无论是法定期限还是约定期限，在性质上都是属于除斥期间，即法律预定的关于解除权于存续期间届满时当然消灭的时间，除斥期间的计算以该权利的取得为起算点。这里就有两个问题值得思考：其一，催告后“合理期限”的确定。如何确定合理期限在实践中是不容易判断的，要根据合同的具体情况由当事人自己去判断，这就增加了法律的不稳定因素，由此常引起纠纷，破坏法律的稳定性。其二，法律规定或当事人约定的行使期限这个除斥期间与“合理期限”有可能出现冲突的问题。这种情况下就会导致在合同解除制度上出现两个不同的除斥期间，其矛盾是显而易见的。为了解决上述两个问题，我认为《合同法》应该规定一个确定的、统一的除斥期间，从而使司法实践中遇到此问题时有明确的法律依据。
合同解除权的时间要素在一定意义上是对合同解除权人的一种督促，它要求当事人应当在法律规定或约定的时间内及时地行使，如果期限届至而不行使，则合同解除权只能归于消灭，也是我国《合同法》第九十五条需要完善的一个地方。
(二)中国现行合同解除制度的改进及完善
1．将协议解除从合同解除制度分离，由合同订立制度加以规制
协议解除合同主要是由当事人通过自由协商而达成意思表示的一致，使已经生效的合同消灭。其作用机理与订立合同相同，但方向相反：一个使合同走向消灭，一个使合同成立。而约定解除则是当满足了某种特定的条件时法律赋予某一方当事人以自己的意思使合同归于消灭的权利。其作用机理与法定解除相同，只是赖以解除合同的条件不同：一个是约定的条件，一个是法律直接规定的条件。从各国立法来看，大陆法系德国、法国将协议解除排除在合同解除制度之外，这是值得借鉴的。在立法完善时应该予以拆分，将协议解除与单方行使解除权(即约定解除和法定解除)相分离，而通过合同订立的规则对协议解除加以规制。
2．与合同解除并存的损害赔偿是对无过失方信赖利益损失的赔偿
我国法律一直承认合同解除与损害赔偿可以并存。合同解除损害赔偿的范围包括对无过失方信赖利益损失的赔偿。我认为，此种立法例成功地将体系化的法律规则与鲜活生动的生活现实之间结合，同时满足了冲突双方的基本诉求，值得赞同。发端于英美法的信赖利益赔偿旨在无侵权行为或债务不履行之事实场合，对当事人一方提供救济，赋予善意无过失之信赖人向相对人请求赔偿其因法律行为无效而生之消极的合同利益的权利。近代，在大陆法系该制度已发展成与侵权损害赔偿、违约损害赔偿并列的法律救济方式，于合同不成立、合同无效、合同被撤销等场合均有适用，适用于合同解除场合亦为妥当。信赖利益赔偿请求权，在发生基础上，实质基础为民法的诚信原则，形式基础为法律的直接特别规定，不以合同的有效成立为前提。因此，在逻辑上可与合同解除的溯及力和谐共存，事实上信赖利益赔偿之所以产生就是为了在维持法律体系化的前提之下，消除债法的体系化诉求与社会目的的冲突。在赔偿范围上，固然信赖利益，即消极利益或消极的契约利益赔偿之结果，即如同契约未曾发生。信赖利益，与债权人就契约履行时可获得之履行利益(chebenefitofperformance)或积极利益显然有别。履行利益赔偿的结果，契约即如同被履行，但信赖利益赔偿涵盖财产损害和非财产损害，财产损害又包括所受损害与所失利益。因此，信赖利益的赔偿甚至可能超过履行利益。二者在范围上互有短长，难分优劣，只有着眼的角度不同而已。采信赖利益赔偿说既与债法的体系相符合，又能救济善意无过失相信合同有效之当事人，是值得采用的。
合同解除制度，不仅是一项重要的法律补救措施，且事关合同经济纽带作用的发挥以及人们对合同的信赖程度。研究合同解除制度，旨在通过完善立法，预防债务人的投机行为，维护债权人的正当利益，确保交易安全与稳定。通过研究分析中外有关合同解除制度的规定，找出我国《合同法》关于合同解除制度的不足，为完善我国合同解除制度提供借鉴，以期达到实践中解除合同有理有据，并且避免制度的重复规定。
【关键词】未成年人刑事和解制度；相关概念；起源背景；理论基础；存在价值
近年来，刑事和解日益进入中国的司法视野，逐步为各地司法机关所接纳，刑事和解作为我国刑事法领域的一种新理念，在构建和谐社会的时代背景下逐渐受到人们的广泛关注，实践中有关刑事和解的尝试也比比皆是。刑事和解符合了宽严相济的刑事政策，保护了被害人及其他当事人的合法权益，化解了日益突出的社会矛盾，是一种值得提倡的纠纷解决方式。鉴于刑事和解在实践中所取得的良好效果，2012年3月14日通过的《刑事诉讼法修正案》在第五编“特别程序”中专门设立了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”一章，正式在刑事诉讼法典中确立了刑事和解制度，实属本次刑诉法修改的一大亮点。值得一提的是，刑事和解制度中体现的恢复正义的理念对于处理未成年人犯罪案件来说是较为适合的，在未成年人犯罪案件中适用刑事和解也是当今西方各国的普遍做法，也日益被我国的理论界与实务界所接受并推行。自2002年以来，北京、上海、江苏等地司法机关相继制定了刑事和解适用的规范性文件，但是国内目前并没有关于全国性的未成年人刑事和解具体适用规则。此外，2003年之后上海、浙江、重庆、江苏一些检察院、法院结合少年司法改革专门进行了未成年人刑事和解司法适用的试点，并取得了良好的社会效果。
一、未成年人刑事和解制度之相关概念
经过多年的探索与努力，我国当前已初步建立了未成年人司法制度。刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）与被害人及其亲属以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解与协议以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解程序中所体现的恢复、保护、教育、感化的理念，与我国未成年人司法制度中所遵循的特殊保护与教育挽救的原则是较为相符的。与此未成年人刑事和解是指在司法机关等的主持下，未成年犯罪人通过主动认罪积极进行补救措施挽回犯罪所造成的损失，并同时给予受害者经济赔偿和赔礼道歉，与受害者自愿达成和解，从而使得未成年犯罪人获得不、从轻、减轻或免于刑事处罚等轻缓化处理的一种制度。
二、未成年人刑事和解制度之起源背景
未成年人刑事和解制度起源于西方少年司法的相关实践，19世纪的英国就在少年司法方面作了积极的探索。同时，为了有效利用相对有限的公共司法资源，英国法院也往往将民事手段引入刑事案件的解决中。如此，用经济赔偿来解决犯罪惩罚问题的替刑措施应运而生，不久英国普通法院判决中就有了这样的判例，其做法是：“司法机关在确定少年犯罪嫌疑人后，首先与其面谈，了解少年犯罪嫌疑人是否对罪行的承认，再征询是否愿意向被害人认错并赔偿损失，在得到少年犯罪嫌疑人的积极响应后即召集少年犯罪嫌疑人的父母及被害人进行讨论；在讨论时，首先让少年犯罪嫌疑人陈述犯罪事实，找到犯罪的真正动因，认识到其行为的危害后果，被害人则描述犯罪给其带来的心理痛苦及物质损失。在这基础上司法工作人员再对双方的主张进行调和、折衷，并形成一个双方均可接受的赔偿方案。如果协议达成，执法人员不再将少年犯罪嫌疑人送交法庭审判。”以上就是最早的适用未成年人刑事和解制度的模式，由于未成年人刑事和解制度显著降低了青少年刑事犯罪的数量，其他国家也积极仿效，在刑事司法中相继引入并广泛运用该制度。
三、未成年人刑事和解制度之理论基础
“离开一项制度所赖以存在的理论基础而谈对这一制度的严格把握，无异于缘木求鱼。”要全面理解与准确把握未成年人刑事和解制度，就必须对该制度的理论基础进行相应的探究。本文认为，恢复正义理论与未成年人保护理论是未成年人刑事和解制度最重要的两个理论支撑。
一是恢复正义理论。一般认为，恢复正义理论是刑事和解最重要的理论基础，也是未成年人刑事和解制度的理论根基。恢复正义理论主要认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。这种平衡是全面的平衡衡是全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了彼害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定和平衡。刑事和解是恢复正义理论最为重要的司法形式，很大程度上体现了恢复正义的具体要求。而通过构建未成年人刑事和解制度，则能全面恢复未成年人刑事案件中被害人与加害人双方的利益，使得被害人得到应有补偿，加害人得到自新机会，实为恢复社会关系、促进社会和谐的一剂良方。
二是未成年人保护理论。从我国一贯秉持的教育、感化、保护、挽救未成年人的做法与我国的《宪法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等相关法律的规定来看，对未成年人犯罪都采取相对轻缓的保护性处理措施。未成年人犯罪的具体情形与成年人有别，其人格尚未定型，可塑性较强，改过自新的可能性大。有鉴于未成年人主体的特殊性，有必要在未成年人犯罪的刑事案件中采用刑罚的替代机制，双方当事人如果通过刑事和解达成谅解，就可以对未成年人从轻处理，尽量避免可能产生的人身监禁，有利于未成年人重返社会，也明显体现了对未成年人的关爱与保护。
关键词：砌体结构；弹性模量；温度裂缝
中图分类号：TU111.2+2文献标识码:A
砖砌体结构在我国目前普遍使用，在地处粤西山区的信宜，在普通的房屋建筑中，都是在使用砖砌体的围护结构，而裂缝是砌体结构质量中最主要也是最难处理的问题之一，我在平时的施工管理过程中，就曾经遇到过这样的情况，当温度变化幅度较大时，砌体便会产生裂缝。通过不断学习和实践积累，我明白到这是由于温度应力造形超过砌体的正常使用极限时，砌体便会产生裂缝。虽然由于砖砌体结构采用材料的抗拉强度和抵抗变形的能力一般情况下不会直接引起建筑物的破坏，但会影响建筑物的正常使用，例如：墙体风化腐蚀、渗漏、抹灰层脱落和耐久性能的降低等，从而导致建筑物承载能力的降低、整体刚度的减小、抗震性能的降低等，所以在施工过程中一定要注意控制这个问题。这里就这个问题我提出在日常施工管理过程中认识和积累的一些经验和看法。
一、要在施工过程中控制砌体结构的裂缝，首先要清楚出现这个问题的原因和裂缝种类，温度裂缝的种类、成因及特征有下面七点：
（1）、内外纵墙和根墙的“八”字形裂缝。
这种裂缝多出现在每片墙体的端部，而且集中出现在门窗洞口的角部，呈“八”字形。当温度升高时，屋面板伸长比相应砖墙伸长大，使顶层墙体因屋面板的推力作用受拉和受剪。拉应力和剪应力的分布情况大体是：房屋平面中间为零，两端最大，因此墙体的两端部位大多出现“八”字形裂缝，屋面保温隔热层的质量越差，屋面板和墙体的相对位移越大，裂缝越明显。
（2）、窗台出现水平裂缝、斜裂缝。
当房屋的长高比较大，而且室内空间比较宽敞高大的房屋，顶层外墙常在窗台部位出现水平裂缝，窗口出现对角斜裂缝。当温度升高后屋面板伸长对墙产生水平推力，使窗台部位的墙体内侧向外扩展，外墙在水平推力作用下发生侧向弯曲而导致开裂。
（3）、屋面板下面的外墙水平裂缝和外墙阳角的包角裂缝。
这种裂缝出现在屋面板底部，顶层QL底部墙体，门过梁上部墙体，裂缝有时贯通墙厚。当升温时，屋面板对顶层QL及墙体产生推力，降温时，屋面板对墙体产生拉力，墙体抗拉强度不能抵抗水平剪力而导致墙体开裂。
（4）、女儿墙裂缝。
不少房屋女儿墙建成后发生侧向弯曲，女儿墙的根部和平屋顶面交接处墙体外凸或女儿墙外倾，造成女儿墙开裂，房屋的短边裂缝比长边明显。形成这种现象的主要原因是：钢筋砼屋盖和屋面的水泥砂浆面层，在气温升高后的伸长比砖墙大，砖墙相对阻止屋盖结构和水泥砂浆面层伸长，因此屋盖结构和砂浆面层对墙体产生推力导致女儿墙开裂。温差越大房屋越长，面层砂浆越密越厚，这种推力越大，墙体开裂越严重。
（5）、温度裂缝大多分布在顶层，一般楼层分布不多，出现的方式有：墙体水平缝、墙体斜缝和窗角缝。
（6）、温度裂缝的发展特征。
大多数工程在主体竣工时即已出现温度裂缝，但由于未作粉刷与装修，一般不易被发现，大多数在工程竣工2～6个月内被发现，特别是经过夏、冬较大温差之后，但一个冬夏后又逐渐稳定。
（7）、温度裂缝对结构的安全耐久性的影响。
一般不影响安全，但裂缝引起的建筑物渗漏，可能导致钢筋锈蚀，结构承载能力下降，缩短结构的合理使用年限，使其耐久性降低。
二、根据砌体材料的特征和砌体结构的特点，墙体裂缝是不可避免的，但是可以在材料、设计、施工等方面采取综合措施，有效地加以控制。
我在施工实践中，总结出了“防、抗、防”的经验和看法以防止结构裂缝，有的体现在现行的各种规范之中。如《砌体结构设计规范）GB50003―2001的抗裂措施主要有二条：一是第6.3.1条，即防止房屋在正常使用条件下，由温差和墙体干缩引起的墙体竖向裂缝，应在墙体中设置伸缩缝；二是第6.3.2条，即为了防止或减轻房屋顶层墙体的裂缝，可采取设置保温层或隔热层；采用有檩屋盖或瓦材屋盖；增加构造措施等方法。《砌体规范》的其他抗裂措施，如在相关墙体及部位增加钢筋，采用粘结性好的砂浆，不仅针对干缩小、块体小的粘土砖砌体结构的，而且对干缩大、块体尺寸比粘土砖大得多的混凝土砌块和硅酸盐砌体房屋，也是适用的。
但不同地区的气候温度、湿度的巨大差异，所以应有不同的措施。对于温度裂缝的防治措施，一是在较长的墙上设置控制缝（变形缝），这种控制缝是在单墙上设置的缝。该缝的构造既能允许建筑物墙体的伸缩变形，又能通风隔声和防风雨，当需要承受平面外水平力时，可通过设置附加钢筋达到。
结合信宜的实际情况，在设计、施工、材料等方面采取综合措施控制墙体温度裂缝，并提出如下看法：
（1）、建筑物温度伸缩缝的间距除应满足《砌体结构设计规范》GB50003―2001第6.3.1条的规定外，宜在建筑物顶层墙体的适当部位设置控制缝，控制缝的间距宜控制在l0～15m.
（2）、屋盖上设置保温层或隔热层；以减少钢筋混凝土屋盖的温度，达到减少屋盖温度变形总量，减轻板（梁）、墙交接面变形裂缝灾害的目的。目前较多的做法是将屋面由平顶改成坡顶，并从建筑功能考虑，充分利用坡顶层，提高使用率，减少建设单位或开发商成本。
（3）、改进施工工艺与施工技术，组砌按规范接槎，错缝搭接满足施工工艺要求，工程的各种材料必须合格，施工人员的技术应经过培训，砌筑砂浆必须饱满，加强墙体的整体性。顶层砌体及女儿墙砌筑砂浆强度等级不低于M5.
（4）、顶层砌体门、窗洞口加小构造柱、小圈梁，与建筑物构造柱、圈梁连接为整体，以改善应力集中现象，以强度、变形性能优于砌体的钢筋混凝土构件抵抗温度应力，减轻顶层端部门窗洞口开裂现象。
三、温度裂缝治理措施
（1）、对温度裂缝，不要忙于及早治理，等观察一个热胀冷缩周期，裂缝不再产生新的变化时再采取治理措施。鉴定裂缝是否稳定方法：可在裂缝内嵌抹水泥浆或玻璃纸。形态完整无损，说明裂缝已基于稳定，不再有较大发展可能性。
（2）、当细小裂缝不影响使用时可不修补，当裂缝造成墙面渗水，可采用嵌补密封胶或水泥浆处理。
