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行政规范性文件（俗称“红头文件”）是行政机关实施法律法规、履行行政管理职能的一种重要载体和方式，对于政府推动改革、发展经济、维护秩序、服务社会起着重要作用。但由于其在制定过程中存在着制定主体、制定程序和规范事项上的“三乱”现象，权力机关和上级部门对之监督手段的虚置现象，以及法律体系和行政体制层次过多的现象，使得一些部门的“红头文件”容易与法律“撞车”。更严重的是，少数部门为了强化部门利益，逃避具体行政行为受司法审查的可能，就通过制定规范性文件来规避、抵制法律，集体“闯红灯”，导致一段时期内乱罚款、乱收费、乱摊派、乱集资的违法文件满天飞。对于这种现象，有人称为“政府权力部门化、部门权力利益化”，最终结果是严重破坏了行政法治环境。
分析“红头文件”违法的缘由，除了部门利益和法律观念上的因素外，缺乏相应的审查监督机制是关键。
长期以来，对行政机关“红头文件”的合法性审查，我国实行的是“事后备案”制，即文件颁发实施后再交给政府所属的法制部门备案。由于这种事后备案没有具体明确审查职责，缺乏应有硬度，使得效果甚微。据资料显示，在现存的两百多万件规范性文件中，履行报送备案监督程序的还不足两万件。如此大面积的监督缺失容易使规范性文件丧失法定的原则立场，成为一些部门谋私的工具。而且，由于事后审查制度必然的滞后性，一些违法文件在被纠正之前已经造成了无法弥补的损失，从而付出太大的行政成本。因此，对行政文件的审查，应当从立法上寻求由事后转为事前的新机制。
从行政法上讲，行政部门制定规章以下的“红头文件”，不属行政立法范畴。按规定，只有行政立法才有审查环节，对于规章以下的其他规范性文件的出台，法律并没有规定审查程序。可见，寻求行政文件事前审查机制，就必须建立相应的“红头文件”出台“法律审”程序。安徽省通过立法规范行政文件的制定程序，并强调，对政府法制部门提出的合法修改意见，如果制定部门不予理睬，法制部门可以提请本级政府撤销该文件，更加增强了法定审查程序的强制力和执行力，能确保在文件颁发前过滤掉违法的内容，有效避免违法文件带来的行政损失，无疑是遏制违法文件出台的治本良策。
一、行政机关先行处理原则
绝大多数国家均采用行政机关先行处理原则解决赔偿问题。该原则因赔偿方式上的差别又被称为协议先行原则、穷尽行政救济原则等。在美国，涉及国家赔偿的案件，大约有80%至90%是在行政机关得到解决的。在捷克，司法部和财政部有权审查所有违法决定案件，赔偿诉讼以前的初审目的是为了通过友好的方式，在法庭之外解决争端。先行处理原则的主要含义是，赔偿请求权人向法院提起赔偿诉讼前，一般须经过赔偿义务机关先行处理，或与赔偿义务机关先行协商，若不能达成协议或请求权人不满意行政处理决定，或赔偿义务机关逾期不处理，才可以向法院。先行处理犹如一张过滤网，将行政机关能够自行解决的赔偿限制在行政机关内部，而不进入司法程序。一方面减少了法院诉源和讼累，减轻了法院在处理赔偿事件上的负担；另一方面又方便了当事人，使受害者可以不经过复杂繁琐的诉讼程序及时得到赔偿，同时也是对赔偿义务机关本身的尊重。当然，这一原则也有某种局限性，强制要求所有受害人向侵权机关申请并协商赔偿问题，可能造成一部分受害人不敢或不愿与侵权机关继续合作的结果，因受害人从心理上更倾向于第三者充任裁判人。
（一）两种先行处理模式
从行政机关处理赔偿事务的方式看、行政机关先行处理分"决定式"和"协议式"两种。它们在处理方式和结果上有一定差异。
"决定式"的最突出特点是：行政赔偿义务机关对受害人的请求采用"决定"形式处理，一般不与请求权人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝此决定。例如，我国行政诉讼法第67条第2款规定："公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提讼"。这里虽未明确提出"决定"为解决方式，但其内容实际排除了正式协商形式，而只用了"处理"一词。规定虽然含糊，但实践中多采用半协商半裁决形式。奥地利《国家赔偿法》第8条也规定："被害人应先向有赔偿责任之官署以书面请求赔偿。书面送达官署三个月后，未经官署确认，或在此期间内对赔偿义务全部或一部分拒绝者，被害人得以官署为被告提起民事诉讼。"韩国、瑞士也有类似规定。
"协议式"则以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础，以协议为最终处理结果。许多国家和地区之所以采用"协议"方式，主要是考虑到赔偿争议复杂多端，要求当事人间能够共同协商，对损害赔偿额请求达成折衷妥协方案。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2675条第1项规定："除非请求权人先向有关联邦行政机关提出赔偿请求，而且被请求之行政机关……作出终局之拒绝，不得对美国政府……提起请求金钱赔偿的民事诉讼"；该法2672条规定："对于受害人的请求，每一联邦行政机关的首长或其指定人必须依法予以考虑，评估、调解、决定或妥协、和解、受害人如果接受了这种决定或妥协、和解，则发生终局之效力，不得再行请求或"。
（二）先行处理程序的提起方式
在行政机关内部提起赔偿请求一般有两种方式，一为单独请求赔偿；二为附带提出赔偿请求。
如果受害人仅就赔偿问题向行政机关单独提出请求，而不涉及其他要求，则视为单独式请求。行政赔偿义务机关接受这类请求无须确认行政行为的合法性，只需就侵权事实成立与否及赔偿数额等问题与受害人共同协商，达成共识。例如，某公民在被拘留期间，受到警察刑讯和殴打，如果他仅就被殴打受到损害请求行政机关赔偿，赔偿义务机关无须审查该殴打行为合法与否，而只须确定损害人因其合法权益受到该行为侵犯造成损失而请求的行政赔偿。我认为这一范围过窄。单独式请求包括两部分，一是对已经确认为违法侵权的行为向赔偿义务机关提出赔偿请求；二是对无须确认的明显违法行政行为直接向行政机关提出赔偿请求。因为行政侵权行为很普遍，确认机关却只有行政机关和司法机关。如果要求所有受害人对侵权行为提起赔偿请求之前都要经过确认阶段，势必增加受害人的负担。况且有很大一部分行政侵权行为明显损害事实，而不涉及确认其合法与否问题，更无须通过复议或诉讼途径先确认为违法，再向行政赔偿义务机关请求赔偿。如行政机关公务员殴打侮辱行为、狱政管理中的事实行为等，既不属于行政复议和诉讼范围，也没有适当的确认机关，因此，赋予受害人直接的请求是必要的，即受害人可就赔偿问题直接向行政机关单独提起，由赔偿义务机关与受害人协商处理。
附带式请求，是指行政赔偿请求权人在提出行政复议或其他审查行政行为合法性程序的同时，附带请求以审查行政行为合法性、适当性为主要内容，以赔偿损失为附带内容。受害人可在提起行政复议或行政申诉，在要求有权机关审查并确认某一行政行为的合法性的同时，还可以附带要求侵权机关赔偿其损害。当然，附带式请求往往须经过两道不同的程序，一是先确认行政行为违法或不当，二是就违法和不当的行政行为所遭受的损害提出赔偿请求。由于确认机关未必都是赔偿义务机关，因此，会出现确认机关与原机关共同承担赔偿责任，或确认机关责令原机关承担赔偿责任的情形。例如，我国行政复议条例第44条规定："被申请人作出的具体行为侵犯申请人的合法权益造成损害，申请人请求赔偿的，复议机关可以责令被申请人按照有关法律、法规和规定负责赔偿"。
二、赔偿请求权及受理
在行政机关内部赔偿程序中，受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关受理请求都必须符合一定条件，履行法定手续。这些要件和手续大致可以分为两大类：
（一）实体要件
请求权人向赔偿义务机关请示赔偿，应当具备以下实体要件：
1.请求权人原则上是因行政机关及公务员执行职务行为而直接受损害的人。如被违法拘留的人，被非法没收财物的人，被殴打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其继承的、被抚养人、支付丧葬费的人为请求权人。未成年人和精神病人等无行为能力人，限制行为能力人受侵害而提出赔偿请求时，由其法定人。
2.被请求人为行政赔偿义务机关。
3.请求依据是能够证明的损害事实。包括已受损失和必然的可得利益损失，不是假想、预料、期待的非现实损害，以及相关的法律文件，包括确定行政机关赔偿义务和受害人请求权的一般赔偿法和特别法。
（二）程序要素
从许多国家、地区行政赔偿立法及实践看，程序要素是请求权人提出赔偿请求，行政赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、形式要求等综合因素。它主要包括：书面申请、法定期限内提出、行政机关决定或协议期限、协议及赔偿金额限制等。
1.书面请求
受害人等向赔偿义务机关提出赔偿请求，须以书面形式进行。请求赔偿行为属要式法律行为，因此，仅以口头表示请求赔偿的意思是不够的，难以构成具有法律效力的法律行为，例如，《美国联邦侵权赔偿法》第2401条规定："除非于求偿权发生后二年内对于有关联邦行政机关以书面提出赔偿请求，……对于美国联邦政府的侵权行为之诉，即归于消灭。"我国法律目前并未规定向行政机关提起赔偿请求须以书面形式为之，但实践中做法则多采用书面形式。如行政复议程序中附带请求赔偿的，须以复议申请书为基础提出附带请求，一般均采用书面形式。
2.法定期限内提出请求
向行政机关提出赔偿请求，必须在法定期限内提起，这与诉讼上的消灭时效是一致的。许多国家、地区的法律都明确规定了国家赔偿的请求期限，即请求权的消灭时效。其意义在于督促权利人及时行使求偿权利，义务人早日履行其义务，以免时过境迁，发生举证困难，解除请求人与赔偿机关及公务员的顾虑。如果请求权人不能在法定期限内向赔偿义务机关或其他有关机关提出赔偿请求，则丧失胜诉权，即丧失要求法院强制义务人履行义务的权利。当然，即使在时效届满的情况下，权利人仍提出请求，义务人主动履行义务的，权利人仍有权受领。行政赔偿的请求期限也就是消灭时效、诉讼时效。由于它与民事赔偿有一定区别，因此多采用短时效。
3.行政机关决定或与请求人协议的时限
赔偿义务机关收到赔偿请求权人的书面申请后，一般会出现三种结果，一是认为无赔偿义务，作出拒绝赔偿的决定；二是认为可以赔偿，与请求权人进行协议；三是既不拒绝，也不协议而是拖延不答复。为了保证请求权人及时获得赔偿，督促赔偿义务机关尽早履行义务，许多国家和地区的法律均规定了赔偿义务机关作出决定或协议的期限。例如，韩国法律规定赔偿审议会作出认可或拒绝的期限为两个月，超过两个月不作决定的，赔偿请求权人可直接。奥地利法律规定，被害人提出赔偿请求三个月内，如赔偿义务机关拒绝或未确认，被害人有权。
规定行政赔偿义务机关受理请求后的决定或协义期限有利于尽快解决赔偿纠纷，防止一案久拖不决，损害当事人的权益和行政效率。我国目前尚无明确规定，根据行政复议条例规定，附带请求行政赔偿的，与复议期限一致，复议机关应在两个月内作出裁决。今后国家赔偿立法也可规定为两个月的协议或决定期限。
4.协议或决定赔偿的金额限制
为了防止行政机关为安抚受害人滥用赔偿权，有些国家和我国台湾规定行政机关自行决定赔偿数额的限制。美国《联邦侵权赔偿法》规定，行政机关对超过25000美元作出赔偿裁决，妥协与和解，应事前获得司法部长或其指定人的批准始为有效。我国台湾"国家"赔偿法施行细则规定：赔偿义务机关有权在一定金额限度内，迳行决定赔偿金额，超过限度，应报请其直接上级机关决定。金额限度，由行政院依据机关等级、性质、事权大小和经济状况决定。我国现行法律法规对此尚无规定，可以考虑在今后的国家赔偿法细则中对不同级行政机关决定赔偿的数额予以规定和限制。
三、行政机关作出赔偿决定或协议的效力
赔偿请求权人与赔偿义务机关达成的协议或赔偿义务机关作出的裁决具有确定力和拘束力，双方当事人不得随意反悔更改，这是多数国家法律所明确规定的。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2672条规定，除非前项之行政调解系以欺诈方式达成，行政机关所为的妥协、和解、裁决或决定，在本法关于对美国联邦政府基于侵权行为而提起的民事诉讼的规定限制下，对联邦政府全体官员均有终局的效力"。"请求权人接受前述的裁决、和解或妥协，对于该请求权人应产生终局的拘束力，并对美国联邦政府及其人员因其行为或不行为所生的赔偿请求构成完全之免除"。
可见，在行政赔偿的先行协议程序中，赔偿义务机关与请求权人所达成的赔偿协议与法院的调解书具有同等的法律效力，既可以成为赔偿义务机关履行赔偿义务的依据，又可以成为请求权人申请法院强制执行的依据。具体而言，赔偿决定或协议发生以下效力：
（一）赔偿义务机关履行赔偿义务
由于赔偿协议具有与法院判决、调解书同等的效力，因此赔偿义务机关与请求权人达成协议后就负有履行协议的赔偿义务，应当向请求权人支付赔偿金、或按协议内容恢复原状。此项履行应当在一定期限内完成，我国台湾法律规定为20日。当事人也可以约定履行期限，但不宜过长。赔偿义务机关在协议前或协议中已先行支付的医疗费、丧葬费和其他费用，应于履行赔偿金时扣除。
（二）请求权人取得执行名义
赔偿协议的效力还存在于请求权人向赔偿义务机关请求赔偿时，该赔偿义务机关不得拒绝或延迟履行。否则，请求权人有权申请法院强制执行。通常法院强制执行的标的为赔偿义务机关所有的财产，但由于行政机关的财产性质特别，有些情况下不宜作为强制执行的标的。例如，机关公用的实物、公务员的工资等。许多国家和我国台湾均有一定限制。例如，在英国、法国、美国、西班牙、澳大利来等国，不能申请强制执行国家赔偿责任。在美国由国会编列预备金支付赔偿费。德国虽然曾规定财政财产可以强制执行，但公有物仍不能强制执行。
我国现行法律没有规定行政机关作出赔偿裁决或与请求权人达成协议后拒不执行该裁决或协议的处理办法，因此，请求权人能否就裁决或协议向法院申请强制执行仍无定论。但从国家赔偿立法的趋势和规律看，规定请求权人申请法院强制执行是必要的，这是保证赔偿义务机关及时履行义务的重要途径。但由法院强制行政机关执行协议存在一定难度，同时还可以开辟另一个途径，即赔偿义务机关超过期限拒不履行协议的，请求权人可以就此向法院提起赔偿诉讼。
赔偿义务机关与请求权人经协商未达成协议的，行政机关应出具一定证明文书，作为行政机关先行处理的证明，便于请求权人提讼。如不出具证明，则请求权人自协议开始后一定时间为限，有权向法院。
行政程序的发展及其法治化，是社会民主法治发展的必然的结果[1]。19世纪末到20世纪初，一方面乃因社会事务的增加，需要广大的行政权力，另一方面随着行政权力的扩张，政府职能的转变，民主政治的发展，需要对行政权力进行制约，以保障人民的权利不被侵犯。这些正是促成行政程序法制定的原因，因为行政程序法是控制行政权行使的重要机制，两岸的行政程序法制应该说都是在这样的背景下催生的。
政治稳定与民主政治制度的确立，是行政程序法发展的政治基础和动力。行政程序法的立法必定以稳定的政治为前提，没有稳定的政治[2]，社会秩序必定会动荡，遑论要求政府给予合理行政程序的对待。除了政治的稳定外，民主政治的确立也是推动行政程序法立法的动因。
政治民主化是促成行政程序立法的客观环境。台湾地区自1989年7月开始解严，结束自1949年以来长达50年的，政治民主化有了重大转折，政治逐渐开放，人民权利意识开始增长，产生一波社会运动的浪潮，人民藉由集会及游行，向政府表达自身权益的需求、对公共政策的不满，展现对政治的参与，社会迅速转变；而大陆地区在1982年通过新宪法，这对行政程序法产生了基础作用。此后，大陆地区开始朝政治民主化迈进，对行政程序法的推动，有正面的诱因。故政治民主化，必然促使人民权利意识增长，而行政程序法正符合人民维护自身权益的需求。民主政治故为行政程序法典的直接动力论文。
推动行政程序法制定的动力有一个共同的特点，便是社会转型压力大，不论是现在的大陆地区，还是1990年代的台湾，在政治、经济、社会乃至于法律，都面临新旧秩序的交错轮替。面对这样转型的压力，对于提供公平、公开与公正的行政程序，对于参与行政程序，来自于人民对行政机关的要求的声浪，亦随之而起，此成为推动行政程序法的最大动力。在程序的设计上，必然面临行政公正及行政效能提升的协调。
因此检视台湾地区制定行政程序法的时空，乃处于社会密集且快速的转型中，大陆地区也正是如此，行政程序法草案制定的当前，正是改革开放后，朝市场经济快步迈进，政府大力推动许多重要建设，经济快速成长。所以说行政程序法的产生和完善，经济发展占有重要地位。
此外，政府方面态度对于台湾地区行政程序法的制定也具有相当重要的影响，尤其是由政府透过专门调查或研究委员会的设置，进行负有任务的研究，更是推动立法进度的保证。除此之外，法学界的研究，不断撰写论文，尤其是透过法学研讨会提出草案，或是对政府公布的草案或研究报告召开专门的研讨会，更是促成行政程序法立法的一大动力。而大陆地区目前学术界对于行政程序法的理论也有热烈的讨论，未来行政程序法的立法过程，似亦有赖政府的推动[3]。
整体而言，行政程序立法，不能不考虑到社会转型的问题[4]。另外对政府权利扩张的控制以及对政府科学管理则是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民权利意识提高，而经济发展是推动行政程序法的动力。经济的自由化必然会推动政治的民主化，政治民主化的结果必然会促使人民要求参与行政程序的决策过程，进而要求行政程序的公开、公正与公平，这是一个立法趋势。
相较于外国的立法过程，对实际行政运作作实证调查，一直是相当受到强调的重点[5]。台湾地区在制定行政程序法过程中，似有欠缺。大陆地区在制定行政程序法时，应该考量实际运作的情形进行立法，方能反映时代需求，毕竟法律不是理论，而是实际的运作。
（二）立法体系的比较
1、立法模式选择
关于行政程序法的法典化的立法，有其困难之处，其原因主要是范围广泛、性质复杂、变迁频繁[6]：其一，范围广泛：行政程序法的范围，远较其它法律为广泛，尤其政府任务增加，行政权日渐扩大，如何制约行政权的力量，以保障人民权利不被行政权的侵害，把行政程序法统一编纂，其困难自不待言。其二，性质复杂：行政活动多样、复杂，但各类行政行为，差异颇大，故编排一部统一法典，实不容易。其三，变迁频繁：行政法规为国家行政的运作规范，但是国家政策要因时制宜，随着时代改变必须有所改变。
但这些困难并非无法克服，各种行政程序法律规范有其特殊性，因此把所有行政程序法律规范，归纳在一部行政程序法中有其困难之处，但是制定各种行政程序共同适用的一般法则，也并非不可能，行政程序法立法目的通过努力是可以达成的。
面对行政程序的立法，首先要解决的是如何设计及架构法律体系之问题，参照各国立法例，立法结构大概有三种选择，试分析如下：
（1）并列式
这种立法模式是按照行政行为的类别确定行政程序法的基本架构。整个行政程序法分为若干部份，每一部分分为一种行政行为类型，各个部分内部采用线性结构，但整个行政程序法不是线性结构，而是并列结构。
并列式的结构并不可取。这种结构的立法，如同一部各种行政行为的汇编，由于个别的行政行为类型有许多共通性，因而使许多相同程序在同一部法典中大量重复，整个法律篇幅过长、拖累。虽然这种立法也有其优点，如各类行政行为程序自为一体，方便法律的实施。但是世界各国行政程序法基本上都不采这种立法结构方式。
（2）总括式
这种立法模式是打破行政行为的类别界线，按照行政程序法的时间性确定行政程序法的基本结构。此种结构与诉讼法的结构十分相似，其特征是以程序的时间性为结构基础，行政行为类别从属于行政程序的时间流程。
总括式结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组，显然能克服并列式篇幅过长、重复的缺点，使行政程序结构简洁，条理清晰。但其却难以兼顾各类行政行为特有的程序制度。
（3）总分式
这种立法模式将整个行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能统一规范则依不同行为分开规定。
就行政程序法本身的特殊性而言，总分式的立法模式应是较好的选择。行政程序法典内容涵盖实体法与程序法；同时行政程序法调整范围广泛，各类行政法律关系差异很大，而行政程序法的基本原则或一般原则，均需普遍适用各领域的行政行为。为使这些原则、规则在所有领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的。为此，只有透过总分式结构方能达到效果。
2、台湾地区的立法体系
台湾地区行政程序的立法体系：第一章总则篇，规定法例、管辖、当事人、回避等等，适用于所有行政行为的规定，有大量实体法的规范；第二章以下则是针对个别行政行为，包括行政处分、行政契约等等，分别予以具体规范。整部行政程序法分成两个部分，前面为行政程序的通则性规定，后面为分则性的规定，有关程序性规范，能统一规范则统一规范，不能统一规范则采则分开规定的总括式模式。
3、大陆地区的立法体系
大陆地区目前学者草拟的行政程序法试拟稿主要有两个版本：一个版本是姜明安教授执笔，北京大学宪法与行政法研究中心课题组2002年完成的《中华人民共和国行政程序法试拟稿》（以下简称“试拟稿”）；另一个版本是应松年教授负责的行政立法研究组2003年草拟的《中华人民共和国行政程序法专家建议稿》（以下简称“专家建议稿”）；两个版本立法体系均采总分式结构，即总则中不分行为的种类和程序之阶段，对于各类行政行为的共同事项作出统一集中的规定，为关于行政行为的一般规定；分则中则是对于特定种类的行政行为作出特别的规定。可见，大陆地区在行政程序法典化的过程中，关于设计未来行政程序的立法结构，不论是专家建议稿或是试拟稿版本，都是以总分式结构为准则。
虽然这种立法体系，架构与内在逻辑性联系不及其它法典清晰、严密，但基于行政程序法典所调整范围的复杂性，包括对于程序与实体内容相协调，这种体系的编排方式，应该说是合理和适当的。
专家建议稿在第一章是总则的规定，对于各类行政行为则分别规定；试拟稿共七章，第一章为总则，第七章为附则，其余五章除第五章（特别行政行为的程序）为分则内容外，其他章实际也为总则内容，分别包括行政程序主体、行政行为、行政程序的一般制度、行政救济与法律责任。其中主体与行政行为主要为实体性规范，而行政程序的一般制度和特别行政行为的程序自然是程序性规范，行政救济与法律责任则是涵盖实体与程序相结合的规范。
行政程序法律体系架构，总分式是最好的立法选择，：行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能则依则分开规定。其理由如下：
其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，虽然涵盖实体法，但是主要不是实体法，所以不能如同民法典及刑法典一样架构体系[7]；行政程序法也不同于诉讼法，虽然主要是规定程序法，但仍有实体法的规范，故不能如同诉讼法体系一样的架构。
其二，总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动多样、复杂，为了实现行政法治的统一，应力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难，各国主要谋求在程序上实现行政行为统一。行政程序法担负这个重要的使命，要在程序上实现行政行为的统一性，采用总分式结构，以通则性程序制度为主体，就可以达成在程序上实现行政行为统一的目标。
其三，总分式结构能够较好的处理行政程序法与各类行政行为的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法，因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范，以及特有的程序规范。倘若行政程序法不能与各类行政行为相衔接，则整个行政法体系是松散的。总分式结构透过适当分则性的规定可以与各类行政行为法相衔接，使行政法体系完整。
其四，从根本上，总分式结构是行政法体系对行政程序的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位，他与各类行政行为形成扇形结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构，处于基本法律地位的行政程序法因此必须被要求采取总分式结构。
正因为如此，无论是台湾地区已制定的行政程序法，或大陆地区的试拟稿以及专家建议稿，在考量行政程序法的范围广泛、性质复杂的特殊性后，均选择以总分式结构方式作条文编排，是较为可取的立法方式。
（三）立法内容的取舍
1、若干待解决的问题
世界各国对行政程序法规定的内容不尽相同。行政程序法应规定哪些内容，从来就没有一定必循之规，应视当时社会情况等因素来决定。综观各国对于行政程序法的内容取舍，有以下问题需我们在立法决策时考虑和找出解决方案[8]：
PDA是石家庄市福兰德公司于1995年申请注册的商标（核准注册有效期为1997年至2007年）。此后，香港权智通集团北京快译中心未经福兰德公司许可在其相关产品、宣传上标注了醒目的PDA标识，福兰德公司将以上事实投诉到北京市海淀区工商局。由此，权智集团的相关产品被工商局作为侵权产品相继查封。权智集团於1999年12月14日向商标评审委员会提交了《撤销“PDA”注册不当商标申请书》，但旋即又撤回了上述申请，商标评审委员会同意了权智公司的撤案申请。但是，1999年12月30日国家商标局在未事先通知福兰德公司的情况下，突然以PDA是英文“PersonalDigitalAssistant”的缩写，即“个人数码助理”，是电子记事簿类产品的通用名称为由（并没有更详细的说明），做出了撤销PDA注册商标的决定。
本案的案情是比较简单的，但本案引发了一些有争议的话题：
其一，商品通用名称如何认定。PDA是福兰德公司注册商标“小秘书”对应的英译商标，其全称为“PersonalDataAssistant”。但IT业界对PDA也有许多不同的认识，一般认为是“PersonDigitalAssistant”的缩称。“PersonDigitalAssistant”这一理念是1992年由美国Apple公司执行总裁JohnSculley提出的，Apple公司创造了“PersonDigitalAssistant”这一理念，并推出了基于这一理念的产品NewtonMessagePad，但是并没有把它注册为商标。当福兰德公司于1995年申请注册PDA商标时，PDA还不属于热门词汇。近些年，PDA似乎已成为电子记事本的通称。PDA能否作为福兰德公司的注册商标，商标与商品通用名称之间如何区分、界定；一旦某一商标事实上成为一种商品的通用的名称，如何平衡注册商标的使用与商品通用名称的使用之间的关系；
其二，现行的商标管理体制是否存在一些问题，诸如：现行的商标管理体制中，商标的有效性由商标评审委员会决裁，这是不可诉的，但如果在商标评定裁决中出现了违反程序的情况，是否可诉；现行的商标主管部门隶属于工商管理部门而非知识产权局，这是否有利于商标-这一类知识产权的专业管理；如商标局划属知识产权局，那么，商标局与工商局在商标与商品的管理方面如何协调？
其三，商标与域名的交叉保护与冲突问题，亦急需加以讨论。在PDA商标被撤销之前（1999年4月14日），北京一中院曾审理了福兰德公司诉北京弥天嘉技贸有限公司侵犯“PDA”商标权一案，该公司将注册为该公司的三级域名，法院认为PDA不属于驰名商标，保护的范围仅限于核定的第九类商品，作为域名使用不属侵权。因此，福兰德公司的诉讼请求没有得到支持。但是，《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第十一条“域名命名的限制原则”第四项明确规定“不得使用行业名称或商品的通用名称”，北京弥天嘉技贸有限公司将.。CN注册为该公司的三级域名得到核准，说明中国互联网络信息管理中心（CNNIC）认为“PDA”不是商品通用名称。显然，两个行政部门的认定出现了冲突，这就出现了怎么协调的问题。
正是基于上述一些初步的考虑，北京大学法学院研究生会组织专家学者于2000年4月4日晚于法学楼举办了题为“关于注册商标被撤销一案研讨会”。
我想就本案件着重谈四个问题：
第一个问题是本案所涉及的行政行为的合法性。
国家商标局作为一个全国性关于商标的主管机关，是一个行政机关，行政法上的主体。他作出的撤销行为毫无疑问是行政行为，从工商局制定的规章内容来看，是行政处罚，如果进入到诉讼程序，那就是行政处罚。从法理上讲，撤销肯定是一种行政行为，但是不见得是行政处罚。但无论怎样，它都是一种行政行为，那么，目前它就面临着一种挑战。对于本案，国家商标局把福兰德公司的注册商标予以撤销的行政行为的合法性如何呢？我想可以从以下几个方面把握：
第一，看其主体是否合法。《商标法》第27条规定，国家商标局可以撤销，商标评审委员会经过评审也可以撤销注册商标。根据该规定，其主体是适格的。但是其行使权力是否超出了法定范围呢？请注意：行政机关通过法律被授予权力的同时也一定被赋予相关的职责和行使权力的条件的。如果当条件不成立或不成熟的时候，就可能存在的问题。在本案中，商标局可以依职权来撤销，但依职权撤销的起动程序有其适用的条件，商标局以不当注册为由撤销PDA商标，如果联系到第27条的规定：以欺骗手段，还有以其他不正当手段取得注册的等等。再联系前面的第7条规定，这里面就存在国家商标局在行使权力时是否存在的问题。因为它自己确认的标准是不一样的，1997年是这个标准，《商标法》的规定还是比较细密的，从申请开始到核准有一套程序，经过这一程序就是符合第7条的规定，也就是合法注册的商标。一旦经合法注册的商标就应该受法律的保护。现在予以撤销的标准与法律规定的不一致，这就导致商标局出尔反尔、反复无常，致使没有一个确定的标准。
第二，按照法理的信赖利益保护原则也应当给予福兰德公司充分的法律保护。如果出现像韦之先生所讲的出现按照《商标法》第5条的规定，注册时适用一个实质性标准-具有显著性，此时的显著性与彼时的显著性可能有所差异。但是，也要具体情况具体分析。也就是说，福兰德注册商标时PDA还具有显著性，随着发展，如该公司进行大量的宣传等活动，使PDA逐渐被人们误认为通用商标名称。如果商标局真正出于对企业的关心，就应当给予必要的行政指导，企业应该注意什么，对自己相关的利益如何进行必要的法律保护等等，这才是真正的关心商家的利益。如果当事人不采纳，到10年期满时，可以根据一个正当理由不予以批准其续展。本案中，该商标才持续了二年，也许出于“红眼病”，也许出于其他不正当的考虑，这是一种不正当竞争的问题，也许是后来崛起这一个大公司的原因吧。总之，我认为，商标局违反法定程序，作出撤销决定，是权力的滥用。这个单方面的撤销行为是一个典型的违法行为。
第三，是程序问题。在这个案件中是非常明显的，1999年12月底作出的决定，违反了1996年就已实施的《行政处罚法》的原则规定，更违反了国家工商局自己制定的关于行政处罚程序的规定，在其中第6、7条里面它又恰恰把撤销注册商标列为行政处罚的种类，这不是典型的出尔反尔、反复无常吗？这不是滥用权力吗？这不是典型的违反法定程序吗？所以，国家商标局作出的撤销PDA商标的决定是违反法定程序的。根据《行政处罚法》的规定，我们可以发现，国家商标局没有给予当事人任何申辩、申诉的机会，也即没有履行必经的法定程序，就更不用说举行听证程序了，所以国家商标局是典型的违反法定程序。
第四个是形式，它当时没有走一个通知、送达的程序
，可能在后来经过当事人多次的催问，才事后给了一个通知。所以，从行政行为的合法性来分析的话，不难看出，国家商标局的这个单方面的撤销行为是一个典型的违法行政行为，或者是一个法律上可诉的具体行政行为。从各个方面看，国家商标局的行为应被认定为是违法的。
第二个问题是关于商标评审委员会的终局决定和司法审查。
这一点也许有点超越本案，但这是我们知识产权界和法学界都面临的一个严重问题。中国正申请加入WTO，所面临的问题之一便是中国的很多政府行为能否纳入司法审查的范围之内？这是很多国家都关注的问题。此外，还有一些标准的公开化问题，包括国家制定法律、政府规章的标准的公开化以及海关通关手续的公开、透明等，都是非常令人头疼的问题。我国关于商标、专利的最终裁决以及或裁或审中的仲裁都面临着挑战，因为WTO中的很多规则都要求政府行为公开化，一旦政府的行为影响到公民的权利，应该给予老百姓一个寻求法律救济的机会。而这正是我国法律方面的漏洞或缺陷。所以，我们应该尽快修改商标法、专利法，使商标评审委员会的终局裁决的法律制度得以改变。以便与国际接轨，更好地为相关的当事人提供更多的法律救济途径。但是，在现行的法律制度尚未改变的情况下，我们还是要遵守，也就是说，我们不能突破现有制度而寻求救济。在本案中，福兰德公司下一步唯一的救济途径只能寄希望于商标评审委员会各位专家公正的裁决。当然，作为我个人当然期待着法律制度的改变和不断完善。
关键词:行政程序违法实体违法
一、行政程序违法的表现
行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:
1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。
2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。
3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。
4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。
二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较
行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。
我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。
三、对行政程序违法的司法审查
1.对行政程序违法进行司法审查的程序
(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。
(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。
(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。
(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。
2.对行政程序违法司法审查的结果
对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。
在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。
概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:
(1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘’,人民法院可以以为根据撤销相应具体行政行为。”
(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。
(3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。
行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。
注释:
①罗豪才.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.247.
②石红心.行政机关违反法定程序责任新论[J].行政法制,2002,(2):910.
③哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京:法律出版社,2000.
何谓统计行政行为？简言之，就是统计行政机关在法定职权范围内，依照法定程序所作出的影响到相对人权益的行为。具体化地说统计行政行为包括统计调查项目审批行为、统计调查行为、统计资料公布行为、统计确认行为（包括统计资料的认定、统计行政登记等）、统计行政许可行为（包括发放统计上岗资格证等）、统计行政处罚行为，等等。一般而言，政府统计行政机关业务处室所涉及到的行为只要与相对人发生关系的，都是统计行政行为，都要受统计法的调整和规范，都要依法行政，而不仅仅是统计行政处罚行为。只要统计行政行为不当，影响到相对人的合法权益，作出该项统计行政行为的统计行政机关就有可能当被告。譬如讲，统计局向某基层单位布置了一张调查表，这就是统计行政行为，基层单位认为这项调查侵犯了其合法权益，既可以申请行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼，如果向法院提起行政诉讼，那么，统计局就是被告，就有出示作出这项调查的依据和具体审批程序等证据的义务。没有合法、合理的依据，法院可以判决撤销这项统计行政行为。如果因为调查给基层单位造成损害（人力、物力等），作出这项调查决定的统计行政主管部门还要作为赔偿义务机关进行国家赔偿，并对有关责任人员进行追偿。
为何要强调统计行政程序的建设
在作出具体统计行政行为时，强调统计行政程序，有利于减少行政行为的随意性，克服撊酥螖的现象，保护相对人的合法权益。
在统计行政法律关系中，统计行政机关作为统计行政主体，处于领导的地位，而相对人（统计调查对象等）则处于服从的地位。统计部门随意制发一张调查表就有可能给相对人带来较大的工作量，增加一定的人力、物力、财力的开支，特别是不科学的统计指标更给填报带来极大的困难，而这些数字汇总上来后，领导也不见得就是很需要，甚至于统计部门通过现有的资料进行必要的加工也可以获得。因此，这种在统计工作中的撊酥螖现象必须通过一定的程序加以控制。即任何统计调查都必须要进行立项论证，确定有无必要进行专门调查，若确有必要进行调查，还要对调查表进行审查，弄清指标的设置有无必要，指标设置是否科学，调查时间是否合理，调查经费有无保障，等等。在此基础上由有关领导进行签发，在统计调查前还要进行公告等。
在作出具体行政行为时，强调统计行政程序，有利于增强统计行政行为的合法性、科学性，提高统计工作的质量。
在日常的统计行政管理工作中，统计法律、法规、规章对一系列的统计行政行为的程序都作了具体的规定，这些都是必须要认真贯彻执行的，不履行这些程序上的义务，也就是违法。从另一方面来讲，讲究一定的程序，可使统计工作的科学性得到极大的提高。这是由于在一个良好的程序中，必然有具有一定专业知识的人员参予对行政行为论证这个环节，有的还要进行必要的听证环节，重要的事项还要通过有关的办公会议集体讨论拍板，经过这样的层层把关，统计行政行为的质量，也必然得到极大的提高。如在统计报送期限的问题上，过去不经过论证，给基层单位的上报期限规定得太紧，以至于到了基层必须25日前就要报整个月的数字，这样质量是难以保证的。如果在制定这样的决策前听取相对人的听意见，也不至于作出这样不近人情的行政行为来。由于时间紧，基层就采取统计加估计的办法来报数，不仅影响了统计数字的质量，更重要的是弱化了统计法制观念，为弄虚作假提供了温床。在某种程度上可以说，统计数字上的不实事求是的现象，与调查组织者对待搜集资料的不实事求是的行为有着一定的联系。
在作出具体统计行政行为中，强调统计行政程序，有利于加强统计执法，明确统计行政关系主体的权利与义务。
从统计行政管理领域上来讲，在统计行政权（公权力）与统计调查对象的私权利之间存在着一个平衡点。这种平衡，我认为是一种动态的平衡。即除了要对统计行政管理权进行控制以外，在统计行政管理的某些方面要加强对统计行政管理相对人的执法检查。由于统计行政行为未经过一定的程序造成相应的手续不完备，给监督检查带来了诸多的困难。如在组织年定报统计工作的过程中，作为一个统计行政行为，首先必须要以统计行政机关的名义下发一个开展统计年定报工作的通知，明确开展统计调查依据、目的、意义、统计行政主体、统计调查对象的权利、义务以及相应的统计法律责任。最主要的是要对每张表要列出具体的表名、表号、填报单位、上报日期、上报给谁（受表单位），等等。如果上报日期推迟和提前都必须要有相应的正式书面通知。其次，开展年定报的通知和有关的统计指标解释，要采取适当的形式送达到统计调查对象手中，并留有送达的依据，如采取开年定会的形式进行工作布置的，则必须留存会议签到单，以便于查阅。对于一次性重大调查要在有关报刊上进行调查前的公告等等。通过上述程序，便于明确统计法律责任，有利于统计执法工作的有效开展。
对统计行政程序的探讨
统计行政行为是统计行政机关单方面的意思表示，这个表示一经作出就具有公定力、执行力、拘束力等法律效力。
统计行政行为意思的形成程序
我认为行政行为的意思可分为贯彻性意思、创设性意思两大类。在这两大类中有不同的特点：
贯彻性意思的形成。所谓贯彻性意思是指统计行政机关为贯彻上级统计部门有关统计工作的总体布置所要进行的具体统计行政行为的意思。如开展全市年定报工作就是贯彻全国、全省统一部署进行的。在这类意思的形成中，要吃透上级的文件精神，在满足上级要求的同时，结合本地实际进行具体化。重点就是要明确本地基层单位如何上报、以及上报的时间、地域、对象等各种要求。一般由统计行政机关部门草拟文件，并对基层上报时间、上报方式进行合理论证后，由分管局长签发即可。
创设性的意思的形成。所谓创设性意思又可分为自身创设性意思、他人创设性意思两种。自身创设性意思，即根据当地党政领导的要求或根据实际工作开展的需要所要作出的各种具体行政行为的意思。这是要重点控制的。
首先，开展这项统计行政行为要合法、合理，不能违反法律。这是一个基本的前提条件。
其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（听证、召开座谈会、书面征求意见）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壮づ陌澹、撉等基本过程。
申请立项。这是一般重大的统计行政行为的必经程序。立项必须要有立项的依据（法律依据）和实际的需求。一般还需要有可行性研究的报告。
讨论。这里的讨论指对立项需求（申请）
的可行性问题的讨论。一般由一个参谋性（辅）的机构（组织）来实施。这个机构（组织）要吸收相关的专家或有关方面代表（最好包括人大代表、政协委员）组成。重大的涉及到相对人切身利益的应进行公开的听证。一般的也可沿用传统的召开座谈会、放发征求意见稿等形式。重点讨论项目需求（申请）的必要性、可行性的论证科学性等内容，然后对实施内容、形式等要素进行讨论和优选，形成一个意见报决策层会议或交由首长拍板。在上述过程中，要注意听证与召开座谈会的区别。首先，听证是一个法律概念，它是靠众多法律原则支持的一种程序，具有严格的法律规则和意义，它不是泛泛的道德要求，也不是简单的工作作风，而是一种具有法律意义的工作规则，一旦违反这些原则和规则，将影响某项决策或行政决定的效力。其次，听证的核心在于撎龜和撝两方面。所谓撎龜就是撎，如果只听摬蝗，或撎龜而不撊，则起不到撎的作用。所谓撝是指决策部门的决定必须建立在利害相关人提供的证据事实基础上，允许利害相关人就对方提供的证据加以质证、辩驳。换言之，决策部门不能偏听偏信，必须兼听各方意见，而且每次决策必须是建立在相关证据基础之上，特别是建立在有力证据基础上的意见。
办公会研究或首长拍板
对于重大的一般要经过办公会集体讨论，按照少数服从多数的原则举手表决。在表决程序上应规定不得投弃权票，即要么反对，要么赞成。各人表决情况记录在会议纪要中，这虽是集体决定，若出了问题，凡投赞成票的，要承担责任，投反对票的不负责任。但同时要建立一个约束机制，凡三次投反对票而该项行政行为却分别被实践证明是正确的领导集体成员，要受到相应的处分，承担相应的责任。那么，认定行政行为对与错的标准是什么呢？我认为从根本上来讲要坚持撊鲇欣跀的标准，具体可采用民意测验、跟踪调查、综合评价等方法来论证。
对于一般的行政行为的决策可在经过必要的程序后，依据领导分工由行政首长拍板决定。
上述贯彻性意思和创设性意思是相对的，有些创设性意思经过决定后，对于具体的部门（如专业处）来说又变成了贯彻性意思。有些贯彻性意思，为了贴近各地实际情况需要进行适当补充或修正又具有创设性意思了。
而他人创设性意思，即他人为贯彻党政领导的需要或自身需要就统计方面的工作，向统计部门提出的利用统计行政权的申请的意思。如市机械局为了调查全市机械工业的情况，向统计部门提出要开展统计调查的创设性意思，若经统计部门依法审核同意就具有法定效力。属于部门统计调查，就受到统计法的保护。其具体的程序同自身创设性意思的程序。
统计行政行为的签发和公告的程序
统计行为一经确定下来，要经行政首长的签发，以文件的形式下发，使有关相对人知晓。其送达方式同法律文书的送达方式。有委托送达、留置送达、公告送达、直接送达、邮寄送达等。送达必须符合法律的规定。在对不特定的相对人作出统计行政行为时，可在一定范围内采取在报纸上公告的方式。这里的撘欢ǚ段要与统计行政行为的实施范围相一致。如要在南京市开展全市范围的居民出行情况的调查，可在《南京日报》等全市性的报纸上进行调查公告。
统计行政程序实施中的在关问题
程序与效力的问题
行政活动有其多、杂、变化快等诸多特点，讲究一定的程序就必然要经历一定的过程，需要耗费一定的时间，而行政效力总是与一定的时间联系在一起的，这就必然要影响行政效力。为了解决这一对矛盾，在作为具体统计行政行为时，有必要把统计行政行为区分为重要的统计行政行为和一般的统计行政行为。对于重要的统计行政行为毫无疑问必然要严格适用上述的程序。面对于一般的行政行为，要有限度地适用简易程序。简易程序可将立项申请、讨论、办公会审议等过程有选择地压缩适用，但作为行政首长的签发是必经的程序，不可忽略。
对于时间紧迫的重大的统计行政行为的决策，在一定条件下也可适用简易程序，但必须是十分慎重，且不宜多搞。
统计行政程序必须公示。
为对统计行政机关进行监督，各项统计行政行为的程序必须采取公示的原则，使统计行政管理相对人进行充分的了解，以避免摪迪洳僮鲾，使相对人的合法权益得不到维护。实践证明，公示的方法对于提高统计行政效率有着十分重要的意义。
经过法定审批程序的统计行政行为的客体要有法定的标志。
内容提要:当前，我国证券投资者保护基金公司在风险证券公司处置程序中的现状是地位缺失、角色模糊。本文目的在于厘清证券投资者保护基金公司的性质和特征，并对行政处置程序，破产程序的管理人制度和债权人自治制度中的角色准确定位进行深入探讨，并据此行使和维护自身的权利。
一、我国证券投资者保护基金公司的性质和特征
（一）我国证券者投资基金公司的性质
根据中国证监会、财政部、中国人民银行联合的《证券投资者保护基金管理办法》，证券投资者保护基金（以下简称“基金”）是指按照该办法筹集形成的、在防范和处置证券公司风险中用于保护证券投资者利益的资金。证券投资者保护基金公司（以下简称“基金公司”），是指为负责基金的筹集、管理和使用而成立的国有独资公司。基金公司不以盈利为目的，具有社会保障功能并依法从事政策性经营，在经营中承担一定的政府或公共管理职能，属于特殊企业。其经营目的在于对投资保护基金的筹集、使用和管理，是国家投资者保护计划的重要保障，不同于普通企业以营利为目的。此外，作为国有独资公司，保护基金公司属于国有企业，这一法律属性在其设立、监管和运作过程中体现出极强的行政干预色彩，具有“准行政”的性质。
（二）我国证券者投资基金公司的特征
1．在风险处置程序中，基金公司一般会成为风险证券公司的最大的债权人。托管清算机构按照《证券投资者保护基金申请使用管理办法（试行）》的规定使用保护基金收购个人债权、弥补客户证券交易结算资金后，应当按照《中国证券投资者保护基金有限责任公司受偿债权管理办法（试行）》的规定向保护基金公司转让债权。保护基金公司受让债权后取得对证券公司的债权，可以参与清算要求受偿。证券公司的大部分业务来自经纪业务，因此个人债权和客户证券交易结算资金巨大，在受让此部分债权后，一般将成为证券公司的最大债权人。
2．基金公司是公共利益的代言人。投资者保护基金公司的债权是依法收购产生的非自然债权，它的收购对象是广大个人债权人，这部分债权人数量极大，目前，在沪深交易所开户数量已逾7000万，遍及社会的各阶层，对于他们债权的收购，不再是个别证券公司、个人的得与失问题，而是影响面巨大的公众投资者权益的问题。如果处理不当，极易发生，甚至引起社会动荡。客户保证金如果不能得到及时弥补，将严重影响被处置证券公司经纪业务的剥离，甚至给证券市场造成比较大的波动，影响证券市场的稳步发展。因此，保护基金公司背后是千百个债权人和公共利益，对这部分债权收购的同时，也成为公共利益的代言人。
二、证券投资者保护基金公司在行政处置程序中的角色
（一）证券投资者保护基金公司在当前行政处置程序中的尴尬处境
证券公司的行政处置程序始于2002年的鞍山证券，而基金公司组建于2005年。当时以及后来很长一段时间内，采取向中央银行申请再贷款的方式来解决客户资金的收购问题。这种方式的不合理性在于，它把证券公司应当承担的责任风险转嫁到了中央银行，而中央银行的钱来自于税收，实质是把证券公司应当承担的责任转移到了全国人民。申请再贷款来处置证券公司风险的不合理性导致其饱受非议，后转设投资者保护基金和基金公司。这种方式下，基金的来源包括：证券交易所在风险基金分别达到规定的上限后的交易经手费、在中国境内注册的证券公司按其营业收入比例缴纳、以及各方的捐赠等，统一由基金公司负责基金的收集和管理。在新老方式转换的过程中，在基金正常运转之前，由基金管理人取代清算组，作为再贷款的承贷人，向中国人民银行申请再贷款来收购个人债权，因此基金公司的角色举足轻重。但是，在具体的行政处置程序中，由于行政处置的强大惯性[1]，基金公司并没有相应的法律地位。还有种错误的观念认为，行政处置程序是一种行政程序，行政处置组的组成应由行政机关的工作人员组成，比如证监会、证监局，及各地政府的工作人员，而且基金公司不是行政机关，因此不应成为行政处置组的成员，应在行政处置组的领导下开展工作。
（二）证券投资者保护基金公司参与行政处置的必要性。
第一，成立投资者保护基金的目的，是在证券公司被撤销、关闭、破产或被证监会实施行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策规定对个人债权人予以偿付。基金公司代证券公司对债权人予以清偿后，拥有原债权人对证券公司的债权，有权向证券公司主张债权。在行政处置程序中，证券公司个人债权的申报、登记、认定是复杂的工作，而个人债权如何认定直接关系到基金公司收购债权的多少，并且其收购的债权在破产程序中并不一定能得到足额清偿。从民法原理上讲，这个过程是债权转移的过程，债权受让方自然有权利对受让债权的真实性、合法性进行核查。因此，基金公司参与行政处置程序中，对拟收购债权的审查确认十分必要。
第二，在行政处置程序中还要对证券公司的资产进行清查、清收，包括对证券类资产的处置。行政处置程序中对证券公司资产清收的好坏，直接影响到破产清算程序中破产财产的多少。基金公司在收购债权作为证券公司的最大债权人，有必要提前介入到行政处置程序，以监督、制约行政接管组，最大限度地保全公司财产，保护债权人的权益。
第三，基金公司直接参与到债权甄别等程序中，可以减少中间环节，节省行政处置费用，还可以对债权的甄别确认工作起到监督作用。
（三）证券投资者保护基金公司参与行政处置的可行性
第一，基金公司参与行政处置程序有法律依据。《证券投资者保护基金管理办法》第7条第4项明确规定，基金公司的职责之一，是“组织、参与被撤销、关闭或破产证券公司的清算工作”。虽然该条款并未明确指出，基金公司可以组织、参与行政处置中的清算工作，但由于对证券公司的撤销、关闭都是行政处置程序中的一种方式，所以基金公司参与行政处置程序是有法律依据的。
第二，基金公司已有参与行政处置程序的实践经验。证监会已经先后委托基金公司对广东证券股份有限责任公司、中国科技证券有限责任公司和中关村证券股份有限责任公司进行了托管、行政处置工作，已经积累了丰富的实践经验。
第三，国外的相关制度提供了借鉴和参考。美国的证券公司破产清算有两套程序：一种是SIPC程序，一种是破产法规定的程序。SIPC程序即是由证券投资者保护公司启动并主导的清算程序，它是针对风险证券公司特别设计的程序。在SIPC程序中，托管人及其律师由SIPC全权选出，然后由法院任命。在证券公司赔偿数额少于75万美元并且该证券公司的客户少于五百人的情况下，SIPC可以自己或由其一名雇员作为托管人。虽然，SIPC制度和我国的风险证券公司清理程序的法制背景和法律框架不同，具体的制度设计和操作程序有所不同，但是其法律原理是基本相同的，即投资者保护公司提前对证券公司客户进行清偿并代位其取得债权，之后在破产清算程序中参加分配。因此也可为我们提供经验借鉴。
（四）证券投资者保护基金公司在行政处置程序中的定位
根据《证券投资者保护基金管理办法》，在指定行政处置组时应当把基金公司纳入其中。但是考虑到行政处置程序不仅仅是清算工作，还包括托管、协调等多项工作，还需要由多个单位、部门的人员参加。在由人民银行、证监会、地方政府等强势行政机关组成的行政处置组中，基金公司在行政处置程序中的定位应当是参与而不是主导。
三、证券投资者保护基金公司在破产程序中的角色
根据新《破产法》第113条规定的债权清偿顺序，保护基金公司的破产债权属于普通破产债权，只有在前面顺位的破产债权完全得到清偿，保护基金公司才能得到受偿。然而，基金公司以普通债权人身份抑或作为管理人参与破产程序，还需深入探讨。
（一）证券投资者保护基金公司担任管理人的法律障碍及对策
由于金融机构具有的特殊性，新《破产法》对商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产作出了特别规定，即商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有破产原因的，由国务院金融监督管理机构向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。本文研究主要限定在经过行政清理后证监会申请破产清算的情形，在法院裁定受理证券公司破产案件后，需要同时指定管理人，而根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第22条的规定，人民法院可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人；破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组的，人民法院也可以指定清算组为管理人。
从上述规定以及《企业破产法》的有关规定来看，证券投资者保护基金公司被指定为破产管理人存在两个方面的法律障碍：
就第一种途径而言，即经金融监管机构推荐而被指定为破产管理人，其前提条件是被推荐的人必须是已编入管理人名册的社会中介机构，由于证券投资者保护基金公司不属于社会中介机构，因此不能被编入管理人名册。
就第二种途径而言，证券投资者保护基金公司不属于因直接指定为清算组成员从而成为管理人的范围，但是，依据“人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组”的规定，并不排除证券投资者保护基金公司经过证监会的指定或者委派参加清算组并从而成为管理人。
但是，根据《企业破产法》第24条第3款的规定，证券投资者保护基金公司可能因为与本案存在利害关系，而不能被指定为清算组成员并从而成为管理人。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23条第1款第1项规定，社会中介机构、清算组成员与债务人、债权人有未了结的债权债务关系，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为《破产法》第24条第3款第3项规定的利害关系。证券投资者保护基金公司正是因为收购证券公司的个人债权而成为进入破产程序，从而与债务人存在未了结的债权债务关系，因此存在成为管理人的障碍，但至少从现行立法看，这种障碍并非完全不可以克服，理由如下：
第一，按照法律规定，存在债权债务关系并非是认定“与本案存在利害关系”的唯一条件，必须同时存在“可能影响其忠实履行管理人职员”，方能认定为存在利害关系。由于证券投资者保护基金公司具有特殊的公共性职能，因此其担任管理人并不会影响到其忠实履行管理职责。另一方面，在风险证券公司的行政清理程序中，由于存在“政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司”多种主体，彼此有效制约保护基金公司很难做出影响其忠实履行管理人职责的事情。
第二，证券投资者保护基金公司的组织结构、专业水平、资金能力在证券公司破产案件中具有相当优势。
即使保护基金公司不宜担任管理人，也可以通过推荐管理人，从而对管理人形成有效的制约，使其公正、高效履行其职责。
（二）证券投资者保护基金公司在债权人会议和债权人委员会中的角色
即使不能担任管理人，基金公司还可以通过新《破产法》赋予普通债权人的权利来发挥职能作用，维护自己的合法权益。
1．通过参加债权人会议及其常设机构参与破产程序
根据新《破产法》的规定，保护基金公司作为普通债权人，有权参加债权人会议、通过债权人会议制度维护自身合法权益。
（1）申请人民法院更换管理人
根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第31、33条的规定，行使《企业破产法》第22条第2款的权利，即债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换的权利。其程序应由债权人会议作出决议并向人民法院提出书面申请，人民法院在收到债权人会议的申请后，应当通知管理人在两日内作出书面说明。人民法院认为申请理由不成立的，应当自收到管理人书面说明之日起十日内作出驳回申请的决定。人民法院认为申请更换管理人的理由成立的，应当自收到管理人书面说明之日起十日内作出更换管理人的决定。[2]此举可以有效制约管理人，使其能够公正、高效履行职责，切实保护包括保护基金公司在内的债权人利益。
（2）审查管理人的费用和报酬的权利
根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，人民法院应当自确定管理人报酬方案之日起三日内，书面通知管理人。管理人应当在第一次债权人会议上报告管理人报酬方案内容。管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商。双方就调整管理人报酬方案内容协商一致的，管理人应向人民法院书面提出具体的请求和理由，并附相应的债权人会议决议。人民法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规强制性规定，且不损害他人合法权益的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。[3]债权人会议对管理人报酬有异议的，应当向人民法院书面提出具体的请求和理由。异议书应当附有相应的债权人会议决议。[4]
（3）对管理人的监督权
在追究管理人损害债权人利益行为的责任时，债权人会议和债权人委员会本身并不是独立的民事主体，因此，拥有一定比例数额债权的债权人来行使这种监督权是较为妥当。因此，作为债权人会议中的最大或者较大债权人，保护基金公司是适格主体，在将来的破产法司法解释中，应当对此予以明确。
（4）选任和更换债权人委员会的权利
债权人委员会是债权人会议中的常设机构，司法实践中已经证明了其重要性、必要性，债权人委员会制度的设立，以及债权人会议对其成员的选任和更换权，对增强破产程序中债权人意思自治及监督管理人的重要作用。债权人委员会成员是在破产程序中实际监督管理人的人，保护基金公司要更好地维护自己的破产债权，争取加入债权人委员会至关重要。
2．以单一债权人名义进行债权确认之诉
《企业破产法》第58第3款规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提讼。”这就是《企业破产法》新创设的债权表诉讼制度，其意义作用重大。它赋予了债权人对于异议债权的直接诉讼权，不需要向管理人提出异议。
注释:
[1]即按照以往行政处置组的组成、运作方式来处置新发生风险的证券公司。
[2]《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第31、32条。
[摘要]本文通过对城市品牌演进的动态分析，比较了传统城市发展与现代城市竞争的条件和结果，从而阐明城市品牌是城市演进的必然结果。通过分析得出结论：城市竞争会形成动态的等级序列，通过城市品牌错位定位可以形成城市之间的有效竞合。
[关键词]城市品牌区位理论分工
城市品牌是近几年提出的概念,但是,学术上和现实中都对此有颇多争议：究竟存不存在城市品牌？城市品牌对城市竞争力究竟有没有影响？为此,本文从历史角度考察城市品牌与城市演进的动态变化，以从一个侧面揭示城市品牌与城市经济竞争力的关系。
一、传统城市发展与区位选择理论
假设有两个城市A和B，城市A比城市B拥有更丰富的资源，其他如规模、区位条件等各方面都相同。则A城市相对于B城市具有比较优势，投资于A城市所获利润大于投资于B城市所获利润，即。于是，厂商会根据利润最大化原则把厂址选址在A市，随着厂商的流入和各种生产要素的聚集，就业机会增加，会有更多的人到城市A定居，产生集聚经济效应。
再假设，随着集聚经济效应的增大，在A城市生产受益于规模经济而进一步降低成本，同样的产品在A城市生产所费成本小于B城市，即。
在产品同质化假设下，消费者仅根据价格选择是否购买，A、B两城市的销售区域仅取决于各自的价格。又由于存在运输成本，所以，产品总成本中必须考虑随着距离增加所增加的运输成本。如图所示：
A城市的产品向区位B运输，其总成本为：
B城市的产品向区位A运输，其总成本为：
在距离衰减原理的支配下，随着运输距离的增加，从一个城市销售到另一个城市的销售量会由于运输成本的增加而逐渐减少。A、B两城市价格线相交处即为两个城市的最大销售区域或边界。在产品同质无差异假设下，可假设两个城市具有相同的需求函数，
在不受行政区划强制性约束的条件下，随着集聚经济效应的增加，城市A的规模会扩大，而城市B则受到侵蚀，规模逐渐缩小。这里，厂商纳入其生产函数的主要是要素禀赋、运输费用和市场需求规模等因素，居民纳入其效用函数的是就业和收入等。从而，一个城市所拥有的天然要素禀赋和区位条件就决定了一个城市的竞争优势和其在竞争中所处的地位。因此，城市之间是不需要竞争的，因为城市的地位是天然决定的，所以只能坐等厂商与居民的到来。
但是，传统的区位选择理论有一个暗含的假设前提，即信息是完全的，所有厂商和个人对两个城市的所有信息都了如指掌。
二、现代城市竞争与城市品牌
如今，城市的发展已超出了传统区位理论的解释范畴，比如：为什么有些资源贫乏的城市会表现出更强的竞争力？为什么有些依优越的自然区位建立起来的城市会衰败，而有些依然兴盛？
1.现代城市竞争的简要背景
现在，我们假设随着城市化进程，城市的数目增多，一个城市体系中有N个城市，并且放松传统区位论的假设，使之更加贴近于现实经济，并勾画出现代城市竞争的简要背景。
(1)生产要素的流动性增强迫使城市参与竞争。由于交通、通讯技术的进步和经济全球化的影响，各种生产要素的流动性大为增强，这意味着厂商可以在更大范围内选择投资地，同时也意味着城市的比较优势不再等于其竞争优势。那么，城市如何在竞争中胜出呢？
(2)信息不完全为城市竞争力提供了条件。城市数量增多和经济活动复杂化导致信息不完全，人们通过信息过滤和筛选选择出有效信息，并依据信息做出各种决策。信息总会通过各种符号形式表现出来。品牌是什么呢？品牌在表现形式上也是一种符号，因此，城市通过品牌可以向人们传递信息，并提高人们的选择效率，影响投资者和消费者做出决策。
(3)品牌是分工演进的结果。在人类社会漫长的历史中，劳动分工日益细化，经历了一个从产业间分工到产业内分工，再到产品内分工的过程。产品内分工不仅包括纵向分工，即产品链不同生产环节的分工；而且应当包括具有高度替代性的产品之间的横向分工，即针对具有不同偏好的消费者进行的市场细分分工，产品内的横向分工导致了品牌的出现。同时，产品内纵向分工细化的结果导致城市之间的依赖性增强，一个城市不可能脱离其他城市独立存在，但是也必须提供让其他城市可以依存的条件，否则，该城市便不具有存在的理由。
2.现代城市竞争模拟分析
在此背景下，下面分别分两种情况考查A、B两城市之间的竞争。
第一种情况，同上例，仍假设A城市相对于B城市拥有更丰富的资源禀赋，除此之外，两城市的区位、规模等硬要素完全相同。显然，如果B城市生产和A城市同样的产品，其结果必然是传统城市竞争的结果，但是，如果B城市的厂商能率先开辟一个新的品类，并采取适当的策略，培育品类品牌，则可以摆脱价格竞争的劣势，在价格一定的条件下，具有该种偏好的消费者都会选择该品类品牌。因此，只要城市具备品类指导下的创新意识和创新能力，即便自身资源禀赋缺乏，也能够获取持久的竞争力。
第二种情况，仍假设A城市相对于B城市拥有更丰富的资源禀赋，但是，假设B城市比A城市更接近市场。由于B城市靠近市场的优势使该城市内的投资者更加接近消费者，这一方面使厂商能够更加了解消费者的需求，及时灵活应对市场的变化，另一方面，由于消费者首先接受当地的商标，由于转换成本的存在，消费者不会轻易放弃原有的选择而改选其他商标。与此相对应，投资者投资于B城市会获得更高的利润，因此，投资者也更倾向于选择B城市。
此时，要想使消费者改变选择行为，除非A城市的产品能够提供更低的价格，或者提供一个新的品类，该品类和B城市的产品不具有替代性。事实上，第一种方案是不可行的，虽然A城市具有低生产成本优势，但是，要到B城市开拓市场，需要花费巨额品牌营销投入，在高投入的情况下，很难长期维持竞争低价。最终的结果是，A城市成为B城市的资源供给者，靠给B城市输送资源和原材料而维持生存，一旦A城市陷入这种局面，会形成恶性循环，A城市向B城市输送原材料，B城市生产具有高附加值的产品，这些产品除了B城市自己消费外，还销售到A城市，这样，通过一次贸易，A城市就会产生亏损。如果A城市发现自己在贸易种受损，将会提高原材料价格，希望通过原材料销售获取更高的收益，但是，原材料价格上涨后，B城市会进一步提高产成品售价，最终A城市每一次能源或原材料涨价，受损害的都是自己。目前，我国西部大部分地区就处在类似的境地。
城市在新一轮竞赛中的主动性大大增强，无论是资源禀赋欠缺的城市，还是区位条件不佳的城市，都可以通过开辟新的品类吸引更多的投资者和消费者，为本地产品开拓市场。
三、城市竞争等级序列与城市竞合
城市竞争是有序列等级的，一般只有同等级的城市之间才会发生激烈的竞争，而高等级城市和次级城市之间则更多地表现为产业链的转移和劳动地域分工合作，以及与之相应的城市功能的分级。
1.竞争会使城市处于不同的序列等级
竞争会使城市处于不同的序列等级，其核心表现为产业链条的转移和城市功能的高级化。一旦一个城市成功地确立了个性鲜明的城市品牌，率先占据消费者的头脑，该城市在竞争中便具有了占先优势，其周围的城市则丧失了这种优势。通过品牌的自我强化机制，该城市有可能形成中心城市，进入更高一级城市序列的竞争行列。次级城市则积极承接产业链条的转移，作为腹地的支撑作用也得到强化，中心城市和周围次级城市的相互依存加强，也就是城市群的崛起。
2.城市序列等级的动态性
竞争本身是一个动态过程，由于聚集经济到聚集不经济，中心城市有可能衰落，而低等级的小城市也可能由于条件的改善而强盛。所以，城市之间的竞争是常态，城市品牌的塑造也不是一日之力。
3.城市之间通过城市品牌错位定位可以达到共赢
即使同等级的城市之间也不完全是竞争关系，通过城市品牌错位定位，可以达到共赢。每一个城市都应认清自己所处的等级，认清自己的竞争对手和品类定位，这一点对中国的城市尤其重要。
因此，城市品牌是随着城市竞争而产生的。以上分析都以城市品牌定位合理准确为条件，同时这些机制也决定了城市品牌定位的基本原则。
参考文献：
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关键词：行政程序理性原则正当性
在中国法治国家建设中，学术界对依法行政的重要性已经没有争议。依法行政不仅要求政府权力的行使受实体法规范的制约，在更大程度上意味着政府应当根据公正、公平、公开的行政程序行使其权力。从这一意义上看，行政程序法制度的改革与完善乃是目前法治国家建设所面临的一项迫切要求。在实践中，行政程序法制度的改革已经逐步展开，制定统一行政程序法典的呼声越来越高。但是在我国行政程序的改革中，程序理性不论作为一项原则还是相应的程序制度，都没有得到足够的重视。本文试对这一问题进行探讨。
一、程序理性的中心问题
程序理性亦即程序的合理性。程序的合理性不仅仅指通过法律程序所产生的结果从实体角度看是合理的、符合实体正义的，而且更主要的指一个法律程序产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。换言之，程序在结构上应当遵循通过理性说服和论证作出决定的要求，不是恣意、专断地作出决定。因此可以认为，程序理性是程序正义的一项基本要求。
就行政程序而言，程序理性的中心问题是通过一系列的程序机制（包括程序原则和程序制度）限制自由裁量权，尽可能地保证自由裁量权行使的理性化。美国著名的行政法学者K.C.戴维斯曾经指出，在行政活动过程中，行政机关所拥有的自由裁量权可以说是无所不在的。不论是行政机关对事实的认定还是对法律规范的理解，都存在不同程度自由裁量的空间（注：戴维斯教授在他的《自由裁量的正义》一书中，对行政过程中存在自由裁量的语境进行了详细分析。在这一基础上，他进一步探讨了对自由裁量权进行制约的法律途径。参见K.C.Davis，DiscretionaryJusticeAPreliminaryInquiry，UniversityofllinoisPress1969，chpter1.）从某种意义上说，只要有自由裁量权的存在和行使，就有产生恣意的可能性。（注：SeeRobertE.Goodin，ReasonsforWelfare：ThePoliticalTheoryofWelfareState，Princeton：PrincetonUniversityPress1988，p.p.193～204.）正因为如此，自由裁量权的问题总是伴随着权力应当理性行使的要求。“福利国家”和积极行政的兴起，使现代国家的行政权，包括自由裁量权大大增强。自由裁量权的中心是选择，而选择的基础总是与判断相联系，选择与判断又总是以一定的程序进行的。因此通过法律程序的机制使自由裁量权的行使理性化，对于程序公正而言就显得更为重要。
依其“自由裁量”程度的不同，我们可以将自由裁量权概括地分为三种。根据罗纳德。德沃金教授的分析：（1）某人拥有自由裁量权，假如他在作出决定时必须先要对某一事实或状态作出判断的话，（注：SeeRonaldDworkin，TakingRightSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.p.31～32.）这种意义上的自由裁量权笔者称之为“判断型自由裁量权”。例如，当某人被要求从一棵果树上摘下“最熟的一个苹果”时，他必须先判断哪一个苹果是最熟的。（2）某人拥有自由裁量权，假如他可以在某个被准许的范围内进行选择的话，（注：RonaldDworkin，TakingRightsSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.32.SeealsoK.CDavis，AdministrativeLawText，WestPublishingCo.1972，P.91.）笔者将这种自由裁量权称为“弱选择型自由裁量权”，因为这是一种受特定标准限制的选择。例如，如果某人被要求从树上摘下一个熟苹果，那么他可以在若干个苹果之间进行选择。（3）某人拥有自由裁量权，假如他可以不受限制地作出选择或判断，（注：RonaldDworkin，TakingRightSeriously，Cambridge：HarvardUniversityPress1977，p.32.）这种自由裁量权可以被称为“强选择型自由裁量权”，因为它没有给出对选择进行限制的任何具体标准。例如，如果某人仅仅被要求从树上摘一个苹果，他实际上可以选择摘任何一个苹果。
以上对自由裁量权种类的简要分析表明，随着对自由裁量中判断和选择之标准的具体化和细致化，我们可以从实体方面对自由裁量权的行使进行控制。但是这种控制是相当有限的，因为自由裁量权设定的本来目的就是容许判断和选择的空间，如果标准越具体，判断与选择的空间就越小，当标准具体到一定程度时，从逻辑上讲，选择实际上是唯一的。因此，从实体方面对自由裁量权进行控制尽管是必要和可行的，但也存在着一定程度上的两难。法律程序的控制可以消解这种两难困境。程序允许选择，同时又限制恣意。法律程序可以满足选择理性化的基本要求。（注：从法律程序的结构上看，程序所要限制的是选择的恣意，而非选择本身。法律程序要求程序主持者和程序的参与者通过理性对话、说服和论证而为他们的选择与判断提供证明，从而可以使选择或决定更加合理。在这一过程中，恣意和专横可以得到抑制。关于法律程序促进选择过程理性化的进一步讨论，参见季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期，第5页。）其最主要的机制可以归结为两个方面：第一，给出所作决定的理由；第二，程序在结构上遵循形式理性的要求。以下对这两方面的问题作扼要探讨。
二、说明理由
当裁判者通过一个程序活动而作出决定时，他应当说明作出该决定的理由。说明理由的必要性首先可以从决定的实体合理性角度来进行阐释；当某个决定是由一系列的理由而可以从逻辑上得到证明时，决定的实体合理性也可以得到证明。但是说明理由的要求并不仅仅是实体合理性的要求。从法律程序的运作过程看，理性的人们在作出决定之前必然将考虑一系列的事实和法律因素，这些因素构成决定的理由，如果裁判者在作出决定的程序中没有说明这些理由，人们就可能认为已作出的决定没有理由，缺乏客观和理性的考量，甚至只是权力恣意行使的结果-不论该决定在实体上是否合理。可以想象，假如一个法律程序不要求决定者说明所作决定的理由，人们将不可避免地对该程序的合理性并进而对公正性丧失信心。
（一）说明理由的意义
对于程序正义的实现来说，说明理由的核心意义在于，对程序操作过程中的自由裁量权进行一种理性的控制，促使人们建立起对法律程序的公正性的信心。具体说，说明理由有以下意义：（1）增强人们对决定合理性的信心，因为至少在形式上它表明决定是理性思考的结果，而不是恣意。人们对这样的程序有理由予以信任。（2）对于那些对决定不满而准备提起申诉的当事人来说，说明理由可以使他们认真考虑是否要申诉，以何种理由申诉。特别是在决定非由全体一致同意的情况下，少数人的不同或反对意见更可以为当事人提供关于决定形成的必要信息，可以使决定中可能存在的错误暴露出来；对主持复审的主体来说，情况也同样如此。（3）让将要受到决定影响的当事人了解作出该决定的理由，体现了程序公开这一价值，也意味着对当事人在法律程序中的人格与尊严的尊重。一个针对当事人的、拒绝说明理由的决定等于把人当做客体，而不是可以理性思考的平等的主体。（4）对于裁判者来说，为自己作出的决定说明理由，意味着他在行使权力、作出决定的过程中，必须排斥恣意、专断、偏私等因素，因为只有客观、公正的理由才能够经得起公开的推敲，才能够有说服力和合法性。因此，说明理由是对自由裁量权进行控制的一个有效机制。（5）对于一个决定来说，说明理由不仅使人们知其然，而且可以使人们知其所以然。人们可以因此而进一步知道为什么自己的行为会得到肯定或否定，因而他们可以更好地调整自己以后的行为。
由此，对于一个程序过程来说，说明理由是一项基本要求，是法律程序体现正义的必要条件之一。英国行政法学者韦德强调，无论如何，如果某个行政决定没有说明理由，行政机关将很难使这样的决定正当化。（注：H.W.R.Wade，AdministrativeLaw，5thedition，Oxford：ClarendonPress1982，p.p.373～374.）提供了理由的决定固然未必是准确或体现了正义的，但没有任何理由加以支持的决定仅仅从形式上看就是令人难以接受的，换言之，由于这样的决定总是更容易与恣意和专断相联系，其正当性将不可避免地受到质疑。
（二）作为程序公正基本要求的说明理由制度
与程序中立和程序公正等要求不同的是，尽管说明理由的要求对于程序正义的实现非常重要，当代主要的人权法典以及关于公民权的一系列宪法性规定中，都未直接对此要求加以规定。（注：SeeUntiedNations1966；andEuropeanConventiononTheProtectionofHumanRightsandFundamentalFreedulms，1950.）虽在刑事诉讼中，一系列主要的人权公约都规定被告人必须享有了解权，这意味着作出决定之前，他们有权了解有关的事实和被指控的罪名，他们有权了解针对他们的判决或决定，但知道有关的事实或决定是一回事，知道这些事实和决定是如何被确认和如何产生的是另一回事。前者只是告知有关的事实和决定；后者则进一步要求告知为何会有这样的事实和决定。
值得注意的是，在英美的对抗制审判程序中，特别是在由陪审团作出裁决的刑事诉讼中，并不需要对所作的裁决说明理由；在行政法领域，普通法院也曾经主张：就普通法的要求看，如同法院一样，行政机关并不具有为自己的决定说明理由的义务。一些学者认为，“并不存在一种为司法或行政决定说明理由的义务”，而且自然正义原则也没有说明理由的要求。（注：S.A.deSmith，JudicialReviewofAdministrativeAction，4thedition，London：StvensandSons1980，pp.148～149.）在英国，直到20世纪70年代，法院在Rv.GamingBoardforGreatBritain一案中（1970年）仍然认为，该委员会根据有关法律而作出拒绝向当事人颁发证书的决定时，无需说明理由。（注：SeeR.v.GamingBoardforGreatBritain；ExparteBenaim（1970）2QBat417.）在其后的Breenv.AmalgamatedEngineeringUnion一案中，丹宁爵士坚持：无论何时，只要公平原则要求说明理由，行政机关就必须对其所作的决定说明理由。他进一步认为，当某项特权被否认时，行政机关无需说明理由；但是如果被影响的客体不是特权而是一项人身、财产或自由权，行政机关必须在作出相关的决定时说明理由。（注：SeeBreenv.AmalgamatedEngineeringUnion，（1971）1QBat175.）在1975年的Pepysv.LondonTransportExecutive一案中，审理该案的上诉法院开始在裁决中声称：“说明理由乃是良好行政的基本要素之一。”（注：SeePepysv.LondonTransportExecutive，（1971）2QBat191.）在1983年的一个案件中，法院甚至认为：“任何没有说明理由的行政决定都意味着违背了正义的要求，而且构成一项记录中的法律错误。”（注：SeeRv.ImmigrationAppealTrbunal；ExparteKham（1983）2ALLER420AT423.）在美国，学者将制作决定的基础分为两个方面：事实和理由。前者涉及到决定的事实依据，后者主要与法律的适用、对政策的理解以及自由裁量权的行使相联系。（注：K.C.Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingComparry1982，p.236.）关于事实，联邦最高法院曾经认为，在制作决定时必须指出该决定所依据的有关事实，乃是一项宪法性要求。（注：PanamaRefiningCo.v.Ryan，293U.S.388，431～432，55S.Ct.241，253（1995）。）但是由于法院自身在作出决定时往往也未能开示有关的事实，因此，对事实的开示实际上并没有成为正当法律程序的一项要求。（注：1930年以前，即美国衡平法院规则（FederalEquityRules）修改之前，衡平法院在作出判决时并不需要说明有关的事实依据。即使根据现行的规则，法院在对某些案件作出裁决时，也无需说明有关的事实。参见Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingCompany1982，p.319.）尽管如此，不论是法院还是国会的立法都要求行政机关在制作将要影响相对人权利义务的决定时，不仅要说明有关的事实依据，而且必须说明理由。根据美国联邦行政程序法第557条（c）项的规定，所有的行政决定都必须附有关于“事实、理由、结论以及相应的依据”的说明，除非“某些理由是不言自明的”。（注：Davis，AdministrativeLawText，WestPublishingCompany1982，p.320，326.）但经过修改的标准州行政程序法（MSA）以及大多数州的行政程序法都没有规定行政决定必须说明理由，尽管这些法律都要求必须阐明有关的事实。从联邦最高法院对一系列案件的裁决的态度看，说明理由可以被认为是一项普通法上的程序要求，只要制定法没有与其相反的规定，说明理由的要求就是应当得到满足的。“行政机关对于其采取行动所依据的基础应当能够提供清楚的说明和足够的理由支持。这是行政法一项简单的，但却是基本的规则”。（注：SECv.CheneryCorp.，318U.S.80，94，63S.Ct.454，462，（1943）。）
一些学者认为：行政机关必须为其所作的决定说明理由，从一定程度上讲，意味着人们对行政机关的活动提出了比对法院更高的程序要求。（注：SeeGeoffreyAFlick，NaturalJustice：PrincltplesandPracticalApplication，2ndedltion，Buterworths1984，p.115.）在我看来，之所以对行政程序强调这一要求，乃是因为与法院以及诉讼程序消极的特征不同，行政机关可以主动地对相对人行使权力，行政程序因而具有主动性；同时，与法院相比，行政机关拥有更多的自由裁量权。权力量的大小应当与其所应当受到的制约强度成正比。因此，笔者赞成一些学者的主张：普通法上的自然正义原则应当暗示了第三条关于程序正义的自然法原则-为自己所作的决定说明理由。（注：SeeD.J.Hewitt，NaturalJustice，Sydney：Butterworths1972，p.10；SeealsoPaulR.Verkuil，CrosscurrentsinAngloAmericanAdministrativeLaw，WilliamandMaryLawReview27，p.p.685～715.）从程序性权利的角度看，这一要求实际上验证了当事人在程序中有了解“充分信息”的权利。很少有哪些程序语境能够有足够的依据对当事人的这种权利予以剥夺或限制，因为，当事人要求对影响到他们利益的决定说明理由的权利，可被认为是体现程序正义的一项基本要求。（注：SeeR.A.Macdonald，JudiclalReviewandProceduralFatrnessinAdministrativeLaw，McGillLawJournal25，p.p.520～564.）
值得注意的是，从实践方面看，行政决定必须说明事实和理由的要求主要是在正式的行政程序中发展起来的。在没有正式听证的非正式程序中，这一要求往往难以得到满足。（注：Davis，AdministraviveLawText，WestPublishingCompany1982，p.318.）但事实表明：在非正式程序中，阐明事实和理由的要求往往显得益发重要，因为在非正式程序中更需要对自由载量权的恣意和专断进行制约。假如行政机关对于某个当事人的申请仅仅告知“申请被拒绝了”，但却不需要说明为什么，那么恣意和专断的空间至少在形式上就令人难以接受。程序在这种情况下看起来成了一个“黑箱”。因此笔者主张，即使在非正式程序或简易程序中，阐明事实、标准与理由的要求都是不能被“简化”的。
行政机关必须阐明行政决定所依据的事实和理由，这是一项程序性要求。至于其所阐明的事实和理由是否正确、合理，则主要是实体性问题。因此，对于说明理由的要求来说，是否说明了理由是程序合法性问题；而理由是否合理是实体合理性问题。对于后者，法院在进行司法审查时有权就理由的“合理性”予以审查。这也表明，程序正义的要求并不是正义实现的“充要条件”，而仅仅是必要条件。
三、形式理性
说明理由的程序制度侧重于从实体的标准和依据方面来制约自由裁量权，形式理性则侧重于从形式上对自由裁量权进行制约，要求通过法律程序而作出的决定至少应当在形式上或逻辑上符合理性的要求。
在法律程序的运作过程中，一些程序制度并不直接要求针对给定的条件应作出何种内容的决定，但它们要求在作出这些决定时在步骤或形式上应遵循什么样的规则。例如，在正式程序中，作出决定之前应该进行听证；如果听证不是在作出决定之前而是在其后进行，则不论该决定实体上是否合理，就其形式上看就是不公正的，因为这样的程序步骤违背了形式理性的要求。同样，如果对于两个实质上相同的情况作出了不同的处理决定，人们也有理由对产生这些决定的处理过程的公正性提出质疑。实际上，法律程序的结构和步骤安排对于决定的实体内容并不发生直接的影响，正因为如此，它们往往被称为“形式理性的要素”。（注：DavidLyons，FormalJustice，MoralCommitment，andJudicialPrecedent，1984JuourmalofPhilosophy81，p.582.）这些要素可以被认为是保证法律程序获得“工具理性”的必要条件，是实现法律程序“理性”价值的基础。为了获得程序理性，笔者以为，程序的操作或设计应当考虑以下三个方面的基本要求：（1）程序的步骤在运行过程上符合合理的顺序。（2）程序应当能够保证在给定同样的条件时产生相同的结果。在英美对抗制程序中，这一要求包括决定的一致性、遵守先例以及与法律规则的一致。（3）程序的操作应当遵循职业主义原则，主持或操作法律程序的主体应当是合格的。
（一）程序步骤的合理性
程序展开过程在时间上应当遵循合理的顺序，因为人们日常生活的经验足以表明，一个理性决定的产生步骤在时间上应当有一个合理的先后顺序。合理的步骤一方面可以促进结果在实体方面的合理化，另一方面，它们还是对决定产生过程公正合理的形式上的要求。例如，从作出决定的过程看，收集和阐述事实、证据及理由的程序步骤应当在制作决定的步骤之前进行；如果先有决定，再阐述事实和理由，不论这一决定多么正确，也不论所阐述的事实和理由多么客观全面，这一作出决定之过程的公正性仍然应当受到挑战，因为按照这样的方式所作出的决定就给人一种恣意和专断的印象。
（二）一致性
在给定的条件或前提相同的情况下，通过法律程序而产生的结果应当是相同的。为了保证一致性，英美法系的传统中产生了同样情况同样对待、遵守先例等原则。如果行政机关对于同样的情况作出不同的决定，从形式上看就是违背理性的。遵守先例的要求也可以类似地得到说明。但遵守一致性原则只是形式合理性的要求，并不必然地意味着符合了这些要求的决定或结果实体上就是合理的。有时候，所遵循的先例可能是错误的，遵守先例则意味着重复错误；有时候作出决定的机关对具备同样情况的当事人作出相同的处理，但可能都是不合理的。由此可见，一致性的要求与程序正义的其它要求一样，只是法律程序获得理性的必要条件。
从法律角度讲，一致性的要求主要是通过一种类似“作茧自缚”的效应而防止权力行使中的恣意。从个体的道德权利角度讲，有些学者认为，一致性原则是个体应当享有的“平等对待权”的要求，因为对同样情况下的不同处理将会导致对个体的区别和歧视，导致不平等和不公平。（注：RichardPierce，SidneySharpiro，andPaulVerkuil，AdministrativeLawandProcess，NewYork：FoundationPress1979，p.127.）美国学者戴维斯在其《自由裁量的正义》一书中也指出，假如X和Y的情况是相同的，而行政机关要求X交税，Y却不用交税，那么与Y相比较而言，X显然受到了不公平的对待；或者虽然行政机关要求X和Y都必须交税，但要求X比Y交得更多，X同样也受到了不公平的对待。（注：Davis，DiscretionaryJustice；APreliminaryInquiry，UniversityofminoisPress1969，p.p.167～168.）在这种情况下，决定的公正与否似乎可以通过比较的方式而被感受到。有的学者由此而提出了“比较的正义”这一概念，认为其基本要求就是对同样情况应当给予平等对待。（注；SeeM.D.Balyes，ProceduralJustice：AllocatingtoIndividuals，KluwerAcademicPublichers，pp.92～94.但是应当注意，对“比较的正义”这一概念，人们提出了很多质疑。一个被指控的刑事被告人可以以他的同犯逍遥法外为理由而认为对他的指控不符合正义吗？一个负有纳税义务的个人X可以以与他情况相同的Y没有纳税而指责对其征税的行为不符合正义吗？有的学者甚至认为，从道德上看，强调“比较的正义”也是存在问题的，因为这将鼓励人性中“贪婪和妒嫉”等弱点，SeeJohnE.Coon，Consistency，1987CaliforniaLawReview75，p.p.59～133.）
在行政法领域，遵循一致性的要求尽管是制约自由裁量权的一项原则，但由于行政活动不能没有必要的灵活性，因此对这一原则不能作僵化的理解。从某种程度上讲，行政法对一致性、遵守先例等原则一般都有比较灵活的规定。从美国的情况看，对于复数以上的明显相同的情况，行政机关要么予以同样的对待，要么解释它们之间的差别。（注：SeeContractorsTransportationCorporationv.UnitedStates，537F2d1160（4thCir.1976）。）如果行政机关对同样情况没有进行同样的对待，或对不同情况同样对待，但却没有解释这样做的理由，在某些情况下其中的一个决定可能会被认为“滥用自由裁量权”而被法院撤销。（注：SeeDelMundov.Rosenberg，341F.Supp345（C.D.Cal，1972）。）遵守先例原则与一致性原则紧密相关，因为遵守先例实际上意味着一致性原则在时间上的体现-现在的情况与以前相同的情况同样对待。美国标准州行政程序法规定，除非行政机关能够给出“事实和理由”表明不遵守先例是“公平与理性的”，否则应当遵守先例。（注：MSA5-116（c）（8）（Ⅲ）。从理论上讲，遵守先例原则也将可能导致一些问题。例如，如果被遵守的先例是错误的，或者随着时间的推移，先例已经不再适合现在的要求等，在这些情况下，一味地遵守先例可能意味着法律的保守和僵化。但是，即便如此，一些学者仍然认为遵守先例还是有其不可否认的意义。他们争辩道：（1）遵守先例可以保证法的确定性和可预测性（predictablity）；（2）人们在一定程度上依赖于过去的经验来处理当下的事情；（3）遵守先例符合效率的要求；（4）遵守先例可以促使法律的一致性（coherenceorconsistency）。参见DavidLyons，Formal，JusticeandJudicialPrecedent，1985VanderbiltLawReview38，p.p.495～512.）
（三）职业主义原则
程序理性的另一个要求是程序应当体现职业主义原则。虽然职业主义原则与控制自由裁量权并没有直接的关系，但对于程序理性和自由裁量权的合理行使并非毫无关系。首先，职业主义意味着专业化，对于自由裁量权的行使而言，专业化的程序操作者比外行更有可能作出合理的判断，至少从形式上看是如此。无论是税率的确定还是对交通事故中责任的区分，专家的意见都更为中肯。其次，职业主义原则有助于保证决定之间的一致性，因为对于相同情况的判断以及丰富的职业经验都是非职业的程序操作者无法比拟的。
四、结论与建议
