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那么，什么是正当行使行政裁量，什么是滥用行政裁量呢？行政裁量在行政行为中究竟占据什么位置？行政裁量对于行政权的行使是必要的吗？行政裁量是否存在滥用的趋势？假如是，如何控制这种趋势，除了司法审查的事后控制（司法审查事后控制的作用是有限的，由于它不能对行政裁量的一般公道性题目加以干预），法律如何在事前、事中防止行政裁量的滥用？行政裁量既然是“裁量”，就意味着制定法已经给行政留下了一定自由行动的空间，在这个空间里，硬法已经很难有所作为。那么，人们用什么来规制行政的此种裁量而防止其滥用呢？显然，用以规制此种裁量的重任只能主要落在软法的肩上。然而，软法怎么来完成此种重任呢？它能通过什么途径和方式和怎样规制行政裁量权的行使呢？所有这些题目，是从事公法学研究的一代又一代学者不断在回答着的，目前远没有终极答案的题目。美国著名行政法学者施瓦茨说，行政裁量是行政权的核心。行政法假如不是控制行政裁量的法，那它就什么也不是。{2}566根据施瓦茨的这种说法，我们可以进一步说，行政裁量是行政法学研究的核心，行政法学假如不研究行政裁量，那它就不成其为行政法学。本文的任务即是研究行政裁量，当然不是全面研究，而只是从一个侧面和一个角度研究行政裁量总课题中的一个题目——行政裁量的软法规制题目。
一、行政裁量对于行政权的行使是必要的吗？
英国行政法权威学者韦德以为，“行政机关被授权做的很多事情都涉及裁量权的行使。行政决定必须基于政策，以公共利益为目的……。从而议会授予行政的裁量权必须受到保护，它只能由适当的机关来行使，……它必须不受任何限制，不应受契约或其他交易的限制，以反映不同时期公共利益的要求……，为此，一定要区分遵循一贯政策和盲目运用僵化教条二者的区别”。{3}9韦德在这里指出了行政治理，特别是现代行政治理中存在的一个普遍事实：行政权的行使与行政裁量密切相联系：“现代政府治理要求尽可能多且尽可能广泛的裁量权，议会法案起草者也竭力寻找能使裁量权变得更为广泛的新的措词形式，议会在通过这些法案时也无意多加思量”。{3}388但这是为什么呢？为什么行政权的行使总是与行政裁量密切联系？议会法律为什么要授予行政如此广泛的裁量权呢？行政裁量对于行政权的行使是必须和必要的吗？
对于行政裁量的必要性和公道性，通常的解释大致有三：其一，行政事务极其复杂且具多样性，需有裁量权灵活处置。行政机关天天要处理大量的有关国家经济、社会、文化等广泛的事务，这些事务往往涉及政策选择、规划设计、突发事件应对等，需要执法者不断适应新情况，新变化而决定行为路径和行为方式。显然，这些事项不能事前由法律完全加以明确、具体的规定和通过法律对之给出正确界限和确切的行为规范，故法律不能不赋予行政机关以相机行事的广泛的裁量权。其二，行政官员对于所治理的相应行政事务通常具有专门知识、专门经验和专门技能，而作为立法者的议会议员大多为政治人物、具党派背景，他们对立法所调整的特定事项，特别是涉技术性较强的事项，往往缺乏专门知识，甚至是外行，故他们就相应事项立法时，只能规定一般原则，具体细则不得不无可奈何地留给行政机关及其工作职员裁量处置。其三，行政与政治密切联系。正如韦德所说，行政决定的作出必须基于政策，以公共利益为目的。然而，现代法治又要求行政必须严格依法，不答应违法行政。为协调法治与政治二者的关系，使之不发生冲突，立法者制定法律时自然要给行政留下一定裁量空间，使执法者执法能适当融进政策的考量。
除了以上三点外，行政裁量与公道性还有一个重要理由，那就是保证个案实质正义的需要。由于现实生活是千差万别的，处在同样法律关系中的人，实施同样法律行为的人的情况（经济状况、身体条件、智力水平、社会背景以及由此决定的行为目的、动机、行为方式、行为结果等）是千差万别的，法律不可能针对千差万别的情况做出千差万别的规定。对此，立法者只有两种选择：一是完全不考虑千差万别的情况，对同样的行为同一做出同样的规定，不给予执法者任何裁量的余地，以保证形式正义；二是基于现实生活的千差万别，立法者在确定规则时留下弹性空间，赋予执法者以“不同情况，不同对待”的较广泛的裁量权，以保证实质正义。德国行政法学家毛雷尔指出，“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下：既要按照法定目的观考虑（法律目的、公道性），又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、公道的解决办法。”{4}127笔者以为，保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险（法律自然应将这种风险控制到最小限度），为尽可能追求个案可能的实质正义，裁量权仍不能不赋予执法者，执法者亦不能为显示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使，例如，用裁量基准将裁量权限制到最小限度，甚至接近于零。
二、规制行政裁量对于法治是必须的吗？
前已述及，行政裁量是行政权行使的必须，是行政机关行使行政职能，协调法治与政治的关系，保障实质正义实现的一种手段和工具。但是，行政裁量这种手段和工具是一把双刃剑，其运用既可以为善，执法者可运用裁量权实现法定的行政目标，追求实质正义。同样，这种手段和工具的运用也可以为恶，执法者同样可利用法律赋予其裁量空间为自己滥权、偏私服务。在有裁量空间的场合，执法者如欲以此谋私，可以通过裁量对同样情况做不同对待，对不同情况做同样对待。执法者如这样行使裁量权，就会既破坏形式正义，更无从保障实质正义。执法者这样行使裁量权导致的非正义可能是源于其故意考虑不相关因素，不考虑相关因素所致，也可能是源于其疏忽大意或执法者素质低下（面对裁量权不知怎样正确行使而放弃行使或胡乱行使）所致。这两种因素导致的对裁量的不当行使都是对裁量的滥用，前者为故意滥用，后者为过失滥用。施瓦茨在其《行政法》论著中将行政主体对行政裁量的滥用细分为六种情形：其一，不正当的目的，即行使裁量权违反法律赋予相应裁量权的目的；其二，错误的和不相干的原因，即考虑不相关因素；其三，错误的法律或事实根据，即行使裁量权的法律根据或事实根据不正确，包括无法律根据或没有基于授权法规定的条件；其四，遗忘了其他有关事项，即没有考虑相关因素；其五，不作为或迟延，即故意或过失未行使或者迟延行使法律赋予的裁量权；其六，背离了既定的判例或习惯，即无正当
*。理由不遵循先例，反复无常。毛雷尔在其《行政法学总论》中将行政主体对裁量权的不当行使回结为“裁量瑕疵”，并将滥用裁量权回结为“裁量瑕疵”的表现形式之一。他以为，裁量瑕疵包括：（一）裁量逾越，指行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果。例如，法律规定行政机关收取相对人20至50马克的规费，而行政机关决定收取60马克。（二）裁量怠慢，指行政机关不行使法定裁量权。例如，法律规定***可根据公民的请求，对妨碍其正常生活的行为采取适当干预措施。但某日当居住在某教堂四周的公民甲请求***对该教堂“早晨发出的扰人的钟声”进行干预时，***却拒尽采取任何干预措施，他们错误地以为自己无权对教堂发出命令。（三）裁量滥用，指行政机关裁量时没有遵守裁量规范的目的（法定目的），或裁量时没有权衡有关要点。如驱散未经许可的集会是为了阻止不同的政治意见和政治观点的宣传，采取***措施不是为了排除危险，而是考虑个人或政党政治的因素。（四）违反基本权利和一般行政法原则。毛雷尔以为基本权利和一般行政法原则，特别是必要性和比例性原则，适用于所有行政活动。行政机关在行使裁量权时，必须受之限制。如行政机关行使裁量权违反基本权利和一般行政法原则，亦构成裁量瑕疵。{4}130-131
正是基于行政裁量对于正义的“善”的价值和可能的“恶”的副作用并存，韦德提出，法治并不要求消除广泛的行政裁量权，但法治要求控制行政裁量权的行使。{3}388他引用格林法官的著名判词：“一个被授予了裁量权的人必须正确地要求自己依法办事，他必须让自己留意考虑他一定要考虑的事情，不考虑与之不相关的事情”。{3}407-408假如他不遵守这些规则，那么他就是滥用行政裁量。英国科克***官进一步指出，“裁量权意味着，根据公道和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的有一定之规的权力”。为了防止执法者将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”，对裁量权必须加以规制。***官道格拉斯以为，只有通过法律规制行政裁量，“使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无穷制的裁量权统治之时，法律方达到了最佳状态。……无穷裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性”。{2}567-568
由此可见，规制行政裁量，防止行政裁量的滥用对于法治是必须的。
三、规制行政裁量的主要手段与软法的作用
既然要保证行政裁量的正当行使，避免行政裁量的滥用，法律对行政裁量的规范和规制就必不可少。那么，法律如何规范和规制行政裁量，保证行政裁量权的正当行使呢？在规范和规制行政裁量方面，硬法的作用是有限的，由于硬法既然赋予了行政机关裁量权，它就不可能再对授权行政机关裁量处置的事务作更进一步的具体明确的规定，或更进一步制定裁量基准式的规则。否则，行政裁量空间就会大为压缩，甚至使之不复存在，行政裁量就无裁量可言。因此，承担规范和规制行政裁量主要任务的只能是软法。而软法也正好具有承担规范和规制行政裁量任务的性质和特色。下面我们特别引述美国卡多佐法官对软法性质和特色的若干论述：
“法律必须稳定，但不能一成不变。我们每每在这一点上陷进严重的矛盾。无法消除和无法限制的静与动，有着同样的破坏性。法律一如人类，要想延续生命，必须找到某种妥协之道。……法典要辅之以敕令，法律要辅之以平衡，习惯要辅之以条律，规则要辅之以裁量权”。{5}3
“法案必须具有普适性，行为却总与特殊性相联。……今后不断变化着的复杂事件，仍将冲击古老范畴的高墙。……现行的规则和原则可以告诉我们现在的方位、我们的处境、我们的经纬度。夜晚遮风档雨的客栈究竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一样，天明还得出发。它必须有生长的原则”。{5}11
“假如各位问，在某条原则、规则或标准尚不能被正确地冠以法律之名以前，对于还没有体现在判决中的这些原则、规则或标准，必须赋予它们多大的可靠性？我只能回到一种我将在下面作进一步阐述的观点。这种观点是，法律像社会科学的其他分支一样，其结论的有效性，只能满足于用或然性的逻辑而非确定性的逻辑来验证。当或然性的程度足以使人们公道地确信，一项判决应当且必须包含某个既定的结论时，我们就把这个结论称为法律”。{5}19
“狄骥写道’法不是国家的创造，它存在于国家之外；法的要领完全独立于国家，并且法律规则把自己强加于国家，如同它把自己强加于个人一样。’……在说到行为的原则或规则时，我把另一些行为规范或标准也包括在内，它们由于没有在法规或裁决中被正式公布，也许不是严格的原则或规则，但它们却是有看得到法规或裁决遵守的类型或模式。我仅仅否认它们是一种凌驾于那些国家已建立的机构的气力。它们扎根于贸易和伙伴关系的习惯形式与方法中，扎根于公平和正义的主流信仰中，扎根于我们称之为时代风俗的信仰和实践的复合体中。它们或许缺少官方的认可，但这不会总是阻止我们有把握地推断，一俟时机成熟，这种疏漏就会得到弥补”。{5}26-27
卡多佐法官以上所论述的“变动的法”、“动态的法”、“生长的法”、“用或然性逻辑验证的法”、“非国家创造和存在于国家之外的法”、“扎根于现实社会关系中的和扎根于公平正义信仰中的法”，正是我们所研究，欲用之于规范和规制行政裁量的“软法”。那么，软法（当然也包括某些硬法或承载软法规范的硬法，如程序性硬法、规定立法目的、立法精神、法律原则等软规范的硬法）是怎样规范和规制行政裁量的呢？根据国内外法治的实践，大致有以下六个途径：
其一，通过立法目的、立法精神规范和规制行政裁量。法律对某一事项没有作出明确具体的规定，行政机关怎么行政？重要方法之一是探寻立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常见于相应法律的总则。例如，《道路交通安全法》第1条即确定了该法的立法目的：维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他正当权益，进步通行效率。国务院在行使该法第41条授予的“制定有关道路通行的其他具体规定”的行政裁量时，即必须遵守以上立法目的。假如国务院制定有关道路通行的其他具体规定时追求以上立法目的以外的其他目的，即构成对行政裁量权的滥用。
其二，通过法的基本原则规范和规制行政裁量。法的基本原则可能是成文的，也可能是不成文的。如信赖保护原则、比例原则、法律优位、法律保存原则、诚信原则、正当法律程序原则，等等。例如，《行政许可法》第8条即通过硬法规定了作为软法的信赖保护原则：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。行政机关依《行政许可法》有关规定（如第69条规定）行使撤销、变更或者撤回行政许可的行政裁量时，必须遵守上述信赖保护原则。否则，即构成对行政许可撤销、变更或者撤回裁量权的
。滥用。
其三，以行政惯例规范和规制行政裁量。行政惯例是行政机关行使职权长时期形成的习惯性规则或做法。例如，《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这里，法律对“较大数额”没有作出明确具体的规定，留给了行政机关自行裁量。某市行政机关在多年的行政处罚实践中，一直以对个人罚款5，000元、单位罚款100，000元为“较大数额”，适用听证程序。假如某一天，行政机关对某公民罚款6，000元，却不告知听证权利，该公民申请听证，行政机关以此罚款不属于“较大数额”罚款为由予以拒尽，这显然就违反惯例，构成反复无常的滥用行政裁量。当然，行政惯例并不是永远不可改变的。只是行政机关改变惯例必须说明改变的根据和理由，并且在可能的条件下，应尽可能事先通知相对人，以保护其公道的预期。法治之要求行政机关行使裁量权时受行政惯例规制，因此种规制是防止执法者反复无常，避免对行政相对人相同情况，不同对待，导致行政处置高下悬殊的不公正的重要制度性保障。
其四，以政策规范和规制行政裁量。政策是党和国家根据一定时期的形势和任务制定的调整相应社会关系的具有一定约束力，但不具有法律强制力的规范。例如，党中心和国务院根据当前国际金融、经济危机制定、出台的各种政策。对这些政策，行政机关在行政执法中行使裁量权时无疑应予考虑。当然，政策必须在宪法和法律的范围内制定，一些地方和部分违法出台的“土政策”则不应成为行政裁量的根据。最近，笔者曾就有关部分为贯彻中心应对当前严重经济局面而提出的“三保”（保增长、保民生、保稳定）要求而制定的安监执法“三不罚”政策（“首查不罚”、“整改过程中不罚”和“无严重后果不罚”）接受记者采访。笔者在采访中谈到了政策规范和规制行政裁量的法治要求。现将该采访录摘要如下：
评判安监执法“三不罚”的做法，要从根本上明确和处理好法律与政策的关系。法律应是相对稳定的，政策却可根据形势、任务的变化而适时进行调整。法律通常会给政策留下较大的裁量空间，在这个空间内，政策可依据不同时空的不同社会形势，选择法律的最佳适用度。就法律责任而言，可选择的适用度即有从轻、从重、减轻、免除处罚等。政府政策在做这种选择时，除了要考虑形势、任务等基本因素外，还必须遵循法定裁量要件，尽管这些要件也有一定的“弹性”。但是，在任何情况下，政策，特别是地方和部分的政策，都不能突破法律。法律的效力高于政策，政策的调整必须以法律的裁量空间为限，不能突破法律的规定。
安监执法“三不罚”可以说是一种政策，判定这种政策正当、合适与否，必须首先查阅和对照相应的法律法规。从《安全生产法》到地方的安全生产条例、部分规章等，这些法律、法规、规章对安监行政执法有明确的规定。什么的样题目适用什么样的处罚标准，应以法律的明确规定为准绳。法律对于同一行为所应受到的处罚会有或大或小的裁量和弹性空间，《行政处罚法》第二十七条已经明确了从轻、减轻或免于处罚的规定，相关安全生产法律中应该明确什么情况从轻、什么情况减轻、什么情况免于处罚。在目前金融危机、经济发展困难的条件下，为了保增长、保民生、保稳定，政策自然可以向从轻、减轻和免罚的方向倾斜，只要不超越法定的从轻、减轻和免罚的条件。
具体到“三不罚”，我以为从法律的角度来说，有些是不妥的。首先，“首查不罚”就没有法律依据，就可能违法。你必须考虑相对人的违法情节和违法后果，假如情节恶劣，后果严重，即使是第一次检查发现的题目，也必须处罚；同样，“整改过程中不罚”“无严重后果不罚”的说法也过于简单化，可能与法定免罚要件不符。
另外，对“罚”应该有正确的熟悉，“罚”不仅表示罚款，而且包括吊销证照、责令停产停业等行政处罚种类以及刑罚。从这个角度说，“三不罚”则更为不妥。对具有犯罪行为的企业和企业负责人，你能由于是首次发现或由于他们犯罪后整改，就不追究他们的刑事责任了吗？当然，对违法的企业，根据现在的经济形势，有些可以依法从轻或减轻处罚，例如对依法可吊照封闭，也可责令“停产停业整顿”或罚款的企业，你可责令“停产停业整顿”或罚款而不封闭，但决不能一律不罚，不采取任何行政处罚手段。这样会带来无穷后患，保增长、保民生、保稳定的目标终极也不能实现。
安全生产和食品安全一样，关系人民群众的生命财产安全，我主张不管在任何形势下都要依法执法，严格执法。在依法执法，严格执法的条件下考虑政策。而不宜笼统地提“三不罚”，政策不能突破法律。{6}
其五，以裁量基准规范和规制行政裁量。裁量基准是行政机关专门为规范行政执法裁量制定的具体判定、裁量标准，通常是对法律、法规原则性、抽象性、弹性条款或裁量幅度过大的条款具体化、细化和量化。裁量基准不是法律，在一般情况下，执法者必须遵循裁量基准，但出现特殊情形，执法者可不遵循，而应在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为。对此，执法者应在法律文书中说明理由。2008年4月2日《人民日报》曾刊登一个案例，涉及裁量基准的法律效力题目，现将该案案情摘要回纳如下：
2007年8月2日，律师周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被文山县***大队执勤***拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速。文山县***大队根据《道路交通安全法》第90条的规定（该条规定：机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下的罚款），对周处以罚款200元、记3分的处罚。周不服，诉至法院，以为根据《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》（即行政处罚裁量基准），超速未达50%的，处罚款50-100元；超速超过50%的，处罚款100-200元.其超速未达50%，***依法定处罚幅度最上限罚款没有充分法律根据。一审法院认可原告的诉讼理由，以***上限罚款显失公正为由，判决变更罚款为80元，取消扣分。***不服，提出上诉。二审法院以为，《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》是公安厅内部下发的规范性文件，效力低于法律，***依法律处罚没错，故撤销一审判决，维持***原处罚。
从以裁量基准规范和规制行政裁量的现代法治观点审阅，一、二审法院对《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》效力的熟悉都是不正确的。《暂行规定》固然不是法律，但它是依法制定的裁量基准，是限制执法者滥用裁量权的重要手段。在一般情况下，它应该得到执法者的严格遵守，违反即构成违法。但裁量基准又究竟不是法律，在某些特定情况下，执法者是可以不遵循，而在法律赋予的裁量权大范围内作出行政行为的。就本案而言，如违法者违法超速路段具有特别危险或违法者违法具有某种特别恶劣情节，***不遵循《暂行规定》而给予相对人以《道路交通安全法》规定的罚款最高限处罚是可以的。由于行政机关制定裁量基准时难于，甚至不可能对所有违法情形均予以考虑（如《暂行规定》就只考虑了违法者超速量一个情节）。当然，执法者不遵循裁量基准必须在法律文书中具体说明理由。否则，裁量权滥用即难于避免。
*。其六，以程序规范和规制行政裁量。程序是规制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正当程序。法定程序是指法律、法规、规章明确规定的程序。行政机关及其工作职员在实施行政行为过程中，无疑首先应遵循法定程序，在某些题目无法定程序或法定程序不明确、不具体的情况下，执法者则亦应遵循正当程序。正当程序是法理而非具体法律确定的程序，如告知、说明理由、听取申辩、自己不做自己的法官，公然、公正、公同等。法定程序和正当程序对于保障执法者正确行使裁量权，防止其滥用具有特别重要的意义。
以上规范和规制行政裁量权行使的规则，有的是硬法规定的（如法定程序规则），但大多数源于软法。软法既有成文法的软法，也有不成文法的软法，既有静态的软法，也有动态的软法。软法在规制行政裁量权方面的作用主要有三：其一，指导裁量。软法为行政裁量提供标准和依据，执法者在裁量中必须考虑软法提供的这些标准和依据。而且，在一般情况下应遵循这些标准和依据。在特殊情况下不遵循必须说明理由；其二，促进裁量。法律赋予执法者的裁量权执法者必须行使，不得懈怠。执法者裁量时应考虑多种方案（一种方案即无裁量），在多种方案中选择，进行选择则应考虑应该考虑的因素，不考虑不应该考虑的因素，在此基础上选优；其三，制约裁量。软法对于规制行政裁量权的重要作用是防止裁量权滥用。法律赋予执法者裁量权是要求执法者根据一定的，但难于为硬法确定的规则对法律事实进行判定、衡量，对相应行政事务作出决策、决定。这种“一定的规则”主要就是软法。有了软法，某些执法者即使想滥用裁量权，也不敢和不能随意滥用。软法对裁量的促进作用主要是解决执法者对行政裁量的不作为，应裁量而不裁量；软法对裁量的制约作用主要是解决执法者对行政裁量的乱作为，滥用行政裁量权。
【注释】
专断、反复无常实际都是“滥用”的表现形式，故本文均将之回进“滥用”。
卡多佐没有使用“软法”这个词，但他界定的法律，显然包括软法，甚至主要是指软法。
本案行政行为的公道性、罚款多少为合适可进一步探讨，但一审法院将裁量基准视为硬性的法律依据是不适当的，二审法院完全无视裁量基准，在行政审判中完全不考虑（参照）裁量基准则更为不当。
【参考文献】
{1}ErnestGellhorn，BarryBBoyer，AdministrativeLawandProcess.Washington：WestPublishingCo.，1981.
{2}伯纳德·施瓦茨.行政法..徐炳译.北京：群众出版社，1986.
{3}H.W.R.Wade.AdministrativeLaw.NewYork：OxfordUniversityPress，1988.
{4}哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论.高家伟译.北京：法律出版社，2000.
第一，行政处罚影响犯罪成立与否。这种影响力表现为两个方面，一是肯定性的规定，由刑法规范直接规定受过行政处罚的再次实施同性质行为时构成犯罪。二是否定性的规定，即接受行政处罚可以免除刑事责任的承担。肯定性的规定如《刑法》第153条所规定的走私普通货物、物品罪的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，一年内受过两次行政处罚又走私是走私普通货物、物品罪的行为表现之一，受过行政处罚成为走私行为构成走私普通货物、物品罪的前提条件。行政处罚也可以成为犯罪的定罪情节，如最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月9日联合的法释(2013)21号《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条:利用信息网络诽谤他人，且二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”。②二年内曾因诽谤受过行政处罚又诽谤他人达到了诽谤罪的定罪标准的“情节严重”，从而构成犯罪。又如最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，盗窃公私财物，一年内曾因盗窃受过行政处罚的、“数额较大”的，按照盗窃罪规定标准的50%确定。这一规定将行为因受过行政处罚而成立犯罪所要求的数额标准减半，行政处罚间接对犯罪成立产生影响。在我国对于行政处罚的单纯不履行行为，一般是由行政机关运用行政权力强制其履行，不法行为主体拒绝履行行政处罚的，并不直接构成犯罪，除非其行为方式因采取暴力、威胁方法阻碍行政机关工作人员依法执行职务时，才构成妨害公务罪，从而进入刑事评价的领域。在这一点上，不同于我国台湾地区的立法模式，台湾地区的立法模式一般是附属刑法模式，在行政法中先规定行政不法行为，并应当予以行政处罚，如对行政处罚不从的，则直接规定为犯罪行为。如台湾的《水污染防治法》第36条第1项规定:事业不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处负责人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币100万元以下罚金。在我国法律体系中，法律规范没有规定因为行为人不履行行政处罚而将该行为直接交由刑法来评价，但是不法行为主体受过行政处罚对于其再次行为是否受到刑法的评价以及评价的起点却有影响。否定性的规定如《刑法》第201条第4款规定:“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。所谓“不予追究刑事责任”，是指不应以犯罪论处，即逃税行为经过行政处罚从而阻却刑事处罚。这种规定给予逃税行为者改过自新的机会，对行为人履行了行政义务的不追究刑事责任，体现宽严相济的刑事立法精神，体现了刑法的补充性作用。刑罚适用的补充性不仅应体现在逃税数额、比例的“量”上，而且应体现在违法行为本身的“质”上。①逃税行为本质上是一种行政违法行为，在该类行为中，将经过行政处罚的行为排除在刑罚之外，不动用刑法但已经起到了保护国家税收的作用，这符合刑法谦抑性、补充性的要求。基于刑法的谦抑性，对于违法行为的制裁，如果有许多措施可用时，宜先用轻罚，只有轻罚不能有效阻止行为目的时，才有必要动用重罚。刑罚作为国家对于不法行为的最后而且最重的手段性，为避免过于严苛，对于单纯的违反义务的行为，如果行政处罚手段足以达到管理的目的时，没必要动用刑罚。第二，行政处罚证明行为人具有犯罪构成主观方面的“故意”。罪过是行为构成犯罪的必不可少的要件，刑法规定了故意和过失两种罪过形式。故意的内容包括行为人的认识因素和意志因素两方面，故意的认识因素是指行为人已经认识到自己的行为会发生危害社会的结果，意志因素是希望或者放任这种结果的发生。对于以违反行政法规范而构成的故意犯罪来说，构成犯罪必须行为人具备明知。而明知是主观方面的要素，必须以客观证据予以证明。而且行政犯是一种法定犯，与自然犯不同，伦理可责性低，违法与否的界限模糊，实践中也确实存在行为人不知自己的行为是违法的自我辩解，那么这时受过行政处罚可以作为其主观明知的一种证明。如走私罪是故意犯罪，对于如何认定故意，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知中第5条规定的曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的，可以认定为行为人“明知”。第三，行为未被行政处罚的，其未被处罚的数额累计计算从而影响其后行为的刑事评价。刑法中有多个条文规定“对多次实施前款行为，未经处理的，按照累计数额计算”。如刑法第201条逃税罪“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算”、第153条“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”、第347条“对多次走私、贩卖、运输、制造，未经处理的，数量累计计算”。司法解释中也有类似规定，如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第12条第2款规定:“多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”以上刑法和司法解释的规定都体现了不法行为未经行政处罚的数额作为影响下次行为的定罪数额或者量刑数额。如果计入累计的数额达不到定罪数额，当然不构成犯罪;如果累计数额足够定罪，将成为影响适用法定刑幅度的数额。第四，行为受过行政处罚影响量刑。曾经受过行政处罚又实施不法行为的，说明行政制裁对行为人的无效性，反映了行为人的主观恶性，受过行政处罚作为再次行为构成犯罪时量刑的酌定从重处罚的情节自不待言。受过行政处罚作为法定从重处罚的情节，刑法规范中也有规定，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》:醉酒驾驶机动车，曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的，依照刑法第133条之一第1款的规定，②从重处罚。行政处罚也可以作为情节轻重的评价标准而决定行为适用法定刑的幅度。刑法中在对法定刑幅度进行规定时，考量的要素包括数额、情节等，刑法根据“情节严重”、“情节特别严重”配置了不同的法定刑幅度，受过行政处罚作为情节的一个评价因素从而影响法定刑档次的适用。司法解释中对“情节严重”、“情节特别严重”的规定中很多包含受过行政处罚的内容，如《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。受过行政处罚除直接影响量刑外，还影响量刑制度的适用。刑法规定了缓刑制度及缓刑适用的条件，在对缓刑适用的具体操作上受过行政处罚是决定是否适用缓刑的考察因素。2009年最高人民法院通过的《人民法院量刑指导意见(试行)》在缓刑适用条件里规定，受过行政处罚三次以上的不得适用缓刑;在具体犯罪如生产、销售伪劣产品罪，非法吸收公众存款罪，虚开增值税专用发票罪的量刑时，受过行政处罚的不得适用缓刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》规定因侵犯知识产权被行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的一般不适用缓刑。
二、作为定罪量刑要素的行政处罚的范围分析
行政处罚作为定罪量刑的事实使用时，行政处罚所处理的行为应当与构成犯罪的行为是同一性质，并且在法定时效期内。首先，构成犯罪的行为应当与之前所受行政处罚的行为属于同一性质，只有同一性质的行为才反映行为人的主观恶性及行政处罚无效时动用刑罚的必要性。当然同一性质的行为未必同一罪名，刑法中对于同一性质的行为因为犯罪对象的不同规定了若干罪名，这里不要求前后的行为罪名同一，只要行为属于同性质即可。这在相关司法解释中可见一斑，如2014年9月10日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。其次，只有时效期内的行政处罚才能作为刑法的评价事实。涉及到行政处罚的刑法规范及相关司法解释中，有些明确规定了必须是一定期限内的行政处罚才对定罪量刑造成影响，而有些则没有予以规定。规定了只有一定期限内的行政处罚才能作为定罪量刑的事实进入刑事视野予以刑事评价的，一定的期限有的规定是一年有的规定是二年，超过此期间的不进行刑事评价。如刑法规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，根据相关司法解释，“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定，即是指在这一年内的行政处罚对于定罪量刑有影响，超过一年的不能成为刑法的评价事实。但也有些只规定了受过行政处罚而没有规定所受行政处罚的时间界限的，如1999年10月9日《关于办理组织和利用组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》指出:曾因活动受过刑事或者行政处罚，又组织和利用组织蒙骗他人，致人死亡的，属于情节特别严重。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第57条规定了未取得医生执业资格的人非法行医应予立案追诉的根据之一，就是非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。这些规定里都没有指出行政处罚对于刑事处罚的影响时间，是否意味着只要曾经受过行政处罚，不论经过多长时间，均可以影响定罪量刑?申言之，行政处罚作为刑事处罚适用的前提事实，是否没有追究时效的限制?从条文规定本身看应当理解为对行政处罚可以追溯的时间上没有限制，但基于刑法规定了追诉期限，作为构成犯罪的事实行为经过一定期限不再追诉，那么同样地作为犯罪事实的行政处罚应当也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文规定以行政处罚作为定罪量刑因素外，还存在一些隐含性的以行政处罚作为定罪量刑的要素的规定。如刑法规定盗窃罪的行为之一是多次盗窃，根据司法解释，二年内盗窃三次以上的应当认定为“多次盗窃”。那么构成多次盗窃的行为是否包括受过行政处罚的行为?还是仅指没受过行政处罚的行为?如某被告人在两年期间共盗窃三次，数额分别为:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行为中的前两次行为都受到了行政处罚，在认定“多次盗窃”的次数时，应当如何处理?如果不将已经受过的行政处罚的次数计算在内，那么其第三次行为仍旧是行政不法行为，不构成犯罪。如果多次盗窃包括已经受到的行政处罚，那么其盗窃500元的行为即构成犯罪。从立法目的看，应当将已经受过的行政处罚计算在内。如果将行政处罚排除在“多次盗窃”之外，对盗窃惯犯而言，接受行政处罚反而可能成为规避刑事责任的方法，这显然不合常理，违背制裁的目的。这种处理不违反禁止重复评价原则，禁止重复评价原则是指对同一犯罪不得重复定罪并予以刑罚处罚，而行政处罚与刑事处罚是两种不同性质的处罚，已受的行政处罚次数在刑事评价时作为行为人的人身危险性及社会危害性的评价依据而存在。在刑法规范中多处规定的实施某种行为未经行政处理的，按照累计数额计算。“数额累计计算”关系到罪与非罪，关系到刑罚的轻重。首先，累计的对象应当限于同一主体的同一性质的行为所涉及的数额。如赵某先后为A、B两公司的工作人员，两公司都涉嫌单位走私，赵某是其中直接负责的人员，那么对其行为的追究只能是分别累计在A、B两公司的未经处罚的数额，而不能将两个犯罪中的数额累计。①其次，累计的行为应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度，对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。从每次行为是否为犯罪行为的角度来看，多次实施某一行为存在以下三种形式的组合:第一，多次行为中每次行为均达到构成犯罪所需的数额标准，均为犯罪行为。第二，每次行为都未达到构成犯罪所需的数额标准，均为违法行为而非犯罪行为。第三，多次行为中部分达到构成犯罪所需的数额标准，为犯罪行为;部分未达到构成犯罪所需的数额标准，为违法行为。就第一种组合形式而言，因为其所涉及的是同种数罪和连续犯，数额累计计算没有疑问，也不属于本文所讨论的范围，在此不赘述。第二、三种情形则涉及到如何对待违法行为的问题，对这些违法行为是否均应累计，如何累计。针对第二种组合方式，每次行为都未达到构成犯罪所需的数额的，对这种违法行为如果没有相关法律予以规定，而理解为未经行政处罚的一并累计为犯罪，是一种将行政违法行为升格为犯罪行为，跨越了行政权与司法权的界限，与分权原则不符，是司法权对于行政权的越权行为。如果允许如此解释，那么所有的未经处罚的行为均可因为未及时受到行政处罚而构成犯罪，这个结论是荒谬的。当然，在此应将多次违法行为与“一罪”的行为加以区别，有些行为每次单独看都因为数额不够犯罪的界限而只成立违法行为，但这些行为有可能是刑法所指的“一罪”的行为表现，如“蚂蚁搬家式”走私行为，利用邮寄方式逃税，每次所寄的物品所偷逃的应缴税额达不到法律所规定的标准，但这种行为是一种营业犯，即“通常以营利为目的，意图以反复实施一定的行为为业的犯罪”，②对营业犯，应当累计计算数额。目前法律和司法解释中的累计计算的类型应当说就是指的这种营业犯。第三种组合方式，其中一次或者几次行为构成犯罪，其他行为达不到犯罪程度的，应当累计。第三种组合方式中具体又存在如下三种可能的情形:犯罪成立在先，行政违法在后;最后一次为犯罪行为，之前为行政违法;犯罪行为在中间，前后均存在行政违法行为。对此，最高人民法院于1997年的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第12项规定:“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。尽管这一司法解释已经废止，新的司法解释中没有再对盗窃数额累计计算加以规定，但是关于盗窃数额如何累计的问题仍旧存在。从一般法理层面分析，对于行为人基于同一或者概括的犯意，连续实施数个相同的危害行为，尽管刑法学上对其罪数形态存在连续犯、集合犯等不同归类上的争议，但对于其法律后果是不存异议的，共同主张认定为一个犯罪行为，仅作一罪处罚。③因此，对连续实施的行为，累计各次数额就成为“作一罪处罚”的必然选择，而无论各次行为中构成犯罪的行为居于违法行为前后。综上，刑法中所指的累计计算应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度，对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。如果其多次实施的行为均未达到定罪的罪量标准的，不应予以累计，以避免将本应构成行政违法的行为累计成为犯罪。再次，对于累计的时限，即应当累计计算多长时间内的未经处罚的数额，现行刑法没有作出明确规定，司法解释有的没有规定累计的时限，有些则规定了累计的时限。如最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“抢夺公私财物，未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算”，笼统规定了未经行政处罚的行为应当追诉的累计计算数额。这里应当追诉是指应当受刑事追诉还是指未承担法律责任的一概追究，不得而知。对累计计算的时间跨度，有学者认为，“多次行为中，对于构成犯罪的单次行为，应当以刑法规定的追诉时效为准，对于尚不构成犯罪的单次违法行为，则应当以处罚的追诉时效为准”笔者同意这种区分时效的观点，按照此观点，则根据行政处罚法的规定，除法律另有规定的如逃税的追究期限为五年、违反治安管理行为期限为六个月等以外，多数违法行为追究法律责任给予行政处罚的有效期限应为两年，超过两年发现的，不得对违法行为进行处罚。连续犯或者继续犯的责任追究时效从行为终了之日起计算，也只应当累计可以追究法律责任的有效期限内的数额，超出有效追究期限的不应当累计。
三、行政处罚对刑事案件审理的影响
（一）行政规范限定了民事主体资格行政法作为公法，最基本的功能即为维护社会公共秩序。在居民楼开饭店这个具体行为中，行政法基于维护市场经济中民商事交易秩序的需要，对民事关系主体资格即开饭店的居民的资格做出限定。居民楼开饭店涉及民商事从业资格的授予，居民被授予此项资格必须遵照行政法的规定办理相关规定，如《城乡个体工商户管理暂行条例》、《个体工商户条例》《个体工商户登记管理办法》中规定居民需向工商部门申请工商营业执照；《餐饮服务许可管理办法（卫生部令第70）》要求居民需经卫生部门许可后办理相应的许可证件；《哈尔滨市城市居民居住环境保护条例》第七条规定在居民居住区内开办餐饮等商业或者生产经营项目的，应当按照国家规定向环保部门申请办理环境影响评价文件审批手续；《长春市物业管理条例》第四十九条规定在物业管理区内禁止擅自改变房屋或者共用设施设备的用途，如需改变也需要经过一系列的审批手续以及相关业主的同意。可见只有依据行政规范的规定具备上述条件后，居民才具备了在居民楼开饭店的主体资格，即行政规范限定了民事主体的资格。
（二）行政法规对民事法律关系内容产生影响（变更）行政规范有时会对民事法律关系的内容做出指引，使得已存的民事法律关系内容发生变化或者使得已存的民事法律关系内容具体化。首先，在居民楼开饭店这一行为中，行政规范是否对民事法律关系产生影响尚是一个值得探讨的问题。依照《物权法》第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。如果居民已经按照行政法规办理了相关证件，得到了相应的行政许可，那么开饭店的居民与相邻的居民之间依照《物权法》的相邻关系是否会受到影响？相邻居民是否应在店主获得行政许可后负有更高的容忍义务？从法律理论上看，民法与行政法分野明确，分属公私两大部门，各有其规范价值与规范范围，民事法律关系的内容并不因行政法规的介入而发生变化，在居民楼开饭店这一行为中亦为如此，且并没有具体行政规范做出规定要求相邻关系相对人担负更高的容忍义务，因此，基于对私权的保障，在这一具体民事法律关系中的民事权利和义务应不受行政规范介入的影响。从实际影响来看，行政规范介入后居民进行住改商的行为，确实使得相邻关系人实际上承担了相较于之前更为繁重的容忍义务，在我国《物权法》七十七条仅对相邻关系容忍义务作了原则性规定的情况下，这种变化后的容忍义务是否超出了《物权法》中容忍义务的界限，是个值得研究的问题。如果容忍义务的标准是较高的，住改商后相邻关系人的容忍义务可能只是发生义务实际承担量上的增多，并未使容忍义务及相邻法律关系产生实际意义上的变化；但是如果容忍义务的标准是较低的，那么住改商后相邻关系人的容忍义务很可能已经超过我国《物权法》规定的范畴，不仅发生义务实际承担量的增多，同时使容忍义务及相邻法律关系产生实际意义上的变化，这样的结果对相邻关系人是很不利的。《物权法》九十条规定：不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物水污染物噪音光电磁波辐射等有害物质，这是我国关于相邻关系中不可量物侵害的容忍义务范围的唯一一条具体规定，结合《物权法》七十七条，我国针对不可量物侵害是否超越容忍义务仅以国家规定和相邻关系原则以及民事习惯作为判断标准，且国家标准为数不多，相邻关系原则过于概括，民事习惯的司法导入机制又不够完善，这都使得不可量物侵害的容忍义务难以确定其范围。关于不可量物侵害，《德国民法典》的现行立法例较为完备，它规定了国家规定、场所的惯行性及经济上可期待的防治措施等客观表针和理性一般人的主观标准。眼下，我们需要完善我国关于不可量物侵害的规定，明确容忍义务的界限，使得住改商后相邻关系人容忍义务如果在实际意义上超过法定范畴时，给予相邻关系人以救济途径。此方面的立法和理论，都可以向德国借鉴。其次，行政法规在介入居民楼开饭店这一民事行为后，由于缺乏配套的法律规定，也并未使相关的权利义务关系具体化。但是，居民在依据行政法规得到行政许可改变住房用途开办饭店后，从实际上对相邻关系相对人产生了一定影响，相邻关系从原则性的团结互助、合理处理转变为具体化的调和相邻关系人之间因一方开饭店而产生的各种生活、生产问题，如油烟排放问题、噪音污染问题、餐馆营业时间问题等等。这时，有学者主张，在《物权法》的原则性规定下，已无法协调解决由此产生的相邻关系，或者说无法划清相互间的具体权利义务界限，行政法规在介入居民楼开饭店这一具体行为后，应该为相邻关系当事人之间制定、指引更为具体的相邻权利义务关系。但是，行政规范的具体规定同时又将构成公法对私法自治的蚕食、对私人领域的过度介入，形成不健康的民事行为路径依赖。因此，通过对《物权法》七十七条进行司法解释或者出台关于居民楼开饭店相邻关系冲突的指导性案例似乎是一种更恰当的、能够让民事法律问题在私法机制内自行得到解决的途径。最后，行政规范的介入从事实上改变了“住改商”的限制性条件。根据物权法77条以及相关司法解释，改为经营性用房需要取得本栋建筑所有的业主的同意。而由于行政机关在企业设立登记时，只要提供明确的工作场所即可，“至于营业所使用的房屋的性质、用途，一概不予考虑”，从而从实质性上取消了“相关利害人的同意”这一准入门槛。即便发生纠纷后，相关利害人的权利仍可获得法律上的救济，但这一准入门槛的降低仍然导致了侵权几率的大大增加。而由于法律对于何为“取得利害关系人的同意”并无明确的规定，因此各地在实践操作中对此的规定不尽相同。如《长春市物业管理条例》中要求取得“物业管理部门与产权人”的同意，《武汉市建设项目环境准入管理若干规定》规定“确因特殊原因需要申请设立的，必须通过社区居民自治听证决定或取得环境利益相关者的书面同意”。因此，在实践操作中，住宅改为经营性用房这一法律关系的内容已经被行政规范所变更。
（三）符合行政法规的行为对民事法律责任的免除或减轻在探究行政法规对责任承担的影响是，首先应先探讨符合行政法规的行为是否导致民事法律责任的免除？居民在得到政府行政许可开办餐馆，并按照诸如废气排放标准等排放污染物，相邻关系相对人是否还可主张侵权？我国侵权责任法第65条明确不要求把违法性作为环境污染致人损害责任，对此学者也有所共识。参照德国实务则一皆认为，除非法律有明文规定官署的许可可以排除特定私法请求权之行使，否则私法请求权之行使不受影响。针对同类问题，有日本学者提出“容忍限度论”，认为无论污染环境的行为是否违反规制法律的规定，但如果造成损害超出了一般人可以忍受的限度，污染行为人就应当承担损害赔偿责任。因此，在居民楼开办餐馆这一具体行为中，亦应认定行政许可以及符合行政规范的行为（如排放废水废气符合行政法规要求）并不能排除相邻关系人侵权请求权的行使，不能免除开餐馆者的民事法律责任（如果存在侵权的话）。并且，像行政许可之类的行政管制所能做到的仍只是一般性控制，它并不试图，也无法一一掌握、斟酌未来每一侵权个案所涉及的各个具体因素；反之，民法侵权责任制度机制，特色正在于斟酌具体个案情况，发挥「微调功能，型塑出个案正义，透过赔偿责任的追究，以吓阻未来侵害之发生。针对此问题，认为无论污染环境的行为是否违反规制法律的规定，但如果造成损害超出了一般人可以忍受的限度，污染行为人就应当承担损害赔偿责任。明确了行政法规并不会影响民事责任的承担后，那么符合行政法规的行为是否会导致民事法律责任的减轻呢？如果居民依法取得行政许可且按照有关标准排放废水废气，是否会产生民事责任减轻的效果呢？参照有关侵权领域案例发现，放低于标准的污染源，对于生产符合标准的产品，在该限度内将优势判定给污染者、生产者；对于排放高于标准的污染源，生产不符合标准的产品，在该范围内将优势判定给附近的受产品侵害的消费者，但判决结果需依据权利受侵害的实际情况进行判断。可见符合行政法规的行为只是易于产生民事责任减轻的结果,但是与民事责任是否减轻并无实质关系,仅是判断因素之一。
而在德国有关不可量物侵害制度中，基于公法上的信赖保护利益，于《联邦公害防治法》14条规定，基于私法的排除请求权，不得要求已取得确定许可的营业设施停止运营，即受害者不得请求停止侵害，而只能要求施害方采取预防措施或者进行损害赔偿。此规定排除了停止侵害这一责任承担方式的行使，实质意义上产生了减轻民事责任的效果，但是该效果是以明确法律规范予以规定才得以产生的。针对居民楼住改商行为在符合行政规范的情况下是否也有此种效果，应认为在不存在具体法律规范明确规定的情况下，即不具有减轻民事法律责任的后果。这样才能公法规范法无授权即禁止的原则，同时也有利与对相邻关系人权利的保护。而从司徒阳案中的法庭判决“被告侵犯了原告享有居住环境安静的权利，应立即停止侵害，同时要求被告在琴房中加装隔音设施，并承担诉讼费”来看，居民对楼内的商业行为确有一定的容忍义务，但是最低限度的容忍义务建立在正常的秩序不被扰乱的情况下。换言之，商业经营者在限度之上的行为是不被法律所保护的。
二、行政法的民事法源地位的反思
“涉民性行政规章”的大量出现，意味着公权力以一种隐蔽的形式侵入了原本由私法调整的空间。对于契约自由的守护一直是民法学家心灵深处的警戒线。在各个民法领域中，行政权力的介入都应当经过周密的论证，以防造成自治空间的崩塌。从最早的全面禁止“住改商”、到现在的有条件允许，行政法对于业主的对建筑物专有部分和共有部分的使用、收益权能显然有所干预。那么在这个领域内，行政法规范的介入是否是必要的？行政权介入民事，必不可少带来对民事双方的影响。行政权力介入民事的原理无可避免的谈到相互性定理。相互性定理引申于科斯的《社会成本问题》中的相互性思维，简化为甲拥有一项对行为人乙不利或者有害的权利，假设有法律权威取消此权利，则意味着权利转移给了乙，其后果在于乙之转移权力导致对甲权利之损害。而民事领域中存在很多这样的问题，如相邻权中的行为人双方互为便利。本文谈到居民楼中开餐馆，可能意味着商业经营者和居民之间权利的让步和妥协。开餐馆可能对居民的合法权利造成一定的损害，但考虑到经济效应等方面，行政权力保护商业经营者合法权利是对相互性定理的应用，在一种权威的影响下，商业经营的合法权利会影响到原本居民的合法权利。在住改商的问题中，行政规范的民事法源地位应当得以承认：首先，行政救济介入民事领域有利于公共利益的有效保障。民事救济能够解决大多一般性的民事问题，然而其也有无序性和局限性。因为民事救济是达成于对象双方充分认知和认同的基础上的，而在没有双方认同的前提下民事救济是无能为力的。在住改商问题中，如果以经营者个人之力，以自治方式与所有利害关系人进行协商，必定耗费大量时间精力，甚至可能导致经营者不事先征求利害关系人的同意的后果。从此处看来，对公共利益的追求，使得民事领域的个人利益让步于行政权力下的公共利益。行政法通过对意思自治的行使方式做出规定，有利于业主与经营者之间进行有章可循的协调，保障意思自治的效率。另一方面基于维护自由和秩序，行政救济介入民事领域。许多传统民事领域随着社会发展借助传统的民事救济是无法得到妥善解决的，这时行政救济介入成为比较好的解决方式。一般性的行政救济介入民事领域并不侵犯人民的自由和社会秩序，反而对公民的个人意思自由表达和社会秩序的合理化发展提供保障。在住改商问题中，行政部门规定了民事主体取得资格的条件，如将社区听证会决定或环境利益相关者的书面同意作为最终经营者取得营业执照的条件之一，相当于以公权力的方式承认了利害关系人意思自治的结果，能够有效地保障意思自治的有效性。此外，在“住改商”这一特殊问题中，民事领域的容忍义务价值也是行政救济介入民事领域原因。民事行为人会基于意思自治而量度容忍义务的程度，这种量度可能是不客观的，所以需要具有权威的第三方来判断容忍义务的程度。由于相邻关系中存在的容忍义务，法官在判决是否造成侵权时，也要借助行政规范中的一些技术性规范作为裁量标准，从而需要承认行政规范的民事法源地位。
三、结语
（一）行政性垄断的含义及其与国家垄断的区别
简单地说，行政性垄断是政府及其经济行政主管部门、其他政府职能部门滥用行政权力限制和排除竞争的行为。它是以行政手段强行配置资源，长期封锁市场，持续限制竞争，致使市场机制失败。其主体不是参与市场的经营主体，而是地方政府和中央与地方政府各部门，因为是否实行行政性垄断以及实行什么样的行政性垄断都是由行政机关决定的，从事生产经营的企业本身并没有、也无权实施行政性垄断行为。这一点意味着一旦因行政性垄断发生诉讼，这些行政机关将首当其冲地成为被告。
在实践中，行政性垄断的主体大致有以下两种：一是地方政府与政府职能部门以自身名义实施的垄断，如地方政府命令阻碍地区间商品自由流通。二是政府的经济行业主管部门以行政性公司的名义实施的垄断。这种垄断表面上是以市场主体名义实施的，但这种市场主体以行政权力为支撑参与市场交易，甚至与行政权力合二为一，本质上属于行政性垄断。
但是，行政性垄断的主体不包括中央政府，中央政府实施的垄断属于国家垄断，同一般意义的行政性垄断不同。“国家垄断一般是和国家在一定时期的经济政策导向密切相关的，是国家对经济运行的一种干预和保护。”[①]它是中央政府实施的合法垄断，目的是调整和保护国家的经济运行，维护国家利益和公共利益，不属于反垄断法规制的对象。
国家垄断与行政性垄断有着根本的区别：(1)“国家垄断一般和国家在一定时期内的经济政策导向密切相关”[②]，而行政性垄断则与国家经济政策无关。(2)“国家垄断往往以国家权力机关制定的法律作依据，是一种合法行为”[③]而行政性垄断是通过行政权力的滥用实现的，并以有关地方政府、部门的不具有法律效力的土政策、命令为依据，是一种不符合法律规定的违法行为。(3)国家垄断是中央政府运用行政权力在全国范围内统一实施的，具有统一性，而行政性垄断则是地方政府、部门各自为政、独立实施的，不具有统一性。(4)国家垄断的目的是调整和保护国家的经济运行，维护国家利益和公共利益，而行政性垄断的目的是维护地区利益或行业部门的局部利益，其结果是破坏了市场的统一。
行政性垄断的实质是行政权力的滥用，没有行政权力介入的垄断就不能称其为行政性垄断。这一特征从根本上揭示了行政性垄断与经济性垄断的区别。经济性垄断是指经营者、经营者联合体或者经营者组成的社会团体在市场竞争中利用企业联合限价、分割销售市场及企业滥用其经济优势等手段取得市场的垄断地位。各国的反垄断法中都主要规定了这一方面。而行政性垄断则是通过行政权力的强行介入市场竞争而形成的，并非市场运行规律的体现。
（二）行政性垄断的特征
行政性垄断具有以下的特征：
第一，垄断的行政驱动性。行政性垄断状态的形成不是市场竞争的自然结果，而是依赖于行政权的驱动。其与经济性垄断存在着较大的差别，后者的形成是市场竞争的自然结果，完全没有介入行政权力的因素。
第二，行政权运行的违法性。行政性垄断状态的形成乃是行政权违法运行的结果。一方面表现为行政权的滥用，即虽然限定在职权范围内，但却违背法律赋予职权的目的行使职权；另一方面表现为任意超越职权，突破法定权限的疆域行使权力。
第三，行政权运行的分散性。行政权的行使有两种倾向：一是行使过程中的过于集中倾向，主要表现为行政管理活动过程的决策、执行、监督没有明确的功能和组织划分。二是行使过程过于分散的倾向，表现为政出多门，行政决策缺乏前后连贯性，行政执法中多标准，管理对象难以是从。行政性垄断正是行政权运行过于分散的集中体现，地方政府及政府各部门为了自己的利益，地域化或部门化的分散执法正是行政垄断的具体表现。
第三，垄断实施的强制性。行政性垄断以行政权力为后盾，在实施中往往是通过地方各级政府行政机关或经济行业部门行政管理机关的一种或明或暗的自上而下的在一定区域内或在一定行业部门内有约束力的经济命令而实施的。例如，通过颁布规章或授权，使个别企业在某些产品的生产或销售方面、在某一行业部门处于人为的垄断地位等。
第四，垄断后果的破坏性，即与经济性垄断相比，行政性垄断一经生成，其对市场机制与效率提高的内在破坏作用相对较大，而且其消极影响还具有显著的滞后效应。
（三）行政性垄断的主要表现
行政性垄断的主要的表现形式为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒和政府限定交易等。
1、地方贸易壁垒。就是指一些地方及地方政府部门只顾眼前和局部利益，不考虑国家整体经济发展和社会长远利益，滥用行政权力搞地区封锁，市场分割，采用设卡堵口、提高标准、价格差别、税收歧视、信贷歧视等各种手段限制外地商品进入本地市场或限制本地商品流向外地市场，限制地区间的竞争。其主要表现为地方政府为企业组织生产要素和划分销售市场，企业为地方政府提供财政收入。
2、部门贸易壁垒。即政府的经济主管部门为保护其特定行业的企业与经济利益而实施的排斥、限制或妨碍其它企业参与竞争的行为。如公安部门指定办理身份证的照相单位，交通管理部门限定他人到指定的停车厂停车等。
3、政府限定交易。即政府和政府行政部门滥用行政权力，限定他人购买使用其指定经营者的商品，服务和劳务，限制其他经营者正当的经营活动。通常表现为直接和间接两种方式。前者是政府或政府部门以文件或其他公开的形式直接要求他人购买其指定的商品，后者指政府或政府部门限制他人购买商品的选择权，从而达到限定他人购买其指定商品的目的。实践中，诸如指定建筑项目承包商、限定出租车车型等行为均属于这种情况。
4、设立行政公司。即政府和政府部门滥用行政权力，设立在一定行业具有统制功能的公司。行政公司兼具经营和管理的职能，既具有商事公司所没有的行政管理权，也具有行政机关所没有的经营权，实现了金钱和行政权力的结合。这种公司的优势不是在竞争中形成的，其实质也不是经济优势，而是滥用行政权力的结果。
二、行政性垄断的危害和成因
（一）行政性垄断的危害
根据我国《反不正当竞争法》的规定，行政性垄断是指政府及其所属部门超越或滥用行政职权而实施的后果表现为限制竞争或破坏竞争秩序的行为。具体而言，其危害主要表现为以下几个方面：
1、行政性垄断使行政机关无法发挥正常职能。
在市场经济的发展进程中，始终存在着如何协调发挥市场与政府的作用的问题。而现代市场经济国家的政府都会通过一定措施干预和规范经济。我国在完善市场经济体制过程中也存在着处理市场与政府之间关系的问题。
从竞争法的角度讲，市场与政府之间的关系问题，其实质就是如何合理界定并实现政府及其所属部门适应市场经济需求的职责权限，市场经济作为有效配置资源的经济运行机制是迄今最有活力的一种经济形式，但是自发的市场有“失灵”的时候，表现在竞争领域就是市场的无序竞争。在此情况下，需要政府介入市场，具体就是国家以竞争法的方式确定竞争的领域、竞争的原则、竞争的手段与方式、竞争的责任等有关整体竞争秩序的内容；在竞争状态下，依法保护竞争者的合法权益，实现有序竞争的目标，调整国家的竞争政策与目标，并在实践中付诸实施。
由此可见，在国家确保竞争的前提下，无论市场竞争如何变化，政府及其所属部门即行政机关在市场竞争中的职能只能界定在规范、确保竞争的层面上，其职责权限设定的目的只能是维护国家法律所确定的竞争秩序。行政机关假借行政权力、滥用行政权力、超越行政职权实施的违法行为，不仅不能确保竞争的有效进行，相反还会限制竞争或破坏竞争秩序，从而阻碍市场经济的发展。因此，从行政机关依法行政及其经济管理职能而言，行政性垄断将会导致行政机关不能发挥正常职能，这将使行政机关地位或信誉下降，同时还会腐蚀行政机关及行政体制。
2、行政性垄断破坏了统一市场的建立和完善。
经济学理论认为，市场经济得以运行的前提条件在于供求、竞争、价值等经济规律能够综合发挥作用，这些经济规律发挥作用的土壤是完善的市场体系，而完善的市场体系运行要求建立统一的政府、统一的法律、统一的税制、统一的货币和统一的国内市场。必须打破封建割据对市场的分割和垄断，形成全国范围的统一市场，并与国际市场建立密切联系。因此，是否具备统一的市场，经营者能够在市场中有效进行商品生产与交换是判断市场经济完善与否的标志。而行政性垄断通过种种手段制造“条块分割”，会破坏统一市场的建立和完善，“政府滥用行政权力将市场作分割，用行政权力庇护一部分企业，从而侵害了另一部分市场主体的经营权，使‘优’不能胜，‘劣’不能汰，社会资源得不到合理有效的配置。”[④]这必然不利于经济的发展，不适应整个国内市场和国际市场开放的要求。
3、行政性垄断侵犯了竞争者的竞争权，也从根本上否定了竞争。
竞争是推动市场经济繁荣的原动力。事实上，竞争者依据天然的竞争权利参与竞争的过程也即市场的经济运行的过程，只有保障竞争者的竞争权才能推动市场经济的有效运行，而行政性垄断恰恰侵犯了竞争者的竞争权。
（二）行政性垄断的成因
引发行政性垄断的主要成因有以下三个方面：
第一，新旧经济体制转换不到位是行政性市场垄断形成的体制根源。
我国历来就有行政干预经济的传统，在“国家本位”的观念之下，行政权力极度膨胀，关系国计民生的各项社会性事业都纳入由国家统管的体制，经济发展也不例外。伴随着社会主义市场经济的确定与发展，行政力量在社会经济运行中的功能趋于弱化，市场机制的基础作用相对强化，现代行政性垄断几乎都是计划经济的产物。西方国家从18世纪取消重商主义而遵从经济自由主义至今，己无行政性垄断之虞。西方发达国家的反垄断法基本上都不涉及反行政性垄断，这是由他们的经济发展历史和现时的经济发展水平所决定的。与此相反，我国的市场经济体制是从高度的计划经济转轨而来的，没有经过像资本主义国家那样的长期自由竞争的经济发展阶段，行政性管制和行政性垄断大量存在。
具体表现为：市场机制发育相对迟滞，对社会经济生活应有的主导功能不能及时有效发挥，导致传统行政体制惯性效应的过度释放；市场法制建设不完善与市场规范机制的残缺，引发实现市场行为的无序与混乱；垄断性行业与竞争性行业理论界定与现实认定的失调，诱发行政性市场垄断的广泛滋生。
第二，市场垄断利润的诱惑是行政性市场垄断形成的经济动因。
市场经济的一个必然前提就是利益的分化与多元。只有在利益的多元化的基础上才能产生市场行为的驱动力，展开竞争。当代中国在创造市场经济前提下，强调利益分化的同时，又走向了另一个极端，即利益主体的过分分化和利益配置的极端不合理。这集中体现为中央政府对地方政府及行业主管部门的放权，使它们自主管理的权利不断扩大，同时又实行财政包干，中央、地方“分灶吃饭”，所有这些都强化了地方和部门利益。在利益机制的驱动下，权力与市场便容易产生蜕变的结合。
第三，政治体制改革与创新的迟滞是行政性市场垄断形成的政治基础。
世界各国社会经济变革的历史与现实充分表明，政治体制改革与经济体制创新的有机结合是一个社会进步与经济发展的根本动力；而且，与各国实际国情相联系，政治体制改革与经济体制创新的时空序列呈现出明显的多样性。
就我国的情况而言，经济体制改革在没有政治体制改革突破的情况下已经走到了尽头；在市场经济条件下，在我国经济体制明显创新的同时，作为上层建筑的政治体制也进行过部分改革，但从总体上讲仍然维持着传统计划经济时期的框架模式，特别是政府机构与政府职能方面变革不大，从而对行政性市场垄断人为迁就与放任，使其得以发展与蔓延，为经济体制改革的深化设置了不应有的障碍。更为严重的是，在市场化改革日趋深入的社会背景之下，由于政治体制改革滞后与政府机构职能转换不到位，致使权力蜕变为一种垄断性的利益资源，从而产生权钱交易与行败，最终导致市场失效与权力异化，难以真正实现以市场为基础的资源优化配置。
三、行政性垄断的法律规制
行政性垄断是计划经济体制向市场经济体制过渡的一种伴生物，其生存土壤是资源配置的计划性和行政隶属性，其产生条件是政企不分、政资不分的政府职能尚未根本改变。改革使计划经济体制下政府管理的无限性不存在了，但经济体制改革突出了利益的多元化。行政性垄断由于行政权力的介入，使得它比经济垄断对市场公平竞争的危害性更大，据经济学家胡鞍钢研究，这种腐败所造成的损失已达五百多亿元到一千多亿元，并且直接使人民的福利遭到侵害。
从法律上来说，要解决我国现存的行政性垄断行为，可以考虑从以下方面入手：
（一）运用行政指导制止行政性垄断行为
行政指导是国家行政管理的重要方法之一。它是指国家行政机关在其所管辖的事务的范围内，对于特定的行政相对人，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。工商行政管理机关作为《反不正当竞争法》的主要监督检查机关，在现有法律未明确规定工商行政管理机关对行政性垄断具有处罚权的情况下，可以运用行政指导制止行政性垄断行为。工商行政管理机关在对行政性垄断行为主动调查，查清事实后，可以向行为人的上级机关提出行政建议，建议其责令改正，或者直接向实施行政性垄断的机关提出行政告诫，建议其改正违法行为。
（二）严格执行现有的《反不正当竞争法》
根据《反不正当竞争法》第三十条的规定，政府及其所属部门违反本法第七条的规定，实施限定他人购买其指定的经营者的商品，限制经营者正当的经营活动，限制外地商品流向本地市场或者限制本地商品流向外地市场的行政性垄断行为的，由上级机关责令其改正，情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。政府及其所属部门实施上述行为的，工商行政管理机关可以在查清事实的基础上，向同级或者上级政府及其所属部门提出行政建议，建议其停止限制竞争行为，消除限制竞争行为的后果。在政府及其所属部门实施的限制竞争行为中，被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，工商行政管理机关应当立案查处，按照《反不正当竞争法》第三十条的规定，没收其违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
（三）借鉴相关国家立法经验，尽快制定我国的反垄断法
中国现阶段存在的行政性垄断对市场经济新秩序的危害要远远大于经济性垄断。所以，中国反垄断立法规制的重点也应当放在反对行政性垄断上来。
其他国家反垄断法中也有对行政性垄断的规定，如匈牙利的《禁止不正当竞争法》、保加利亚的《反垄断法》都明确规定，如果国家行政机关或地方政府机构做出可能产生垄断、损害竞争自由的决定，必须予以制止[⑤]。又如作为转型国家代表的俄罗斯，反垄断法对行政性垄断的规制更为明确具体。俄罗斯在1995年3月25日出台了《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》，用三个条款对行政性垄断做出了规制。主要内容有：
第一，对行政机构抑制竞争的法令和行为的规制。依据该法第7条规定：(1)对机构的限制竞争的法律法令的禁止。(2)机构不得在任何领域中无理由地阻碍经济实体的活动。一是不得禁止经济实体从俄联邦的一个区域进行销售（购买、交易、收购）的权利。二是不得对经济实体下达指令，要求对特定买方（消费者）团体优先购买商品或优先签订契约，而不顾俄联邦的法规和正式法令所规定的优先顺序。三是不得在任何活动领域中无正当理由阻碍创建新经济实体。无理由地授予特定经济实体或若干经济实体以好处，使这些实体与在同一商品市场中运行的其他经济实体相比，处于更优越的特权地位。四是对经济实体的形成、重组和停业所的决策以及授予一个或若干经济实体的特权，在俄联邦立法机关的法令未做规定的情况下，都必须经过反垄断当局的批准。(3)对出于制造和销售垄断商品的目的而设立机构的限制。
第二，对行政机构抑制竞争的协议的规制。根据第8条的规定，一个联邦行政权力机构、俄联邦部门的行政权力机构和市政当局与另一个联邦行政权力机构、联邦部门的行政权力机构、市政当局达成的任何形式的协议(协同行动)，如果导致或可能导致抑制竞争或损害其他经济实体或自然人的利益时，可根据已建立的程序被全部或部分禁止，或被宣布为无效。这些协议是指可以产生下列后果的协议：(1)抬高、压低或操纵价格(价目表)；(2)划分市场范围、总销售额或购买额、所售商品的等级或卖方或买方(消费者)集团；(3)限制经济实体进入市场或将其排除在市场之外。
第三，对权力经商的规制。根据第9条的规定,不允许国家权力机构和国家行政机构的官员参与企业性活动,禁止官员从事下列活动：(1)参与自主的企业活动；(2)拥有企业；(3)在一个公司或合伙机构的全体会议上直接或通过代表行使赋予其所持有的股票、捐赠、股份或共享股份的表决权；(4)在一个经济实体的管理机构中占有一个职位。[⑥]
仅对照俄罗斯的立法实践就可以发现，中国目前的行政性垄断的法律规制存在以下问题：
第一，尚未出台专门的反垄断立法，法律体系不完整。外国尤其是转型国家,与中国有着相同的经济基础、社会制度、文化背景，目前都属于转制国家，都处于从计划经济向市场经济转轨过程中。但这些国家在转制工作一开始，就注意到了运用反垄断法对行政垄断进行规制问题，积极制定了反垄断法，并把行政性垄断作为重要反垄断任务进行规制。而中国的各种反行政性垄断规定只是散见于各种单行法律规范之中，这些现行规则零散在众多的《条例》、《通知》、《暂行规定》和部分法律中，没有形成完整的法律体系。
第二，法律级次低，权威性差。大部分规则是国务院各部委的行政法规,权威性不够。现代反垄断法从1890年美国《谢尔曼法》起已发展了100多年。无论是英美法系的美国,还是大陆法系的日本，还是英美法、大陆法相渗透的欧盟,都形成了既有个性又有共性的反垄断法律制度体系，这其中绝大多数都对行政性垄断作了明确的规制。虽然反行政性垄断在市场经济国家不是重点内容,但只要有政府,只要政府还在经济领域行使权力，就有可能产生行政垄断。用立法的形式，特别是高级次的法律形式限制行政性垄断，十分必要。
第三，法律责任规制水平低,约束力不够。仅出台的《反不正当竞争法》，在该法中对政府滥用权力限制竞争的法律救济手段，只规定“由上级机关责令其改正”。实践中，往往上级机关对滥用行政权力的行为熟视无睹，或者采取大事化小、小事化了的态度，从而使受害者的合法权益得不到保护，政府滥用权力的行为得不到纠正。相比较外国反垄断法法律责任规定全面,一般都具有民事责任、行政责任和刑事责任。
第四，规制的范围过窄，尚不能全面制止行政性垄断。从目前的规定上看，主要集中在对政府及其所属部门和公用企业的限制竞争上。美国在20世纪70年代末，在反垄断法实践中就确立了“同等对等”原则,规定政府行政机关,在实施垄断、限制竞争时与企业实施垄断、限制竞争时处于同等的法律地位，同样受反垄断法的调整。[⑦]
打破行政性垄断，不仅涉及到行业管理体制的变更，更直接涉及行业既得利益的调整。许多垄断企业都是由国家或地方政府直接投资兴办的，不可避免地带有浓重的行政色彩，表现在政府既是这些垄断企业管理政策的制定者又是监督者，还是具体业务的实际经营者。这种状况短期内难以完全消失，也是中国制定反垄断法的障碍所在。各国反垄断法的立法实践都注意到这一问题，并在行政性垄断的行政主体的责任、执法机构上作了明确具体的规定。我们应当博采众长，从中国实际出发，结合中国国情，制定一部既具有本国特色、又与国际接轨的将行政性垄断的规制作为重要内容的科学完备的反垄断法。
参考文献：
1.文海兴、王艳林：《公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995年版。
2.王保树：《论反垄断法对行政性垄断的规制》，载《中国社会科学院研究生院学报》1998年第5期。
3.姜彦君：《中外行政性垄断与反垄断法规制的比较研究》，载《政法论坛》2002年第6期。
4.王晓晔：《依法规范行政性限制竞争行为》，载《法学研究》，1998年第3期。
5.季晓南主编：《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版。
6.《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版。
7.黄欣，周昀：《行政垄断与反垄断立法研究》，载《中国法学》2001年第3期。
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[①]文海兴、王艳林：《公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995年版，第128页。
[②]王保树：《论反垄断法对行政性垄断的规制》，载《中国社会科学院研究生院学报》1998年第5期。
[③]姜彦君：《中外行政性垄断与反垄断法规制的比较研究》，载《政法论坛》2002年第6期。
[④]王晓晔：《依法规范行政性限制竞争行为》，载《法学研究》，1998年第3期，P91。
[⑤]季晓南.中国反垄断法研究[M].北京:人民法院出版社，2001版，P435。
[⑥]《各国反垄断法汇编》编选组：《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001年版，P598-600。
[⑦]黄欣、周昀：《行政垄断与反垄断立法研究》[J]中国法学,2001,(3)P105
一、税务行政复议案件增多的原因
1．纳税人法律意识的提高。主要表现为自然人提起复议的案件数量大幅度增长，复议应诉事项全面延伸，由过去以行政处罚为主，到现在以征税行为和行政处罚为主的转变，涉及行政强制、行政许可、行政不作为等几乎所有的法律规定可以要求复议的税务具体行政行为。主要因为各级税务部门大张旗鼓地宣传税法，税收法治逐步深入人心，纳税人在履行义务的同时，也在寻求税法赋予的权利，从关系维权到法律维权，法律正逐渐成为纳税人维护自身合法权益的重要手
段。
2．税务行政执法不规范。统计分析显示，2001年税务行政复议的维持率是28．8％，2002年是23．9％，维持率不高，说明税收行政执法行为存在偏差。具体表现在重实体轻程序，随意执行税收政策，滥用税收自由裁量权，缺少服务意识，工作简单粗暴。既有思想观念上的原因，如缺少程序公正和税收法定的现代法制观念和治税观念；也有执法目标定位上的原因，如一些税源较贫乏、财政需求较大的地方，完成任务优先于依法行政，复议案件因此增多是可以想见的。既有税务干部素质上的原因，如对税收政策认识的偏差和服务意识的缺位；也有执法监督机制的建设相对不力的原因。
3．税收立法存在缺陷。我国税收立法层次不高，税收政策频繁调整，产生了大量的短期行为；现行税收法律法规存在设计上的不足和不完善，实体法中有很多要素不确定，税收程序法中一些规定不严密，税务机关在运用自由裁量权时，容易出现违规操作、显失公平、过罚失当的问题；税收立法的前瞻性不够，许多新情况、新问题不能及时在税收立法上予以规范。由于纳税人法律意识的提高和专业中介服务机构如会计、税务、律师等大量介入，纳税人开始质疑上述税收立法上的问题，这方面的税务行政复议案件有增多的趋势。
4．复议制度的逐步完善和复议工作的发展。行政复议机关受理行政复议，不得收取任何费用，使纳税人行使复议救济的成本很低；新《税收征管法》对必经复议的前置条件放宽了，即对征税行为不服，既可以选择缴清税款，又可以选择提供纳税担保，更大地方便了复议申请人；行政复议确认的全面审查原则，使纳税人对征税行为及与此相关的行政罚款不服，通过对行政处罚的复议，也可以达到复议征税行为的目的。这些便利条件都不同程度地促使复议案件增多。同时，税务行政复议工作质量的提高反过来又取信于纳税人，促使纳税争议发生后纳税人更愿意选择行政复议。
二、应对税务行政复议案件增多的措施
1．强化执法监督，提升执法质量，是降低税务行政复议案件的主要措施。税务部门和税务人员，应牢牢把握“依法治税”这一灵魂，探索新的思路和方法，在治税观念上，实现“人治”向“法治”的转变；在治税思路上，实现“任务导向型”向“法治导向型”的转变；在治税方法上，实现“管理整治”向“管理服务”转变，积极开展依法行政，全面推行税收执法责任制、重大税务案件审理制度、税务人员执法资格和等级认证制度，加强税收执法检查和过错追究的力度，通过执法权的有效制衡和执法权的规范行使，全面提升执法质量，减少税务争议，从而达到降低复议案件发生率的目的。
[论文摘要]建立市场经济，必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》，并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。
一、行政垄断的定义
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后，几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断，行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场，导致了资源配制效率低下，国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖，阻碍了资源配制的渠道，制约了技术的创新和扩散，并最终导致经济发展的低效率。因此，我国在建立社会主义市场经济体制的过程中，也必须反垄断，且重点要反行政垄断。以下的分析，主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中，主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此，在我国《反垄断法》中，明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
（二）行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件，是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看，两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意，客观上对市场竞争造成损害，因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际，从法律层面考虑，将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此，只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
（三）行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之，不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争，还是行政垄断，都是对国家强制性法律的违反，都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样，它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多，所侵害的社会关系也非常复杂，既有侵害国家行政管理秩序的，也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
（四）行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现，概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定，具体表现为：
1．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；(3)采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；(4)设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5．行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6．行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件，是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因，非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因，是传统体制的滞留和局部利益的驱动，但进一步分析，却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先，历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”，加上严格计划经济体制下的政府集权，使行政垄断在新的形式上得到了加固，改革开放后，在遇到市场经济的负面效应时，也常常简单归咎于缺乏管理，而再次强化早已驾轻就熟的行政干预，形成不良循环。其次，体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源，对地方利益的追求成为地方政府的主要目标，封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三，地方政府的政绩评价标准和考核体制，过去很长一段时间以GDP为唯一指标，没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。转四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析，可以看出，现实中大量存在的行政垄断的形成，有着相当复杂的历史和现实原因，对行政垄断进行规制，是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台，将反行政垄断规定其中，客观上会促使、推动行政管理体制的改革，《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点：
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权，采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关，所以，由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施，能够和强大的行政垄断主体相抗衡，《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述，我国反垄断法的出台，特别是其中有关行政垄断的规制，使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献:
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行政诉讼是我国一项基本的法律救济制度，对公民、法人和其他组织等行政管理相对人的合法权益是最直接、最实际的保护。近年来，消防行政执法在推进依法行政的进程方面，取得了长足发展和进步，但同时不可避免地有一些行政诉讼案件发生，通过这些案件进行理性分析，不难发现一些问题和规律。
一、消防行政诉讼案件的主要特点
1、
数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患
299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322
人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。
2、
行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%。
3、
行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。
4、
从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。
二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策
1、
火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。
火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。
此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。
法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。
2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼
我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。3、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查
个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。
4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存
公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。
毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，
更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。
三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测
1、消防行政诉讼案件数量将上升
我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。
2、消防行政诉讼案件难度加大
近年来，国家对消防工作特别是消防行政执法工作进行了较大的改革，随着改革的进一步深入，行政争议往往同出现的新问题交织在一起，出现复杂的趋势。无论作为当事人的消防部门和原告，还是作为裁判者的人民法院，都需要适应可能出现的新变化。随着消防体制的改革的深入，火灾扑救是否可诉终有定论。
关键词：行政诉讼；规范性文件；司法审查制度
中图分类号： D913 文献标识码： A
新修改的行政诉讼法规定公民、法人或者其他组织认为行政机关据以做出行政行为的规范性文件不合法的，可以在对行政行为提讼时，一并要求对该规范性文件进行审查。这也仅仅是对规范性文件的附带审查进行了原则性的规定。将行政规范性文件纳入司法审查的范围，将推进行政诉讼的快速发展，同时对行政规范性文件的司法监督属于事后监督，涉及司法对行政的干预，因此必须确立行政规范性文件司法审查的标准以保证行政机关能够正常行使其职权，同时又能真正发挥司法对行政的监督作用。我国行政规范性文件司法审查制度的构建需要根据我国的具体情况并借鉴国外的司法审查制度，使我国的行政规范性文件司法审查制度能够满足社会发展的需求，同时又能促进法治中国的建成。
一、行政规范性文件司法审查的前提条件
人民法院对行政规范性文件进行司法审查，必须符合一定的诉讼条件，如原告应当具有原告资格，受诉法院具有管辖权，被告为适格的被告，原告向人民法院提讼必须在期限内等，对这些条件进行规定是对规范性文件进行审查的前提条件。同时法院对行政规范性文件的司法审查与普通的行政诉诉不同，行政规范性文件司法审查的依据、审查的范围以及司法裁判的类型对行政机关及其行政行为的相对人都有很大的影响。因此法院对行政规范性文件进行司法审查应当与对普通行政诉讼案件的审查有所区别。
（一）原告的主体资格
向人民法院提讼必须是具备原告主体资格的人，只有具有原告主体资格的人才能请求法院对其诉讼请求进行审查，法院才会受理其申请。根据《布莱克法律大辞典》的解释，所谓原告资格“是指某人在司法性争端中所享有的将该争端诉诸司法程序的足够利益，其中心课题是确定司法争端对人的影响是否充分，从而使人成为本案诉讼的正当原告。如果人符合原告资格的各项要求，具有司法争端所影响的足够利益，就可以认为人在诉讼中享有法院应当给予保护的实实在在的利益。原告资格的另一个作用是确定司法审查的范围，即法院是否享有审判某一司法争端的权利。原告资格与人实体诉讼请求的是非曲直没有直接关系。”根据该解释，原告必须对司法争端具有足够利益，对司法争端不具有足够利益的人不具有原告主体资格。
1. 原告资格的认定。各国在原告资格问题上的规定各不相同。美国的原告资格经历了从“法律权利标准”到“利益范围标准或者单一的事实损害标准”的变迁。即从要求只有当事人受实定法保护的权利遭受行政机关的行政行为侵害时，才能请求法院对侵害行为进行审查，扩大到只要行政机关的行政行为侵害了原告的利益，就能提请审查，这种利益不需要是法律特别规定或者特别保护的，只要能主张是处在法律规定或调整的利益范围内即可。①在英国公法上的救济属于特权救济，原告资格受不同救济手段的限制，直到1977年最高法院规则在修改后的第53号命令第3条第5款中规定：“法院除非认为申请人与申请事项有足够的利益关系，否则不予批准申请许可。”用“足够利益”作为原告资格的统一标准。①只是对于如何检验是否有“足够利益”，则没有明确的规定，这个问题必须由法院根据个案来解决。②日本以“法律上的利益”来界定原告资格，只是“法律上的利益”也存在不同理解，或认为指“实定法所保护的利益”，或认为指“裁判上值得保护的利益”等，从而范围上也存在区别。③德国则以诉讼权能一词来分析原告资格问题，诉讼权能的具备应兼有对抗权利侵害及涉及本身两项要素。④对侵害的权益分析上，德国以“公权利”与“反射利益”的区别来作为界定原告资格的标准。⑤
2. 原告资格的限制。对原告资格进行限制，一方面能够节约司法资源，另一方面能够防止滥诉的产生，在考率我国对规范性文件提起司法审查的原告应具备怎样的条件时，也应当考虑对原告资格进行限制。哪些人能够对规范性文件提起司法审查，有不同的观点，有人主张由于规范性文件的效力范围比较广，规范性文件违法会侵害很多人的合法权益，因此应当赋予所有的公民、法人或者其他组织原告资格，只要公民、法人或者其他组织认为规范性文件侵犯了其权益，就可以向人民法院提讼。有人主张，规范性文件违法并不必然侵犯公民的合法权益，只有规范性文件转化为具体行政行为时，才会对公民的权利义务产生影响，因此，对规范性文件提讼的权利应当赋予实体的权利义务受到侵害的个人。对于原告的主体资格问题，介于对规范性文件的审查既可以采取直接审查也可以采取附带审查的方式，对规范性文件提起直接审查的诉讼，应当由检察机关作为原告，检察机关作为国家的监督机关，由其作为原告对行政规范性文件提起司法审查之诉，一方面能够发挥检察机关的监督职能，也能够防止对规范性文件的滥诉。对于附带审查的方式，原告的主体资格就应不予限制，因为原告在提出其他诉讼请求的同时，要求附带对规范性文件进行审查，此时的规范性文件应当是与其他的诉讼请求有关联的规范性文件，或者说是行政机关具体行政行为的依据，公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯了其合法权益，并且认为据以作出具体行政行为的行政规范性文件违法的，就可以提起对规范性文件的附带审查请求。
（二）法院的管辖权
对规范性文件提起司法审查，需要向有管辖权的法院提讼，对规范性文件进行司法审查的权限应当赋予哪类法院，各国的规定不同：英国对行政规范性文件的司法审查，一审集中由高等法院王座分院统一进行审理，当事人不服行政机关依据某一项条例作出的某一项行政决定的，就可以以该条例无效为由向高等法院王座分院提讼，要求高等王座法院依法审查该条例，如果当事人对高等法院王座分院的判决不服，可以向上诉法院提出复审，直至上议院。美国对规范性文件的司法审查虽然采用的是分散式模式，即地方法院对行政规范性文件也有审查权，但是在美国对规范性文件的审查也十分谨慎，一般由联邦上诉法院对行政规范进行审查，而且对于一切重要的行政决定，美国直接在法律中规定由上诉法院对其进行审查，美国对该制度这样进行安排，主要是基于两方面的考虑，一方面是为了避免地方法院法官的素质不高，对规范性文件的审查能力缺失，上诉法院对规范性文件进行审查，实行合议制，而且上诉法院法官的能力和司法水平比较高，由上诉法院进行审查，可以保证审判质量，同时又能节省司法资源。在德国，根据其行政法院法第47条的规定，如果是依据建筑法典的规定颁布的规章、法规，其他阶位上属于州法律以下的法规，只要该法规是由州法律予以规定，对此类规章和法规是否有效的管辖权在高等行政法院；如果法律明文规定法规专门由州审查，则由州审查。联邦最高行政法院作为行政诉讼的终审法院，当然拥有对法规、规章的审查权。在法国，根据行政条例制定主体的不同将对规范性文件的审查赋予不同的法院，对于总统和部长会议的命令及部长制定的行政条例的审查由最高行政法院行使，对于解释及审查行政决定的意义及合法性的上诉案件
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和关于行政条例的越权之诉的上诉案件，则由上诉行政法院进行审查，对于部长制定的行政条例是否合法是判断某一问题的先决条件时，行政法庭也有权对该条例的合法性进行审查并作出决定。
从上述国家对行政规范的审查法院来看，各国对规范性文件的司法审查都十分的重视，在对行政规范性文件进行司法审查时都相应的提高了受诉法院的级别，甚至在法律对行政规范性文件的审查法院直接予以规定。相对来说，我国的行政规范性文件的情况更为复杂，对我国行政规范性文件的司法审查应当赋予哪些法院，争论也颇多，有人建议成立专门的行政法院，由行政法院负责审理所有的行政案件和对规范性文件进行审查的案件，有人认为应提高行政规范性文件进行审查的法院的级别，一方面可以保证法院独立审理案件，另一方面，较高审级法院的法官素质和能力较高。设立专门的行政法院对行政规范性性文件进行司法审查的方案行不通，一方面设立专门的行政法院成本太高，成立专门行政法院之后人员的分配也存在问题。对于我国的行政规范性文件的司法审查，应当结合我国现行的行政诉讼体制。
对行政规范性文件单独提讼的案件，由行政规范性文件的制定机关的上级人民法院行政审判庭进行审理，当事人对人民法院的裁决不服的，可以上诉至上级人民法院，这样对行政规范性文件进行审查的初级法院即为中级人民法院，对规范性文件的司法审查亦应实行两级终审制，这样一方面能够维护法律的权威，另一方面又能防止无休止的诉讼循环，对于最高人民法院对规范性文件进行审理的一审行政案件实行一审终审制。对行政规范性文件提起附带审查的行政诉讼案件，确定其管辖法院更为复杂，由于是附带审查，因此是否可以将作出行政行为的行政机关所在地的法院为受诉法院，还是以行政规范性文件制定机关的上级人民法院为受诉法院，针对这种情况，应当赋予级别较高的法院进行管辖，如果作出行政行为的行政机关与行政规范性文件的制定机关是一致的，那么就可以按照对行政规范性文件单独提讼的方式确定管辖法院。如果适用规范性文件的行政机关与制定机关不一致，此时应当以行政规范性文件的制作机关来确定法院的管辖权，在附带诉讼中，行政规范性文件的审查是判断行政行为是否合法的依据，根据制定机关来确定法院的管辖既节省了司法资源，又能保证行政纠纷的实际解决。对于由多个行政机关联合制定的行政规范性文件提起的诉讼，如果这些制定机关不再同一个法院管辖范围之内，可以在法律中直接规定由较高级别的法院进行管辖，因为由多个机关联合制定的规范性文件比较特殊，其比由单个机关制定的行政规范性文件的影响更大，直接规定由较高级别的法院进行管辖能够满足司法的实际需要。
（三）被告资格
我国行政诉讼法没有规定可以直接对规范性文件提讼，对于规范性文件提讼时，被告即为规范性文件的制定机关，这没什么争议。对行政规范性文件进行附带审查的则存在追加被告以及法院是否能够受理的问题，在诉讼实践中，要求对规范性文件进行附带审查往往是在对行政行为提讼之后，此时作出具体行政行为的行政机关是被告无疑，如果原告在法院受理之后，原告要求对行政机关据以作出行政行为的行政规范性文件进行审查，那么此时法院能否追加行政规范性文件的制定机关为共同被告，需要根据具体情况进行考虑。如果追加行政规范性文件的制定机关为共同被告，受诉法院将面临是否具有管辖权的问题，如果法院对规范性文件没有司法审查权，那么意味着法院就应当终止审理并将案件移送有管辖权的法院，这将造成法院审判资源的浪费。对于在行政诉讼案件中，原告要求对规范性文件进行司法审查的案件，应当综合案件的具体情况，确定本案的被告。在附带诉讼中，原告提起行政诉讼的直接目的是为了排除行政行为所造成的侵害，要求对规范性文件进行司法审查的目的也是为了排除行政行为造成的侵害。如果此时追加行政规范性文件的制定主体为被告，行政诉讼的审理期限将会延长，被行政行为侵犯的权益得到救济的时间就会延长，对于该类案件，人民法院在审理的时候应当充分发挥法院释明的功能，由当事人进行选择，如果原告坚持要求追加被告的，人民法院则应按照法律程序的规定追加被告并将案件移交由管辖权的法院进行审理，如果原告允许法院不追加被告的，法院可以将行政规范性文件的制定主体列为第三人参加诉讼，案件审结之后，人民法院应当将案件的审理情况告知人民检察院，由人民检察院决定是否对行政规范性文件提请司法审查。
（四）期限
对行政规范性文件提起司法审查，应当有一定的期限限制。我国行政诉讼法对行政复决定不服的期限限定为收到复议决定之日起十五日内，对行政行为提讼的，在知道或应当知道行政机关作出行政行为之日起六个月内等等都进行了规定，对规范性文件提讼的期限也应限定一定的期限，对于行政规范性文件提讼的期限，应当区分单独的审查还是附带的审查，对于附带提起对行政规范性文件进行审查的期限应当限定在原告对行政行为期至诉讼程序结束的时间之内，如果原告在该期限内没有提出对规范性文件审查的请求，人民法院作出判决后，原告以规范性文件不合法为由要求人民法院重新作出案件审理的，应当根据“一事不再理”的原则，直接驳回原告的诉讼请求，以免造成司法资源的浪费，同时为了避免违法的行政规范性文件继续侵犯公明的合法权益，原告可向检察机关提出诉讼建议，由人民检察院直接向人民法院提起对规范性文件进行司法审查的诉讼。对规范性文件直接提讼的期限，应当限定为行政规范性文件公布之日起一年。行政规范性文件施行后，公民对规范性文件的理解、规范性文件瑕疵的暴露，都需要一定的时间。如果不限定直接提讼的期限，规范性文件一经，检察机关就要求对规范性文件进行审查，那么就有可能干扰行政机关职权的正常行使。限定检察机关直接提讼的期限为一年，在规范性文件公布之日起一年之中，行政机关在适用规范性文件的过程中就有可能发现规范性文件的瑕疵，此时就能对规范性文件提起司法审查。如果将对规范性文件提起司法审查的时间予以延长更多，那么公民、法人或者其他组织的合法权益遭受行政规范性文件侵权的可能性就更大，因此，将对规范性文件提起司法审查的时间限定为一年是比较适合的。
二、行政规范性文件司法审查的依据及范围
（一）行政规范性文件司法审查的依据
对行政规范性文件的司法审查包括法律问题和事实问题两个方面，确认行政规范性文件的合法性的依据应当包括被审查行政规范性文件的上位法，由于我国的行政诉讼法未将规章列入行政诉讼的受案范围，对行政规范性文件的司法审查依据包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例及规章。对行政规范性文件是否合宪的审查，不仅仅限于宪法条文所限定的内容，还应包括宪法的基本原则、基本精神。将法律作为审查行政规范性文件的依据时，不仅限于当事人指明的其所违反的法律，还包括法院在审理过程中发现的行政规范性文件可能违反的法律规范，法院对适用何种法律来确认行政规范性文件是否违法就有选择适用的权利。对于行政法规、地方性法规和规章能否作为司法审查的对象，理论界争论颇多，鉴于我国的实际情况，行政法规、地方性法规和规章尚未列为司法审查的对象，从我国的法律法规效力体系来看，行政法规、地方性法规和规章均具有一定的法律效力，对行政规范性文件进行审查时，可以依据行政法规、地方性法规，对于规章能否作为行政规范性文件司法审查的依据，行政诉讼法明确予以规定将规章作为法院司法审查的参照，因此对规范性文件的审查对规章也应当是参照标准。自治条例和单行条例，是基于我国的多民族性决定的，因此在对民族自治地方的行政规范性文件进行审查，应当有限适用自治条例和单行条例。
（二）行政规范性文件司法审查的范围
司法具有被动性的特征，对行政规范性文件的司法审查作为行政诉讼的一种，同样具有被动的特点，那么对于规范性文件的审查是否也应按照不告不理的原则，如果原告只请求法院对行政规范性文件的某一条款或者某一部分进行审查，法院是否只能审查原告的诉讼请求的部分，原告诉讼请求之外的部分，则不予审查。由于规范性文件的特殊性，对于这样的情况应扩大法院的审查范围，赋予法院对整个规范性文件进行审查的权力。因为行政规范性文件往往是一个整体，只要原告要求对行政规范性文件进行司法审查，法院就要对该规范性文件的整体进行审查，以确定该规范性文件是否合法。但是对于行政规范性文件的审查也不能无限制的扩大，法院不能主动提起对规范性文件的审查，人民法院在审理对原告提起的规范性文件进行审查的案件时，规范性文件的制定依据是上位的行政规范性文件，法院也不能审查该规范性文件的合法性。
三、行政规范性文件司法审查的诉讼类型
将行政规范性文件纳入行政诉讼的范畴，规定行政规范性文件可诉，意味着行政规范性文件的司法审查可以纳入行政诉讼类型。行政诉讼类型化有利于更好地满足原告提讼所追求目标的实现，更好地指引当事人的诉讼行为和法院的受理、审判行为。原告请求对规范性文件进行审查，其请求可以概括为两种，一种是要求判定行政规范性文件违法，另一种是要求判定行政规范性文件违法且侵权。
（一）确认诉讼的亚类型
确认诉讼是指原告要求法院确认行政行为的合法性、效力以及行政法律关系是否存在的诉讼类型。①在民事诉讼中，存在这样的情形，民事诉讼的原告要求被告履行某种义务，而原告要求被告履行的义务是以确认某行政规范性文件合法为前提的，为了维护自己的合法权益，原告需要对该规范性文件的合法性予以确认，人民法院在审理民事诉讼的时候不能直接确认某项行政行为的合法性，此时原告就需要通过行政诉讼来解决，原告向法院提讼的目的就是为了确认该行政规范性文件合法，来支持其他的诉讼请求，此时的行政诉讼类型即为确认诉讼。
（二）撤销诉讼的亚类型
撤销诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的行为违法侵犯其合法权益而请求法院撤销该行为的行政诉讼类型。②行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关据以做出行政行为的规范性文件不合法的，可以在对行政行为提讼时，一并要求对该规范性文件进行审查。公民、法人或者其他组织要求对行政规范性文件进行审查是为了证明行政行为不合法。如果此时，行政机关作出的行政行为超越职权，而超越职权的行政行为是根据该规范性文件的规定作出的，那么此时提起规范性文件司法审查，就是为了要证明该规范性文件不合法，应当予以撤销，此时的规范性文件司法审查就是撤销诉讼，应按照撤销诉讼的诉讼类型确定审理的程序。
四、法院对行政规范性文件司法审查的裁决类型
法院不能拒绝裁判，人民法院应当对原告的所有诉讼请求予以裁判，在对行政规范性文件进行审查后，针对不同的诉讼请求，法院的裁判类型也不同。
（一）确认诉讼亚类型的裁判
针对确认诉讼的亚类型，即原告请求判定行政规范性文件违法的诉讼请求，结合不同国家司法审查的裁判类型，人民法院的判决类型大致有合法有效裁判、违法无效裁判、单纯违法宣告，警告性裁判等几种类型。
1.合法有效裁判。合法有效裁判是指法院对规范性文件进行审查之后，认为规范性文件的事实问题与法律问题均合法的，或者对行政规范性文件的事实问题和法律问题可以做出多种解释但是法院最终认定其合法的，法院则作出规范性文件合法有效的判决。
2.违法无效裁判。违法无效裁判是法院对行政规范性文件进行审查后，认为规范性文件的事实问题或者法律问题违反法律的规定而作出违法无效的裁判，对规范性文件作出违法无效的裁判需要十分慎重，因为对规范性文件一经作出违法无效的宣告，将涉及规范性文件是自始无效还是判决之后无效还是一定期限内无效的问题，需要法官对各种问题综合考量。
3.单纯违法宣告。单纯违法宣告是法院经审查，认为规范性文件违法，但是对其宣布无效的危害要比不宣告其无效的危害更大，为了衡平各种利益关系，法院在判决中并不直接宣告行政规范性文件无效而只是确认其违法，但同时法院在作出这种判决时，应当向规范性文件的制定机关提出改善的建议，同时向立法机关、法律监督机关提出监督建议，督促行政机关对行政规范性文件进行修改和完善，这样既可以弥补行政规范性文件出现的漏洞，又能督促行政机关制定规范性文件时采取更加审慎的态度。
4.警告性裁判。警告性裁判是指人民法院对行政规范性文件进行审查后，无法作出行政规范性文件者违法的裁判，而放任行政规范性文件继续产生效力，又有可能造成行政规范性文件产生危害公民权益的可能，此时因为行政规范性文件的法律问题和事实问题均合乎法律的规定，不能作出规范性文件违法的裁判，但是其继续适用，则违法的危险性很大，对其作出确认其合法的裁判也不能满足需要，法院就要对行政规范性文件作出警告性裁判。
我国针对告请求判定行政规范性文件违法的诉讼请求作出的裁判也主要应包括上述几种类型，这样才能既保证社会秩序的稳定，又能促使我国规范性文件的体系不断优化。
（二）撤销诉讼亚类型的裁判
针对撤销诉讼的亚类型，即原告要求判定行政规范性文件违法且侵权的诉讼请求，人民法院对其的裁判类型主要有合法不侵权、违法且侵权，违法
① 马怀德.行政诉讼原理[M]. 北京：法律出版社，2004，695.
② 江必新，梁凤云.行政诉讼法理论与实务[M]. 北京：北京大学出版社，2009：684.
但不侵权三种类型。人民法院对原告的这种诉讼请求首先应当审查规范性文件是否合法，经审查认定规范性文件合法则不需要对规范性文件是否侵权再进行审查，如果行政规范性文件违法，则需要对规范性文件是否侵权进行判定，由于规范性文件违法的情形分很多种，因此对原告规范性文件违法且侵权的诉讼请求，法院应当根据具体情况采用合适的裁判类型作出判断。
论文摘要：本文简要阐述了税务部门规章和税收规范性文件的区别，有利于税务行政相对人以及涉税从业人士有效区别二者并对有关税务部门规章和税收规范性文件的效力作出适当的期望并因而采取恰当的措施维护税务行政相对人的合法权益。
论文关键词：税务部门规章 税收规范性文件 效力 涉税纠纷
为推动基础设施建设、促进经济增长、提高公民生活水平，政府开支每年均持续增长，在当前经济增速下滑的背景下，税务部门的压力有增无减。
随着依法治国政策的不断推进，我国各级立法机构制定的涉税法规、涉税文件现已多如牛毛，虽然国家税务总局定期清理，但是基数庞大的涉税法规、文件对于普通纳税人而言，仍旧存在巨大的涉税法律风险。纳税人与税务部门之间属于行政关系，产生纠纷时适用《行政复议法》、《行政诉讼法》等有关行政法规。而根据《行政诉讼法》第五十二条及第五十三条的规定，法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据;参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。上述规定将行政规范性文件排除在适用范围之外 ，作为行政规范性文件类别之一的税收规范性文件自然也在适用范围之外。因此，当涉税纠纷进入诉讼程序后，如何区分税务部门规章与税收规范性文件自然对于判断涉税案件审判依据以及合理预期涉税案件诉讼结果存在重要意义。
根据《立法法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、国务院《规章制定程序条例》、《税务部门规章制定实施办法》、《税收规范性文件制定管理办法》等有关法律法规以及实践操作，税务部门规章与国家税务总局的税收规范性文件虽然都是国家税务总局制定和的，并且都调整税收法律事项，但两者之间仍存在以下区别：
一、能否作为法院审判税收行政案件的参照
《立法法》第七十一条第一款规定了国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。据此，税务部门有权在本部门权限范围内制定税务部门规章。根据《行政诉讼法》的规定，税务部门规章可以作为审判税务行政案件的参照依据。
《行政诉讼法》并未对税收规范性文件能否作为审判税务行政案件的依据作出规定，纵观《行政诉讼法》第五十三条第一款的具体行文“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”。《行政诉讼法》第五十二条以及第五十三条第一款的行文采用封闭列举的方式规定了法院审理行政案件时可参照的法规范围，税收规范性文件未被列举在依据或者参照范围之内，因此税收规范性文件应当不能作为法院审理税收行政案件的依据或者参照。
二、效力层级不同
税收规范性文件的效力层级低于税务部门规章，因此税收规范性文件的规定不能与税务部门规章抵触，也不能变相对税务部门规章做出修订或者废止。
三、名称和编号不同
《税收规范性文件制定管理办法》第七条、《规章制定程序条例》第六条以及《税务部门规章制定实施办法》第二条第二款分别规定了税务部门规章和税收规范性文件一般应采用的名称，如税务部门规章的名称一般称“规定”、“规程”、“规则”、“实施细则”、“决定”或“办法”;而税收规范性文件一般称“办法”、“规定”、“规程”、“规则”等名称，但不得称“条例”、“实施细则”、“通知”或“批复”。名称中包括“办法”、“规定”、“规程”、“规则”的文件可能属于税务部门规章也可能属于税收规范性文件。
根据《税收规范性文件制定管理办法》第二十七条第一款的规定“税收规范性文件应当由局领导签发，以公告形式公布，并及时在本级政府公报、税务部门公报、本辖区范围内公开发行的报纸或者在政府网站、税务机关网站上刊登。”税收规范性文件以公告形式发出，单独办理公告编号，其以“国家税务总局公告20XX年第XX号”的文号、文种，不能再选择原有的“国税发”或者“国税函”等文号、文种。而根据《税务部门规章制定实施办法》第十三条第二款的规定“依照上款规定联合制定的税务规章，应当送其他部门会签后，由局长和有关部门首长共同署名，并以国家税务总局令予以。”税务部门规章以“国家税务总局令第XX号”的文号、文种。从形式上看，文号、文种可以作为区别税务部门规章和税收规范性文件的一个便捷手段。
四、能否审查合法性不同
根据现有规定，税务行政相对人可对税收规范性文件申请合法性审查，但不能对税务部门规章申请合法性审查。
《行政复议法》第七条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。”
“前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”据此，税务行政相对人认为税务部门依据税收规范性文件做出的具体行政行为不合法时，税务行政相对人可以提起行政复议的同时申请复议机关对该税收规范性文件做合法性审查。以上是税务行政相对人申请审查税收规范性文件的一个方式，但税务行政相对人不能单独申请审查税收规范性文件的合法性，并且明确规定了可申请行政复议机关审查合法性的文件范围不包括税务部门规章，因此能够启动合法性审查程序的主体仅限于申请行政复议的税务行政相对人，主体范围相对局限。
与《行政复议法》相比，《税收规范性文件制定管理办法》规定了新的更有利于税务行政相对人的税收规范性文件合法性审查方式，该法第三十五条规定“税务行政相对人认为税收规范性文件违反税收法律、法规、规章或上级税收规范性文件的规定，可以向制定机关或其上一级税务机关书面提出审查的建议，制定机关或其上一级税务机关应当依法及时处理。
“有税收规范性文件制定权的税务机关应当建立有关异议处理的制度、机制。”《税收规范性文件制定管理办法》规定了税务行政相对人只要认为税收规范性文件违反了税收法律、法规、规章或者上级税收规范性文件的规定，都可以书面提出审查建议，而不再必须作为申请行政复议的附带审查申请，有利于在税务部门依据税收规范性文件做出损害税务行政相对人合法权益之前提出审查建议，从而在最大程度上保护税务行政相对人的合法权益。但《税收规范性文件制定管理办法》只是规定了税务行政相对人有权提出审查建议，既然是审查建议，那么对于税务部门只有有限的影响，税务部门可以不采纳该等审查建议，如果不能要求税务部门对于采纳或者不采纳该等审查建议在合理期限内做出充分的解释，那么该合法性审查方式也会流于形式。
五、能否设定行政处罚不同
税务部门规章可以设定行政处罚措施，但税收规范性文件不得设定行政处罚措施。
《行政处罚法》第十二条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。
“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。
“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”
第十四条规定“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”据此，税务部门规章可在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体的规定，但税收规范性文件不得你设定行政处罚。
