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关键词:货币一般等价物电子化占有即所有特殊物格
一、货币的概念与特征
(一)经济学上货币理论及其民法学意义
货币首先是一个经济学概念,几乎现代社会进行的所有市场交易都涉及到货币,因此货币与语言并称为人类最伟大的发明。不同的经济学分支对货币的研究有不同的视角,但对于产生具有历史必然性的认识是相同的。西方经济学上,货币是一种直接起到交换手段或支付媒介作用的东西。[1]货币产生的最初和最基本的动机是经济方面的考虑,因为通过一般等价物能够有效克服“需求的双重巧合”和“时间的双重巧合”,降低交易成本。[2]而且根据雷德福(Radford)1945年对一个德国战俘营的研究,即使人为的在一定范围内消灭一种货币,也会创造出某种形式的货币。[3]政治经济学有关货币的基本理论中,对于法学研究带来最大启示的莫过于对一般等价物的深入思考。马克思在《资本论》中曾经详细的论述过货币作为一般等价物的产生过程,其主要观点是,商品的价值形式是简单的和共同的,因而是一般的。[4]在某一社会中,通过不断的商品交换,逐渐酝酿出了一般等价物。而当等价形式同某种特殊商品的自然形式社会的结合在一起,这种特殊商品便成了货币商品,或者执行货币的职能。在商品世界一般等价物的作用就成了它特有的社会职能,从而成了它的社会独占权。[5]于是,货币便产生了。人类社会历史上出现过的货币种类很多,只不过“金银天然不是货币,但货币天然是金银”,[6]早期货币以贵金属为主,后来逐渐为纸币所取代,近年来又出现了货币电子化现象,但“货币是交换和商品生产发展的最高产物”[7]这一判断仍然具有重要的启示。
民法上适用于货币的法律规则,实际上是经济学上货币理论的法律化,因此应该从货币的职能中去探求其应有的内涵。货币的职能是指货币在经济生活中所起的作用,主要是价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付手段和世界货币五大职能。由于事实上世界货币和执行贮藏手段只有黄金或白银才能承担,因此不是以纸币和非足值铸币为代表的现代货币的职能。价值尺度和流通手段是货币的基本职能,其中价值尺度职能实际上就是货币以自己为尺度来表现和衡量其他一切商品的价值,而不是真正用商品与货币相交换,即马克思所说的“货币在它的价值尺度功能上,本来也只是作为观念的或想象的货币”。[8]流通手段即是货币充当商品交换的媒介,由物物交换过渡到商品流通,纸币也是从货币作为流通手段的职能中产生的。在民法上,价值尺度和流通手段功能相辅相成,成就了货币的一般等价物特点。支付手段在民法上体现为货币的所有权移转和货币债权债务关系的发生与消灭。
(二)货币的法学概念及其特征
我国民法学界对货币的一般等价物本质认识一直较为清晰,[9]应该坚持从这个角度对货币进行定义。我们认为,货币是作为法定支付手段的一般等价物,具有以下法律特征:
第一,法定唯一性,包括唯一性和法定性两个方面,是货币的基本特征。所谓唯一性,正如马克思所指出的,随着商品交换的频繁出现,社会对于一般等价物的要求逐步趋同,最终必然会出现唯一的一般等价物,这是货币的社会特征。即使出现了某些地域性的、临时性的一般等价物,并与货币保持稳定的兑换比例,由于其价值仍然依赖于与货币的挂钩,两者是评价与被评价的关系,货币仍然是唯一的一般等价物。所谓的法定性,即货币种类的确定并不必然决定于社会的自发形成而倚赖法律的规定,这是货币的法律特征。《中国人民银行法》(以下简称“《银行法》”,并区别于《商业银行法》)第16条前段规定“中华人民共和国的法定货币是人民币。”即使货币贬值或者极端不稳定,并因此出现了新的具有一定交换功能的社会性等价物,如我国民国时期的大米,货币仍然是唯一的法定一般等价物。法律可以规定用新的货币取代旧的货币,如果我国1955年中国人民银行发行新人民币,同时以1∶10000的新旧币兑换率回收旧人民币。法律也可以规定特定版别的人民币的停止流通,并按照《人民币管理条例》第21条的规定办理收兑手续。理论上讲,法律可以规定两种甚至两种以上的货币同时作为一般等价物,并明确二者之间的比例关系,如我国古代的金银与铸币之间的关系,但从法定货币的社会属性和金融稳定性需要出发,现代各国一般都只规定一种法定货币。因此在现代社会,贵重金属尽管具有较为稳定的价值,但不是法定货币。
第二,国家信用性。货币是信用价值理性与工具理性的统一体。货币作为一般等价物,体现的是其工具理性的一面。而货币的信用价值理性,体现的是其价值性的一面。货币的工具性特征是实现价值职能的前提所在。[10]货币一般由国家授权中央银行发行,如我国《银行法》第18条第1款规定:“人民币由中国人民银行统一印制、发行。”也有部分国家和地区授权商业银行发行和直接由政府发行,较为独特的是我国香港地区,纸币由渣打银行、汇丰银行和中国银行三家银行发行,而硬币由香港特别行政区政府发行。货币的发行权由国家授予,并可以按照法律的规定终止授权。可见,货币之购买力,并非基于作为货币之物质素材的价值,实因国家的强制通用力及社会信赖。[11]因此,货币的信用性不同于股票的公司信用性,具有国家属性,是国家信用性,具有法律强制性。
第三,高度流通性。《银行法》第16条后段规定“以人民币支付中华人民共和国境内的一切公共的和私人的债务,任何单位和个人不得拒收。”这是对货币高度流通性的法律规定。德国着名古典社会学家西美尔在其《货币哲学》中对此有深刻认识:“再没有比货币更明确的象征世界绝对的动态特征的记号了。货币的意义就在于被花掉;当货币静止不动时,根据其特有的价值与意义,就不再成其为货币了。……货币可以说是纯粹的行动,它的存在就是不断使自我摆脱任一既定的地点,因此货币构成了所有独立存在的对等物,以及对其的直接否定。”[12]无怪乎各国劳动法,如我国《劳动法》第50条,都规定工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,这恰恰是通过保证劳动者所得的高度流通性来保护劳动者的利益,避免实物工资给劳动者带来的利益损失。
二、货币电子化的法律属性
电子商务的快速发展催生了货币电子化现象,其法律性质成为理论上的争议点。我们认为,这些货币电子化现象总体来说可以分为虚拟货币和电子货币两大类型。所谓虚拟货币,一般是由非金融公司,如门户网站或即时通讯工具服务商发行的以“币”命名的某种服务。用户购买虚拟货币的基本用途是交换该网站提供的服务,实际上起到的是为网站特定服务进行计量的功能。我国目前出现的虚拟货币种类主要有Q币、泡币、U币、百度币等。耐人寻味的是,手机充值卡中的金额同样可以用于支付各种电信增殖服务,但因为未以“币”命名,便未引起巨大争议。由此可见,引起争议的不是货币电子化的形式,而是因为商家为便于用户理解、促销服务而选用“币”来命名。可以说,除电子化的形式外,虚拟货币与食堂的饭票没有本质区别。所谓电子货币,一般是由金融公司发行,代表法定货币进行商业支付的服务。该类服务实质上是通过电子数据交换(IDE)调用银行帐户资金进行购买,并实际发生了资金的转移交付,国际上较为常见的电子货币种类包括Paypal、E-gold等。
(一)虚拟货币的法律属性
虚拟货币之所以近年来引起关注,主要是网络游戏和互联网增殖服务的兴起。虚拟货币的交易出现的前提是网络服务系统为这种交易提供了机制上的可能。部分游戏内部出现了用户对某些特定服务的需求,如增强用户在游戏中的表现性能、增加游戏功能等。用户可以通过向服务商支付一定数量法定货币获得一定数量的虚拟货币,进而用虚拟货币换取特定服务功能,这种模式为虚拟货币的存在提供了可能。换言之,如果用户向服务商支付法定货币后是直接获得某种特定服务,那么就不可能存在所谓的虚拟货币,虚拟货币充当游戏内部服务的计量单位功能十分清晰。而由于系统支持用户之间通过某种方式相互支付虚拟货币,这才为虚拟货币的交易提供了可能。质言之,如果系统不支持任何意义上的虚拟货币交易,只允许用户向网络服务商购买虚拟货币,那么用户之间的交易也就成了空谈。例如中国移动的用户之间不可能移转话费,也就不会出现这样的问题。而个人之间可以买卖邮票,因此出现了邮票交易。可见,虚拟货币交易发展出了如此巨大的市场,则显然是网络服务经营者在模式上提供了可能,即用户可能通过支付法定货币购买之外的方式从游戏中获得虚拟货币,如所谓的“打金币”。否则,用户之间都是通过支付相同比例的法定货币而获得相同数量的虚拟货币,根本不可能出现利润差,也就不会出现所谓的市场了。综上所述,出现虚拟货币与法定货币的兑换市场,从本质上是网络服务商在机制上提供了一种可能,而提供这种机制上可能的原因当然是经济利益的驱动。
当前全球虚拟货币产业发展迅速,并出现了大量的专业服务公司,如美国的GameUSD、、韩国的itembay公司和我国的我有网和等等,其主要业务就是提供游戏币与货币兑换业务并从中获利。近年来我国内地银行更是涉足虚拟世界的商品支付市场,如兴业银行广州分行与腾讯公司达成合作,推出了国内首张“虚实合一”的信用卡——QQ秀信用卡,将面向腾讯QQ秀一族提供包括虚拟卡支付、财付通还款、在线申请、电子账单通知、即时消息提醒等多种网络服务。[13]国内搜索引擎公司百度更希望通过百度币来统一各种不同的虚拟货币,实现进一步的流通。但2007年2月25日,文化部、公安部、信息产业部等14个部委联合印发的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》规定,无异于对中国互联网虚拟货币交易进行了定性:“中国人民银行要加强对网络游戏中的虚拟货币的规范和管理,严格限制网络游戏经营单位发行虚拟货币的总量以及单个网络游戏消费者的购买额;严格区分虚拟交易和电子商务的实物交易,网络游戏经营单位发行的虚拟货币不能用于购买实物产品,只能用于购买自身提供的网络游戏等虚拟产品和服务;消费者如需将虚拟货币赎回为法定货币,其金额不得超过原购买金额;严禁倒卖虚拟货币。违反以上规定的,由中国人民银行按照《中国人民银行法》相关规定予以处罚。”这也迅速引起学术界和产业界的激烈争论。
我们认为,以普通公司信用为基础发行各种虚拟货币,即使这些被称作“币”的虚拟货币与人民币形成了一定的比例,仍然不是货币,其本质是无记名债权关系。[14]《银行法》第20条规定:“任何单位和个人不得印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通。”第45条规定:“印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通的,中国人民银行应当责令停止违法行为,并处二十万元以下罚款。”如果虚拟货币在市场上代替人民币流通,其本质就是一种扰乱金融秩序的行为,应该承担相应的法律责任,这同时也是对货币法定性的一种维护。目前几乎所有推出网络虚拟货币的运营商都不提供网络虚拟货币兑回现金的服务,因此虚拟货币的流通过程具有单向性,因此也无法形成金融交易闭环,缺乏官方退出机制。[15]极端的法律风险是,发行虚拟货币的公司破产,导致虚拟货币不能兑换服务,更不可兑现货币。质言之,使用虚拟货币的进行的所谓“购买”行为,包括跨平台的虚拟货币支付,不过是复杂的债权互易而已。
(二)电子货币的法律属性
与虚拟货币不同,电子货币的兴起源于电子商务的发展对小额支付的需求,是一种金融服务,并具有一定的国际性。对于电子货币的前景,有学者认为电子货币是货币作为是一种支付工具,继前货币阶段、物权货币阶段和债权货币阶段后的第四个发展阶段。[16]甚至有学者预测,随着电子银行的建立,电子货币将取代有形的货币。[17]对此笔者持谨慎态度。国内已经有学者对电子货币进行了分类研究后认为,储值型、信用卡型、电子支票型和智能卡型的电子货币都要借助一定的终端设备,不能循环使用以实现个人与个人的支付,不能真正构成货币形态的一种,只有数字现金型电子货币符合货币的法律概念,才是真正的电子货币。[18]鉴于本文的篇幅,笔者将不重复相关探讨,举重以明轻,仅针对数字现金型电子货币的运行模式进行分析,以确定电子货币是否是一种法律意义上的货币。
数字现金型电子货币的应用过程实际上是《电子签名法》所规定的电子签名与加密技术的结合,大致分为以下几个步骤:(1)兑换,买方在数字现金银行开设帐号并申请开通电子货币服务;(2)存储,使用电脑终端软件从银行系统复制一定数量代表货币的电子记录存入硬盘;(3)付款,买方使用卖方的公钥加密电子货币后传送给卖方;(4)收款,卖方收到加密的电子货币后用对应的私钥解密,获得该电子货币;(5)兑换,通过获得的电子货币向银行申请资金移转。笔者是为了展现交易的法律意义将上述过程分为五个步骤,实际运用是通过电脑上的专门程序与银行联网即时完成的。数字现金型电子货币之所以较之其他种类的电子货币更具有类似法定货币的特点,是因为其能够实现人与人之间的支付。这种功能实现的关键是使用了“非对称加密技术”。该技术于1976年由美国学者Dime和Henman为解决信息公开传送和密钥管理问题,在《密码学新方向》一文中提出,能够保证用户在不安全的公开渠道上传输各方交换信息。加密的基本原理是将被加密的数据与一串特殊字符,通过一定的数学计算方法结合成一个理论上讲不可破解的新数据。其中用来加密的数学计算方法就叫做算法,用来对数据进行编码和解码的特殊的字符串就叫做“密钥”。由于密码体系都是建立在专门设定的算法基础上的,所以在电子商务的安全保密中,主要关注的是密钥的生成及管理机制。“非对称加密技术”的算法需要两个密钥:公钥(publickey)和私钥(privatekey)。公钥与私钥是唯一对应的,用公钥进行加密的数据,只有私钥可以解密。一对密钥产生后,公钥在互联网上公开的提供下载,私钥由所有人保存。因此,买方从银行下载的代表了一定金额的电子货币,用卖方的公钥加密后进行传输,如果非卖方的第三人获取了该数据,由于无对应的私钥,无法解密。卖方成功获得买方传输的数据后,用自己的公钥进行解密,获得了代表相应金额的电子货币,并可以即时向银行兑换。这样的交易避免了第三人取得买房支付给卖方的电子货币,保证了交易安全。[19]
从上述分析可以看出,尽管数字现金电子货币可以通过计算机和网络表现出来,货币所有人对该数字现金的控制是体现在对包含有该货币数量的信息的密码控制上,[20]但其本身并不能单独作为货币使用,仍然需要配合银行系统完成相应支付,并非法定的直接支付方式。电子货币的信息流与现金流分离,充其量只是起到了与货币类似的支付功能,不过是模拟了人对人的支付而已,并不具有高度流通性。这种支付最终必须依赖于电子货币的发行银行进行结算,不过是为了传递既有的货币而使用的新方法,[21]不具有国家信用性。事实上,电子货币只是勉强能够完成支付手段,本身不能实现价值尺度和流通手段,因此不但不是法学意义上的货币,也不是经济学意义上的货币。电子货币本质是一种特殊债权,只不过代表着电子货币的持有者要求电子货币发行者兑换对等现金的一种请求权。[22]所不同的仅仅是实现了支付方式的变化,加快了资金在付款人和收款人帐户流通的速度而已。
(三)货币电子化的法律属性
综上所述,无论是虚拟货币还是电子货币,均未也不可能创造出新的法定货币,只是通过电子化的手段和精巧的合同设计,实现了互联网领域基于IDE的债权债务关系电子化。《人民币管理条例》第2条第1款规定“本条例所称人民币,是指中国人民银行依法发行的货币,包括纸币和硬币。”因此理论上将,在技术上可能和安全的前提下,法律授权的法定货币发行单位,如中国人民银行,发行某种形式的电子化货币,才可能称为真正意义上的法定货币。而这只是一种理论上的假设,现在尚无任何国家的法定货币发行机构发行任何意义上的法定电子货币。在这种情况实际出现之前,任何意义上的货币电子化都不应认定为法定货币的新形式。
三、《物权法》视野下的货币“占有即所有”规则
学者论及的货币物权法规则主要是“占有即所有”规则,也有学者称为“所有与占有一致原则”,是指货币在占有与所有关系上,货币的所有者与占有者一致。[23]货币“占有即所有”规则的重大意义在于将经济学上的一般等价物理论转化为民法规则,最大限度的促进流通,是世界各国民法的通例。该规则在大陆法系源于法谚“货币属于其占有者”,而英美法的“货币占有与所有相一致原则”的确立最早体现在英国1884年Foleyv.Hill一案。[24]该规则同样适用于无记名证券,[25]只不过两者所表彰的权利不同而已。按照通说,民法之所以确定该原则,主要基于以下三个方面原因:第一,货币作为高度替代性的流通物,在流通过程中,完全湮灭其个性,根本无法辨别。第二,货币的购买力,并非基于作为货币的物质素材的价值,而是因国家的强制力以及社会的信赖。因而无论货币取得原因如何,均认为其为货币价值之归属。第三,如果货币占有与所有可以分离,则交易者在接受货币之际,势必逐一调查交付货币之人(占有人)是否具有所有权,如此人人惮于接受货币,货币的流通机能将丧失殆尽,严重损害交易安全。[26]
《物权法》并未直接对货币所有权及其法律规则进行具体规定,因此需要对作为一种理论的货币“占有即所有”规则与《物权法》的相关规定进行对照分析,确定具体的制度取舍。《物权法》上与货币“占有即所有”规则相关的法律制度主要体现在以下四个方面:
(一)货币“占有即所有”规则与物的特定化
《物权法》第2条第3款规定“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”这对物的特定化提出了要求。货币是一种种类物,但可以特定化,只不过货币“占有即所有”规则在货币特定化的情况下排除适用。货币特定化有两个特点:其一,当事人双方有一致的特定化意思表示,约定货币特定化以排除货币“占有即所有”规则的适用;其二,该特定化的意思表示具有一定的公示性,因此在货币没有混同的情况下,具有一定的对抗性。货币特定化具体表现形式包括特户(如银行结算帐户)、信托财产权、[27]封金、专款(如土地补偿费)和其他特殊商事关系(如委托、、行纪等业务)等。[28]货币特定化之所以能够排除“占有即所有”规则的适用,有学者解释是法律只承认直接占有者具有所有权,而不承认间接占有者对货币拥有所有权。[29]笔者认为这并非问题的实质,也不符合现行《物权法》的规定。其根本原因应该是此时的货币已经失去了作为一般等价物的意义,并因此可适用返还原物请求权。
(二)货币“占有即所有”规则与所有权权能的混同与变异
《物权法》第39条规定“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”延续了《民法通则》第71条对所有权权能的规定,而货币“占有即所有”规则的直接效果便是引起货币所有权四大权能的混同与变异。普通物所有权人享有占有、使用、收益和处分四大权能,其中使用以占有为前提,收益为使用之结果,处分导致物权变动。而对于货币的所有人来说,货币所有权权能发生了混同和变异,体现在以下方面:首先是使用权能和处分权能出现了一定程度的混同。作为典型消耗物的货币,使用并不导致实体意义上的消灭,而体现为货币所有权的处分。一次性的使用直接导致所有权的变动,这是货币不同于其他消耗物的最大特点。其次是产生了占有权能与使用权能的对立。普通物的占有权能是使用权能的前提,占有权能在物权变动中让位于处分权能,使用权能与处分权能的混同导致了占有权能与使用权能的对立。而普通消耗物的使用导致物的消灭,无法形成权能的共存对立。最后是导致了收益权能的衰退。某种意义上讲,货币所有权是最不具有收益功能的所有权,同时,货币又是收益功能最强的物。货币的占有并不直接导致收益,所有人必需将货币的所有权通过交易流通的方式转化为债权,例如存入银行,或者借贷他人,获得法定孳息。可见,法定孳息之获得,并非货币所有权的收益功能之体现,恰恰是货币所有权转化为货币债权的收益。
(三)货币“占有即所有”规则与占有制度
学说上对于占有的成立要件向来存在主观说和客观说的争议,事实上的管领(体素)已成为共识,争议的核心在于是否还需要有占有的意思(心素)为成立要件,至今尚无定论。主观说源于罗马法,又分为萨维尼的所有意思说、温德夏特的支配意思说和邓伯格的自己意思说。客观说19世纪末由耶林提出,认为体素是心素之实现,占有与持有,并无本质差别。另外还有以贝克为代表的纯客观说,认为占有依纯客观之事实支配状态而成立,占有意思全无必要。[30]罗马法的占有制度强调体素与心素的统一,即传统的主观说,而这实质上构成了货币“占有即所有”规则的理论前提。反言之,如果对于占有构成要件持客观说,则无法直接推导出该规则,因此需要对该原则的具体适用效力进行重新审视。《物权法》第245条第2款规定:“占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。”侵占只可能是一种事实而不依赖于占有人的主观意识,否则占有人返还原物请求权的起算点便无法确定,因此我国《物权法》采纳的是“客观说”。“客观说”打破了持有与占有之间的界限,却使得货币“占有即所有”规则的构建面临选择。“占有即所有”要求“客观说”按照“占有”的特征进行构建。如果“客观说”按照“持有”进行构建,则只能推导出占有货币的人是推定为货币的所有人。[31]这恰恰揭示了在“客观说”理论框架下对货币“占有即所有”规则进行重新审视之必要,这又涉及到了《物权法》的物权变动模式问题。
(四)货币“占有即所有”规则与物权变动区分原则
我国《物权法》尽管没有承认物权行为,但在物权变动上采纳了区分原则,因此货币“占有即所有”规则的效力,也应该区分为物权效力和债权效力。所谓物权效力,即货币的占有在物权法上对于货币的所有权归属的意义。传统民法学说的货币占有规则,主要关注物权效力,并于民法总则“物”章,或者物权法所有权编进行阐述,对于债权效力较为忽视,合同法理论仅关注金钱债务之产生消灭,不关注履行之过程。而作为结果的物权效力的形成,必然以作为过程的债权效力为前提,不可不查。
货币“占有即所有”规则的物权效力,应该区分为对人效力和对世效力,而传统民法关注的,实质上是对人效力,即在相对人之间,无论是双方合意还是非合意的移转,都有心素的参与,应认定为同时具备心素与体素,占有人以占有事实对抗原所有人,原所有人仅享有债权性的返还请求权。因此,在货币特定化情况下,则不具有占有的心素,因而不能适用“占有即所有”的规则。这同时也印证了,“占有即所有”规则是建立在占有构成要件“主观说”的基础上的。在对世效力上,为保证社会秩序的稳定,应该不考虑占有之心素,仅以表面证据显示并非为他人占有而持有即可,但允许以相反证据予以。因此,该规则在对世效力上,应表述为“持有推定占有”。
货币占有的债权效力,应归纳为“货币交付即给付”。所谓交付,仅指货币现实上的移转;所谓给付,乃是货币法律上的移转。只有货币现实上的移转导致法律上的移转,才能实现上述货币占有的物权效力,而我国《物权法》第25-27条规定的观念交付,在货币的交付上不产生给付的效力。货币的现实交付乃一事实行为而非法律行为,[32]因此即使接受无民事行为能力人交付的货币,货币所有权也会发生移转。[33]同样,无民事行为能力人接受他人交付的货币,即使非纯粹受益情形,货币所有权也会发生移转。
四、货币特殊性及其物权客体属性
(一)货币作为动产的特殊性
动产与不动产的区分是对物最基本的分类,学说上普遍认为,货币是一种特殊不动产,但对于这种特殊性的程度并未进行深入探讨。所谓特殊,应该是指动产物权制度并不完全适用于货币。占有制度与动产移转制度的特殊性如前文所述,笔者将通过逐一检验动产物权法的方式来评价货币的特殊性程度。动产原始取得制度上,货币不可能通过劳动所得,所谓的法定孳息制度如前所属实际上并非用益收益。拾得遗失物、漂流物、发现埋藏物或者隐藏物相关规则均不适用于货币。有学者认为,货币所有权特殊性一种表现是适用于善意取得制度,且没有限制。[34]这是对“善意取得”制度的误解。事实上,无论货币取得人是善意或者恶意,都不影响其取得所有权,其原因在于前述的货币占有即所有规则,从所有人处取得,不生善意取得问题。[35]货币的混合与普通物的混合不同,实质是货币“占有即所有”规则的适用。同样的道理,货币也不适用时效取得的规定,而是及时取得。货币本身实际上不存在担保物权适用上的可能与必要,而作为定金和押金的担保方式,实质上又排除了其他物适用的可能,可以说,这两种制度是转为货币设计的。货币所有权的保护制度也具有特殊性。货币在发生占有移转之后,只能请求返还一定数额的钱款,不能根据物权请求权要求占有人返还原物,也不能要求恢复原状。[36]
货币的特殊性并不仅仅体现在作为特殊动产,以物的分类作为研究工具,我们会发现货币的更多特殊性。货币被作为公认的种类物为传统民法所举例,但对于其特殊性缺乏探讨。货币作为种类物的特殊性体现在数量和质量两个方面:第一,货币的数量是指货币的名义值数量,而普通的种类物的计量是按照实际数量来计算的。货币的数量按照计算方式的不同分为名义值和实际值,名义值是将货币本身作为计量单位,实际值是按照其购买力计量。[37]历史上贵金属作为货币时期,曾经确实存在过按照货币的实际值,即贵金属的重量作为货币的数量,[38]但我国民法意义上的作为种类物的货币的数量,按照《人民币管理条例》第4条第2款规定的“人民币依其面额支付”,是按照名义值而非实际值计算。第二,货币的价值与货币作为物的质量无关,而普通的种类物往往要求质量相同。《人民币管理条例》第39条规定:“人民币有下列情形之一的,不得流通:(一)不能兑换的残缺、污损的人民币;(二)停止流通的人民币。”反而言之,货币的残破程度只要不超过法律规定的限度,其价值就与新币没有差别;半张残破货币可以换取半数等额新币,应视为另半张残破货币消灭或者丢失;借新币还旧币不构成瑕疵给付,借旧币还新币,债权人也不会产生不当得利。
种类物往往是可替代物,货币也是典型的可替代物,其特殊性亦然。不同货币纸张数量但代表价值相同的货币可以相互替代,不同版次的货币在法定有效期内具有同样价值,这在替代物中是独一无二的。在其他分类中,如货币作为可分物,是货币本身不可分,而是货币的价值可分;货币作为消耗物,并非如食品、能源等,消耗后即消灭。货币的消耗体现在货币所有权的移转,其物质上并未消灭。普通流通物的流通方式一般以货币作为流通对象,而作为最为典型流通物的货币本身与其他货币之间的等额流通,除货币持有形式上发生变化,并不具有实际意义。
可见,货币之特殊性,已经特殊到了几乎无法直接适用任何动产物权制度的程度。法律用语设计上以“特殊”修饰,一般是指该概念与作为典型之概念具有较大相似性。货币的性质及其权属变动规则与其他动产具有如此大的差异,仍将其作为动产或“特殊动产”来认识,是否妥当,值得检讨。[39]
(二)民法法律物格视野下的货币物权客体属性
有学者区分经济学和法学角度,从经济上看,货币是一般的等价物,是具有强制流通性的铸币或者纸币。从法律上看,货币是一种特殊的动产。[40]而事实上,经济学上的一般等价物已经通过制度设计具有法律意义。传统民法将货币作为“物”的一种类型,称为“金钱”。惟物有动产与不动产之分,货币依其性质,为一种特殊的动产。[41]这种分类的逻辑论证方式是:“非不动产即动产”,其本身就排除了货币作为一种单独分类的可能。货币在物权制度与物的分类中体现出的特殊性,使得货币继续被称为特殊动产实在显得过于勉强,这显示了货币是一种只具有交换价值而不具有使用价值的特殊物。有学者曾提出设想,将货币(或者加上与其性质近似的有价证券)作为单独的一类物来对待,从而使所有权的类型因而有不动产所有权、动产所有权和货币所有权之三分。[42]这种考虑实质上已经将货币作为商品的对立面,而不动产和动产的分类恰恰以商品为上位概念,因此,将货币纳入该分类本身就存在逻辑层次的混乱。
西美尔在《货币哲学》中认为:“我们将首先考虑货币而不涉及以物质形式表现货币的材料,而作为货币,它是与商品截然对立的。乍一看来,货币好比说是组成了一个部分,而货币所购买的商品的总体构成了另一部分,只要考虑到它的纯粹的本质,它就必须被径直理解为货币,必须与所有哪些次要的,把它跟相对里的那方的联系的性质毫无瓜葛。”[43]笔者认为,应该沿着该思路,将货币作为一种具有独一无二特殊性的物,从一般物的各种分类中抽离出来,作为的单独的类型,不再被归入特殊动产。这种分类的理论工具,就是我们曾经提出的民法法律物格制度。[44]在第一层次上,我们将物分为生命物格、特殊物格和一般物格,后者即传统民法上的物。这种分类方式不但能够明确主体对不同物格的物不同的支配规则和支配力,对不同物格的物进行不同的保护,同时,也将传统民法上对于物的各种分类方式,限制在一般物中,不强制对生命物格和特殊物格适用这些分类方式,以避免不必要的理论争议,达到醇化和体系化物制度本身的目的。
注释:
[1]参见[加]杰格迪什·汉达:《货币经济学》,郭庆旺等译,中国人民大学出版社2005年版,第5-6页。
[2]李锦彰:《货币的力量》,商务印书馆2004年版,序言。
[3]参见[加]杰格迪什·汉达:《货币经济学》,郭庆旺等译,中国人民大学出版社2005年版,第4、24页。
[4]马克思:《资本论》(第1卷),人民出版社1975年版,第81页。
[5]马克思:《资本论》(第1卷),人民出版社1975年版,第85页。
[6]《马克思恩格斯全集》第13卷,人民出版社1975年版,第145页。
[7]《列宁选集》(第2卷),人民出版社1960年版,第590页。
[8]马克思:《资本论》(第1卷,)人民出版社1975年版,第74页。
[9]参见佟柔:《中国民法》,法律出版社1990年版,第57页。
[10]李锦彰:《货币的力量》,商务印书馆2004年版,第14页。
[11]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第467页。
[12][德]西美尔:《货币哲学》,陈戎女等译,华夏出版社2002年版,第419页。
[13]参见商务部网站文章:《“虚拟”信用卡问世首次涉足Q币支付》,/aarticle/difang/jiangsu/200612/20061203955919.html。
[14]关于无记名债权关系,在现代社会大量存在,如各种充值卡、服务卡等,笔者将另行撰文说明。
[15]参见骞磊:《网络虚拟货币的法律属性及风险研究》,《法制与社会》2007年第6期。
[16]唐应茂:《电子货币的产生及其法律问题》,《科技与法律》1998年第4期。
[17]参见高富平:《物权法原论》(中),中国法制出版社2001年版,第449页。
[18]刘颖:《货币发展形态的法律分析——兼论电子货币对法律制度的影响》,《中国法学》2002年第1期。
[19]详细技术实现模式可以参考笔者撰写的技术分析,参见杨立新主编:《电子商务侵权法》,知识产权出版社2005年版,第311-322页。
[20]刘颖:《货币发展形态的法律分析——兼论电子货币对法律制度的影响》,《中国法学》2002年第1期。
[21]参见赵家敏:《电子货币》,广东经济出版社1999年版,第24页。
[22]张庆麟:《电子货币的法律性质初探》,《武汉大学学报》(社会科学版)2001年第5期。
[23]陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第467页。
[24]参见刘保玉:《论货币所有权及其流转规则》,载王保树主编《中国商法年刊(第三卷)》,西南财经大学出版社2004年版。
[25]梁慧星主编:《物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第62页。
[26]参见郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局1995年版,第418-419页。
[27]参见周显志、张健:《论货币所有权》,载于《河北法学》2005年第9期。
[28]王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第39页。
[29]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第468页。
[30]参见谢在全:《民法物权论》(下),中国政法大学出版社1999年版,第931页,注释1。
[31]申卫星、傅穹、李建华:《物权法》,吉林大学出版社1999年版,第52页。
[32]参见高富平:《物权法原论》(中),中国法制出版社2001年版,第449页。
[33]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第468页。
[34]张庆麟:《论货币的物权特征》,《法学评论》2004年第5期。
[35]参见陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第468页。
[36]参见王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第35页。
[37]参见[加]杰格迪什·汉达:《货币经济学》,郭庆旺等译,中国人民大学出版社2005年版,第7页。
[38]参见[英]约翰·F.乔恩:《货币史》李广乾译,商务印书馆2002年版,第18页。
[39]许多学者已经对此提出了质疑,参见刘保玉:《论货币所有权及其流转规则》,载王保树主编《中国商法年刊(第三卷)》,西南财经大学出版社2004年版。
[40]王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第34页。
[41]陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第466页。
[42]刘保玉:《论货币所有权及其流转规则》,载王保树主编《中国商法年刊(第三卷)》,西南财经大学出版社2004年版。
论文关键词：学生管理班主任自我教育自我管理养成教育
学生管理是学校的重要组成部分。学生管理在学校的管理工作中占有十分重要的地位和作用。学生管理将直接关系到学生的思想道德素质和科学文化素质，关系到青年学生的健康成长。随着普高热和大学不断扩招，中职学校生源质量逐年下降，学生层次参差不齐，这给学校的教育和管理带来了一定的难度，所以如何搞好学生管理管理工作是职业学校教育的难点。
一、发挥班主任在学生管理中的主导作用
班主任是班级工作的教育者和组织者，对全班学生的成长负有全面的责任。学生心中，班主任是“亲老师”，家长心中，班主任是学校的代表，班主任时刻都在对学生起着潜移默化的作用，所以班主任工作是班级工作的关键。
做好班主任的管理工作。首先，要全面了解和研究学生。要求班主任全面了解学生的思想品质、个性特征、学习情况、兴趣特征、健康状况、家庭情况等方面，以便在管理中能够对症下药。其次，建立良好的班集体。组织和培养班集体是班主任工作的中心环节，也是班主任工作的目的和结果。一个良好的班集体必须是把学生培养成为积极向上，勤奋学习，遵守纪律，团结友爱的坚强集体。班主任的思想品质、工作态度、业务能力等直接决定着班集体管理的好坏，直接影响着每个学生的健康成长。因此班主任的责任心、工作能力在班集体中具有举足轻重的作用。第三，表扬与批评是班主任做好班级管理工作的重要手段。表扬与批评是教育的一种手段，是对学生行为的评价。适时的批评和适度的表扬，对激励先进鞭策后进，形成良好的班风，起到重要的作用。第四，关爱学生，做好后进生帮教转化工作。针对后进生的心理特点，班主任要精心培养他们的自尊心、自信心和上进心，对他们存在的问题，要找出症结所在，用真情去感化他们，特别是出现一些反复的现象时，班主任对他们更要耐心、尊重、信赖，坚持不懈地对他们进行教育和帮助，使他们分清是非，端正态度，提高思想认识。总之，班主任工作是一项全面而又复杂的工作，只要肯动脑筋，多想办法，有耐心、恒心、决心，那么一切问题都会迎刃而解。
二、发挥学生自我教育、自我管理的主体作用
实现学生自我教育、自我管理的管理模式。“自我教育”是指学生有意识地根据学校的要求和自我定位，积极主动地参加各种教育活动，加强科学文化知识的学习，不断提高自身的修养，弥补自身的不足，完善自我。“自我教育”的核心体现在学生自身理想、信念的教育和树立方面，是对学生综合素质的提高。教师要指导学生学会运用批评和自我批评这种自我教育的方法，使学生能够自主、自立、自尊、自强。“自我管理”就是学生对自身的约束和引导。自我管理主要体现在倡导良好的学习生活习惯，让学生能更深层次地管理好自身的行为和思想，把“管理”内化为学生自身的需要，强化学生对学校管理的认同和支持，变被动接受管理为主动参与管理。学生自我管理主要包括:(1)学习生活的自我管理，即充分发挥教师的教育教导作用，教给学生如何学习。充分发挥团委、学生会、班干部、班集体的多重作用，组织各种活动以端正学生的学习生活态度，树立榜样，加强学生的自主学习意识;(2)业余文化生活的自我管理，即通过学生业余文化生活陶冶情操，调节业余生活，满足学生的多方面兴趣、爱好。学生以自愿形式结成各种群团组织，定期组织开展活动，以形成有利于学生发展的校园文化;(3)日常生活的自我管理，即通过学生参与学生管理、培养学生良好品德和生活行为习惯，以形成良好的生活秩序。实现学生自我管理关键在于教师的引导，主要抓好两方面环节:一是建立一支强有力的学生干部队伍，在广大学生中充分发挥学生干部的作用，让他们参与学校的学生管理工作和各项活动，在各项活动中起到模范带头作用，同时学生干部对周围的学生起着潜移默化的影响，对学风、班风、校风的形成和发展起着重要的作用。
二是增强学生的参与意识，调动广大学生的自我管理的积极性。要使学生在整个管理工作中发挥作用，就必须调动广大学生的积极性，让他们在各项活动和管理工作中发挥他们的聪明才智和参与意识。通过教师的正确引导，提高学生的自我管理能力。
三、系统的对学生进行养成教育是学生管理的主要方法
养成教育是素质教育的一个重要方面，是指在日常生活、工作和学习中，通过训练、严格管理等多种教育手段，全面提高人的“知、情、意、行”等素质，最终养成自觉遵守社会道德和行为规范等良好道德品质和行为习惯的一种教育。养成教育的内容就是教导学生“学会做人、学会求知、学会劳动、学会生活、学会健体和学会审美”。养成教育是通过日常行为规范的系统教育与管理，培养适应现代化企业发展需要的良好行为习惯。
1、建章立制，形成养成教育的可靠保障
俗话说:“没有规矩，不成方圆。”在中等职业学校学生管理中，制定科学的规章制度是非常重要的，它既使管理者在管理过程中有章可循、有据可依，也是学生自觉约束行为的鞭策。在制定规章制度时要有利于青年学生的健康成长，而且还要符合“中等职业学校学籍管理规定”和“未成年人保护法”的基本原则要求，结合学校在管理中的实际情况，比如制定《学生日常行为规范量化考核方案》《班级量化考核细则》《学生请假规定》《学生就业管理规定》《学生舍务管理考核细则》等，通过规章制度，使学生管理制度化、规范化，做到教育无小事、管理无死角。
2、建立严格的检查制度是培养良好行为的关键
建立一套严格的检查制度，长期督促、检查学生遵守规范的情况，是保障学生良好习惯形成的最关键的因素。正确的动机并不都能产生正确的结果，知规范也不一定就能守规范，偶尔能遵守也不能叫养成习惯，而使学生最终达到“养成”目标的手段，就是长期的检查、督促与训练。在常规管理中，要充分发挥学生管理职能部门、班主任、学生干部的督导作用，经常进行检查监督、考核评比，做到处处有人查，定时有人查，时时有抽查;做到“严、细、精、恒、实”，才能不断提高学生遵守规范的自觉性。
3、组织开展有意义的教育活动
培养良好的行为习惯并不能仅仅靠规章制度来约束学生，更应该积极开展一些有益活动引导学生，使学生在活动中受到教育，在活动中形成良好的习惯。学校要结合学生特点，开展多种形式的教育活动，帮助学生树立正确的世界观、人生观和价值观;要细心组织策划学校第二课堂和校园文化艺术节活动，培养学生创新与审美能力，丰富精神生活，陶冶情操。
【关键词】金融业；工商业；产融结合；排他易；搭售；反垄断规制
【正文】
在经济全球化与国际金融改革大环境下，中国的金融业领域面临着越来越大的竞争冲击。而金融业的竞争主要体现在金融制度的竞争，因而在金融制度方面我国仍在改革与完善，以适应全球经济一体化所需的广泛金融服务的要求，促进本国金融业持续、健康、有效率的发展，增强国际竞争力。虽然我国金融立法现阶段仍为分业经营，但是在金融领域中已然出现了产融结合现象，且呈现急速发展的趋势，容易形成市场支配力量和市场支配力量容易被滥用，再加上我国反垄断法刚刚颁布实施，细化工作迫在眉睫，因而本文所探讨的我国产融结合领域的反垄断法规制问题，极具现实意义。
一、产融结合领域之界定及发展趋势
产业经济与金融业的结合我们称之为产业与金融的结合，简称产融结合。[①]
所谓产融结合，一般指金融业与工商企业通过信贷、股权、人事等方式走向结合，它是工商企业充分市场化和银行业充分商业化的产物，是产业投入产出过程与金融业融通资金过程的结合。产融结合的理解有广义与狭义之分。广义是指工商企业与银行、证券公司、保险公司等金融机构之间的借贷、持股、控股和人事兼任关系；狭义是指工商企业（尤指工业企业）与银行、证券、保险行业（多指银行业）的股权渗透和人事交叉（尤指股权渗透）。本文在法律层面主要探讨的是狭义的产融结合。市场是产业资本与金融资本追求资本增值的最佳场所，竞争机制是产融有效结合的启动器。现实中，人们对产融结合的理解存在一些误区，认为产融结合就必然能够促进经济发展。还有的把产融结合简单理解为银企结合。其实，产融结合是一个中性的概念。比如说在以间接融资为主的国家，银行对企业的信贷就是一种产融结合，但是银行的信贷规模或信贷结构不合理就会影响产业结构的不合理。所谓产融的有效结合是指能充分利用金融功能促进产业经济发展和产业经济效益提高的过程。[②]
（一）产融结合的国际发展趋势
产融结合的发展可从两个相互促进的方面来考察：银行模式由“分离制”向“综合制”过渡；银企关系由单纯的信贷关系向产权关系、产融实质结合发展。
美国受20世纪30年代经济危机的影响，对商业银行做出严格限制，禁止商业银行从事证券投资业务。在1890—1920年间，针对托拉斯尤其是产融结合形成的金融托拉斯的兴起，政论家威尔·罗杰斯对此有一句经典名言：“所谓控股公司，就是你在被警察追捕时将赃物交给同伙的地方。”[③]二战后，特别是20世纪80年代以来，随着金融业竞争的加剧，商业银行的业务范围有所扩大，原来实行分离银行制的国家逐渐向综合银行制过渡。美国1983年修改了1933年银行法，取消对银行从事证券、不动产投资及保险业的限制。德国历来实行的都是全能银行制，在传统存贷款金融业务之外，银行还可以提供证券经纪、保险业务以及房产交易等其他业务，全能银行一方面作为投资公司的股东，另一方面又为投资公司提供金融服务。[④]实行综合制更适应经济发展的需要，现已成为世界各国银行发展的共同趋势。
与分离银行制相联系的是银行与企业单纯的信贷关系。随着社会化大生产的发展和市场竞争的日益激烈，金融业与工商业的关系日益密切。不论是银行还是企业，都已不能满足于仅有的信贷联系，都迫切需要在产权上建立更为牢固、密切的联系。从企业角度来看，迫切需要产权联系。主要体现在：第一，社会化大生产按照规模经济的要求，企业日益大型化，大型化企业需要巨额资金的扶持，企业对银行贷款的依赖性增强。第二，股份制企业的建立为银行资本的股权提出要求。股份制企业的资金通常来源于社会公众，而他们的资金是分散和有限的，筹集成本高。相对来说，金融机构有较强的经济实力，银行成为企业大股东是经济发展的必然选择。第三，国际竞争的加剧，使企业向集团化、综合化、国际化方向发展。这种趋势使企业对银行的资金需求加大，并要求银行能给企业更全面的服务，即对企业的资金、信息、科技、证券的承销等提供综合服务，加强企业和企业集团的国际竞争力。另一个方面，从银行角度来看，同样迫切需要产权联系。首先，银行是负债性企业，其主要的资金来源就是企业存款。可以说没有企业存款，银行就无法进行正常经营。其次，银行的经营目标之一就是追求利润最大化，利润的主要部分是银行对企业贷款所取得的利息收入。企业经营效益的好坏直接关系到银行贷款本息能否按期收回。第三，银行对企业的参股、控股，能分散投资风险，提高效益，体现银行资产的安全性、盈利性。第四，金融业竞争激烈，迫使银行开展多种业务，加强和企业的联系。目前各国证券业、信托业都相当发达，银行业竞争加剧，为使银行在金融市场中居于主导地位，银行必须要为企业提供多样化的服务。[⑤]
（二）产融结合领域国内发展现状及其内涵
产融结合突出表现为产业组织与金融组织的相互投资和人事互派。我国当前常见情况有两种，一种是大型国有企业与金融业的结合，另一种是各种非银行金融机构与企业联为一体，以求共同发展。[⑥]具体而言，产融结合可以表现为金融控股公司、金融集团、全能银行等，我国目前最常见的形式主要为金融控股公司。金融控股公司在中国从组建来看，具有组建主体和形式多元化的特点。概括起来，主要有三种形式；一是金融机构组建的金融控股公司，即以金融机构为主体而组建的金融控股公司。如2002年3月，经国务院同意、中国人民银行批准，中国中信集团公司根据《公司法》成立了国有独资性质的中信控股公司。这是中国金融业自实行分业经营以来第一家经批准成立的可以跨金融业务领域经营的金融控股公司。二是产业组织组建的金融控股公司，即指以工商企业或企业集团为主体而成立的金融控股公司。如山东鲁能集团、海尔集团、宝钢集团、中远集团、山西国信集团公司等均控股了一定的金融机构。宝钢集团在集团内成立财务公司，由集团内各成员企业共同出资经办，宝钢集团已经控股和相对控股了四家金融企业，即华宝信托公司、宝钢财务公司、联合证券、太平洋保险，华宝信托与法国兴业资产管理公司发起设立的华宝兴业基金管理公司，形成一个较为完整的金融链条，且宝钢的“金融军团”仍在不断日益强大。三是其他机构组建的金融控股公司，主要指国有资产经营公司、国有投资银行等具有投资主体资格的国有企业组建的金融控股公司。[⑦]
那么，到底什么是金融控股公司呢？法学界大多认为，控股公司是指因持有另一公司一定比例以上的股份从而能够对其进行实际控制的公司。英文“holdingcompany”或“proprietarycompany”，最主要的特征是控股控制。关于金融控股公司，各国（地区）及有关国际组织的界定并不完全一致。美国《1998年金融服务业法》中正式使用了金融控股公司这一术语，但该法案及美国《1999年金融服务现代化法》均未直接定义，后者对金融控股公司做出了一般性要求，其规定反映了金融控股公司与银行控股公司之间的内在联系。[⑧]巴塞尔银行监督委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会三大国际监管组织联合支持设立的金融集团联合论坛于1999年了《对金融控股集团的监管原则》中定义，金融控股公司是指在同一控制权下，完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业提供服务的金融集团。[⑨]我国台湾地区2001年《金融控股公司法》第四条第二款定义金融控股公司为：对一银行、保险公司或证券商有控制性持股，并依本法设立之公司。
我国学者一般认为金融控股公司是指以银行、证券、保险等金融机构为子公司的一种纯粹型控股公司。金融控股公司中以银行作为子公司的称作银行控股公司；以证券公司作为子公司的称作证券控股公司；以保险公司作为子公司的称作保险控股公司；而同时拥有银行、证券、保险两种以上子公司的称作金融服务控股公司（financialservicesholdingcompany，简称FSHC）。如美国的花旗银行集团等。[⑩]也有学者认为，金融控股公司是指母公司以金融为主导，并通过控股公司兼营工业、服务业的控股公司，它是产业资本与金融资本相结合的高级形态和有效形式，也是金融领域极具代表性的混业经营组织形式。[11]还有人认为，金融控股公司是一种经营性控股公司，即母公司经营某类金融业务，通过控股兼营其他金融业务及工业、服务业等活动的控股公司。按照国际惯例，金融集团公司的母公司都应是控股公司。[12]
虽然金融控股公司有不同的界定，但归结为一点，无论其为具有独立民事行为能力的法人，还是为非法人的企业联合，其都是银行业与工商业通过控股走向结合，无论这一控制权是掌握在银行方面或者工商企业方面，这一联合行为就具体存在，且依照国际惯例，这种市场结合只要达到一定规模尤其是当其滥用市场支配力就要受到反垄断法的规制。[13]
因此，就上述在我国出现的金融控股公司三种形式，笔者认为都可划归产融结合的范畴，符合本文探讨的范围。
二、产融结合领域反垄断规制之法理分析
综前所述，关于产融结合的出现，是企业走向规模经济，谋求其自身发展的客观要求，是企业市场化、金融机构市场化、企业融资的客观需求。正如前文所述，无论人们对金融控股公司这一产融结合的具体形式有怎样的界定，其都是金融业与工商业通过控股走向结合，是经营者集中的具体表现。依照世界各国反垄断立法例来看，市场结合达到一定程度和规模就要受到反垄断法的规制，而受到反垄断法追究的市场经营者集中主要表现为垄断性经济合并。反垄断法的核心在于反对市场经济力量的过度集中，其垄断力滥用妨碍市场有效竞争。历史告诉我们，金融资本和产融结合过度集中就会对自由竞争产生限制，甚至引发经济危机。[14]在产融结合领域展开反垄断分析十分必要。
（一）该领域反垄断立法观之发展趋势——从静态到动态
关于传统竞争立法理论模式，我国学界长期认同的答案是“有效竞争”，这一理论最早由美国经济学家克拉克提出，也叫“可行性竞争”，即假设一种竞争在经济上是有效的，而且根据市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效的。
但也有学者提出“有效竞争”理论不能适应解决经济全球化背景下我国迫切需要解决的经济发展所面临的突出的、长久的问题——产业组织合理化和产业竞争力提升。反垄断如果仅建立在这种理论之上，实际在一定程度上限制、损害了企业的竞争自由，滞延社会福利的增加。[15]同时也不利于维护竞争机制。故而，熊彼特“动态竞争理论”便应运而生并成为主流竞争理论，[16]在此基础上，20世纪80年代以来又有学者从现代产业组织理论和动态市场角度提出“可竞争市场理论”。[17]该理论认为，如果进入和退出某一行业是自由的，只要价格一超过平均成本，厂商就会有进入的动机，使相关行业中经常存在潜在进入者的威胁，如同现实竞争者存在的实然状态。
为获得垄断而进行的竞争是一种很重要的竞争形式。成功获得垄断地位的企业越想得到更多的保障以避免竞争，而要成为那样的垄断者就越会有更多的竞争。而且只要获得垄断地位的可行途径是促进社会生产力的，那么此种竞争就是我们社会所需要的。尤其在新经济时代，如果一个公司率先在新经济行业中生产出一种新产品，它会在知识产权和消费的规模经济性两方面获得保护，从而具有垄断力量并获得高额利润，而这一前景又会加快创新的进程。成功的垄断者很可能是最初对其发明创造的新产品收取很低价格的企业。等到将来网络扩大了，再向用户收取更高费用，这样不仅可以弥补现在的损失，还会有盈利。如果网络有自然垄断的性质，这种情况就更加可能发生，因为竞争者发现要再建一个相同的网络是不可行的。因此网络达到成熟状态的速度越快，它的垄断地位免受竞争对手挑战的时间就越长。因此网络垄断的这一盈利前景不仅导致创新进程加快，还会导致低价策略，目的是为了吸引用户民主监督加入；而网络企业主最终有可能收取垄断价格，从而可以补偿早期的损失。[18]虽然这里主要分析新经济领域的问题，但在产融结合这一既传统又现代的领域同样可见为了扩展其网络服务，采取先低价形成服务网络，再收取垄断价格的情形。诸如金融机构收取年费问题、预先承诺与今后业务发展到一定规模后服务费用的提高等现象。
因而产融结合领域扩大网络发展，也是为抵制其潜在竞争变为现实竞争的主要手段。但是随着现代经济的发展，潜在竞争变为现实竞争所需的时间也越来越短，具体原因主要表现在以下四个方面：1、交通和信息发展，提高经济效率，提高现实竞争强度与潜在竞争的压力。2、在WTO规则影响下，国际间经济交往日趋自由，本国产业日益受国外竞争对手竞争压力和潜在竞争威胁，随着资金积累和资本市场的成熟，大规模筹集资金也更为便利；3、科技的高度发达，使得现今几乎任何一项产业的进入壁垒都不构成绝对进入障碍。因而我国也有学者提出“动态竞争观”的竞争立法理论模式。[19]而在产融结合领域的反垄断立法观，综上分析笔者认为也应从静态走向动态。
主张对市场结构进行积极干预的“有效竞争”理论虽然协调了规模经济的要求，但未能充分体现提升我国产业在国际上竞争力的要求。因而在产融结合领域中不仅应对某一生产经营者暂时的“垄断”看作是法律禁止、追究的对象，而且要将该领域中的竞争看作是动态的活动和过程。辩证地看待垄断与竞争的相互关系，对具有市场支配力的垄断状态持宽容态度，对利用垄断力损害竞争的行为予以打击。
（二）该领域反垄断立法之价值维度——从竞争到合作
在反垄断法价值探讨中，有学者认为，反垄断法特有的价值是竞争，竞争是当今各国反垄断法所共同宣示的保护对象，是反垄断法各基本价值（效益、自由、秩序、正义等）的集中体现，也是反垄断法用来判断规范对象的永恒尺度，竞争的必然内容是有效竞争。[20]对于竞争价值的认同是人们的共识，这种共识有一定经济学认识基础和立法依据。[21]
随着经济、社会、人们观念的变迁和经济学、法学理论的自身发展，竞争法（学）视域中竞争概念开始得到人们的反思，其在竞争法领域的地位和本身含义也在发生着不断变化。作为人际关系的另一种状态——“合作”开始以挑战者的姿态在竞争法领域中凸显出来。对传统竞争法学理论和竞争法的立法、执法都产生了一定冲击。竞争和合作的相互作用已经成为竞争法分析的一个经常的主题。[22]现在，美国法院也认为，合作是提高生产率的基础，反托拉斯法是被设计用来确保竞争和合作处于一个合适程度的混合状态，而不是被设计用来要求所有的经济参与者在任何时候都全力竞争。产融结合领域是金融资本与产业资本的融合，从某种意义而言，也是一种合作。规模经济带来垄断，垄断必然排斥自由竞争。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向理论界提出了挑战。1982年美国经济学家鲍莫尔（Banmol）的《可竞争市场与工业结构理论》一书的问世，标志着“可竞争市场”理论的形成。依照这一理论，垄断可能是有效率的经济行为的结果，[23]因而在“可竞争理论”视野下，各种合作安排的适应性调整构成了现代竞争法的主题。因而有学者提出，我国流行以竞争作为反垄断法的特有法价值并以经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇；竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的“理性认识”；合作和竞争一样，是处于效率之下的竞争法的一个价值维度。笔者非常赞同这一观点。
反垄断法是对自由竞争的保护，也是对于竞争背后体现的公平、正义、自由、效率这些重要社会价值的肯定。在产融结合领域，反垄断法最终也要将其价值维度定位于维护整体经济利益平衡，维护企业的总体自由和社会的实质公正。[24]
（三）该领域反垄断规制之立法原则——从结构主义到行为主义
反垄断法立法原则有结构主义与行为主义之分，我国反垄断立法到底采取结构主义还是行为主义持有不同的观点。一种观点认为应当采取行为主义与结构主义相结合的做法。这种观点近几年比较流行，也受到了大多数学者的认同。学者们认为，实行行为与结构相结合的做法可以避免重蹈中国立法中一些经济法律因规定不全面、不具体无法适应实践要求而缺乏稳定性、缺乏严肃性的缺陷。[25]另一种观点认为应当采取行为主义。理由有三：第一，我国企业的规模普遍偏小，缺乏国际竞争力，甚至还没有达到规模经济的要求。第二，真正对竞争造成威胁的是垄断行为而非垄断结构。第三，行为主义的垄断控制制度已成为世界反垄断法的发展趋势。[26]
依结构主义的方法认定产融结合领域内是否存在垄断，仅要求审查市场集中度和参与合并的企业或金融机构的市场份额，如果市场集中度迅速上升或者参与合并企业的市场份额过大，就被认为是垄断性经济结合而遭禁止。显而易见，与笔者上述的经济发展之现状要求及趋势不相符。放眼国际，多数国家认为以单纯的市场结构为标准来控制经济合并有相当大的缺陷，美国自1974年“合众国诉通用动力公司案”开始，表现出摒弃结构主义分析法走向行为主义。市场集中度和合并企业的市场份额不再是决定性因素，而仅是确立市场势力的重要标准。反垄断法应确立竞争导致产业发展的信念，在政策取向上采取“可竞争市场”理论模式，对垄断状态和企业合并持更加宽容态度。因为我们很难为动态的市场活动事先规定合理的市场结构标准。
因此在对产融结合这一特殊的垄断性经济结合进行规制中，与其徒劳地为动态市场活动事先规定合理的市场结构标准，不如顺应潮流，以动态发展观，采取整体宽容，局部严厉的规制方法。首先，因为产融结合在经济发展及公司治理结构中发挥了良好作用，因此这种市场行为首先值得鼓励，然而产融结合的密切关系容易导致垄断势力和限制竞争行为产生，因为银行是控制力极强的组织，它与大企业的融合更能强化其控制力，从而对竞争造成破坏。在2002年法律修改之后，日本《禁止垄断法》第十一条规定，银行与保险公司不得取得或保有超过国内公司的表决权总数百分之五（经营保险业的公司为百分之十）的股份。[27]这是个有益的借鉴。其次，从经济发展客观需要而言，经济发展要求金融介入，以扶植产业的发展并增强国际竞争力，入世之后合格境外金融机构投资者进入资本市场与我国企业进行结合，也易导致垄断发生，所以我国亟待建立起该领域的反垄断法规制制度。一方面，产融结合的市场行为值得鼓励，因为产融结合在规模经济、经济发展及公司治理结构中发挥了良好作用。如宝钢的财务公司等。企业对金融机构的资金需求也是企业自身发展的客观需要，因而政府对银行资金运用的过度限制无疑对其发展起阻碍作用。另一方面，从经济发展客观需要而言，经济发展要求金融介入，以扶植产业的发展并增强国际竞争力，但产融结合更强化其控制力，从而对竞争造成破坏。对其垄断行为进行控制也是反垄断法的客观要求。综合两方面而言，在产融结合领域，反垄断法应当关注对竞争造成损失和威胁的垄断行为而非其究竟占据怎样的垄断结构。因而，其立法原则应从结构主义走向行为主义。
（四）该领域反垄断规制之执法原则——从本身违法原则到兼顾合理原则
本身违法原则和合理原则是美国法院100多年来在反托拉斯司法判例中逐步形成的一对重要法则。一般认为，本身违法原则是指，只要企业实施了反垄断法明令禁止的行为，法院无需考虑该行为之目的与后果，径直判决该行为非法。本身违法适用于价格固定、市场划分、联合抵制、搭售安排和转售价格维持等案件。合理原则是指法院根据企业实施限制竞争行为的目的和后果及行为人的市场份额等因素综合判断某种行为是否违法。合理原则一般适用于纵向非价格限制、联营、合并等领域。在20世纪70年代末之前，本身违法原则与合理原则的适用呈现明显的二分法模式。但自80年代以来，随着芝加哥学派占据主导地位，本身违法原则遭到批评，法院对“本身违法”进行了修订，一些传统上适用“本身违法”的横向限制行为改为适用“合理原则”。[28]尤其表现在产融结合领域和新技术领域（比如软件业），自1999年以来美国反垄断规制的执法原则从传统的单纯依靠“本身违法原则”转向兼顾灵活的“合理原则”，较好地处理了规模与效益、垄断与发展、一般适用与适用豁免的关系，还较为妥善地处理了反垄断与执行国家金融产业政策的关系[29]。美国的执法原则灵活性很快便影响到欧盟、加、澳等国家和地区。我国是一个发展中国家，发展规模经济是一个长期战略，发展产融结合顺应了世界潮流，但又不能对该领域的垄断和限制竞争行为无动于衷，这对国家经济发展和产融结合实践本身都有害，所以在该领域的反垄断执法原则既要坚持对明目张胆的违反现行《反垄断法》的行为适用本身违法原则，更应该注意运用灵活的合理原则。
（五）该领域反垄断规制之立法视域——从内国适用转向域外适用
域外适用制度是美国最高法院在1945年的“美国铝公司案”中确立的“效果原则”的制度体现。[30]自20世纪90年代以来，经济全球化进程加剧，跨国性产融结合的发生和跨国金融集团的组建日益普遍，相伴的是各国反垄断法的“内国控制弱化、国际控制强化”形成趋同。[31]所以，针对目前国际金融集团对我国企业并购的主流趋势，我国对产融结合领域要积极探索反垄断法的域外适用，针对外国法的域外适用，还要设立阻却制度。[32]未来要求我们在完善相关制度设计上要未雨绸缪，赋予我国反垄断法域外适用效力制度在该领域具备可操作性。
此外，产融结合领域反垄断规制功能发挥上还要注重反垄断与金融监管机制的联动；该领域反垄断规制之执法态度要实现从积极控制（主动型控制）到消极控制（防御型控制）的转变；[33]该领域反垄断规制之法律责任要从单一责任转向综合责任。
三、产融结合领域垄断力量滥用及反垄断法律规制
反垄断法规制的是垄断。日本的《禁止垄断法》第二条第五款规定：“本法所称的‘私人垄断’，是指事业者无论是单独的还是采取与其他事业者相结合、或合谋等其他任何方式，排除或者支配其他事业者的事业活动，从而违反公共利益，实质性的限制一定交易领域内竞争的行为。”我国于2007年8月30日通过的《反垄断法》第3条以列举的方式给垄断下了这样的定义：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”正如前文所述，产业资本与金融资本的结合虽然有其社会经济发展的内在必然性，但在结合过程之中以及结合的结果，都有可能涉及我国刚刚实施的《反垄断法》所规制的垄断行为；当然，其中最为主要的还是涉及第三类垄断行为即“经营者过度集中”，也即我国《反垄断法》所谓的“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。依据本文第二部分的论述和笔者基本观点，产融结合领域“经营者集中”本身并无多大过错，我国反垄断法所反对的应该是“经营者过度集中”，尤其是产融结合势力在结合过程中尤其在结合后“滥用垄断力量”，亦即我国《反垄断法》所谓的“经营者滥用市场支配地位”。
（一）该领域滥用垄断力量之表现形式
反垄断法合并类型的划分主要是基于合并对竞争秩序的危害性的大小，一般采取三种基本的分类，即水平合并、垂直合并和混合合并。由于混合合并一般较少影响市场集中度，故而竞争法给予的关注也最少，这种合并大多数是允许的。[34]显然，产融结合属于混合合并的具体形式。尽管较少影响市场集中度，但涉及到产融混合合并企业之间的交叉补贴[35]，便于实施针对小的竞争者的掠夺性定价；[36]而且大规模的产融结合之后必将导致银行数目减少，这则意味着消费者和客户选择余地的减少和竞争的缺乏以及垄断的加剧，[37]尤其是金融控股公司的出现，使得这一垄断现象更加严重。所以，对其进行反垄断法控制，一方面可以鼓励和保护金融机构之间的公平竞争，另一方面明确地对垄断行为进行规范，促进整个金融业的健康稳定发展。我国《反垄断法》第20条以列举的方式给“经营者集中”下了定义：“（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”可见，该条文既没有象美国和欧盟等立法一样明确法律规制的重点是水平合并（也称横向合并），更没有具体细化规定产融结合这一特殊的混合合并，语言过于笼统、抽象和模糊，[38]还有待进一步的司法解释或立法完善，也有赖于我国反垄断执法的灵活性和张力。
如本文第二部分所述，对产融结合领域的反垄断法规制从垄断行为着手探讨，即从占有市场垄断地位的企业为阻止新的市场进入者而使用的手段入手进行分析。金融控股公司滥用垄断力的具体表现形式多种多样，如独家交易、特许协议、搭售、掠夺性定价等，最为常见和危害最大的当属独家交易和搭售，[39]只有对金融控股公司进行反垄断控制，才能实现金融市场的自由竞争，并维护客户、消费者的合法权益。具体而言，一是规制金融控股公司及其子公司滥用市场优势地位限制排他；二是规制金融控股公司之子公司损害客户和消费者的“搭售”行为。
排他易（ExclusiveDealing），也叫独家交易，比如某消费品的生产者要求其经销商答应不经销任何潜在竞争对手的产品，从而就可以增加潜在竞争者的销售成本。如果某潜在竞争者的产品市场前景好，没有其他经销商，不得不自己销售产品，即在生产和销售两个方面进入市场，市场进入之资本规模相对较大，对于我国企业而言，规模普遍偏小、缺乏国际竞争力，甚至还没有达到规模经济的要求，大企业及其子公司的排他易会造成市场进入的实质障碍，而反对进入壁垒恰恰是国际反垄断法的重要发展趋势。
作为出售一种产品的条件，卖主要求买主向他同时购买另一种产品，这就是搭售，它使在一个市场中拥有垄断力的企业在另一个市场中也获得了垄断。[40]搭售与排他易一样。排他易是将销售与生产搭在一起，同样，“搭售”是对被搭售产品的排他易。如果被搭售产品有规模经济性，那么为了进入搭售产品市场也必须生产被搭售产品的企业，其成本与垄断者相比会高得多，而这会减少该企业进入搭售产品市场的预期收益。例如生产手机的厂家总会以“赠品”的方式搭售充电器，占领该款手机的充电器市场。
（二）该领域之反垄断法规范与限制
作为混合合并具体表现之一的产融结合，从国际立法来看，从来都是以结构规制为辅，但这并不能说明该领域的市场集中就没有法律限制，我国商务部2004年8月公布的《反垄断法》（草案）第28条规定，经营者集中出现下列情形，应当事先向国家反垄断主管机关提出申报：（一）参与集中的经营者在世界范围内的资产或销售额总和超过30亿元人民币……；（二）集中交易额超过2亿元人民币的；（三）参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率已达到百分之二十的；（四）集中将导致参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率达到百分之二十五的。具体的申报标准可视经济发展情况加以调整。上述规定体现了事前申报审查并采取申报异议制的企业结合规制方式，既能达到控制企业结合行为的目的，又能节约成本，提高效率，是比较符合我国实际需要的。[41]应该说，这个立法路径是值得肯定的。事实上，我国2007年颁布的《反垄断法》第21条和第22条分别采取授权立法和排除式立法方法对这一问题加以灵活规定。第21条规定，经营者集中的申报标准由国务院另行规定，达到申报标准的必须事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中；第22条规定，可以不申报的集中有两种情形：一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或资产的，二是参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。应当说，我国法律的现行安排赋予了国务院反垄断执法机构极大的自由裁量权，有利于应对市场的多变性，扩展了法律的张力和弹性，但同时也对我国反垄断执法机构对市场的判断能力和执法水平提出了较高的要求。此外，前文所述日本《禁止垄断法》第十一条所确立的金融公司保有股份限制制度也极具借鉴意义。欧盟于2004年5月1日实施的《横向并购指南》所确立的最新并购控制实体标准“严重妨碍有效竞争”（SIEC）以及美国控制并购的“实质性减少竞争”标准（SLC），都属于结果型标准，强调对有效竞争造成实质性损害并以此结果的产生作为是否应对并购加以禁止的标准。[42]以上这些国外立法经验都是我国产融结合领域控制立法的有益借鉴，尤其是欧盟最新的《非横向合并评估指南》，值得我国反垄断立法执法机构认真研究。
在产融结合领域，最主要的控制方法是行为规制，即对排他易和搭售行为进行规制。笔者认为对我国产融结合领域中出现的排他易或搭售行为，首先要制定一个判定标准，即何种行为才视其为排他易，或达到一个怎样的标准才能形成“排他性”行为，怎样的“搭售”才被视为反垄断法所要限制的行为。其次，对这样的行为应该采取怎样的措施，行为主体应负何种责任，是民事的、行政的抑或刑事的？
对于认定标准而言，主要是对于事实的认证。由于产融结合领域中的产品与服务大多技术含量高，较多是金融创新领域的产品，因而这些事实的认定，对外行人而言难以理解，更谈不上认证的问题。一种可能的解决方法是象美国一样借鉴仲裁程序，也就是说，法官指示每一方当事人提名一个技术专家，再由两方所选取的两个专家共同选定中立的第三个专家，该专家被法官任命为法庭指定专家，法官也相信他不会受任何一方的误导。[43]这样，就由三位专家对事实加以认证。
最后，对于该领域垄断行为应负的法律责任，笔者主张应综合采用民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种责任承担形式。民事责任主要是指侵权者给受害者造成经济损失应承担民事上的责任，其形式主要有停止侵权行为、赔偿损失。行政责任是反垄断法中重要的责任方式，即由反垄断法执行机构对违法者进行行政制裁。如禁令、行政罚款、没收违法所得。刑事责任方面可借鉴美国、日本的经验，对严重违法者实行“双罚原则”，既处以罚金，又处以有期徒刑或拘役。
6、该领域反垄断规制之功能发挥——反垄断与金融监管机制的联动。
7、该领域反垄断规制之执法措施——从积极控制（主动型控制）到消极控制（防御型控制）。（参考：李磊《跨国公司在华并购的法律规制研究》检察出版社07版）
8、该领域反垄断规制之法律责任——从单一责任转向综合责任。
【注释】
[①]参见傅艳：《产融结合之路通向何方》，人民出版社2003年版，第11页。
[②]参见张庆亮等：《产融型企业集团：国外的实践与中国的发展》，中国金融出版社2005年版，第23页。
[③]参见[美]查里斯·R·吉斯特：《美国垄断史》，傅浩等译，经济科学出版社2004年版，第47页。
[④]参见叶辅靖：《全能银行比较研究》，中国金融出版社2001年版，第203页。
[⑤]参见宋建明：《金融控股公司理论与实践研究》，人民出版社2007年版，第34-36页。
[⑥]参见王勇：《新经济形势下产融结合研究》，四川出版集团、四川人民出版社2005年版，第2页。
[⑦]参见中国金融控股公司立法研究课题组：《中国金融控股公司立法若干问题研究》，载《人大复印资料（经济法、劳动法）》2004年第7期。
[⑧]参见麟、谢丽娟等：《金融控股公司：内在逻辑与现实选择》，载《财经科学》2002年增刊第118页。
[⑨]参见前注⑦。
[⑩]参见安志达：《金融控股公司——法律、制度与实务》，机械工业出版社2002年版，第18页。
[11]参见薛海虹：《保险业与金融控股公司发展的思考》，载《上海保险》2001年第6期。
[12]参见闵远：《金融控股公司的发展与监管》，载《中国金融》2000年第8期。
[13]SeeTheLawofAntitrust：AnIntegratedBook，Lawrence.A.Sullivan，Warren.S.Grimes，ThomsonWest,2006.P180.
[14]参见[德]鲁道夫·希法亭：《金融资本》，商务印书馆2007年版，第227页，第250页。
[15]参见盛杰民、袁祝杰：《动态竞争观与我国竞争立法的路向》，载《中国法学》2002年第2期。
[16]参见陈志广：《熊彼特的竞争理论及其启示》，载《中南财经政法大学学报》2008年第2期。
[17]参见[美]丹尼斯·卡尔顿：《现代产业组织》，上海三联书店、上海人民出版社1998年版，第135-139页。
[18]参见[美]理查德·A·波斯纳：《新经济中的反托拉斯》，载漆多俊主编：《经济法论丛（第六卷）》，中国方正出版社2002年版。
[19]参见前注⒖。
[20]参见曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第23-31页。
[21]参见盛杰民、叶卫平：《论反垄断法法价值理论的重构——以竞争价值为视角》，载《现代法学》2004年第5期。
[22]参见刘文华：《关于竞争、合作与反垄断的思考》，载中国民商法律网，2008年12月20日访问。
[23]参见[美]鲍莫尔：《可竞争市场：在工业结构理论中的兴起》，载《美国经济评论》1982年第3期。转引自吕明渝：《竞争法》，法律出版社2004年版，第53-55页。
[24]参见漆多俊：《经济法基础理论（第4版）》，法律出版社2008年版，第150-164页。
[25]参见王艳林：《垄断：中国立法的确立及其方法》，载季晓南主编：《中国反垄断法研究》，人民法院出版社2001年版。
[26]参见钟瑞栋、侯怀霞：《行为主义：中国反垄断立法的选择》，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第2卷），中国方正出版社1999年版。
[27]参见[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论（第三版）》，中国法制出版社2007年版，第138页。
[28]参见郑鹏程：《美国反垄断法“本身违法”与“合理法则”适用范围探讨》载《河北法学》2005年第10期。
[29]SeeWilliamJ.Kolasky，ConglomerateMergersandRangeEffects:It''''sALongWayFromChicagotoBrussels，BeforetheGeorgeMasoUniversitySymposiumWashington,DC，November9,2001.
[30]参见漆多俊：《经济法基础理论》（第4版），法律出版社2008年版，第208页。
[31]参见[美]肯尼斯·哈姆勒：《法律全球化：国际合并控制与美国、欧盟、拉美及中国的竞争法比较研究》，安光吉、刘益灯译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第14卷），中国方正出版社2008年版，第376-379页。
[32]参见汪欣：《跨国并购引发的反垄断法域外效力问题研究》，载中国民商法律网，2008年12月25日访问。
[33]参见李磊：《跨国公司在华并购的法律规制研究》，中国检察出版社2007版，第198-200页。
[34]参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第605-608页。
[35]SeeBundeskartellamt，ConglomerateMergersinMergerControl，DiscussionpaperforthemeetingoftheWorkingGrouponCompetitionLawon21September2006.
[36]参见[美]奥利弗·E·威廉姆森著：《反托拉斯经济学》，张群群、黄涛译，经济科学出版社1999年版，第282-298页。
[37]参见黄隽著：《商业银行：竞争、集中和效率的关系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第156页。
[38]值得注意的是，欧洲理事会根据2004年1月20日颁布的控制企业间集中的EC第139/2004号条例（《合并条例》），于2007年11月出台了《非横向合并评估指南》，使其明晰化和具备可操作性，以加强指导对包括金融集团、金融控股公司在内的产融结合等混合合并限制竞争行为的控制。无独有偶，澳大利亚也于2008年11月颁布了新的《合并指南》，不仅对混合合并进行了法律界定，并提高了对混合合并危害竞争的警惕。
[39]例如欧盟2007年《非横向合并评估指南》也认为，“混合合并中值得关注的主要问题是封锁。相互关联的市场上的产品如果形成组合，则整合后的实体可能有能力利用自己在一个市场上的强大地位而在另一个市场上取得杠杆效应，具体方式则是从事捆绑销售、搭售或者其他排他行为。捆绑销售和搭售由于是非常普遍的行为，因而通常不会产生反竞争效果。各家公司之所以进行捆绑销售和搭售，往往是为了向顾客提供更好的产品，或是提高产品的性能价格比。然而，在某些情况下，这类行为有可能减少实际或潜在竞争者的数量，或者降低竞争的动力。这有可能会减轻整合后实体的竞争压力，从而使其可以提高价格。”
[40]参见[美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法（第二版）》，中国政法大学出版社2003年版，第201页。
[41]参见王先林：《WTO竞争政策与中国反垄断立法》，北京大学出版社2005年版，第225页。
一、行政管理支出的概念及范围
（一）行政管理支出的概念
行政管理支出是政府为行使其最基本的职能所必须花费的一项支出，即财政用于国家各级权力机关、行政管理机关、司法检察机关和外事机构行使其职能所需的费用支出。
（二）行政管理支出范围的界定与调整
在我国从计划经济向社会主义市场经济转换过程中，却有其特殊性。因为在计划经济体制下，我国的政府行政管理职能是同国有资产所有者职能混在一起实施的，政府为管理好占国民经济主体地位的规模庞大的国有经济，就必须设立诸多的、按行业或按产品分工的经济主管部门。
进入经济改革时期后，在新旧体制交替过程中，一方面，适应旧体制运转需要的旧机构，一时还不能大幅度缩减;另一方面，为适应新体制运转需要，又不得不增加一些新职能机构，这样，就带来了行政管理机构和工作人员前所未有的膨胀。这种状况不仅是我国建国以来绝无仅有，世界上也是少见的。
二、我国行政管理支出的规模分析
行政管理支出的规模有两个指标：绝对规模和相对规模。前者可直接通过行政管理支出的货币金额反映。
我国行政管理支出的绝对额由1978年的52.90亿元增加到2006年的7571.05亿元,年平均增长达到20.04%。从这些数字能够得出一个明确的结论:改革开放以来，我国行政管理支出规模不断加大，总量逐渐增长。
下面结合中1978-2009年我国行政管理支出的具体数据来重点介绍行政管理支出占财政支出比重和行政管理支出占国内生产总值这两个指标。
行政管理支出占财政支出的比重是反映一国财政支出结构的重要指标，其数值越大，国家行政管理占用社会资源就越多。由上面的图表可看出，我国行政管理支出占财政支出总额的比重整体呈现不断上升的趋势，但近几年出现一定程度的下降。1978年,这一比重只有4.71%,到2005年达到了历史最高点19.38%，之后五年呈现逐年下降的趋势，但仍然在10%以上。
关键词：高职院校;专业设置;调整;规范化管理
一、专业设置现状分析
1.专业设置缺乏针对性，专业发展整体规划不够
一些高职院校不能根据自身教学条件，只看社会需求，在缺乏严格的科学论证和市场调研的情况下，随意、盲目地开设新专业，只看眼前利益，不顾长远利益，不能脚踏实地，从而造成了高职院校专业设置与调整规范化管理潘米乐(南京城市职业学院，江苏南京210002）专业频繁调整，浪费人财物力。在经济社会发展的大背景下，市场经济的不断变化，对专业的生存发展和各高校毕业生的就业形成了巨大的冲击，提前规划专业，有针对性地进行专业设置是当前各高职院校需要重点解决的问题。
2.专业设置缺乏科学性，出口不畅
专业自身的师资力量和教学的硬件条件是开设专业的前提条件，有的院校只追求所谓一时的“热门”专业，在自身师资和教学条件跟不上的情况下，盲目跟风，社会上什么专业热门就开办什么专业，因此受市场经济变化的影响，三年后毕业的学生可能成为“滞销产品”，给就业带来了更激烈的竞争。另一方面，因为学校不能满足热门专业的一些办学条件，造成教学质量低下，不能达到预期的人才培养目标，学生的综合能力不能满足社会工作的需要，使学校的声誉受到影响。此外，还有一些院校只是根据现有的教师资源来开设专业，所设置的专业社会需求面窄，社会需求量不大，也会导致毕业生就业压力增大。
3.专业设置较为单调，无层次结构
有的院校专业布局总体思路不够清晰，过于频繁地增设新专业，从而导致专业数量增长过快，不能使开设的新专业得到循序渐进式的可持续发展，缺乏专业建设的稳定性。传统优势专业没能及时根据地方经济社会发展和市场需求进行调整和改进，导致专业特色不明显，同质专业较多，结构不合理，专业设置不能紧密与行业、企业联系在一起，导致了院校某些专业的优势资源不能很好地利用，造成相近区域中某些专业重复设置。
二、专业设置与调整的思考
1.适应区域经济社会发展需求
我国是一个发展中大国，经济社会发展不平衡，地域优势也不尽相同。高职院校专业的设置应以贴近区域经济，服务地方经济社会发展的原则，按照不同技术层次，不同工作岗位的实际情况，根据社会发展需要以及区域经济需求来设置针对性较强的专业。比如南京城市职业学院的办学定位是立足地方，面向全省，以现代服务业为主，培养应用型技术技能型人才。近年来，该学院根据办学定位，将几十个专业中的大部分专业整合为物流管理专业群、服务外包软件专业群、财金专业群、艺术设计专业群和建筑专业群。其中，物流管理和服务外包软件专业群是江苏省“十二五”重点立项建设的专业群，此外，计算机应用技术、物流管理专业通过了教育部、财政部“高等职业学校提升专业服务产业发展能力”项目建设的验收，酒店、会计、视觉传达设计等专业已成为优势相对突出、特色比较明显，在南京具有一定影响力的市重点专业。同时，该学院加快了专业建设与专业调整的步伐，初步呈现出专业布局合理、实力较强、特色明显的良好发展态势。目前我院有两个央财扶持项目已结项，两个省级重点专业群在建，四个市级重点专业在建，六个第一批院级重点专业已结项，三个第二批院级重点专业在建，学院的专业建设和改革在南京市属同类高职院校中具有一定影响。
2.以市场需求为导向
专业设置与调整要坚持以服务为宗旨，以就业为导向，以科学的人才需求预测为基础，本着立足需要、确保质量的原则，优先发展面向市场、面向一线的技术领域和职业岗位（群）的专业，体现高职教育特色。学院应当聘请行业和企业专家，组成专家组对当地经济建设和行业发展的实际要求进行充分调研，并就调查数据进行分析论证，把论证的结果作为专业设置和专业调整的依据，准确把握未来市场需求趋势来进行专业的配置，体现专业设置与市场紧密结合的未来发展趋势。高职院校生存和发展的根本在于培养的“产品”是否“畅销”，因此，关注国家和当地国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要，深入了解国家、地方产业结构的调整和产业政策的变化显得尤为重要。
3.整合优化专业结构
高职院校的专业设置应考虑地方经济社会发展的实际情况，适当压缩或淘汰衰退专业，重点建设一批具有生命力、发展稳定、前景广阔的成熟专业，适时合理的进行专业调整来优化专业结构。如南京城市职业学院立足的地方经济形势是把大力发展现代制造业和服务业作为发展重点，现代制造业加强了信息化的程度，有了现代科学技术的支撑，主要是建立在软件信息技术和先进电子装备技术基础上的产业。现代服务业更多地体现在现代物流、仓储、金融、旅游、电子商务、文化创意与设计、社会服务等形态多样的现代第三产业。因此，南京城市职业学院按照统一规划、统一布局的原则，充分考虑各专业之间的联系，注重教育资源的优化配置，不断整合现有专业，建立了服务外包软件、物流管理、艺术设计、财金、建筑专业群，覆盖全院二十几个专业，来实现资源共享、优势互补，促进学院专业建设的协调发展。
三、专业新增、调整及停办程序
1.新专业设置
新增专业需符合学院专业建设和发展规划，应与学院已设专业之间有相互支持关系，有一定的建设基础，具备该专业必需的专兼职教师队伍，有符合专业培养目标的人才培养方案和其他必需的教学文件。在具备该专业必需的开办经费和教室、图书资料、实训场所等基本条件外，还要拥有相对稳定的校外实训基地，能够满足该专业培养目标和培养规格的要求。首先，各教学系根据学院发展和专业建设规划，在充分的人才需求调研和专家论证的基础上，提出下一年度新专业设置方案，写出论证报告，按要求准备申请材料，并以书面形式报教务处。其次，教务处根据教育部和省教育厅对新专业要求以及学院专业建设规划，审核各教学系拟设新专业的申报材料，对符合条件的专业，组织由行业人员参加的专家组进行论证，提出对拟设新专业的意见和建议。再次，学院召开专业指导委员会会议，对下一年度拟设新专业及申报材料、专家组的意见和建议进行讨论、评审。然后，学院召开院长办公会议，对下一年度拟设新专业进行研究，确定年度新专业名单。最后，学院在规定时间内将确定的新专业及申报材料报省教育厅审批备案。
2.专业调整及停办
学院可以根据经济社会发展、人才需求变化、招生、就业等综合情况，对现有专业进行调整或停办。对于更改专业名称的专业调整情况，一律按新设专业的程序进行。对于需要停办的专业，首先由教学系提交书面报告，提出停办理由和相关论证材料，其次学院召开专业指导委员会会议，对下一年度拟调整和停办的专业进行审议，最后召开院长办公会议，对拟调整和停办专业进行审批。加强高等职业教育是贯彻落实国家教育方针的重要任务，专业设置是高等职业教育与地方经济社会紧密结合的重要接口，是人才培养的重要环节。高等职业教育的专业设置与调整必须适宜于地方的经济，把握市场的发展趋势，具有针对性和灵活性；引进竞争、引进合作，吸收一些适合自身的教育理念、办学思想和管理模式。因此，科学地进行专业设置与调整的规范化管理对优化专业结构，促进学院办学规模、结构、质量、效益的协调发展有着重要的实践意义。
作者:潘米乐 单位:南京城市职业学院
参考文献:
[1]国务院.关于加快发展现代职业教育的决定[S].中央法规，国发〔2014〕19号，2014-05-02.
[2]王永平，聂新华，胡月.职业教育专业设置规范化研究[J].赤子，2014(21)：195.
汇交工作做为档案管理工作的第一个环节，其质量直接关系到归档档案的价值，这就要求汇交工作必须全面并且精细。随着计算机技术的广泛应用，地质报告的编写、图鉴的制作等工作都利用计算机完成。因此，近年来汇交的地质成果资料除了纸质版本外，都配有电子文件。从而，汇交验收工作必须对纸质报告和电子文件分别进行。
（一）纸质地质档案的汇交及验收
纸质地质档案验收的重点在于汇交资料的完整性和规范性。完整性主要检查汇交资料是否齐整。每一套地质报告都由报告正文、附表、审批文件、附图（附件）等组成。汇交验收不仅要查移交清单与移交文件是否相符，还应根据卷内目录核对资料是否齐全。在汇交中最容易遇到的问题是附图短缺，因此，仅根据移交清单清点，无法查明原报告图纸的缺失。规范性主要检查汇交资料是否按照规范进行编制，如：报告正文打印装订是否符合规范、内容是否有残缺；图纸打印是否完整，是否按照手风琴叠图方法正确叠图等。每套汇交的地质报告需要有两套，一套用于存档，一套用于后期借阅利用。
（二）电子地质档案的汇交及验收
国土资源部下发的《成果地质资料电子文件汇交格式要求》（2006年）对地质资料电子文件汇交工作做出了具体规定，包括电子文件的命名、电子文档的格式、电子文件在存储介质中的组织形式、电子文件的汇交及验收等。因此，对于电子文件的汇交和验收工作可以按照《电子文件归档与管理规范》（GB/T18894—2002）、《电子档案移交与接收办法》（国家档案局档发[2012]7号）和《成果地质资料电子文件汇交格式要求》规定要求进行。
二、地质档案的整理及保存
（一）地质档案的整理
保管期限的划分。根据《科学技术档案工作条例》第一章第三条的规定，地质档案属于科技档案范畴，在保管期限的划分上分为永久、长期、短期三种。中心馆藏的地质档案尽管年代跨度大，但其对地质工作都具有不同的利用价值，且馆藏资料数量总体不大，管理难度和成本都不高。因此，中心馆藏地质档案的保管期限都定为永久。随着今后勘探开发程度的提高，再根据实际情况对年代久远的地质档案重新评估定级。分类划分。对于地质档案采用“3•X•X—XXX”方式编号，类目号采用三级类目编号，案卷顺序编号使用三位阿拉伯数字。一级类目号为“3”。根据《山西省煤炭地局档案分类大纲》的划分，地质勘查类档案编号为“3”。二级类目编号范围为“1—8”，代表地质档案类型，共8类；三级类目编号范围是“1—7”，代表山西省境内不同煤产地（表1）。三级类目使用省内煤炭系统惯用的分区方法，按照山西省地理区域共划分为六大煤田和五个煤产地。案卷顺序号采用三位阿拉伯数字编号，编号从001号起，顺序编写。每组编号可以满足最多999卷地质档案归档。目前馆藏归档数量最多的类目中，也仅有270卷地质档案，其他各类目下存档数量为几十到一百不等，考虑每年档案增加总数仅10卷左右，因此采用三位数进行编号可以在较长时间满足需要。对于成果地质资料的组卷顺序，地质行业有着规范要求，顺序为报告正文、附表、附图、其他附件，因此卷内编号时需保持原有顺序。尽管每套报告卷内文件数量大相径庭，但总数都不会超过1000件，因此编号可以采用三位阿拉伯数字编号。以报告正文为001号，依次排序。排号顺序为报告正文附表各类图纸其他附件。值得注意的是图纸的排序应按照附图目录中的顺序依次排序。另外，对于包含电子文件的地质档案，在编制索引目录时应将电子文件的文件名及保存路径与相应纸质档案的索引信息对应。
（二）地质档案的保存
纸质地质档案需装入无酸纸盒存放在密集架上。由于地质档案有各卷内件数相差大，借阅使用频率高的特点，选用的档案盒就需要同时兼顾结实牢靠、便于取拿、尺寸合理（经济性）等特点。因此，承装地质档案的档案盒选取了薄（220×30×50mm）、厚（220×306×75mm）两种尺寸。由于档案盒在密集架上是垂向排列，管理员只拿档案盒的脊部，因而档案盒脊部需显示便于查询定位的基本信息，包括档号、案卷题名、盒内档案的卷内顺序号范围、盒数及盒序号等。库房应做好“八防”工作，并对库存档案进行定期抽检，对因多次借阅利用发生磨损的的档案及时修复，或使用电子档案复制。电子地质档案保存需刻录三套，一套用于存档、一套负责借阅查询、一套异地保存。光盘须根据数据容量规模选用档案级CD-R或DVD-R，刻录光盘经过校验后用光盘记号笔在光盘印刷层上标记案卷题名、档号等基本信息，并装入光盘盒中放入防磁柜竖直保存，避免挤压。据《电子文件归档与管理规范》（GB/T18894—2002）规定，光盘的保管温度为17℃-20℃，相对湿度介于35%—45%之间，较纸质档案都有很大区别。[1]对于电子档案，库房除了做到“八防”工作，还应重点防范磁场和酸性气体对光盘载体的影响。存档的光盘每4年进行一次抽检，抽样率不低于10%。[1]
三、地质档案的利用
服务于生产是地质档案的落脚点，但高频率的翻阅使地质档案极易产生过度磨损，因此，规范的查借阅程序，不但可以使地质档案发挥应有作用，还可以得到充分的保护。地质档案的借阅需由申请人提出，作为申请人主体的只能是法人单位，不允许以个人名义申请借阅，并且中心只向局属各勘查院提供原件外借服务，对系统外单位的申请只提供查阅服务。局属各勘查院借阅时，经办人应携带个人身份证明及单位委托书或介绍信，国土部门批准的项目立项书等材料向中心提出申请；系统外单位提出申请时还应提供组织机构代码证及相应的地质勘查资质证明。档案部门接到申请后，审核申请材料齐备后报送局地质处审核。对局属各勘查院提交的材料，地质处审核立项真实性和资料借阅范围是否符合勘查范围；而针对系统外单位提出的申请，还要审核立项审批材料的真实性等。通过审核的申请，提交分管局领导授权方可借阅。鉴于地质勘查工作对地质资料依赖程度高、使用时间长的特点。地质档案的借阅时间以30天为界限，到期后如仍需继续使用的，需携带档案原件，到中心办理续借手续。档案原件需经管理员清点，并检查无污损后，方可续借。这样既可以满足地质工作需要，又可以在最大程度上使借出的资料得到监控和保护。
四、其他影响因素
（一）提高管理员素质
无论管理制度如何完备，作为档案管理主体的管理员的素质对管理效果都有着决定性作用。[2]因此，提高档案管理人员素质是十分重要的。对于地质档案的管理员来说，除了具备扎实的档案管理知识外，还应具备一定的地质专业知识。由此可见，对档案管理人员地质知识的培训也是提升地质档案管理水平的重要一环，与管理制度的完善是密不可分的。
（二）提高数字化程度
随着计算机技术在地质工作和档案工作中的普及，可以利用现代计算技术对生产年代久远，并仅有纸质版本的地质档案进行数字化，这样可以有效地延长这些档案的保存时间，降低由于长期借阅造成的纸质档案的破损，延长档案寿命。[3]
五、结语
一是土地利用发展战略政策。当前影响其土地利用总体规划制定和实施的相关政策中主要是与江西省有关的国家级发展战略6个，省级发展战略5个。二是土地规划实施监督政策。当前，江西省土地利用总体规划实施监督政策主要有：动态监管机制、规划目标的管理责任制、建设用地管理三项基本制度、土地利用总体规划修改或调整审批政策。三是新增建设用地管理政策。江西省按照保障重点、兼顾全面、差别化管理的原则实行“三个三分之一”计划下达、省重大产业项目“点供”制等计划差别化管理制度，促进各地在使用新增建设用地计划方面更加节约、更加高效。同时江西省也出台了城乡增减挂、工矿废弃地复垦利用试点等耕地补充政策。
2实施管理成效分析
2.1土地规划实施监督政策管理目标成效分析
江西省于2012年4月编制《江西省土地利用总体规划修编与第二次土地调查成果衔接后的调整方案》（以下称《规划衔接方案》）对《江西省土地利用总体规划（2006－2020年）》进行补充完善。《规划衔接方案》对部分县、乡级规划主要控制指标或布局进行了局部调整。一是优先安排结构性调整。规划新增建设用地总量不增加的前提下，对部分地区的新增建设用地指标进行结构性调整，将部分节余且暂不使用的交通水利用地及其他建设用地指标调整到城乡建设用地。二是市域范围内县与县之间局部调整。在本设区市范围内，允许矛盾突出的个别县（市、区）耕地保有量或基本农田保护面积作微调，县级新增建设用地指标在县与县之间作适当调整。显然，江西省现行土地利用总体规划调整修改次数为一次，修改原因是与第二次土地调查成果衔接。说明江西省现行土地利用总体规划并非擅自修改扩大建设用地规模和改变建设用地布局，降低耕地保有量和基本农田保护面积。而规划调整修改符合法定条件，调整修改程序符合要求，严格按江西省土地利用总体规划修改或调整审批政策执行。
2.2土地利用发展战略政策管理目标成效分析
江西省现行土地利用总体规划实施以来，取得的经济效益明显。向莆铁路、沪昆客运专线（江西段）、德兴至南昌高速、济南至广州高速瑞金至寻乌段等重大基础设施用地得到切实保障。城市建设有序进行，经济水平快速增加。（1）GDP、固定资产与建设用地增长弹性系数：2006～2012年江西省GDP与建设用地增长弹性系数为4．05，固定资产投资与建设用地增长弹性系数为6．39。（2）GDP、固定资产与城乡建设用地增长弹性系数：2006～2012年江西省GDP与城乡建设用地增长弹性系数为3，固定资产投资与城乡建设用地增长弹性系数为4．73。
2.3新增建设用地管理政策目标成效分析
（1）计划管理。规划实施以来，江西省坚持节约集约用地，为全省新型工业化、城镇化和农业现代化建设的推进提供了良好的土地资源保障，促进了经济社会快速发展。近5年统计数据显示，江西省新增国有建设用地的供地率达70．48％，利用率达58．41％，新增建设用地的供地率和利用率水平总体较好。计划管理目标实现程度较好。（2）规划管理。江西省有效控制了11个设区市、100个县级、1493个乡级的土地利用总体规划的各项指标，指导了《江西省土地整治规划》等多个专项规划的编制，引导城市、交通、村镇、能源、水利、旅游和生态建设等相关规划的编制，规划管理目标得以实现。
2.4耕地补充政策目标成效分析
造地增粮富民工程实施期间（2007～2011年），全省实施“造地增粮富民工程”建设规模16．9×104ha，新增耕地4．6×104ha，总投资43．1亿元；城乡建设用地增减挂钩试点实施4年来，全省共批复11个设区市80个县（市、区）250个增减挂钩试点项目区，批复拆旧区总规模9300ha、预计补充耕地8100ha；建新区总规模8873ha、拟占用耕地5893ha，可净增有效耕地面积2206ha；2012年工矿废弃地复垦利用12个项目区复垦区，总面积704．7ha，可新增耕地150．4ha；2012年，低丘缓坡荒滩等未利用地开发利用试点，年均控制规模为2000ha。显然，江西省现行土地利用总体规划实施过程的耕地补充政策中各试点政策效果好，示范效果明显。
3存在的问题及对策
3.1存在问题
（1）新的试点政策在土地利用总体规划中未体现，造成试点政策实施较难，如：低丘缓坡荒滩等未利用地开发利用试点、工矿废弃地复垦利用试点、城市低效用地再开发试点的项目区，未在土地利用总体规划图中布局，在报批时往往会因为不符合规划而被搁置，导致新的试点政策在规划实施中较难开展。（2）土地利用总体规划编制过程对中央重大发展战略预计不足，无法满足中央重大发展战略政策对土地利用的需求。（3）差异化土地管理政策不明显，建设用地指标使用空间分布不均衡。（4）建设用地管理政策中缺乏建设用地管理与相关用地管理人员的切身考核体制，致使实际用地超出规划目标规定。
3.2对策
（1）增加土地利用总体规划修改条件，使试点政策和土地利用战略政策变化成为土地利用总体规划修改条件。（2）建立土地利用总体规划实施的定期评估机制，定期评估土地利用总体规划实施情况，及时了解土地利用总体规划实施情况。（3）建立并规范土地利用总体规划修改／调整动态机制，依据土地利用总体规划实施评价结果及时对土地利用总体规划进行修改／调整。（4）参考耕地保护责任体制，建立建设用地管理与相关用地管理人员的切身考核体制，严格控制建设用地增量。
4结语
关键词：电子商务WTO现状发展趋势
电子商务是以电子方式进行交易，提供服务的一种新型的商业运行机制。随着信息技术的普及，跨国经济活动的空前繁荣，电子商务对经济运行的影响力势必会超出一国的范围，进入国际层面，从而对国际贸易流转产生巨大的影响。作为国际贸易关系支柱的世界贸易组织一直对电子商务这一新课题予以了极大的关注。1998年的第二届贸易部长会议通过了关于电子商务的共同宣言，宣言对网上交易实行临时免税的作法。除此之外，会议还决定在个相关的理事会下，开展一个针对电子商务的工作计划（WorkProgramForElectronicCommerce）。
然而由于西雅图会议的失败及其他原因，这个工作计划的成果未能进入正式的谈判议程中，而只停留在有关的会议记录和咨询报告中。可以说WTO成立以来这么多年，直接针对电子商务所采取的动议未能取得实际的成果。但即便如此，乌拉圭回合的最后文件以及以后达成的其他协议中已经包含了大量调整和促进全球电子商务的规则。本文就试图探讨WTO现行法律体系中有关电子商务规定，并对在WTO框架内进一步促进电子商务发展需如何完善这些规则作一前瞻性分析。
一．GATT与电子商务
GATT作为当前国际货物贸易的法律框架，对电子商务的运行依然有着巨大的影响力。由于电子商务中相当大的一部分属于通过电子媒介寻找交易伙伴、缔结合约,但仍然以实物形式进行交付的。对于这部分交易，GATT的法律规则仍然适用。所以在GATT的框架下进一步削减关税，促进贸易自由化，可以进一步释放电子商务的巨大潜能。
除了GATT的这种整体促进作用外，GATT下属的《信息技术协议》（InformationTechnologyAgreement,以下简称ITA）为全球电子商务的开展奠定了牢固的物质基础。电子商务的发展离不开其硬件基础，即电脑、网络设备等信息技术产品。1997年3月缔结的ITA规定个参加方自1997年7月1日到2000年1月1日将主要的信息技术产品的关税降为零。在该协议中还列出了一份经各方一致公认的信息技术产品分类清单。
ITA对电子商务的发展具有重要的意义。协议的50个参加国几乎覆盖了全球信息技术产品贸易的95%。而且ITA总各参加国所作的关税减让承诺是必须服从与最惠国待遇原则的，也就是说非ITA的参加国也可享受到ITA参加国信息技术产品的关税减让所带来的利益。
另一方面，ITA的谈判程序对WTO重新启动电子商务的工作也是有着重要的借鉴意义的。在一个重要的技术领域，要想启动一个新的贸易回合来进行谈判，操作的难度较大。而ITA在参加国有限的情况下，由参加国在贸易回合之外进行谈判，自行进行关税减让的承诺，将这种承诺置于最惠国待遇原则的控制之下，这样不但ITA的参加国而且非参加国都可以享受到关税减让带来的贸易福利。因此，相应的贸易政策能够更快的在全球范围内得到实施，而没必要经过冗长的贸易回合谈判。这种ITA的模式无疑对以后的电子商务协议指明了切实可行的方法。
虽然ITA在全球电子商务中的基础性作用已经得到确认，但ITA中仍有一些不足之处需要完善：
（1）参加国范围不广。虽然ITA包括了全球95%的信息技术产品贸易，但50个参加国大部分是发达国家，所以ITA仍须进一步拓广参加国的范围，争取吸收更多的发展中国家，这样才更符合电子商务全球化的特征；
（2）对新技术产品反应迟钝。尽管ITA明确规定信息技术产品的清单需要不断更新。但是1997、1998年的更新计划由于成员方不能达成一致而搁浅。这就造成了电子商务中出现的许多新技术产品不能进入ITA的管辖范围，这样势必造成电子商务发展的障碍。
（3）信息技术产品贸易中的非关税壁垒日渐增多。如进口许可、国内管制欠缺透明度、技术标准认证的昂贵费用，这些都是电子贸易的阻碍。
二．GATS与电子商务
相对与GATT来说，GATT和电子商务有着更密切的联系。因为电子商务中的大部分内容都与GATS有关。首先是作为电子商务运行必不可缺的电讯服务和因特网接入服务（这两点通常被结合在一起讨论）。另外，能以数字方式提供的内容服务，如咨询服务，法律服务，视听产品提供服务等。由于对后者没有特别的协议规定，主要见诸于各国的具体承诺表，所以电讯服务和因特网接入服务是这里的讨论重点。
电子商务作为一种以网上电子交换形式为基础的商业机制，必须以因特网为依托，以电讯系统为其信息交流的渠道。但是电讯服务，因特网接入服务一般在大多数国是由垄断机构控制着市场，属于各国不轻易开放的领域。即使有国家承诺开放市场，如果不能建立非歧视性，透明的国内管制机制，市场开放的承诺依然是一纸空文。因此在电讯，因特网接入服务领域建立起良好竞争机制对电子商务的发展至关重要。
GATS第8条
GATS的第8条“垄断及专营服务提供者”对这个问题作出了一些规定。第8条明确“各成员方应确保在其境内的任何垄断服务提供者，在相关的市场上提供垄断服务方面，不得采取与本协定第2条有关该成员方的责任，及其承担的特定义务规定不一致的行为”。第8条还规定“当成员方的垄断服务提供者，根据该成员方承担的特定义务，不论是直接或通过其分支机构在其垄断权范围之外参与提供者服务的竞争时，该成员方应确保其服务提供者在镜内不滥用其垄断地位，不进行与其承担义务不相一致的行动。”这些规定对电子商务具有两点重大意义。
1.在没有开放基础电信领域但却对因特网接入服务做出具体的开放承诺的
WTO成员国，依据GATS第8条该过应确保处于垄断地位的电信服务商不得对各参与竞争的外国接入服务商实行歧视待遇。即这些因特网服务商应能平等地，不受歧视的享有使用或租用公共电信网络的权利。
2.WTO成员国的因特网接入服务独占经营者不得滥用这一独占经营的地位
只能将其限定在特定的服务领域内。因此在其他与因特网有关的服务领域就可以排除了这种垄断独占地位的干扰，这一点为电子商务的发展扫清了不少的障碍。
《电讯附件》
除了GATS第8条外，乌拉圭回合最后文件中，GATS有一个《电信附件》（TelecommunicationAnnex）。该附件规定各成员方应保证任何其他成员方的任何服务提供人获得合理与不歧视对待的条件下，进入并使用公共电讯传输网络与服务。这一规定并非是电信服务市场准入的承诺而是保证在其他服务门类内已经得到承诺的服务能够使用必要的电信网络。例如，一国在其承诺表中开放了保险市场，则外国的保险服务提供商就可以获准使用该国的公用电信网络服务。所以可以把《电信附件》看作是向其他门类服务提供者开出的一张总保险单，保证他们进入WTO成员方的电信网络，得到所需服务。这一点对于电子商务非常重要，即使电信市场开放未能达成协议，电子商务的其他方面的服务内容（因特网内容服务、电子货物贸易等）依旧可以在一国的公用电信网络上进行。
GATS第四议定书和《参照文件》
WTO对电信服务自由化的努力并未止步于《电信附件》。1997年达成的《基础电信协议》（又称GATS第四议定书）进一步推进了基础电信领域内的市场开放。该协议涵盖了90%全球基础电信贸易。一般情况下，各国提供因特网接入服务的大部分为政府性、公共性机构，或者是具有垄断地位的机构。因此，第四议定书大大放开了基础电信领域内的竞争，对电子商务有着不可估量的影响。
在第四议定书的谈判过程中，各国除了达成市场准入的承诺外，还达成了一个《参照文件》（ReferencePaper）。谈判方在这个文件中对基础电讯服务的国内管制（domesticregulation）做出了“附加承诺”。《参照文件》的目标是为市场准入和外国投资的具体承诺的真正有效实施，在国内法上提供了不可少的保障，把这种保障与WTO体制挂钩，以便遇有不予实行时诉诸于WTO争端解决机制。《参照文件》明确定义了电讯领域的一些专门术语，如果基本设备（essentialfacilities）主要服务提供人（majorsupplier）等。比较详尽的规定了各种竞争行为，如交叉补贴（cross-subsidization）利用从竞争者那里获得信息，扣留技术与商业信息等。这些规则为电讯服务创造了一个良好的市场竞争环境，对GATS第8条的规定是一种重要的补充与发展。《参照文件》为基础电信市场构建了一个公平，透明，高效的市场竞争框架，这一点对电子商务的发展有着重要的意义。
继续完善GATS的规定，促进电子商务的发展
（一）进一步加强市场开放的承诺
GATS第一次在全球范围内对服务贸易确立了规范的框架，可以算得上是乌
拉圭回合得最大成果。但是，GATS中的具体服务门类得开放程度却是不能令人满意得。即使是发达国家也只对其服务门类的一半作出开放承诺。而这些开放承诺中也只有一半是允许自由市场准入的。至于电子商务所涉及的领域，电讯服务、内容服务（法律咨询服务、视听产品提供服务等）尚有着巨大的市场开放潜力可以挖掘。
具体就电讯服务领域来看，有一些地方需要继续改进：
1.电子商务立法的一条重要原则就是确立技术中立性原则。但是在第四议定书各国作出的具体承诺中，这一原则未能很好的贯彻。例如，有的国家承诺开发能够电话服务市场，但只允许几种特定的技术（卫星、无线通信）至于以其它技术为支持的电话服务不予开放。这就是同技术中立性原则相悖的。
2.第四议定书中只有十个国家承诺开放因特网服务市场，这对于全球电子商务的开展是远远不够的。
3.随着信息技术的发展，新兴的与因特网相关的服务方式能否按照传统的服务分类进行定位成为疑问。
4.无论是《电信附件》还是第四议定书，都是以发达国家为主，发展中国家参与的程度太低。
（二）协调国内管制
GATS第6条第1款规定“在已作出具体承诺的部门中，每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观、公正的方式实施。”这一规定的目的在与是GATS的各种具体承诺不会被各国保护性的国内管制规则产生的负面效应所吞噬。随着贸易自由化的进一步推进，更多是具体承诺将以“跨境提供”（cross-bordersupply）的模式进行。在这种情况下，国内管制与各服务门类的具体承诺之间的矛盾将会加剧。举例来说，一个在网上提供服务的保险公司，其客户遍布五十多个国家，但保险公司提供的服务也要受制于这五十多种因国而异的国内管制规则。这种法律的不统一性、不确定性是对电子商务的一大隐害。
另外，GATS第14条规定的一般例外的各种情形。对这一条款的不合理利用可以使这一条款沦为贸易保护的工具。现在对网上贸易和网上信息管制的规范越来越多，不管这些规范是有其合理的政策目的，还是带有贸易保护主义倾向，都在实际上对电子商务造成了一定的阻碍。所以，对于国内管制的问题，最重要的就是寻找管制目标和管制手段之间的一种平衡。
（三）强化竞争政策
《电讯附件》和GATS第四议定书的《参照文件》为电讯领域内的竞争确立了一个较完善的框架，可以说是WTO体系内的一次创举。然而这一竞争政策还存在着不少的缺陷。首先，参照文件并非各国缔结的正式协议，而只是一个指导性文件。各国吸纳参照文件中的原则用以制定其各自的“版本”。因此，参照文件中的各种规定不可能一点不漏的融入各国的相关规定中。事实上，不少WTO成员国也只是部分接受了参照文件的规定。其次，参照文件的语言并不是很明确，在制定是留有很大的解释余地。这个问题只能在出现相关争端提交DSB时，由DSB进行解释。但是迄今为止，DSB还没有受理这方面的争端。另外，第四议定书只是承诺开放公共电信网络（publictelecommunicationnetwork）其他方面的准入未能提到。但是电子商务的全面开展不但会涉及公共电信网络，而且还会涉及非公共电信网络。所以参照文件中的竞争原则能否适用非公用电信网络将成为疑问。
三．TRIPS与电子商务
TRIPS是GATT，GATS之外WTO的另一大支柱。它将WIPO管理下的大部分知识产权条约的规定纳入国际贸易法律体系中来，并赋予争端解决的强制力。根据技术中立性原则，TRIPS仍然适用以信息技术和因特网为基础的电子商务中的知识产权问题。但这一新课题毕竟是给TRIPS带来了很大的挑战。
TRIPS没有统一的知识产权的保护标准，而只是确立了最低的保护标准。所以各国对知识产权保护标准的参差不齐，以及相关规则透明度的缺乏，都是对电子商务乃至整个国际贸易潜在的威胁。另外，缔结TRIPS时，网络与电子商务并未象现在这样成为关注的焦点，TRIPS中也没有针对网络环境中的特别规定。1996年WIPO的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音条约》对因特网环境下的知识产权问题作了比较详尽的规定，被称为“网络环境中的知识产权条约”。但TRIPS尚未能将这两个条约的规定吸收进来。而且可以设想，要在TRIPS框架中将两个新的WIPO的条约纳入，是不可能在短时间内完成的。
四．结语
随着时代的前行，电子商务这种新型的商业运行机制越来越深入的渗透到国际贸易流转关系中来，因此通过以WTO为基础的多边贸易体制来促进全球电子商务已是势在必行了。但是在讨论通过什么途径来完善WTO中的电子商务规则之前，有两个问题需要澄清。
1．利用WTO来发展电子商务，并不是让WTO包办电子商务中的所有事项。WTO要解决的问题限于在非歧视的基础上，各国对与电子商务相关的关税减让和市场开放。至于电子合同、隐私权保护等问题不属于WTO调整范围。这一点在WTO总干事穆尔的演讲中得到支持。他认为：“WTO的责任应该被限制在特定的区域……WTO不应成为万能的因特网管理员。”
2．WTO对电子商务的进一步工作不仅是为了贸易自由化，而且是为WTO所有成员方创造条件，使之能平等的获得电子商务所带来的机遇和利益。因此，WTO的工作必须与其他国际组织（世界银行、联合国国际贸易发展委员会）的工作紧密配合，才能达到预定的目标。
至于完善WTO中电子商务规则的具体途径，一般认为两种方式比较可行。一是在新的贸易回合中将电子商务列为正式谈判议题；二是一类似于ITA的方式进行单独的主题谈判。
从此项工作的性质来看，将电子商务的问题纳入WTO体制可以说是对WTO体制的一次“整体改造”。GATT、GATS、TRIPS无一例外的要受到调整。从这个角度看，在新的贸易回合中进行谈判似乎可以对各种问题全盘把握，协调各种冲突。
但是笔者认为这一途径的可行性较差。因为大部分发达国家都承受着来自国内的巨大压力，纷纷盼望能在新的回合中列入环境、竞争、劳工标准等议题。这种情况下，电子商务并不具有优先的地位。所以将电子商务的发展前途系于一个未来的贸易回合的命运的上是十分危险的。因此，比较切实可行的方法是采取类似于ITA的程序，进行单独针对电子商务的贸易回合之外的谈判，这样才能稳妥及时的推进与电子商务有关的贸易自由化，满足电子商务迅速发展的需求。
参见Heinz和Hauser“ACallforaWTOE-CommerceInitiative”
参见赵维田《世贸组织（WTO）的法律制度》吉林人民出版社2000年1月第1版第385页
参见“theworkprogramonelectroniccommerce”notebythesecretariat,
参见薛虹《电子商务立法研究》载于《环球法律评论》2001年春季号第30页
参见“WTOagreementandelectroniccommerce”preparedbytheSecretariat,
德育学是教育学的分支学科，讨论德育理论的性质首先涉及到教育学理论性质的认定问题。教育学从自立门户以来，学科发展经历了两大阶段，即从教育学向教育科学发展阶段，从单数形式的教育科学向复数形式的教育科学发展阶段。在教育学阶段，教育学为规范性质的学科，称为实践教育学、应用教育学或规范教育学。正如英国学者赫斯特所认为的，（注：［英］赫斯特：《教育理论》，《教育学文集·教育与教育学》，人民教育出版社，1993年版，第441－443页。）教育理论是有关阐述和论证一系列实践活动的行为准则的理论。他用“纯粹理论知识”一词指称科学理论。他指出，实践性理论和纯粹理论知识的区别在于，后者的作用主要是解释，前者是决定实践活动；后者是获得理性的认识，前者在作出理性的行动。他认为，教育理论关心的是“改进”和“指导”实践活动，为实践制定理性的原则。英国学者穆尔称教育理论为应用理论。他认为，科学理论的作用主要是叙述的、解释的和断言的。与此相比，教育理论属另一范畴，即属于所谓“应用”理论的范畴。应用理论的作用主要不是准备去叙述世界或预测未来，而是告诉我们在世界上应该做些什么，它们为实践提出建议。（注：［英］丹尼斯·劳顿等著：《课程研究的理论与实践》，人民教育出版社，1985年版，第9页，第10页。）总结这两位学者的阐述，归纳起来，规范理论的特点以及它与科学理论的区别表现为：第一，规范理论的目的、功能，是“告诉应该做些什么”，“为实践提出建议”，“决定实践活动”，“作出理性行动”，不象科学理论重在“解释”、“叙述”；第二，规范理论建设的任务，是“阐述和论证实践活动的行为准则”，“为实践制定理性原则”，而不象科学理论重在“获得理性认识”。
在教育学阶段，人们认为只有一种性质的教育学，即规范教育学，科学在教育学的视野之外。这一阶段，人们为教育实践“赶制”教育理论，发明理论是为了应用，为实践提供规范。教育实践的需要促进了规范教育理论的发展和成熟。规范教育理论基本形成了自身的特点，它与科学理论的界限逐渐分明。如果用一个分类框架列出，它们的若干区别之处就在于：（1）在研究对象上，规范理论研究“应当做什么怎样做”。科学理论研究“是什么”；（2）在研究方法上，规范理论采用从目的到手段，从内容到方法逐步演绎的方式，科学理论则采用归纳法，从事实中概括出规律；（3）在概念揭示和命题陈述上，规范理论是对事物现象作出如何变革的规定，采用纲领性定义、规范性命题，而科学理论旨在对事物现象作出事实的概括，采用描述性定义、描述性命题；（4）规范理论的成果形式为理性规范，科学理论为反映事物规律的原理；（5）检验规范理论的标准为指导实践有效与否，检验科学理论的标准是真伪；（6）立论与检验方法，规范理论是辩护与批判，科学理论是证明与证伪。
这个划分学科理论性质的框架，对于我们认识德育理论的规范性质提供了参照。以现行的德育学著作的陈述体系为例。其一，德育学的陈述是采用规范理论的从目的到手段，从内容到方法的演绎方式，而非科学理论从教育事实中概括出规律的归纳方式。其二，概念界说是采用纲领性、规定性定义，采用规范性命题陈述方式，如“德育”概念，定义为：是将一定社会或阶级的思想观点、政治准则、道德规范转化为个体思想品德的教育活动。（注：胡守芬主编：《德育原理》，北京师范大学出版社1989年版，第20页。）定义表述的是“应当”的纲领性要求，以及“应当怎样做”的规范。按定义的意思，如果换一种表述，即是好的德育、有价值的德育，或者说理想的德育，就是实现社会思想道德规范转化为个体的思想品德。这里同时也规定了德育“应当怎样做”。其三，德育学陈述的理性规范，是对事物规律的概括和总结。其四，对德育理论的检验标准是其实际效用，而非反映客观实际的真伪。
德育学著作是一定时期德育理论研究的表述，它从一个侧面反映了学科理论的性质。当然，要确定德育学科的性质，仅考察现行德育学著作的陈述体系是不够的，还需要多一些考察视角。
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如果说，在教育学阶段教育理论表现为规范性质的理论，进入教育科学阶段，人们不仅需要规范的教育理论，而且企求科学教育理论的出现。经过人们的不懈探索，教育理论趋向多元化，有形而上学性质的、有价值判断性质的、有经验性质的。与此同时，教育理论性质的划分也成为学术话题。通常对教育理论的性质作三种划分，即二分法、三分法和四分法。
教育理论“二分法”，是基于认识已经存在的事物与变革已有事物的区别划分教育理论。它与前面阐述的划分教育理论与科学理论持同一标准。二分法把教育理论分为科学教育理论和实践教育理论。有的学者把这两者同“规律”与“规则”之间的区别联系起来，规律确定“是什么”，规则确定“应当是什么”。科学教育学局限在关于社会和文化事实的见解方面，它不作规定，不作指示，而是作出说明。实践教育学具有行为规范或准则体系的特性，这是规范的、“要求的”、“规则的”，它的风格是“命令式”。（注：［德］布雷岑卡：《教育学知识的哲学》，《华东师范大学学报》（教育科学版），1995年第4期。）这种划分体现了人们建构科学教育学的理想，实际上，科学教育学尚未形成理论体系，即便是开展实证实验教育科学学研究也不等于建构起了科学的教育学陈述体系。现行的教育学基本上属于规范性质的实践教育学。
三分法，是把教育理论划分为教育科学、教育哲学和实践教育学。这种划分以对教育问题的三种思考方式为基础，即科学的思考方式、哲学的思考方式和实践的思考方式。德国学者布雷岑卡指出：“假如普遍地把教育科学、教育哲学和实践教育学区分为三种主要的和基本的教育理论，那么教育理论家之间的解释就会容易得多。其中包括：不至于因为教育哲学和实践教育学是同教育科学不同的理论，而低估它们的贡献”。（注：［德］布雷岑卡：《教育学知识的哲学》，《华东师范大学学报》（教育科学版），1995年第4期。）这时的教育哲学指规范教育哲学（有别于认识论哲学和形而上学哲学）。在三分法中，德育理论与规范教育哲学和实践教育学有渊源关系，规范教育哲学“区分说明应当是什么的规范与说明应当做什么和不应当做什么的规范。前者称为理想，后者称为行为规范”。规范教育哲学为德育理论在哲学上立论。实践教育学涉及到社会、文化、机构和人员方面的教育行为。它“对教育行为提出实践观点、规范、建议或指示”。德育规范理论的构建要运用它们的解释。
由于二分法、三分法都未能把教育理论中的规范成分与价值成分，科学成分与技术成分区别开来，我国学者提出教育理论成分四分法的构想。（注：陈桂生：《“四分法”：教育理论成分解析的新尝试》，《教育研究与实验》，1995年第2期。）四分法把教育规范理论作为教育理论四种成分之一，这意味着规范理论在教育理论体系中有一块地盘，同时也为确立德育理论的规范性质提供了理论上的说明。具体说来：第一，明确了确立教育理论性质的基础，或“第一步和最重要的一步就是区分各种教育学的命题体系”。四种性质的教育理论是由其相应的命题决定的，如教育规范理论为描述性命题，教育技术理论为程序性命题，教育价值理论为评价性命题，教育规范理论为规范性命题。第二，论证了规范理论作为与科学、技术、价值理论相区别的独立形态存在的合理性。规范理论根据教育价值观念对教育技术作出评价与选择，把技术知识转换成特殊情境中的知识，据以确立教育行为规范。科学、技术、价值理论通过规范理论才能发生效用，反过来，规范理论又指导着诸理论成分的抉择。第三，德育理论作为规范理论的身分，是一种独立的理论形态，它陈述的是规范性命题，理论成果为理性规范。
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前已述及，区分四种教育理论成分的基础，在于假定价值理论与规范理论的区别，科学理论与技术理论的区别，它们分别以一定的命题为主，回答不同的教育问题，陈述不同性质的理论成果。说它们是相互区别的，是从它们的纯粹状态而言的，在实际运用中，它们之间有多种结合方式。
第一，不同理论成分间互为前提，互相支援。比如规范理论与价值理论，前者为应用理论，后者为基础理论，它们属于同一性质的基础理论与应用理论的关系。德育理论根据价值取向和实践条件，建议“应当怎样做”，从而为德育实践确立行为规范。行为规范依赖于价值论证，“首先涉及到评价问题，……只有作出价值判断后，其重要性（或价值）次序肯定之后，才能拟定规范”。（注：［德］布雷岑卡：《教育学知识的哲学》，《华东师范大学学报》（教育科学版），1995年第4期。）再比如，规范理论与科学理论之间，科学理论主要是描述事实、解释事实，提供规律性知识，不直接指导实践。但是科学理论通过价值理论为规范理论提供最终根据，只有以科学、技术理论为基础的德育规范理论才称得上是“德育规范科学”；而且科学理论为德育情境提供事实判断，从而连结起价值理论与规范理论。
第二，从动态考察，不同理论成分在德育活动中是不同逻辑水平上的结合。凡“培养人”的活动，皆涉及到目的、手段、对象、方法诸多要素，这些要素又根据相应的理论，在参与德育活动时，以不同形式的假定出现。“有关于适当目的或目标的，有关于教育的对象即学生的，还有关于知识的性质和方法的有效性的。这些假定和建议共同组成有关的理论”。（注：［英］丹尼斯·劳顿等著：《课程研究的理论与实践》，人民教育出版社，1985年版，第9页，第10页。）比如，德育理论关于人的培养目的（目标）的假定，其中包括价值的部分。“要想直接回答‘怎样做’的问题，尤其是在社会科学中，自然涉及人及其社会的终极目标与价值的问题”。（注：［日］大河内一男等著：《教育学的理论问题》，教育科学出版社，1984年版，第23页。）而对价值判断作出详细的审核是道德哲学家的工作，他要指出价值假定的最终基础是什么。然后才是德育理论家根据受根据者所适应的社会性质和个人需要提出培养目的（目标）。比如，关于德育对象的假定，这主要是科学的事情，属于儿童研究，儿童心理学和社会学研究。它们提供关于儿童如何生长、发展的理论。再比如，知识性质问题，它属于哲学家讨论的范围，而按照培养人的目的来讨论组织知识问题，属于课程设计者的任务。还比如，关于德育方法有效性的假定，它需要心理学家提出的学习理论的帮助，还需要有实际教育经验的人的帮助。总之，德育理论运用的是其它学科的解释，但德育理论与其它学科理论之间不是直接的演绎关系，德育理论的命题可以追溯到哲学命题、心理学命题、社会学命题等等，但它不是这些命题本身；德育理论的解释方式是“运用解释的解释”，它是在哲学、心理学、社会学、人类学等学科有关人的解释的运用来解释“培养有德性的人”这一活动中。
但是，不能把德育理论理解为是“在同一命题体系中将实践理论的规范性任务与科学理论的描述任务结合起来，这就变成了一个大杂烩，既达不到对一门科学提出的方法论要求，又对教育工作者不适应”（注：［德］布雷岑卡：《教育学知识的哲学》，《华东师范大学学报》（教育科学版），1995年第4期。）。如果因为德育理论要运用相关学科的解释，就认为它是规范性经验性或实践性科学性的结合，那么，论证德育理论的性质问题就毫无意义了。
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我们提出，德育理论是规范性的，是针对它的本质特征而言的，不意味着它只一种模式，或者说只一种理论范式。正如穆尔所述：“就旨在培养‘有教养的人’的方法而言，各种广义的教育理论之间将有很大的不同，但是他们都有某些共同的特点。……它们在性质上主要是实践性的或处方性的，它们都提出应该做什么的所有建议”。（注：［英］穆尔：《教育理论的结构》，《教育学文集·教育与教育学》，人民教育出版社，1993版，第487页。）。所谓“共同的特点”即规范理论的本质特征。在前面的叙述中，表示规范理论本质特征的术语有：“建议”，“行为规范”，“行为准则”，“理性的原则”等等。这些术语作为德育学规范属性的用语，指称的是理性规范。德育学陈述的理性规范，它超脱具体的教育情境，具有普遍的指导意义。它“不等于直接规范人们今天干什么，明天怎样干。作为一种理论，它有抽象性；它不同于直接的处方，而是处方的主要依据”。（注：唐莹、瞿葆奎：《教育科学分类：问题与框架》，《华东师范大学学报》（教育科学版），1993年第2期。）
