时间：2023-03-30 11:36:03
引言：易发表网凭借丰富的文秘实践，为您精心挑选了九篇风险识别论文范例。如需获取更多原创内容，可随时联系我们的客服老师。
房地产投资的全过程是指从房地产投资意向的产生到房地产出售､资金回收或报废为止的整个过程｡这是一个动态的过程,一般可分为投资决策､项目实施和房地产经营管理等阶段｡不同的阶段各具有不同的风险特征,任何一个环节的疏忽都可能导致投资的失败,投资者必须对各个环节的不确定因素进行识别并加以防范｡
一、投资决策阶段的风险
在房地产开发过程中,投资决策阶段最为关键,拥有最大的不确定性与机动性｡房地产投资一旦展开进行,很难从项目建设中撤出,否则会付出高昂代价｡房地产投资决策阶段风险主要源于政策和经济方面｡
1.政策风险
国家政策对产业发展的影响是全局的,政策的潜在变化可能给房地产开发经营者带来各种形式的经济损失｡尤其在我国,市场经济环境尚未完善的条件下,政策风险对房地产市场的影响尤为重要｡
(1)产业政策风险
国家产业政策的变化影响房地产商品需求结构变化,决定着房地产业的兴衰｡国家强调大力发展第三产业会直接促进城市商业和服务业､楼宇市场的繁荣｡政府通过产业结构调整,降低房地产业在国民经济中的地位,紧缩投资于房地产业的资金,将会减少房地产商品市场的活力,给房地产开发企业带来损失｡
(2)金融政策风险
房地产投资绝大部分依靠银行贷款而进行,国家金融政策的调整对房地产业发展有着不可替代的影响｡2003年6月央行《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》,对房地产开发资金贷款､土地储备贷款､建筑施工企业流动资金贷款､个人住房贷款等方面作了严格规定,提高房地产企业贷款准入门槛,使那些主要靠银行贷款进行投资的企业面临着一定的风险｡
(3)土地政策风险
房地产开发建设以土地为载体,土地政策的变化势必对房地产业产生重要影响｡土地产权制度的变更､不同的土地取得方式､土地调控制度以及不同的土地政策执行力度都会带来房地产投资风险｡
(4)税收政策风险
税收政策的变化对房地产投资影响重大｡税收政策和土地调控政策是市场经济条件下政府调节房地产市场的两个有力工具｡房地产投资中,各种税费名目繁多,占开发成本相当大的比例,因此,一旦提高税率,房地产开发企业将面临巨大成本风险｡
(5)城市规划风险
城市规划除了涉及到规划指标和用途的相容性､容积率､建筑覆盖率､建筑限高等,更重要的是通过城市规划布局调整和城区功能调整､交通的变化等来对房地产业带来影响｡因此,房地产企业能不能及早预测规划目标,选择增值潜力较大的合适地块,是决定项目开发成败的核心因素｡
2.经济风险
经济风险包括市场供求风险和通货风险｡市场供求风险是最直接的风险｡市场供应量､市场购买力､市场价格等反映供需状况指标的动态性和不确定性,导致供需的动态性和不确定性,进而极易导致供给与需求之间的不平衡而形成市场供需风险｡相反,市场供需不平衡会导致大量商品房空置滞销,使投资者承受资金积压的风险｡另外,房地产投资周期较长,其间可能遭受由于物价下降带来的通货紧缩风险,也可能遭受因物价上涨而形成的通货膨胀风险｡膨胀率下降会抑制对房地产商品的需求,房地产价格下跌,给房地产投资者带来损失,膨胀率增大会刺激对房地产的需求｡
3.区域社会环境风险
由于社会经济发展的不均衡性,各个国家､不同地区的社会环境各异,这使得不同地域的房地产开发面临不同的风险因素,同一风险因素在各地的影响程度也相差悬殊,即风险具有比较明显的地域性｡
4.开发时机风险
从房地产周期理论可知,项目开发时机也存在着一定的风险｡由于房地产开发周期长,易受国民经济的影响,因此,经济发展趋势就成为影响开发时机的主要因素｡所以说,风险与开发时机的选择密切相关｡
二、项目实施阶段的风险
房地产投资的实施阶段是指房地产投资计划的具体实现过程,它包括从获取土地､筹措资金到设计施工等过程｡此阶段将面临具体的风险因素｡
一方面,在土地获取阶段,房地产开发企业通过协议､招标和拍卖意投等方式来获得所需要的土地,这三种获取土地方式的选择就具有一定的风险｡
另一方面,时间､质量和成本是房地产项目建设阶段的三大管理核心,也是三大风险因素｡管理不当,将会使企业面临工期拖延风险､质量风险和成本风险｡
1.工期拖延风险
工期一旦被延长,一方面房地产市场状况可能会发生较大的变化,错过最佳租售时机,如已预售,会承担逾期交付的违约损失､信誉损失;另一方面,会增加投入资金利息支出,增加管理费｡
2.项目质量风险
质量是企业的生命｡开发项目质量主要体现在项目的适用性､可靠性､经济性､美观性与环境协调性五个方面｡消费者重视房屋的物理质量,更强调房屋的效用｡承包商施工技术水平落后､偷工减料,建筑结构有安全隐患等,是造成项目质量风险的主要因素;房屋设计和户型结构未充分考虑潜在消费者功能需求,也是房屋质量不佳的重要方面｡
3.开发成本风险
房地产项目开发成本风险源于开发的各个阶段｡建设前期对项目成本的影响程度达95%—100%,越到后期影响程度越小｡在规划设计中,方案陈旧､深度不够,参数选用不合理以及未进行优化优选设计,都会导致生产成本的增加,在建设期间,国家调整产业政策,采用新的要求或更高的技术标准,也都会使房地产开发成本增加｡除此之外,通货膨胀､物价上涨导致的建材价格上涨和建筑成本的增加及项目是否能按时完工､工程质量的保证､施工中意外事故等都是这一阶段将要面临的风险｡
三、经营管理阶段的风险
房地产项目建成后,资金投放工作基本结束,投资过程就转入到房地产销售､出租或物业管理的经营管理阶段｡该阶段决定着房地产投资收益的实现,是房地产投资风险最大的环节之一｡其中包括:营销策划风险､物业管理风险和其他风险｡
1.营销策划风险
营销策划是经营管理的核心,它的成败直接影响到成本能否收回､利润能否实现｡在房地产营销策划中,价格定位､销售渠道､营销方式等都是很重要的方面｡其中,定价最关键,因为消费者对价格最敏感｡价格过高远离市场会引起房地产销售困难,难以实现利润;而价格过低不仅会减少房地产利润,还可能致使消费者怀疑商品房的质量,从而影响房地产商在市场中的形象和信誉风险｡
2.物业管理风险
物业管理的水平关系到企业的声誉和后继生存与发展｡房地产开发投资竞争日益激烈,消费者不仅注重其价格和质量,而且注重其售后服务,即物业管理,物业管理需要一些专业的管理人员来进行管理,这也面临着一些不确定因素,如专业管理队伍､管理构架､管理公约以及管理费用等｡
3.其他风险
其他风险有很大的不确定性｡其中包括不可抗力以及由人们的过失或故意行为所致的灾害等等｡这些风险发生的可能性较小,但所造成的损失却是较大的｡
总之,房地产投资过程是一个长期的､涉及面广且复杂的过程｡这一过程中存在着大量不确定的风险因素,同时,还涉及到房地产投资者与政府部门､最终用户等之间的诸多关系,涉及到大量的政策､法规和法律问题,要做出一系列非确定性决策,这些决策属于风险性决策范畴,决策是否正确,直接影响到投资的效果甚至投资的成败｡因此,必须对房地产投资过程作全面､系统的风险分析｡
参考文献:
[1]许晓音.房地产投资风险与防范对策研究[J].商业研究,2002,(9).
[2]李伟.房地产投资分析与综合开发[M].北京:机械工业出版社,2003.
【摘要】加入世贸组织后,中国面临更为广泛和更为直接的国际竞争,实施“走出去”战略既是企业的微观投资行为也是政府的宏观管理行为。推动有比较优势的国内产业开拓国际市场、扩大利用国际资源,成为中国参与经济全球化的必然选择。但是海外投资比境内投资面临的风险更大,因此中国企业要在政府的配合下努力加强海外投资风险的识别和防范。
【关键词】海外投资风险防范
海外投资当然有许多成功的事例,然而正如上面的数据显示,在降低成本、追求利润和布局网点的过程中,由于中国企业对海外投资的投资环境和法律风险没有充足的认识,而存在诸多风险,企业损失惨重。
一、海外投资的主要风险
1.政治风险
在资源丰富的非洲和拉美等国家,政局往往很不稳定。在政权更迭之后,对外资政策也会相应发生重大变化,特别是一些激进的民族主义者掌握政权之后,他们往往对于外国投资者采取敌视政策。撕毁前任政府的正式承诺甚至书面合同,通过强制性方式剥夺外国投资者的权益的现象经常发生,令外国投资者损失惨重。也有一些国家政府的外资政策朝令夕改,令外国投资者投诉无门。
2.投资决策风险
决策的正确与否往往决定企业的目标能否实现。境外企业是在不同的国家和社会环境下活动,必须充分了解东道国的经济、政治、文化、习俗等各方面的情况,才能在此基础上做出正确的投资决策。
3.海外融资风险
中国企业海外投资普遍存在资金短缺问题,原因如下:一是金融障碍,即中国银行提供的跨国服务基本上局限于传统的常规银行业务,自身投资参股于工商企业活动的很少。由于受传统体制的束缚,中国银行还不能对中国跨国公司的海外融资起到足够的支持作用。而跨国银行的海外分支机构一般不愿支持中国海外企业的融资,担心中国企业规模小、收益低、风险大,会给银行带来损失;二是企业对国际融资环境的研究和重视不足,对国际融资环境还不熟悉,利用国际融资的能力不强。
4.政府管理及服务风险
一方面,由于中国对境外投资缺乏统一的导向、协调,各部门各地区之间以及企业之间各自为政,在有关国外一般性商务信息和政策法规的情报搜集和传递方面,还未建立一个有效的渠道,因此对外投资随意性大,造成海外重复投资、恶性竞争,影响中国境外投资的整体效益;另一方面,保护本国企业投资者境外投资利益的制度还很不完善,没有境外投资法,境外投资保险覆盖面窄,支持力度小,投资保护协定签订工作滞后。
二、海外投资风险的有效防范措施
根据商务部研究所的一项数据表明,中国在海外投资的企业65%是亏损的。吴田平认为,企业到海外投资应当建立在科学的、对目标市场全面分析论证的基础之上,特别是在选择合作伙伴和咨询机构时要保持谨慎。
1.投资前做好可行性研究
细究中国一些企业在海外投资失败的原因,常常是因为没有对项目和当地情况进行认真地考察,没有做出一个符合实际的项目可行性研究,致使项目先天不足。因此,中国企业一方面要舍得付出成本对当地实际情况进行调查研究,争取拿到各方面的数据,这是做出投资决策的前提;另一方面,要有科学的项目可行性分析程序。做可行性研究要循其规律进行,按照人们对事物的认识过程进行探询,领导者的主观臆断常常是投资失败的重要原因。
2.强化行业协会和政府的服务功能
行业协会要发挥指导作用。行业协会要教会企业如何规避风险、如何寻找合适的合作方式、如何选择投资方向、如何避免恶性竞争等。协会应该就企业拟投资国家的基本情况提供咨询和指导,有条件地,对企业海外投资过程中碰到的问题进行主动协调。
大多数发达国家设立特别金融机构,对本国投资者在海外的投资活动,用贷款或出资的方式加以支持,如美国海外私人投资公司;此外,加强对境外投资的指导和加快相关立法的建设、加强对境外投资的信息服务及对涉外企业的税收优惠保护等都是政府宏观服务的体现。
3.了解相关的法律及保险制度
中国企业在海外遇到的法律问题很繁杂。如江苏昆山一家生产童车、玩具的企业,在进入欧美市场的同时,就申请了专利和商标等知识产权的保护,但东道国市场的其他竞争者仿冒其技术,侵犯了企业的知识产权,由于缺少资金和法律援助,企业一直无力提讼。
投资的组织形式应该属于投资所在国的管辖范围,应依照该国关于投资的法律规定办理。但是,无论在哪个国家投资,从控制法律风险及限制和减少经济责任看,有限责任公司的法律形式无疑是最佳的方式。另外,海外投资保险制度的建立也有利于众多海外投资企业分散风险。
4.做好海外投资的结构性安排
如果投资目标国是美国、加拿大、欧盟等发达国家,可以限于股权、债权、服务合同等方面的常规性考虑;如果投资目标是法治欠缺的发展中国家,以股权形式投资会面临财产被当地合法侵蚀的风险。就投资的行业而言,制造业和服务业的海外扩张,为了保证制造品质量和品牌价值,对海外企业进行内部控制是有必要的;而资源性企业的产出并不是与大众市场打交道的消费品,持股反而增加企业的海外产权风险,不妨以保证资源供给为首要目标,采取无股权但有长期服务合同的形式。
另外,通过购买跨国公司股份的形式介入海外经营也是值得考虑的。依照公司法律,美国和欧盟对外国投资者的持股基本没有限制。中国公司可以通过公开购买股份,成为占较大股份的股东,进入董事会参与跨国经营。这样,外国公司在第三国获利以后,中国也能够分得一部分,这比自己去直接投资更安全。
5.加快培育国际化经营人才
海外投资是一项复杂的跨国经营活动,不仅要求经营者通晓国际投资、金融、贸易等必要的专业知识,熟悉国际惯例环境和国际市场,还要求对东道国的历史、文化背景、政治环境、法律制度、经济情况有一定的了解,幷具备较强的管理技能。因此,长远看来,中国要制订出培养人才战略,加强培养一批高素质的外向型经济人才,从而增强中国企业海外投资的竞争力。
综上所述,欲进行海外投资的企业应借助各方力量共防风险。这样才能尽量将风险控制在可以接受的合理水平内,降低因某一笔投资失误而导致企业承受灭顶之灾的可能性。
参考文献:
关键词：战略联盟 财务风险 识别
随着区域经济集团化、全球经济一体化、国际分工精细化的进程加快以及科学技术的快速发展，面对市场的激烈竞争，企业单靠自身的内部资源优势独自作战俨然已是步履维艰，各个企业之间相互渗透、相互依靠的合作方式日益增多，正在一步步打破传统的经营格局。企业战略联盟作为一种新型的组织形式创新，已被许多企业用于强化其竞争优势，而企业战略联盟的财务风险问题是影响其稳定性的重要因素，因此研究企业战略联盟财务风险的识别问题，对于化解联盟企业在联盟存续过程中因财务风险所导致的财务困境和生存危机，具有十分重要的意义。
一、企业战略联盟财务风险识别的内容
按照联盟企业对风险的可控性，可将企业战略联盟财务风险识别内容分为以下两个部分：（1）系统风险。系统风险又被称为不可控风险，是所有联盟伙伴企业都面临的风险，主要是源于政治环境和经济环境的不确定性。系统风险的识别主要是对宏观经济因素和政治因素未来走势的判断，重点包括政治风险、经济风险、文化风险、汇兑风险、竞争风险和不可抗力风险；（2）非系统风险。非系统风险的引发原因一般主要来自市场环境与企业自身因素的不确定性，这类风险通常都是可控的，也绝非是所有企业都会面临或存在的风险，跟企业自身情况与所处的行业有很大的关系。这类风险主要由联盟企业自身状况带来的风险，主要内容包括筹资风险、投资风险、资金运营风险和收益分配风险。
二、企业战略联盟财务风险识别的方法
（一）财务指标的选取
选定的财务指标必须符合三个基本条件：客观性，可靠性和实用性。财务指标的客观性具体要求是指应在企业战略联盟生产经营活动的基础上进行确认、计量和报告，准确地反映战略联盟的确认和计量的有效性，以确保对战略联盟财务活动的评价具有真实、可靠和完整的内容；可靠性是指在选定的财务评价指标必须确保所取数据和搜集资料的真实性、可验证性和中立性，公正地反映战略联盟财务活动的实际运行结果；相关性要求选取的财务评价指标应当与战略联盟财务活动密切相关，有助于战略联盟财务风险管理小组根据指标异常变动来衡量战略联盟的效果和发生异动的原因。
（二）财务指标的体系设计
1、盈利能力指标。盈利能力通常用来衡量联盟企业通过组建战略联盟之后利润获取能力。一般来说，盈利能力的高低直接表现着联盟企业组建战略联盟之后业绩的好与坏，间接体现联盟企业的战略选择正确与否，联盟关系是否可以继续或者终止。衡量联盟企业战略联盟盈利能力指标及指标意义如下：
①成本费用利润率：成本费用利润率=（利润总额÷成本费用总额）×100%=[利润总额÷（营业成本+营业税金及附加+销售费用+管理费用+财务费用）×100%]。成本费用利润率是指联盟企业每支出一单位成本能够获得利润的能力，该数值越高，越能体现企业自身成本费用控制比较好，单位成本创造利润的能力也越提高。
②营业利润率：营业利润率=（营业利润÷营业收入）×100%。营业利润率越高，表明企业经组建战略联盟之后，增强了企业的市场竞争力，提高的企业的盈利能力。
③资产报酬率：资产报酬率=（[净利润+财务费用]÷平均资产总额）×100%。资产利润率又称资产报酬率，是指企业净利润和财务费用与平均资产总额的比率。用来反映企业综合利用资产的效果，资产报酬率越高，表明企业利用资产的效率越高，整体经营管理水平越高，联盟盈利能力也越强。
2、营运能力指标。营运能力是指通过计算企业资产周转的相关指标来分析资产综合使用的效率，是对联盟企业家的管理水平和企业资产综合运用能力的分析与评估。衡量联盟企业战略联盟营运能力指标及指标意义如下：
①应收账款周转率：应收账款周转率=主营业务收入÷应收帐款平均余额。该指标用以反映应收账款周转速度和应收账款的回收速度。
②存货周转率：存货周转率=（主营业务成本÷存货平均余额）×100%。存货周转率是指企业一个会计年度内主营业务成本与平均存货余额的比率，主要反映了企业的存货周转速度和销售能力，同时也体现了联盟企业存货的营运和管理效率。
③总资产周转率：总资产周转率=（主营业务收入÷平均资产总额）×100%。总资产周转率是企业主营业务收入净额与资产年初与年末的平均总额的比率，用来反映联盟企业全部资产的利用效率。
④期间费用率：期间费用率是指维护联盟企业正常的生产经营活动而产生的非成本性支出与营业收入的比率，主要包括财务费用率、管理费用率和销售费用率三项指标。
3、成长能力指标。成长性是指联盟企业在维护正常生产经营活动的基础上，借战略联盟扩大规模，以达到规模效应，从而壮大自身实力的潜在能力。衡量联盟企业战略联盟成长能力指标及指标意义如下：
①营业收入增长率：营业收入增长率=（本会计年度营业收入增长额÷上会计年度营业收入总额）×100%。营业收入增长率具体体现联盟企业较上年营业收入的增减变化情况，是评价联盟企业潜在发展能力和成长能力的重要指标。
②总资产增长率：总资产增长率=（本会计年末总资产增长额÷年初资产余额）×100%。该指标可以用来衡量企业本年度资产规模的增减变化情况，客观评价企业生产经营规模的扩张程度。
发展的方向。
关键词：项目管理：项目监理；对比分析
现今，我国的项目管理主要值得是在项目施工期间的管理。本文主要是通过对管理项目和项目监理的分析，在找出两者的实际差距之后。分析产生差距的原因，并且找到解决项目监理向项目管理发展的措施。
一、工程项目管理和工程监理的概念比较
不论是古时还是现在，在建设建筑的工程中都存在有管理的活动。不论是国外的金字塔，还是国内的长城等古老建筑。都会存在建筑工程的项目管理活动。通常所讲的建设项目管理活动都是以现代化的理论为指导进行的活动。项目管理包括的内容很多，是一项复杂的活动。从项目的招标阶段到后来的施工，竣工阶段，都会存在项目管理的活动。项目的管理也就在一定的程度上关系着建设项目能否顺利完成。工程管理的推行实质是为了加强工程项目管理。对业主的项目有全面的管理，监督工作。从监理制度的形成以来，监理的发展很迅速。规模也越来越大，作用也变得明显。这样就出现了一批成功的监理企业，并且拥有一定的影响力。但是也仅仅是在国内有一定的影响，与国际上的先进水平仍然有很大的差距。
二、二者的含义比较
项目工程具有一定的不确定性，采用项目管理就是满足业主对于项目的要求和期望。采用工程管理的知识和技术在工期和投资以及质量之间维持一个平衡点。最终的目的是为了业主获得更大的工程效益。工程监理是业主雇佣的，受到业主的委托。根据我国的相关法律法规，获得委托方的批准之后，对工程进行的监督。
三、二者的特点比较
二者都属于服务性的活动，最终在项目的实施阶段是为了满足于业主的需求和完成业主的指示。总之，最终都是为了服务于业主的需要。
1、项目管理企业的特点
工程项目虽然说是固定项目，但是每个项目都具有不同的特点，业主的需要也会不同。要达到业主的满意和需求就要有一支实践能力很强的管理人才。在项目的实施阶段能够很好地完成协调和监督作用。以至工程结束的时候获得业主的赞赏。一般的工程项目管理方都不会是投资方。也不存在资金方面的考虑，这就要求项目管理方能够不受其他的干扰。依法运作，一切都应当根据实际去操作，独立完成。只是服务于业主，认真踏实完成自己的职责。做经得起检验的工程，获得最大的经济效益和良好的社会口碑。项目在施工阶段很可能会遇到各种各样的条件制约和变化。在实际的工作中，更应该根据实际的情况。及时处理，这就要求要有灵活的思维。只有灵活的思维才能适应千变万化的需要。一个完整的工程项目从开始到最后的建成使用阶段，都是一项大的工程。为了克服运作过程当中的各种小的问题就要应用系统的工程理论，不断调整和平衡条件。协调好各方的关系，形成有特色的管理体系和模式。
2、工程监理的特点
既不属于建筑的直接生产者也不是产于建筑的经营者。不参与工程的造价工作，也不存在利益的分成。工程监理只根据业主的需要服务于业主，应用自己的知识和经验。为了业主的工程建设提供支持。工程监理方是在施工方和业主方面之外的第三方，具有其独立的一面。在进行监理工作的时候就应当公正独立完成自己的工作。项目监理是一种高智能的服务，属于密集型的服务技术企业。它必须有一批专业性的人才有深厚的理论基础和相关的经验。要能够发现和解决工程项目中问题的能力。工程监理进行工作主要是依据国家的政策和相关的标准。在实际的过程中监理人员应当根据合同去维护双方的利益和权益。组织多方面的协调工作，在有争论的时候监理人员要承担调节的作用。调节的时候一定要立场公正。项目管理和监理的工作特点相同，但是工作的职责不同，这样就产生了比较大的差异。
3、主要内容的比较
项目管理包括的主要内容有，前期工作、目标的确定、组织结构、计划管理和综合协调、设计管理、项目组织等。项目监理主要包括，前期阶段、勘察设计、保修阶段等的监理。监理的主要负责内容是控制建设投资，工期和质量。协调各方面的工作。项目管理的范围明显比项目监理的范围大，工程监理在项目中有一定的局限性。工程项目越大，管理工作也就越复杂多样。工作中也是千变万化。没有完整的工作计划和协调是没法达到业主需求的。在制定计划的时候，一定要多收集各方面的信息。有一套连贯的一致的计划。根据实际的情况在不断地改变计划，完善计划。确保计划的顺利实现。和施工单位共同制定工程的质量设计，认真做好质量的监督工作在后期还要做到回访。在指导思想方面二者是完全一样的。监理要起到人员的协调和监督作用，确保进去现场人员的素质。拒绝出现无证上岗，无证进入的情况。确保及时处理项目信息，不能出现信息的疏忽和错误。监理人员在现场要及时做好反馈，将改变的情况及时通知到各单位，为了下一步的工作计划做好相应的铺垫。由于工程项目较大，所以在材料的采购上一定要加以控制。首先要确定好，购买的时间和来源。对于价格方面最好能够多咨询几家，以获得价格上的最优采购。签订合同，要确保能够在固定的时间内材料保质保量送到施工地点。监理在整个采购的过程中只是起到一个监督的作用。管理机构在项目中要可以识别风险，扩大正面的影响缩小负面的影响。监理在工作中要能够根据日常的报告对于项目中存在的风险和隐患及时反馈给业主，在这个过程中还要使施工方及时改正，以便将损失降到最小。
四、工程监理向项目管理的发展
建立企业发展首先要提高自己的水平才能发展成为项目管理公司。注重人才的建设，在公司内部培养优秀的员工。在公司外部不断引进高素质的人才。同时也要注重和个国际的接轨。要主动需找合作伙伴，最好能够争取到在同一个项目上，能够和外国的公司合作。在合作中要不断学习外国先进的管理经验。加强市场的宣传工作，业主方大多不懂得工程的项目管理，因此我们需要加强宣传。要做好一个项目的管理就要借鉴国际上先进的管理模式和实例。了解国际上项目管理的模式和有关的软件资料。其他公司的资料总结和成功的经验。建立信息库，收集有关方面的专著和论文。
结束语
虽然，我国的工程监理方面的事业和国际水平还相差甚远。但是有了指导意见的参考。各个监理公司和整个行业都得到了一定的机遇。面对现在形势大好的情况下，应当及时抓住机遇。不断采取措施，使得建设监理的水平不断提高。以达到项目管理的几个高度为目标。结合实际的情况努力地去和世界接轨，重视人才建设 。不断培养和引进高素质的人才。在项目立项之前一定做好相关信息的收集作用。整理和利用好一切可以利用的资料，不断借鉴国际的先例。使得项目的管理能够不断地完善和进步，在未来的日子里能够更上一层楼。
参考文献：
[1]工程项目管理与科学发展[M].2006
关键词： 裁判文书上网；审判公开；隐私权；个人信息
中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）06-0087-08
裁判文书的公开是审判公开的应有之义，根据最高人民法院《裁判文书公布管理办法》的规定，上网亦是公布裁判文书的重要形式。2009年最高人民法院的《人民法院第三个五年改革纲要》进一步指出，要加强和完善审判与执行公开制度，研究建立裁判文书网上制度和执行案件信息的网上查询制度。正是在最高人民法院的大力推动下，裁判文书上网得到了很好的开展。最近的调研显示：923%的高级人民法院和83.7%的中级人民法院都在其网站上设有裁判文书公开栏目。①诚然，裁判文书的上网是一项落实审判公开，实现“以公开促公正”的有力措施，但伴随着网络的巨大影响力，在裁判文书逐渐透明的同时，当事人隐私所受到的威胁也会不断增加，因而，如何在公开裁判文书的过程中妥当地保护当事人的隐私权就成为一项重要问题。
在信息技术高度发达的美国，2002年通过的《电子政府法》就要求政府机关在提高公众对政府信息与服务的获取能力的同时，进行隐私影响评估，以促进对个人信息的保护。实际上，美国联邦司法会议 （The Judicial Conference of the United States）早在2000年11月就已着手研究裁判文书电子化与隐私保护的问题。2007年，我国台湾地区“司法院”也就“判决书公开兼顾个人隐私政策”举行听证会，讨论判决书公开与隐私权保护的问题。反观我国大陆，就裁判文书上网的讨论，多数声音都以“大词”表示赞同，而就裁判文书上网对隐私权可能造成的侵害却未有关注，②相关制度安排自然亦未对此作细密协调。一个明显的例子就是，目前很多法院通过网络公开的裁判文书中，既未对当事人的姓名、住址、联系电话等个人信息有所遮掩，甚至当事人的身份证号码，未成年人的姓名也“昭然若揭”，未有遮蔽。
司法的公正与权威从来不在于我们去提出如何宏大的话语，而是更深刻地蕴含在司法的每一细节当中。就此而言，裁判文书上网虽然有助于司法公开、公正、公平的实现，但我们仍不能仅仅因为裁判文书上网之利而不顾甚至放任其隐含的问题。因此，切实保护当事人及相关利害人的隐私，应当是决定裁判文书上网之命运的大事——若未对隐私的保护预先作妥善处理，则网上公开裁判文书的举措就很可能会遭到“质疑”，甚至其正当性亦会被动摇。故笔者对此问题展开研究，以期启迪司法，为妥当协调二者的关系提供思路。
一、充分尊重当事人的选择权原则
就目前各地法院网上公开裁判文书的实际情况来看，通过网络所公开的裁判文书基本上都是那些经公开审判案件的裁判文书。也就是说，非公开审判的裁判文书大多未予公开。不公开审理案件的裁判文书不得通过网络公开的做法当然是正确的，③但能否说，只要是公开审理案件的裁判文书都可以通过网络予以公开？
在笔者看来，正是这一疑问遮蔽了我们在讨论网上公开裁判文书时对隐私保护问题的关注。由于公开审判的案件，任何公民都是可以申请旁听的，因而这似乎也就意味着，在此类案件中，当事人的隐私已经存在被公开的可能，所以很多人就想当然地认为，将公开审判案件的裁判文书上网并不会侵害当事人的隐私。
然而，这样的推断并不正确。首先，我国现行法所规定的公开审判案件的范围过于宽泛，这就导致很多原本不应公开审理的案件被不恰当地公开了。比如现行法没有将婚姻等人事诉讼纳入必须不公开审理的范围，这就导致诸如离婚等本不应公开审理的案件常常会被公开审理。④此时，当事人的隐私在公开审理的过程中就已经被不当地公开了，而通过网络对裁判文书的进一步公开，则无疑会将这一侵害予以扩大，显属不当。
其次，法庭的公开审理与通过网络的公开传播，二者对当事人利益的影响也是有重大不同的。据笔者观察，虽然公开审理的案件是允许群众旁听的，但在绝大多数公开审理的案件中，除了近亲属以外，实际上并不会有群众来旁听。正如我国台湾地区学者所言，国民实际上大多未监控民事审判，即使民事审判庭的旁听者，也常常不对其系争之问题多加关心。⑤事实上，相关调查也表明，普通群众并没有主动去旁听案件的意愿。⑥因此，公开审判的案件也并不必然意味着当事人的隐私会被公开，而且随着时间的推移，参加旁听的群众对于案件情况是会逐渐淡忘的。⑦但是网上公开的裁判文书却会永久地存在，并且对任何人都开放。这样一来，人们就可以通过技术来整合、汇集当事人的“个人信息”，使任何人在任何时候都可以知晓相关信息。⑧这种威胁显然是法庭的公开审理所没有的。换言之，公开审判与通过网络或其他方式公开裁判文书，二者是有很大差异的，只有极为麻木的人才会对两者在现实世界里的差别视而不见。⑨正是由于这一差异的存在，所以以研究网络时代的隐私权保护见长的Solove 教授就强调指出，我们应当对此时的信息公开问题予以重新审视。⑩
当然，从根本上说，上述疑问的解决需要以对公开审判制度，特别是公开审判的意义有一个正确的认识为前提。目前司法界普遍站在司法本位的角度，将审判公开制度的价值定位为维护司法公正、加强司法民主、提升司法权威，而对于公开审判制度对当事人的权利保障价值的认识则相对淡薄。B11由此就导致在网上公开裁判文书的问题上，很多法院都只将其视为是“加大法院审判、执行工作的透明度，切实增强法制宣传效果”B12的一种工具，而未对裁判文书上网中当事人的利益予以重视。这显然是存在重大缺失的。
直观而言，审判公开制度体现了国家审判权的运作方式。从现行法来看，我国审判公开制度也确实被定位为“权力”范畴。B13但是从深层次上看，审判公开制度却渗透着确认和保护公民权利的精髓。正如有论者所言：公开审判制度虽然规定的是规范法院、法官的审判行为准则，但就其本质而言却是源于公民权利，并服务于公民权利。B14因此，审判公开制度是对审判权的监督和制约，是对当事人权利和审判程序公正的一种保障，应被定位为当事人的一种权利，而非法院的一项“权力”。
事实上，从产生的历史背景看，公开审判也是被作为当事人的一项权利来看待的。B15欧洲中世纪盛行的宗教裁判本质上是秘密裁判，它为司法专横、法官擅断提供了极大的空间。在贝卡利亚倡导的公开审判思想问世以后，为保障当事人获得公正的裁判，公开审判原则在各国相继确立。当今国际社会所公认的《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约也都把公开审判制度从审判权的行使方式转变为公民的权利加以确认。B16既然作为审判公开之方式的网上公开裁判文书的出发点及最终目的都是为了保障当事人的利益，那么对于案件当事人来说，决定是否公开相关的裁判文书就是其享有的一项权利。换言之，是否在网上公开裁判文书，公开哪些内容，公开的程度，都应该取决于当事人的意愿，法院不能依所谓的“职权”而越俎代庖。
而且，在厌诉、无诉的中国传统文化下，卷入诉讼，不论是原告抑或被告，亦不论是胜诉或是败诉，都不见得是件光彩的事。如果败诉了，当然是承认自己有过错；即便是胜诉了，也可能会落下好斗、争强好胜的“坏名声”。事实上，纠纷，尤其是民事纠纷，在实质上仍属于当事人的私事，不当然地具有公共性质，因而围绕纠纷解决而形成的裁判文书，亦不当然地具有公共性质。就此而言，网上公开裁判文书就与当事人的利益具有重大关联，自然理应得到当事人的同意。
因此，笔者认为，裁判文书的全文上网原则上应首先征求当事人的意愿：如果当事人愿意公开，则应按照其意愿进行公开；如果当事人不愿意公开，则除非有其他更重要的理由，否则就不应当公开。事实上，充分尊重当事人的意愿，也是个人信息主体自决权（individual’s control of information）的要求。B17
二、比例原则下的隐私权与知情权之协调
在决定是否通过网络公开裁判文书时，征求当事人的同意实际上是尊重当事人隐私权的体现。但当事人的隐私权亦非绝对，其仍要受到社会公共利益的限制。而在网上公开裁判文书的过程中，社会公共利益又往往是通过知情权的形式出现的。
在普通民事案件中，由于其实质是当事人的私人纠纷，通常不会涉及社会的公共利益，即此时原则上不能承认社会公众对民事案件的裁判文书享有知情权。但是在一些公益诉讼以及刑事诉讼中，相关的裁判文书就可能因为具有公共性质，而会涉及公众的知情权问题。特别是在刑事诉讼中，由于《刑事诉讼法》以保护国法（刑法）为目的，关涉公共利益。B18因而，相较普通民事诉讼而言，刑事诉讼具有更为强烈的公共服务功能。B19香港特别行政区法律改革委员会隐私问题小组委员会亦认为，刑事定罪记录是公共记录，而不可能是私事。B20
这里需要指出的是，不能仅仅因为刑事案件与公共利益有关而将刑事案件裁判文书的所有内容全部上网。从社会的角度来看，使公众知晓刑事案件的相关情形主要是为了预防犯罪。但是，当刑事案件的被告人被判处刑罚后，其通常已经失去再次威胁公共安全的能力了。相反，一览无遗地公开裁判文书，则很可能会使被告人遭受“双重处罚”——在刑期执行完毕后，无法正常返回社会。正如法国国家资料处理及自由委员会主席Gentot所指出的那样：虽然有很充分的理由去公开关于判刑的资料，但是汇编、储存及保管这些刑事纪录的过程必须保密，否则诸如重新融入社会及更生精神等重要价值（简单来说，就是忘记过去的权利）便会严重受损。B21
在著名的Lebach案中，德国法院也特别强调了“使罪犯重新融入社会”这一利益的重要性。联邦宪法法庭指出：即使是一个罪犯，其仍然是社会的一个成员。他的人格权依旧受宪法保护。如果有关罪犯已被检控并被刑事法庭判定有罪，那么引起公众关注的罪行，在事实上已经按照公众利益的需要而受到了社会的应有处罚。因此，在正常情况下没有充分理由再去增加、继续或再次侵犯该罪犯的私人领域。B22德国联邦之所以高度关注被告人的隐私，并将被告人重返社会的问题作为考量是否公开被告人信息的一项重要衡量标准，主要是因为个人的再社会化是人格权所保护的重要权利，其目标是使被公开的对象能够在社会中立足并适当主张权利。因此，此种权利若遭受相当程度的损害，即构成对其人格权的侵害。B23
上述认识在其他国家亦被赞同。在Melvin v. Reid 案中，美国法院总结认为，凡是那些已经努力改过自新的人，社会都应该让他在正确的道路上继续前行，而非让他重返羞耻或罪恶的生活。B24在Briscoe v .Reader’s Digest Association Inc. 案中，法庭则进一步解释说：“法律程序一旦终止，而疑犯或罪犯亦已经被释放，公开疑犯或罪犯的身份通常无助司法工作。公开他的身份不再能够引导证人挺身而出，亦不再对受害人有帮助。除非他另外做出一些与该事完全无关的事情，使他再次受到公众注意，否则这样做对公众的唯一‘好处’通常只是满足公众的好奇心。”B25新西兰的判决也特别指出，已公开的事实（例如过往的定罪纪录）随着时间的推移，是可以变为私人事实的。B26英国《1998年资料保护法令》（Data Protection Act 1998）则规定，关于个人刑事纪录的资料属于七类不能公开的“敏感个人资料”之一。
必须强调的是，即使是在刑事诉讼中，上述介绍仅表明网上公开裁判文书也应对被告人的隐私权予以适当关注，而不是说基于隐私权的保护就可以将相关裁判文书一概不予公开。换言之，如果裁判文书中既含有不应当公开的隐私内容，又包含有应当公开的公共内容，那么比较妥当的做法就是：在公开之前，对裁判文书作技术处理。这就是所谓的可分割性原则。自比较法而论，很多国家的信息公开立法都体现了这一原则。比如《日本行政机关拥有信息公开法》第6条第一款规定：“被请求公开的行政文件中记录有不公开信息时，记录有该不公开信息的部分容易被区分和除去的，行政机关的首长应将已除去该部分内容后的其他部分向公开请求人公开。但是，除去该部分内容后的其他部分未记录有意义的信息的，不受此限制。”实际上，我国《政府信息公开条例》第22条也规定：“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”立法之所以确立可分割性原则，其主要目的是为了保证隐私利益不受影响的前提下，充分保证公众知情权的实现。可见，可分割性原则合乎比例原则，是一种比较妥当的利益平衡方案。
三、个人信息的“可识别性”原则
适用可分割性原则的前提是判定裁判文书中的哪些内容属于不应公开的隐私信息？而作此判断的标准就是个人信息的“可识别性”。所谓“可识别性”，就是指个人数据信息与其主体存在某一客观确定的可能性，即通过这些数据信息能够把当事人直接或间接地辨认出来，不论是单个的还是集合的，也不论是主体自己显示的，还是他人通过一定方式推演出来的。B27据报道，1999年美国新罕布什尔州的一位高中生被害，凶手就是从网上购买到她的社会保障号码进而查到她的地址才找到她的。B28在我国台湾地区，也曾频繁发生歹徒利用所掌握的个人信息进行敲诈勒索的案件。B29由此可见，在网上公开裁判文书的过程中，我们应当特别注意保护那些具有“可识别性”的个人信息。
那么，裁判文书中哪些内容属于具有“可识别性”的个人信息，对此的判断需要就个案的具体情形来决断。不过，域外相关做法也值得参考。1974年美国《隐私权法》规定，个人记录是指“行政机关根据公民的姓名或其他标识而记载的一项或一组信息”。其中，“其他标识”包括别名、照片、指纹、音纹、社会保障号码、护照号码、汽车执照号码以及其他一切能够用于识别某一特定个人的标识。而从美国的司法实践来看，下列隐私受到隐私权保护：婚姻状况、子女地位和合法性、福利救济、家庭纠纷与名誉、身体健康状况、出生日期、、国籍状况、社会保险号、刑事犯罪历史、性取向等。B302007年12月1日生效的联邦上诉程序规则、联邦破产程序规则、联邦民事程序规则和联邦刑事程序规则，则要求将法院文书档案中的下列个人身份信息予以屏蔽：个人的社会保障号码、纳税人识别号、未成年人的姓名、金融账户号码、出生日期以及在刑事案件中的家庭住址。实际上，我国的一些法院也规定，裁判文书涉及当事人通讯地址、家庭情况、身份证号码和企业代码的一律删除。B31
在此需要专门讨论的是，当事人，尤其是自然人的姓名是否也应当予以屏蔽，从我国现有情况来看，即使是做得比较好的法院也没有将裁判文书中当事人的姓名予以遮蔽。比如，按照河南省的做法，如果当事人为自然人的，仍应保留当事人的姓名、性别和年龄。
在我国台湾地区，早在1998年网上公开裁判书全文时就对当事人栏后的出生年月日、身份证号、住址予以了删除。从2003年6月起，则开始遮隐裁判书全文中的身份证号，2005年10月又对当事人住址的乡、镇、街道名予以了遮蔽。但民众仍不断反映，因裁判书中公开姓名造成其困扰，希望进一步遮隐姓名。为此，“司法院”经多次开会研商后，决定裁判书公开宜尽量隐匿个人资料，以兼顾当事人隐私。于是，2007年台湾地区“司法院”规定，除律师、公司、机关行号等不替换外，其余当事人的姓名均以“甲OO”、“AOO”等代号依次替换。B32也就是说，裁判文书中的自然人姓名也应予以遮蔽。不过，这一做法却引起了岛内媒体和学界的强烈反对。媒体和学者认为，此举使判决缺乏可读性，并不当限制了新闻采访权利和民众的“知情权”。B33因而，在2008年5月提出的“法院组织法修正草案”又对此特别提出修正，要求仍应公开自然人的姓名。2010年11月29日，台湾地区“司法院”新通过的有关裁判书公开方式的修正案规定，即日起，民众可以直接以当事人的姓名查询11月26日以后公开的裁判书。
其实，自比较法而论，就是否应当公开当事人姓名的问题，各个国家和地区并未统一。比如，澳门特别行政区高等法院通过网络公开的判决书中就用甲、乙、丙等类似的符号来代替当事人姓名。另外，日本、英国的法院在网上公开判决书时，也会用A、B来替代当事人的姓名。而德国的法院在以网络形式公开判决书时，则干脆仅以“原告”、“被告”等称之。但是，美国、加拿大、澳大利亚等国的法院在网上公开裁判文书时却没有将当事人的姓名予以遮蔽。
应当说，单纯公开姓名一般是不构成侵权的，但在裁判文书中公开姓名，却可能会使公众将姓名与案情相互对照，从而识别出当事人的身份，进而有损其名誉或使其受到其他不利影响。换言之，由于姓名是具有“可识别性”的个人信息，B34因此，在公开裁判文书的同时一并公开姓名，在很大程度上就会使原本属于私人的诉讼和判决变为公开。所以，荷兰国家登记署就主张，在出版判决时，应将当事人姓名从判决中隐去。B35
除了姓名、身份证号等具有“可识别性”的个人信息以外，还有一些虽不具备“可识别性”，但若被公开则很可能会损害个人利益的信息也是需要保护的。比如，民事判决中高额的损害赔偿金以及离婚案件中的具体细节，都不应当通过网络予以公开，以免危及当事人的人身安全。实际上，日本《信息公开法》第5条第1项所规定的不公开的信息也包含两个部分，即“与个人相关的信息中，包含姓名、生日以及其他可以识别特定个人的信息（包含与其他信息相互对照时可以识别特定个人的信息）或虽不能识别特定的个人信息但因公开可能损害个人权利利益的信息。”而高额损害赔偿金以及离婚案件中具体细节的公开，就很可能会给当事人的利益带来危险。
当然，基于隐私保护的需要而在裁判文书中隐去当事人的姓名等个人信息亦非绝对。实际上，是否隐蔽当事人姓名的问题主要还是一个利益衡量的问题。因此，基于公共利益的考虑，有些当事人的姓名等个人信息是应当被公开的，比如公众人物或者公益诉讼中当事人的姓名就有必要公开。如此看来，个人信息的“可识别性”就不仅仅是一个单纯的事实认定问题，亦有了价值判断的色彩。而决定这一价值判断的基本标准就是“比例原则”。B36
四、“被动”人群的特殊保护
除了当事人的隐私权需要保护以外，还需对一些特殊群体的隐私保护问题予以特殊关注。首先是刑事案件被害人的隐私保护。应当承认，无论案件的性质如何，被害人的隐私都不属于社会公众知情权的对象。申言之，对于被害人及其家属而言，被害人的姓名、地址及其他个人信息，都是可以让其感到尴尬或悲伤的讯息；而对于社会公众而言，被害人的信息只不过是其闲聊的话题而已。特别是性犯罪等暴力犯罪的被害人，不加遮掩地对其个人信息予以公开，无异于对其精神的再次伤害。在Regina v. Canadian Newspapers Co Ltd.案中，B37加拿大最高法院就认为，为保护被犯的人的身份，使其不会因为被广泛报道而精神受创，引致尴尬和受辱，并希望借此以鼓励他们挺身而出举报罪案，所以应当禁止性犯罪案件受害者的资料。正是由于认识到被害人隐私权保护的特殊需要，所以欧洲议会部长委员会曾专门建议各成员国的政府按照下述指引，检讨国家的法例及实际做法：“政府制订（与调查和审讯刑事案有关的）资料政策和公共关系政策时，应该适当地考虑到有需要保护受害者，以免有过分影响他的私生活或尊严的报道出现。如果有关罪行的类型或受害者的特殊地位（或他的处境和人身安全）令他需要受到这种特别保护，判决前的审讯便应该以非公开形式进行，否则当局应该在适当的范围内限制个人资料的披露或；当表面上有这个需要，特别是如果案件涉及有组织罪行的话，受害者及其家人便应该受到有效的保护，以使他们不会受到恐吓，也不用面对作案者报复的危险。”B38
其次是证人的隐私权问题。在R v .Socialist Worker Printers and Publishers Ltd. exparte AG案中，Widgery大法官指出，“如果庭审是公开的，而只有证人的姓名没有披露，则公众旁听所带来的好处几乎是齐备的，因为此时公众唯一不知道的是证人的名字。但很多时候除了因为病态的好奇心之外，公众根本不理会证人的名字。审讯的实际进程，即被告人成功辩护与否，也不取决于这些事情。”B39在笔者看来，即便为了确保证人证言的真实性，要求证人应当出庭，但也不能认为可以将证人的隐私通过网络的方式无限制地、永久性地公布于众。如果是这样，就会阻吓很多证人出庭作证。正是基于这样的考虑，加拿大《刑事法典》第486（4.1）条就规定，法庭可以在任何刑事法律程序[但与法典第486（3）条所指明的罪行有关的法律程序除外]颁令，指示不得在任何文件或广播时段公开受害者或证人的身份（或公开可以披露他们身份的资料）。
最后是未成年人的隐私权问题。鉴于儿童心智发育不完全，辨识能力低下，容易受到不法侵害，因此，很多国家的立法都对儿童的隐私权利给予特殊保护。B40比如，美国早在1998年就制定了《儿童网上隐私保护法》。在我国，虽然《未成年人保护法》对儿童的隐私给予了一定的保护，但是就网上公开判决书的实际情况来看，很多离婚判决书、调解书都没有将未成年人的姓名等个人信息予以隐蔽，未成年子女的个人信息被毫无保留地通过网络公开了。这显然存在极大风险，并且也不利于儿童的成长，必须予以纠正。
事实上，之所以要对被害人、证人以及未成年人的隐私给予特殊保护，根本的原因仍在于维护其对个人信息的自决权。因为被害人、证人参与诉讼，并由此而使其个人信息被载入案件的裁判文书，均非其自愿的结果。换言之，被害人、证人参与诉讼是“被动”的，因此有必要保护其信息自决权。而作为未成年人而言，由于其尚不具备完全行为能力，无完全的认识和判断能力，因此，未成年人的个人信息被载入裁判文书也是缺乏自愿的。
五、调解书的不公开原则
在我国，法院调解曾一直被视为人民法院行使审判权的一种方式，甚至被基层法院作为解决民事纠纷和轻微刑事案件的一种主要工作方式。由此就导致在实践中经法官主持而达成的调解书会被当然地视为法院裁判文书的一部分。因此，网上公开裁判文书也就自然地包含了调解书的公开。比如《巢湖市中级人民法院裁判文书网上公布管理暂行办法》第3条就明确规定：“本办法所称生效裁判文书是指本院办理的诉讼案件和执行案件所作出的生效判决书、调解书和裁定书。”又如上海高级人民法院制定的《全市法院关于涉外商事、海事生效法律文书上网规范》也明确规定，生效的涉外商事、海事案件的判决书、裁定书及调解书都应在中国法院涉外商事海事审判网上。实际上，我们通过很多法院的网站也能查阅到大量的调解书。
基于纠纷的性质特别是民事纠纷的私人性质，如果法院是在当事人自愿的基础上进行调解，则实属正当。但问题在于，由此而达成的调解书是否就必然要求公开？从本质上说，调解是双方当事人合意解决纠纷的活动，属于意思自治的范畴，法院只是居中斡旋，或者提出解决方案，以促使当事人达成合意。B41“像这种第三者（调解者）始终不过是当事人之间自由形成合意的促进者，从而与能够以自己的判断来强制当事人的决定者区别开来的场面，可以视为调解过程的基本形态”。B42可见，调解与审判在本质上是两种根本不同的解决纠纷的方式，调解并不属于法院行使审判权的方式。因此，我们完全可以将调解书理解为当事人在纠纷发生后达成的一项协议。既然调解书本质上是属于“私契”，则又有何自动公开之理？就此而言，审判公开并不意味着由法院主持的调解也要公开，或者说，网上公开裁判文书并不当然包含调解书的上网。当然，如果当事人愿意在网上公开调解书，则另当别论。
六、结论与建议
学者曾将网上公开裁判文书视为最低限度的司法公开要求，同时也是一项惠而不费的并具有实质意义的司法改革举措。B43然而，福祸相依，网上公开裁判文书在便利知情权实现的同时，也对隐私权造成了重大威胁。就此而言，化解网上公开裁判文书风险的关键就在于妥当地协调知情权与隐私权的矛盾。
在现代社会，基于人性尊严之维护、个人主体性之确保以及人格之自由发展，隐私权已经成为人民不可或缺的一项基本权利。因此，基于隐私权的特殊价值，笔者主张当事人对于裁判文书的全文上网享有同意权。当然，如果裁判文书涉及公共利益，B44则当事人的隐私权亦应受到限制。但是这一限制应当符合比例原则，不得过度。按照比例原则的要求，笔者引入了“可分割性原则”来协调隐私权与知情权的冲突。也就是说，即使是基于公共利益的需要，应当通过网络公开裁判文书，那么对于当事人的姓名、生日以及其他可以识别特定的个人的信息（包含与其他信息相互对照后可以识别出特定个人的信息）或虽不具备“可识别性”，但若被公开则很可能会损害个人利益的信息也不应予以公开。此外，被害人、证人、未成年人这类“被动”人群的隐私利益应予特殊保护。最后，基于调解书的“私契”性质，笔者亦不主张通过网络来予以公开。
注解
① 万学忠：《中国司法透明度年度报告 公开裁判文书给力》，载《法制日报》2012年2月21日。
② 苏力教授虽然对裁判文书的上网提出了质疑，但也主要是从成本与收益的比较视角来展开的。参见苏力：《谨慎，但不是拒绝——对判决书全部上网的一个显然保守的分析》，载《法律适用》2010年第1期。
③ 但也有不同意见，认为不公开审理与不公开判决是有差异的。参见李友根：《裁判文书公开与当事人隐私权保护》，载《法学》2010年第5期。
④ 参见郭美松：《民事公开审判原则的相对性》，载《理论与改革》2005年第1期。
⑤ 参见邱联恭：《程序制度机能论》，三民书局1996年版，第243页。
⑥ 罗小平：《当事人不公开审理选择权的探讨》，载中国知网（中国优秀硕士学位论文数据库）：江西财经大学2006年硕士学位论文，第17页。
⑦ Dep’t of Air Force v. Rose， （1976）425 U.S. 352， 380-81.
⑧ Anita L. Allen， Dredging Up the Past： Lifelogging， Memory， and Surveillance， （2008）75 U. CHI. L. REV，p.47.
⑨ E Paton-Simpson， Private Circles and Public Squares： Invasion of Privacy by the Publication of “Private Facts”， （1998） 61 MLR ，p.327.
⑩ Daniel J. Solove， Privacy and Power： Computer Databases and Metaphors for Information Privacy， （2001）53 STAN L. REV. p.1456.
B11 江西省高级人民法院课题组：《公开审判制度调查报告》，载《法律适用》2007年第7期。
B12 参见《合肥市中级人民法院裁判文书网上公布试行办法》、《巢湖市中级人民法院裁判文书网上公布管理暂行办法》、《安徽省高级人民法院裁判文书网上公布试行办法》。
B13 参见《宪法》第125条。
B14 参见张永泉：《司法审判民主化研究》，中国法制出版社2007年版，第162页。
B15 李婵媛：《寻找“公开审判”的黄金分割点》，载《湖南公安高等专科学校学报》2008年第5期。
B16 [美]韦恩·R.拉费弗等：《刑事诉讼法》（下），卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1196页。
B17 Caren Myers Morrison， Privacy， Accountability， and the Cooperating Defendant： Towards a New Role for Internet Access to Court Records， New York University Public Law and Legal Theory Working Papers， 2008， p.34.
B18 [日]高木丰三：《日本民事诉讼法论纲》，陈与年译，中国政法大学出版社2006年版，第13页。
B19 陈智：《民事公开审判制度的理论探讨及实证研究》，载中国知网（中国优秀硕士学位论文数据库）：苏州大学2008年硕士学位论文，第8页。
B20 参见《侵犯私隐的民事责任》11.65、11.70。
B21 Michel Gentot， Access to Information and Protection of Personal Data， in the HK Privacy Commissioner’s Office： 21st International Conference on Privacy and Personal Data Protection， 14 september 1999， p.207.
B22 B S Markesinis， A Comparative Introduction to the German Law of Torts， Oxford： Clarendon Press， 1994， p.390.
B23 参见陈耀祥：《论大众传播媒体报道SARS疫情与人格权保护之冲突》，载《台湾海洋法学报》2004年第2期。
B24 297 P 91， p.93 （Cal Dist Ct App， 1931）.
B25 57 ALR3d 1， p.9.
B26 Tucker v. News Media Ownership Ltd （1986） 2 NZLR 716 ，pp.731—733.
B27 蒋坡主编：《个人数据信息的法律保护》，中国政法大学出版社2008年版，第4页。
B28 前引B27，第22页。
B29 参见田禾主编：《亚洲信息法研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第143页。
B30 李广宇：《政府信息公开诉讼：理念、方法与案例》，法律出版社2009年版，第97—98页。
B31 参见《巢湖市中级人民法院裁判文书网上公布管理暂行办法》第6条。
B32 资料来源：http：///article.php？template=article_content&job_id=123905 &article _category_id =2070& article_id=60107，访问时间：2012年3月1日。
B33 李惠宗：《裁判书上网公开与个人信息自决权的冲突》，载《月旦法学杂志》第154期。
B34 参见王志荣编著：《信息法概论》，中国法制出版社2003年版，第331页；前引B29，第89—90页。
B35 徐昕：《信息时代的民事诉讼：一个比较法视角》，载《司法改革论评》（第2辑），中国法制出版社2002年版。
B36 对于比例原则的展开，详见蔡宗珍：《公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心》，载《政大法学评论》1999年第62期；姜昕：《比例原则研究：一个的视角》，法律出版社2008年版。
B37 52 DLR （4th） 690 （1988）.
B38 Recommendation No R（85）11 of the Committee of Ministers to Member States on the Position of the Victim in the Framework of Criminal Law and Procedure， adopted on 28.6.1985.
B39 （1975） 1 QB 637， 651-652.
B40 参见张新宝主编：《互联网上的侵权问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第221页。
B41 刘敏：《论司法公开的扩张与限制》，载《法学评论》2001年第5期。
B42 [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第13页。
B43 参见贺卫方：《建设透明法院》，载《南方周末》2003年5月8日；贺卫方：《判决书上网难在何处》，载《法制日报》2005年12月15日。
B44 这种公共利益首先是基于裁判文书的性质而生的，比如刑事案件的裁判文书就要比民事案件的裁判文书要更可能会涉及公共利益。另外，即使是民事案件的裁判文书也可能会因为法学研究的需要而涉及社会公共利益。正如患者的隐私也可能会因为医学研究之公共利益的需要而被公开。但这种公开显然是应当受到限制的。协调二者的基准即是比例原则。
Restraint of Right to Privacy on Publication of Case Judgments Online
HUANG Zhong
【关键词】土地竞买人；资格诉讼案；审判权；行政权；阻碍；法制统一
引言：
中国人民共和国一切权力属于人民，行政权与审判权的行使本应该是分离情况下的统一，体现法制的一致性。行使结果如果发生背离，从根本上讲，从逻辑上看，必有一种权力在行使时对原有法权发生了走样。这种走样，如果不是由于立法体系出现的问题，那么可能就是由于权力行使主体的认知能力和技术能力有问题，抑或可能由于权力行使人的职业品性值得商讨。笔者对一宗拟出让土地的竞买人资格案的判决结果之反驳，展现出公平、公开、公正的行政法原则之实质内涵。阐明任何权力主体不得对法律原则做出为我所用的曲解，寻求法律的之外目的性结果，失去客观公正地对待法律之品性，否则行政权和审判权的行使结果难以统一，必然会非法地伤害利害关系人之权益，阻碍法制的统一。本文，重点就审判权的行使不当之实例，分析不当之理由，提出矫正的方法，以维护法制之统一。
1 土地竞买人资格诉讼案之概述
在江苏某县，县人民政府在国有建设用地使用权的出让公告（以下简称公告）中限定了土地竞买人必须是有房地产开发资质的企业之报名条件。现实的报名者是两个公司法人，甲公司具有房地产开发的暂定资质，乙公司没有房地产开发资质，但有相关主管部门出具的房地产开发资质正在办理之中的证明，两公司都履行了相应的报名程序，得到了县国土部门发给的《竞买人资格通知书》。鉴于甲公司提出乙公司没有取得房地产开发资质证书的异议，县国土部门对乙公司发出了《取消竞买人资格的通知》，从而引起了乙公司对县国土部门向县级人民法院提起了行政诉讼，县法院因该取消通知内容中没有法律适用的具体规定，违背依法行政的多项原则，判决县国土资源行政管理部门撤销《取消竞买人资格的通知》，作为利害关系人的甲公司不服上诉至市中级人民法院，结果维持原判，其判决理由的评述在下文详解。
2 认定消竞卖人资格为行政行为的错误及其结果评析
2.1 取消竞卖人资格行为是民事行为
《江苏省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》规范的是出让行为，而出让行为组织实施的主体是市、县土地行政管理部门。土地使用权作为一项财产处置行为，对法律而言，出让行为是法定职务行为，履行政府授予的法定义务，但对于竞卖人而言，则依据《合同法》的原则，出让和受让行为则属于平等民事主体关系范畴，是地地道道的民事行为。土地使用权出让实质上与任何政府机关依法出售闲置的办公用品等财产无异，如果理解成行政行为，就会导致行为性质认定上的错误。乙公司对县国土部门向县级人民法院提起行政诉讼，被法院视为行政诉讼案件予以受理，存在对政府行为性质认定上的根源性错误，混淆政府机关的行政行为与政府机关的民事行为的区别。
2.2 一系列的出让行为都应该是民事行为
在国有土地使用权出让过程中，县国土部门按照县政府《公告》约定，接受报名，认定报名资格，取消竞买人资格，最终确定中标人，签订中标文书，缔结出让合同等一系列的行为，都是民事主体活动行为。如果取消竞买人资格是行政行为，那么有什么理由否定上述其他一系列关联行为不属于民事行为呢，那么有什么理由否定政府出售一张破旧的办公桌子不属于民事行为呢，这样的结果，必然会导致出让或出售活动，被确认成行政行为。令人啼笑皆非，国民会对有关国家机构的认知能力提出质疑，生活在这样国度或地区的民众还有什么值得荣耀的。
2.3 遵循《公告》约定的行为主体应是民事主体
本案中，县国土资源行政部门对乙公司发出的《取消竞买人资格的通知》，是按县政府《公告》要约中约定条件，严格对照条款重新核定而做出的，在通知中没有说明所依据的法律、法规，显然属于以民事主体的身份实施的民事行为，民事行为不违法即可，但是被县、市法院认定成行政行为，按照行政诉讼案子的套路处理案子，存在性质认定的常识性错误。男人不是女人，如果，如果一具女尸被法医拉去解剖，以便寻找男人的特征，怎么也得不出是具男尸的结论，如果得出了，那么法医的行为认知能力就有问题，必须找另一个法医来鉴定前一个法医所做的结论了。民事诉讼案件被拉到行政庭当成行政诉讼处理，什么样子的事实依据、什么样的法律准绳，都无法正确的判决。把男人拉进妇产科，助产了半天，没生孩子，得出此人没生育能力的结论，头脑真的混沌不清，不考虑拉错对象了，是很荒谬的。有关法院判决的理由，在下文详解和评析。
2.4 乙公司提起行政诉讼的诉讼对象主体不当
如果县国土资源行政部门《取消竞买人资格的通知》非依县政府《公告》做出的，无论是依法或不依法或依法不当，那倒可能认定成行政行为，因为这种行为外乎了《合同法》规定的要约、承诺的范畴，不属于平等主体之间的关系了。《公告》中对竞买人资格条件的设定主体是县人民政府，设定行为必须是依法实施的行政行为。如果设定不当，利害关系人可以行政诉讼案件，被诉讼的对象主体应当是县人民政府，而不应该是实施民事出让活动的主体即县国土资源行政部门，该部门发出的《取消竞买人资格的通知》，至多可以作为提起行政诉讼的事实证据之一。本案例中，乙公司对县国土资源行政部门能提起的诉讼，只能是民事的，请求自然是民事的，无论是请求撤销，还是请求赔偿，诉讼胜败等都另当别论。因为县政府在《公告》中设定的条件，对民事主体双方而言是不可抗拒的，所以请求赔偿也要分清双方过失之大小以及其他客观实际情况。
2.5 行政判决书不能改变民事取消行为的效力
在法律事实上，对取消竞卖人资格之行为性质的错误认定而做出的判决书效力，并不直接冲击县政府出让的法律文书效力，也就是说，不是针对县政府法律文书直接做出的判决，所以县国土资源部门依然有法定义务执行《公告》要约中规定的竞买人资格条件的限制性规定。进一步而言，民事行为产生的是民事行为效力，法院判决书否定的是其行政行为效力，而这种效力是该《取消竞买人资格的通知》本来就不具有的。通俗讲，正如男人就是男人，法医鉴定男人不是女人，没有受孕能力，并不是对男人的否定，并不是由此否定男人在社会与家庭中的男人身份权一样。法院判决县国土资源部门（以行政行为方式）撤销《取消竞买人资格的通知》，并不能否定《取消竞买人资格的通知》的民事效力，判决书犹如一纸空文，但游戏性的司法审判，不仅浪费了国家审判权的运行成本，而且扰乱了其他国家权力以及社会的运行秩序。但是可想而知，把男人拉进妇产科进行妇科体检，何止浪费体检成本？在一个法制的社会里，如果审判机关以法律文书的方式干扰行政部门依法行政，损害社会的公平、伤害法制的统一，终究会要受到法律制裁的。附带言之，这样的认定错误，在全国，也是累见不鲜的。这些状况的改善，有待于法官法律应用技术水平的提高，有待于权力机关督促法官起码认知能力的自我完善，有待于人民对法官正义正直品性的培养。
行政机关以民事主体身份做出的行为是民事行为，以行政主体身份做出的行为是行政行为，根据客观情况和依据法律，身份决定行为性质，行为性质反推其身份，这是执法、司法机关以及其他公权机关及其具体工作人员必须具有的认知识别能力。
3 竞买人资格限定条件的公平、公正、公开性评析
3.1 无视法律的例外条款多半导致枉法判决
根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《房地产开发企业资质管理规定》等规定，国家实行房地产开发资质管理制度，所以受让房地产开发用地的主体必然是具有房地产开发资质的企业，不可能是其他主体，更不可能是自然人。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条规定：中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（以下简称《招拍挂规定》）也规定：中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。上述两套法律法规配套适用，得出的结论是自然人不可以作为受让房地产开发用地的主体，因为国家至今没有直接可以授予自然人房地产开发资质的证书的规定和先例，但是自然人是否一定可以或不可以参加房地开发用地的竞买活动，上述法律和规章在例外条款中没有明示，所以难以一时断定。然而，例外条款指向的是特别的法律性的规定，特别法优于普通法，无视例外条款，不对例外条款的范围和内容加以阐述并予以适用，法院认为自然人可以在房地产用地竞买活动中享有当然的竞卖资格报名权或竞卖资格权，径直做出相应的判决，这样的判决很可能是粗糙枉断的。自然人什么情况下可以报名获取竞卖资格权，什么情况下不可以，都要看例外条款指向的特别法之具体规定，千遍一律认为可以，在逻辑思维上是错误的，在法律适用上是粗糙的，在审判结果上是非法的，很可能导致审判权对行政权正当依法行使的干扰，结果使人民的被表现得面目全非，法制的统一何在？
3.2 法律事实要求主体在受让时具有特定资质
《江苏省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法（修正）》（在以下简称《实施办法》）第三条规定：国内外公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本办法的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营，其合法权益受法律保护。事实上，无论是国外的，还是国内的，在受让房地产开发经营用地时候，国家都有相应的市场准入法律制度，不符合准入资格条件的，不得受让房地产开发经营用地的使用权。至于开发资质的条件设置在报名时还是设置在受让土地时候，法律没有做出具体规定，这是留给下位规范性文件和文书的自由裁量权，事实上下位规范性文件自由裁量权并不自由，需要根据国家的法律、法规、政策、依据地方性法规，结合地方的实际，按照法定的程序予以制定和公布，必须展示高超的规范制定艺术。显然，受让时，受让主体必须是具有房地产开发资质的企业。在公告后，组织实施土地的出让活动不是一蹴而就的过程，在哪个时点，要求拟受让主体必须有房地产开发资质，全在于公告中的约定，违背公告的约定，擅自改变要求取得资质的时点，就存在程序上的不公正，给利害关系人带来不公平，失去《公告》之公信力，失去《公告》公开之意义，公然修改要约内容，与暗箱操作何异。
3.3 特定资质条件限定与否都是合法公平的
土地出让活动是经过批准后实施的民事活动，对民事活动实施的程序性规定，只要不违法即可。江苏省政府办公厅《关于转发省建设厅等部门关于切实稳定住房价格促进房地产业健康发展意见的通知》（苏政办发[2005]55号）第七部分规定“不具备相应房地产开发资质的企业，不得参加商品房项目用地的招投标，不得从事房地产开发经营”的规定，并没有限制自然人参加挂牌或拍卖的竞卖活动，因为该条款限制的主体不是自然人，是企业，限制参与的活动类型是招投标，而不是挂牌或拍卖。基于严谨性的思考，和对法律原意的职业性恪守，可以得出结论，该条款为与本案无关条款。无论是当事人，还是法院，如果没认识到这一点，是很幼稚的。国务院《城市房地产开发经营管理条例》、建设部《房地产开发企业资质管理规定》相继对商品房开发用地的受让主体做出了资质许可的规定，受让主体必须企业，而不是自然人，并且是取得房地产开发资质的企业。既然自然人不可以受让房地产开发用地，不能取得购买权，当然地不具有报名资格，参与竞买活动。如果有自然人可以报名，那是《公告》做出的例外。《民法通则》规定的无民事行为能力的自然人肯定不可以从事购买活动，否则对相关民事活动相对人会造成潜在的合同缔结风险，如果相关当事人愿意接受并不对无民事行为能力的人造成不利后果，另当别论。类似而言，自然人没有相应的房地产开发经营许可资质，即没有相应的行为能力，是否一定能取得该能力，显然存在不确定因素，这些不确定因素是众多的，包括自然生理的、社会身份的变化等，让国家财产、人民的财产受制于的某个或某些自然人不确定的条件因素的制约中，是很不公平的，一旦政府预期的房地产重大目标不能实现，产生重大损失，那么允许自然人参与竞买土地的政府行为就有非法或过失之嫌疑。当然，某些房地产开发项目用地，允许自然人取得竞买资格，可能属于政府基于众多客观因素的考虑，以便达到某些预期公益愿望，自愿承受自然人资质能力获取与否的风险，是符合国家法律法规而做出的例外，而允许自然人在报名时至受让合同签订时的时段内，取得所组建公司的房地产开发资质。正如没有民事行为能力的人，缔结了合同，在履行合同时候，其恢复了民事行为能力，并追认了合同效力，合同依然还是要履行的。正如行为人在遭到刑事责任追究时点前，已经和被人结为伉俪，虽然违法，但是在法律处罚措施施与时候，往往会受到谅解。自然人有可能组建公司领取房地产开发资质，无民事行为能力的有可能达到或恢复行为能力，嫌疑犯有可能在适当的期限内与被人结为伉俪。自然人组建了企业，已经履行了相应的法定程序、领取了营业执照和相应的房地产开发资质，与自然人相比，政府更有理由信赖这样的企业之履约能力。《公告》中限制或不限制报名竞买人的房地产开发资质条件，只要其本身是按法定程序做出的，都是政府依法履行法定义务的方式。限定竞买资格人必须有房地产开发资质，是不违背《招拍挂规定》的规定：出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。
3.4 政府给予的准备特定资质之机会是公平的
任何意欲从事房地产开发经营的自然人，在任何具体土地出让公告出台之前，总有组建房地产开发资质企业的合理机会，例如可以查阅政府公布的土地年度计划预知信息，领取相关资质证书，等待商机到来。政府一度地为出让土地做各项准备，自然人却怠慢于做出资质准备，通过法律诉讼的方式迫使组织实施出让活动的主体背离公告的原先“要约”条件，有违背民事活动中的诚信原则，有意欲参加强买之嫌疑。资质准备和竞买保证金的准备一样，都属于竞买准备，在一定程序时限内，没有达到《公告》的既定条件，是不可以获得竞卖人资格的。全国各地各有限定竞买人有开发资质条件或不限定竞买人有开发资质条件的诸多案例，在不限定竞买人房地产开发资质情形下，自然人可以报名获取竞卖人资格，但是成交后受让土地的主体必须是企业，如果该企业是法人的，那么法人属于自然人（竞卖人）之外的第三人。自然人可以自行组建企业或吸收他人共同组建企业，受让后，组建企业时候，他人如果就是竞争对手，没有充分的证据，有什么理由证实他们事先非法地串标过呢，也许竞争后，才产生合作组建企业的欲望，并付诸实施，情况属于合法的还是非法的，难以鉴别。当然限定有开发资质的开发企业，也可能出现类似情况，但是养成正规品性而形成合法经营企业文化习惯的企业，更有利于政府在出让中把人民财产卖个好价钱，并降低交易风险。对诸多实际情况的考虑和对不法行为的尽可能地防控，是政府忠实于人民利益的体现，当然，也不排除政府受某些人私人欲望的影响非法背离人民利益的可能。政府设定或不设定竞买人须有房地产开发资质的条件是基于什么样的考虑并不重要，只要不违背法律法规的明文规定和没有违法之行实，履行了法定程序的《公告》就是合法有效的。县国土资源行政部门按《公告》要约的规定负责组织实施工作，是法定职能义务的履行，对外从事的是以出让土地使用权为目的民事活动，偏离公告要约的设定，在程序上必然会导致对潜在的土地受让群体不公平、对社会不公平。
4 审判原则在司法审判案例中的曲解及其辨析
4.1 无视行政程序、歪曲公正、公平之本质
某中级人民法院在终审判决书中，有这样一段描述“根据国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条规定：中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，（除法律另有规定者外，）均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。本案中，乙公司不仅具有房地产企业的营业执照、而且报名时提供某建设局出具的关于乙公司的（房地产开发）资质证书正在办理之中的证明，一审期间诉讼期间其又取得某住建厅颁发的房地产开发企业的暂定资质证书,因此其申请参加国有建设用地活动符合法律、行政法规的规定”。
事实上，《公告》中的要约性规定：必须有房地产开发资质的企业才可以获得竞买人资格。这条，是按法定程序确定的，县国土部门执行时，如果无视这种约定，而作走样性安排，就是违背程序性约定而擅自行事。法院上述这段判词恰恰进一步证明了，在报名时点乙公司不具备房地产开发资质，县国土部门发出的《取消竞买人资格的通知书》是正确的。而法院之所能够得出相反的判决，是擅自将《公告》约定的报名时点后移，延伸至乙公司取得房地产开发资格时点，有司法干扰行政之嫌疑。另外，法院无视法规例外条款“除法律另有规定者外”，在判词略去此句子，出于什么考虑。这里不评述法官、法院的依法水平问题，但这样的做法是让社会不可思议的、是让法律不可思议的。退一步讲，类似地比方，假如《公告》不做房地产开发资质的限定，直接允许自然人参加。完全没有民事行为能力的人，是否可以当然地参加报名获得竞卖资格，按照法院的如此判法，应该也是可以的，那不是笑话。医疗机构只要出具个“某某神经病人正在康复之中的证明”，报名时点后的一段时间又奇迹般的康复了，再获得个“康复证明”就可以追认报名时点的竞卖资格了；未达到民事行为人年龄的，在报名后数日又达到了实施民事行为的能力，被剥夺治理财产权利的人，报名后数日后又刑满释放，获得购买财产的权利能力，所有的这些，就时点而言，这些人群按法院的判决方式，都可以如法炮制地获得竞买人资格的。这样的审判结果是让国家重大财产处置程序出于不定状态，牺牲全民的财产处置最佳时机，才算是公平。通过如此分析，擅自变更竞买人条件资质取得时点，是属于法官的主观臆断；略去相关条文句子，是对原文法条做“为我所用”的引证，断条取义，属于枉法和妄断。这样的主观判决，以伤害甲公司的机会利益为代价；以伤害程序的公平为代价；以伤害法律的严明为代价；以伤害国民的财产处置机遇为代价，背离程序法、违背实体法，为乙公司求得“为我所用”的公平，显而易见！
4.2 以事实为依据、以法律为准绳之审判原则的滥用
按照《法官法》第七条第二款规定，要求法官：审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法。这里主要评析“以事实为根据，以法律为准绳”。
4.2.1 以事实为依据，但是对事实曲解。第一个事实，《公告》是履行了法定程序做出的，在程序上是合法的，其中的限制竞买人资质的要约条款是不违法的，并没有不依法之嫌疑，是对不特定的公众发出的，所以没有伤害任何当事人法定的权利和利益，如果说伤害，那是做背离法律的主观臆想，这点上文已有评析，至于第二个事实，县国土部门做过类似的案例，即在类似《公告》中要约限定竞卖人必有具有房地产开发资质的条件之情况下，曾经多次接受过携带“房地产开发资质正在办理之中的证明”的企业报名，但是按照《合同法》上规定，没有当事人提出异议，也没社会提出异议，则导致了要约的事实性变更，这样的情况，是不违背行政上的实体法和程序法的，因为行政法不得迫使当事人一定要享受提出异议的权利，所以民事约定性变更，只要取得社会性认可、具体当事人的认可，没有任何“公法”是可以阻止这样的认可的或漠不关心的，在法律实施机理上是和谐的，这样的法律，无论是行政法，还是民法。本案中，甲公司不放弃对乙公司的竞买人资格提出异议的权利，阻止了《公告》要约中对竞买人资质条件约定的变更，以便保护其机会利益，是合法的，是正当的。
据此，本应以事实为根据，结果偏离了法律事实，不用法律的眼光看事实，是法官办案之大忌。电线杆之所以成为电线杆，是因为有电线，电工不看看，不管三七二十一，爬上无关的广告牌子杆，修电路，是可笑的。理由是：本人是电工，认得出那是个杆子；本人是法官，认得出那是事实。
4.2.2 以法律为准绳，但片面肢解法律。法律的适用，是以对法律体系的熟谙为前提，法律体系中有行政法、有民法等诸多法律，在判决案例中，做“见行不见民”的安排，受着“见木不见林”的思维方式和操作方式的束缚，无视法律体系的配套运用，只注重公法适用，做地道的“行政法官”，但是本案即便适用行政法，也是歪曲的；不管是民事案件，还是行政案件，进入了行政庭的，就算是行政案件，在处理行政案件时，无视民法对客观事物的安排，这样的法官基本法律应用素养让人深思。口腔科医生，痔疮病人进来，按口腔溃疡的方式去处理，荒唐得部位不清，连共性的病情认定和皮肤病的用药套路都拈不清，空有一本医师职业证书。说这些，不是说笑话，没有任何偏见，这里只想浅显表明这样的事实：此案件中，法官、法院类似地这么去做了案子审判，扰乱行政，失去了审判机构自身存在的正面意义。
4.2.3 肢解或“武断”法律体系必将有损公正
绳是什么，百科词目解释为：由两股以上的棉、麻、棕等纤维或金属丝绞合而成的条状物；绳墨的解释： 木匠工具。用绳染墨在木上弹直线。比喻规矩法度：引绳墨，切事情，明是非。但是此案中，法官不但民行不分，而且剥“绳”成“股”，断“系”取“线”，断“线”取“章”、断“章”取“条”、断“条”取“义”。法律何在，“大象”何在！―“庖丁解法”，游刃有余！背离程序法的价值，背离实体法之宗旨。
程序的内在价值是指程序独立存在的价值，程序的外在价值是程序实现实体法价值的价值，包括秩序价值和公正价值。江苏省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法（修正）第五十八条规定：“ 因城镇国有土地使用权出让、转让、出租、抵押等引起的经济纠纷，按有关土地管理、城市房地产管理和经济合同等方面的法律、法规的规定办理”。显然，要求处理相关纠纷时适用法律、法规，当“行”则“行”，当“民”则“民”，民行结合。行政执法的、司法审判的、作为民事主体时的国家机关以及其他民事主体当事人，都应该根据法律对主体的不同要求，即依法或不违法行事，而追去公平与正义或谋其正当的利益，不该无视这条的规定。
4.3 对法院认为取消乙公司的竞卖资格所导致的后果评析
某中级人民法院在判决书中指明某国土局发出的《取消竞买人资格的通知书》有如下后果：
4.3.1 后果一，“剥夺乙公司作为中华人民共和国境内法人享有的取得土地使用权进行开发、利用和经营的权益；”
评议：按照《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》、《房地产开发企业资质管理规定》等规定，国家实行房地产开发资质管理制度。所以取得土地使用权进行开发、利用和经营的权益的企业必须有房地产开发资质。取得资质的时点，只要在企业取得土地使用权时点前，到底可以前移到哪个时点，在于公告的约定，只要约定是合法的，必须依照法定程序进行，否则就会给利害关系人和社会造成非法性伤害。本案中，法院、法官主观地移动时点，行政执法程序的公平何在，审判的实体法律依据何在？
4.3.2 后果二，“某国土局未给予行政相对人陈述、申辩权、行政程序违法；”
评议：国土资源管理部门是行政机关，从公法讲不错，但是国土局代表政府处置财产，从事民事活动时，在私法上，只能是民事主体。本案例中，没有违背政府的《公告》约定，所做出的取消通知书，只能是民事行为，是按照政府行政行为做出的民事要约规定行事。相反，如果，取消通知与《公告》约定做出走样，就可能是行政行为，越权行政。县长回到家中，处理家务事情，就是儿子，就丈夫，就是父亲。把行政机关适时的向民事主体回归，在这个问题上，法官、法院必须清晰明了。把民事那件当成行政案件，与判决儿子、父子、丈夫在家中当县长无异。
4.3.3 后果三，“违反行政执法的统一以及公平、公开、公正的行政法原则；”
评议：国土资源管理部门在以往案例中，变通《公告》对竞买人资格的约定，接受待取得房地产开发资质的竞买人报名，国有资产利益最大化的原则，没有违背，反而得到最大化实现，这样的做法是有瑕疵的，但是以往的利害关系人没有提出异议，构成了民事要约的合意变更。法律不阻碍当事人放弃权利，也不强迫当事人去享受权利。所以，利用以往的案例，根据相关的行政执法原则，判决此案，是见“行”忘“民”。如果不是上述合意，那么随着时间的推移，情势的变迁，被伤害法律关系的久远不复，也构成了对国土资源管理部门“变通”执行《公告》之行为的容忍。以前利害关系人容忍了，或不在意了，也通过判决方式间接地要求此案中的甲公司亦予以容忍，这是什么样的法律道理。假如做司法审判时，运用丧智之理，不是理智，理智都没有了，偏离了人之正常，何谈法官、法院解法行律。
4.3.4 后果四，“以行政职权不当限制公平竞争，使两家以上公司公平参与竞买土地使用权转变为仅有一个公司参与的土地出让活动，这种做法不符合国有土地使用权出让、转让制度、损害公平竞争秩序。”
评议：这里不赘述判决书用语的规范和严谨问题，直说，违背程序何以带来秩序，没有秩序了，何以带来公平。报名程序履行结束前，公平是对不特定的资格群体的，程序结束后，公平则特定到符合报名资格的群体，只有一个符合报名资格条件的人时，公平特定到报名人单个体，进而在买卖双方契约活动中依法实现。以伤害甲方公司的市场机会利益为前提，求得公平，是非法的，非法的公平不是公平，失去了公平的内在涵义。本案中，结果显然是为乙公司求得公平，事实上不是公平之本意，是私平，因私而平，违背《公告》的要约程序，最终是平不了的。
5 结论
法律根植于人民的意志，法制本身就是统一的，要求行政权和司法审判权的行使结果必须具有一致性，否则让社会无所适从；司法审判权行使过程中，臆解法律，肢解法条，曲解事实，妄定诉讼类型，使行政权力的正当行使遭到司法审判权的主观地、非法的干涉，必定扰乱国家权力体系的运行，破坏法制的统一；人民行使国家权力的机关应当责无旁贷地予以督促和纠正，让人民处于一个令人幸福的国度中生产和生活，在经济活动中得到真实不虚、无上比拟的公平、公正待遇。――惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔。
参考文献
[1]朱谢群：《论国有土地使用权出让的法律性质》载《法律科学》1999年第2期107。
[2]梁慧星：《民法总论》法律出版社，1996年版，53。
[3]黄河：《房地产法(修订版)》中国政法大学出版社，1999版，47.
[4]孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，1993年版，84。
[5]王家福：《中国民法学.民法债权》法律出版社，1991版，680。
[6]法学前沿编辑部：《法学前沿》法律出版社，1998年第2辑，8。
[7]梁慧星：《民法总论》法律出版社，1996年版，37。
