时间：2023-03-30 11:36:24
引言：易发表网凭借丰富的文秘实践，为您精心挑选了九篇合同制度论文范例。如需获取更多原创内容，可随时联系我们的客服老师。
一、承诺的有效条件
从公约的定义和有关其它要求来看，一项能够导致合同订立的有效承诺必须具备以下几方面的条件：
(一)承诺必须是被要约人作出的。
这里的被要约人可以是被要约人本人也可以是被要约人授权委托的人，而被要约人以外的任何第三人的任何意思表示均不构成有效的承诺。例如香港某中间商A，就某商品以电报邀请我方发盘。我方于6月1日向A发实盘并限6月6日复到有效。6月5日我方收到美商B按我方发盘开来的信用证，同时收到A来电称：“你1日实盘已转B”。由于该商品国际市场价格猛涨，我方将信用证退回开证行并按新价格向B发盘。B则认为其信用证于发盘有效期内送达，是有效的承诺，故合同已订立，拒绝接受新价，要求我方按原发盘价交货。本例中我方是要约人，A是被要约人，B则是第三人。尽管B在有效期内开来信用证表示完全接受我方发盘，但这种接受不构成有效承诺，我方与B之间未产生合同关系，故可据此驳回B的要求。
(二)承诺必须是对要约的明示接受。
这一条件涉及到承诺的表达方式问题。从公约来看，所谓的“明示接受”有两种方式：一种是指被要约人向要约人发出一个表示同意或接受要约的专门通知或声明。这种明示的接受可称之为“通知承诺”，也是实践中常用的一种承诺表达方式；另一种是指公约第18条第3款规定的方式，即如果根据要约本身或依据当事人之间确立的习惯作法或惯例，被要约人可以作出某种行为。例如某年9月1日买方致电卖方：“需购下列货物：A101，100箱，100美元／每箱CIF纽约。如接受请立即发货”。9月2日卖方将上述货物发运给买方。本案中根据要约(买方9月1日来电)本身的要求，被要约人(卖方)可以用发货这种行为来表示接受。因此卖方作出的发货行为本身就已构成了承诺，而无须再向买方发出表示承诺的专门通知。又如买卖双方是老客户关系，双方在长期交易业务中已确立了由买方作出与付款有关的开立信用证行为来表示对卖方要约的同意，而无须逐笔交易发出同意通知的习惯作法。则在本案双方之间，当买方接到卖方的销售要约后，一旦按要约内容及时开立了信用证，这种开证行为本身就构成了承诺，买方同样无须再发—个专门通知去表达承诺。
为了与前一种明示接受(即通知承诺)相区别，我们可以将公约规定的后一种明示接受称为“行为承诺”。尽管行为承诺较通知承诺来看是一种特殊承诺表达方式，但这种方式的有效性已被公约明确确认。
为了强调“承诺必须是对要约的明示接受”这一承诺有效条件，公约第18条第1款还明确指出：缄默或不行为本身不等于承诺。这就意味着被要约人接到一项要约后如果既未发出承诺通知，也未作出行为承诺方式中所要求的任何行为时，则不能视为他已承诺。
(三)承诺必须是一种对要约完全和无条件的接受。
公约第19条第1款中规定：“对要约表示接受但载有添加、限制或其它更改的答复，即为拒绝了该项要约，并构成反要约”。这里的“添加”是指在被要约人作出的接受中增加了原要约中没有的内容；“更改”主要是指被要约人作出的接受中改变了原要约中已有的某些内容；而“限制”则是指在被要约人作出的接受中对原要约的某些内容表示了有条件的接受。
从第1款的要求来看，公约认为原则上一项有效的承诺在内容上应与原要约本身的内容保持一致，而不应包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要约人对要约所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制时怎么办?这种在内容上与原要约不一致的接受能否成为有效的承诺呢?对于这一问题，公约第19条第2款又作了较为灵活的规定。第2款规定：“对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。”可见公约认为，发生了上述不一致的时候，首先判定这种不一致是实质性的还是非实质性的。如果属于实质性的不一致，则这种接受便自动地成为一项反要约，而不再是有效的承诺；如果是非实质性的不一致，则这种接受的最终效力要取决于要约人的表态，即如果要约人对这种不一致及时地以口头或书面方式表示反对，则这种接受便不能成为有效的承诺，否则这种包含了与原要约非实质性不一致内容的接受仍构成有效的承诺，并且在双方事后订立的合同中，被要约人所作的各种非实质性的添加、更改或限制将取代原要约中与之不一致的内容而成为双方合同中的条款或内容。
那么究竟哪些添加、更改或限制属于实质性的，哪些又是非实质性的呢?公约19条第3款规定：“有关货物价格、付款、货物重量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。”这一款的规定有两层含义：其一是该条款明确指出，凡针对原要约在以下六个方面发生的“不一致”则为实质性的不一致：(1)货物的价格；(2)货物的品质和数量；(3)付款，主要包括付款时间、地点、支付手段(货币或票据)和支付方式(信用证或托收或汇付)；(4)交货的时间和地点；(5)赔偿责任的范围，如违约金或赔偿金的计算与支付；(6)争议的解决。其二是由于公约并未从正面对非实质性的添加或不一致作出明确说明或列举，因此可以认为除第3款列举的六个方面以外，发生在其它方面的添加或不一致应属于非实质性的不一致。例如我某进出口公司于某年2月1日向美商报出某种农产品。中方发盘中除列明各项必备交易条件外还注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包装)。在发盘有效期内美方电称：“接受你方1日来盘，PackinginNewBags(采用新的袋子包装)”。中方收到复电后即着手备货。数日后，当中方准备发货时，该种农产品的国际市场价格猛跌。此时美方又来电称：“我对包装条件作了变更，你未确认，故贵与我之间并未订立合同”。中方此时则坚持合同早已订立，双方因此发生争议。本案中美商(被要约人)在表示接受时的确将原要约(中方发盘)中的“SoundBags”更改为“NewBags”，从而发生了不一致。但依照公约这种货物包装方面发生的更改或不一致，不属于公约列举的六种实质性的更改或不一致，因此美商这种更改造成的不一致应视为非实质性的不一致。本案中，中方收到复电后并未作任何反对，而是积极地备货和发货。故双方之间已成立了合同，美商的辩解理由不能成立。但需要进一步指出的是，本案中方发货时应采用“NewBags”包装而不能再采用原发盘中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方旧金山的B公司发盘供某种商品100公吨。发盘指出，2400美元／每公吨，CIF旧金山，收到信用证后两个月内交货，不可撤销的信用证付款，限三天内答复。第二天中方便收到B的回电称:接受发盘，立即装运。A未作答复。又过了两天后，B公司从旧金山花旗银行开来了不可撤销的即期信用证。信用证中同样注明“Shipmentimmediately(立即装运)”。当时该商品市场价格已上涨了20％。A拒绝再交货并退回了信用证。本案中A的发盘中规定的交货时间为“收到信用证后两个月内”，而被要约人B的回电中将交货时间更改为“立即装运”。这就意味B的接受在交货时间上与原要约发生了不一致，而依照公约这种更改和不一致属实质性的更改和不一致。所以B的回电便自动成为一种反要约，而不属于有效的承诺。对B的回电A事后未再答复。故双方之间并未订立合同，A拒绝交货是完全合法的、正当的。
(四)承诺必须在要约规定的承诺期限内作出或作出并送达要约人方为有效；如果要约人未规定承诺期限，则承诺必须在一段合理时间内作出或作出并送达要约人方为有效。
这一条件在公约第18条第2款中作了明确规定。此处所说的“一段合理时间”应该是多长呢?公约并未作进一步的具体规定。但依照该款要求来看，这种“合理时间”长短的确定应“适当考虑交易的情况”。所谓“交易的情况”，从国际贸易实践来看应主要包括交易货物的性质、货物的市场价格波动以及要约人在要约时使用的通讯方法。比如，要约人使用较快速的通讯方法要约，货物又属于时令性很强的或活鲜商品而且这种商品的国际市场价格波动很大，则此时承诺的“合理时间”就应短一些，反之则可以长一些。
在分析和掌握这一条件时有必要分两种情况：第一，如果被要约人采用行为承诺时，则这种行为必须在要约人规定的承诺期限内或如果要约末规定此种期限则在一段合理时间内作出方为有效的承诺。第二种情况，如果被要约人采用通知承诺，则这种通知必须在要约规定的承诺期限内或如果要约未规定此种期限则在一段合理时间内作出并送达要约人(着重号为本文所强调)方为有效承诺。另外公约还规定，除非要约本身另有约定，否则针对口头要约的承诺必须立即作出方为有效。
要约中规定的承诺期限如何计算是掌握这一条件时涉及的又一重要问题，按照公约要求和精神，这种计算需区别两种情况：第一，如果要约人在要约中既规定了承诺期限，又指明了该期限的计算方法则应按要约本身的方法来计算。例如，要约人在要约中规定“X年X月X日复到有效”或“10天之内复到有效，从你方收到之日起算”便属这种情况。第二，要约人在要约中虽规定了承诺期限，但来指明该期限计算方法。例如，要约中仅规定“限10日内复到有效”，而未进一步指明这10天从何时起计算。针对第二种情况下的期限具体计算，公约第20条规定了以下的计算规则：(1)凡以电报或信件发出的要约，其规定的承诺期限从发电或信中落款的发信之日起计算，如果信中没有落款时间则以发信邮戳日期为发信日。(2)凡以电传、传真、电话等快速通讯方法发出的要约，其规定的承诺期限从要约传达到被要约人时起算。
总之，承诺作出时(指行为承诺)或送达要约人(指通知承诺)时超过了上述所要求的承诺期限或一段合理时间的，均视为逾期承诺。从公约第21条规定来看，关于逾期承诺的效力即逾期承诺是否构成有效的承诺，因根据逾期的原因不同而取决于要约人的不同表态：(1)凡承诺作出时(包括行为承诺和通知承诺)已经逾期或作出时未逾期但送达要约人时势必逾期(指通知承诺)，对此类逾期承诺除要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示承认，否则便不构成有效承诺。(2)凡一项承诺(仅指通知承诺)在作出时并未逾期也不会势必逾期，而是由于载有承诺的信件或其它文件传递不正常，使得承诺在送达要约人时逾期了。对这种因传递延误而逾期的承诺，除非要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示反对，否则仍构成有效承诺。
通过对承诺上面几个方面的有效条件所作的分析，我们已清楚地看到，无论对要约人还是被要约人来说一旦发现某项接受不符合上述有效条件时均应作为反要约对待，而不能作为有效的承诺处理，否则一旦发生误解，都将给误解一方造成极为不利的后果或损失。
二、承诺的生效时间
根据各国合同法和公约第23条规定，合同是于承诺生效时订立。也就是说，承诺一旦生效合同才能订立，当事人之间才能随之产生一种法律上的合同关系。由于国际货物买卖合同的订立在大多数情况下是由处在异地的当事人之间通过要约和承诺完成的，所以使得承诺何时生效这一问题显得尤为特殊和重要。关于承诺生效的时间问题，大陆法系与英美法系各国的国内立法向来存有分歧，即英美法系各国一般采用“投邮主义原则”，而大陆法系各国则采用“到达主义原则”。公约对此问题作了统一规定，根据公约规定，采用通知承诺方式承诺时，该项承诺于载有承诺的通知送达(不是作出或发出)要约人时生效(见公约第18条第2款)。这一规定实际是吸收了大陆法系中的到达主义原则；而采用行为承诺方式承诺时，该项承诺于有关行为作出时生效(见公约第18条第3款)。
「关键词风险/风险负担/物权变动模式
一、引论：买卖合同中需要分配的风险
风险是一个内涵丰富的概念，常被人们在不同的意义上使用。（注：在经济学上，所谓风险是指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。）在合同法上，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。
合同风险制度是合同法的中心问题之一。买卖合同中的风险分配问题，在买卖法中具有特别重要的意义，以至于有的学者认为：“买卖法的目的就在于把基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配。”（注：冯大同：《国际货物买卖法》，对外经济贸易出版社，1993年版，第132页。）各个国家和地区对不同类型的风险，设计或承认了不同的分配策略。比如对于可归责于买卖合同一方或双方当事人的事由所导致的风险，一般经由违约责任制度来进行风险的分配，而对于不可归责于双方当事人的事由所导致的风险，又根据风险对于债务人债务的影响程度，将此类风险进一步区分为导致债务履行困难的风险和导致债务无法履行的风险，其中前一类风险，无论是交付标的物的债务还是支付价金的债务，都有发生的可能，而后一类风险，则只有非支付价金的债务方可发生。对于前一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用情更原则，进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，则动用“合同落空”制度进行风险的分配。对于后一类风险，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，一般运用风险负担规则来进行风险的分配；归属于英美法系或在此问题上受英美法系影响的国家和地区，仍然动用“合同落空”制度来进行风险的分配。
本文力图通过讨论物权变动模式与买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担之间的关系，揭示物权变动模式对此类风险的转移或分配立法设计的影响。
我们的讨论，首先需要解决的一个问题，就是买卖合同中的风险负担问题，是仅限于债务履行不能的风险的负担问题，还是也包括买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。换言之，买卖合同中的风险，是否仅限于所谓的价金风险，即仅仅解决当出卖人交付标的物的债务履行不能时，买受人是否应当支付价金这一问题？
归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的国家和地区，学者大多对此持肯定见解。如法国合同法理论认为，当债务的不履行系因不可抗力造成时，债务人的义务既被免除，那么，一方当事人义务的免除是否导致另一方当事人的义务也被免除？如买卖合同订立后，出卖物意外毁损，买受人是否仍应支付价款？此即是所谓风险负担问题。（注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第357页。）德国合同法上，风险问题中的主要问题，是货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务，这个问题被称为价格风险“Preisgefahr”。（注：[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第324页。）日本学者也认为，合同风险制度就是在当事人之间分担意外风险的法律制度。其关键在于解决一方在遭受风险损失时，是否有权向对方要求对待给付的问题。（注：[日]北川善太郎：《中国合同法与模范合同法》，载《国外法学》1987年第4期。）
曾参与旧中国民法典起草的史尚宽先生认为：“给付不能非因可归责于债务人之事由而生者，其债务消灭。然对待之请求权是否亦随同消灭，发生问题。如对待给付之请求权亦消灭，则因给付不能之损失归债权人负担。此损失究由债务人或债权人负担，为双务契约上危险负担问题。”（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第569页。）梅仲协先生也持相同见解，他认为：“在买卖契约，所谓风险负担，并非指物之负担，应由何造当事人负担而言，在此情形，应依一般之原则办理，即物之灭失，应由物之所有人，自任其咎也。兹之所谓风险之负担，乃指债之关系成立后，因致标的物于灭失或毁损，此项不利益之结果，应由何方当事人负担而言。质言之，即在此情形，买受人是否尚须负支付价金之义务也。”（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第339～340页。）可见，两位先生认为买卖合同中的风险负担，仅考察“因致标的物灭失或毁损”对买受人的对待给付义务所产生的影响。我国台湾学者黄茂荣先生对此表述得更为直白，他认为：“所谓危险负担，乃指因不可归责于双方当事人之事由，致标的物毁损、灭失时，其价金之危险，由谁负担而言。”（注：黄茂荣：《买卖法》，1992年版，第539页。）这一认识也得到了大陆学者的认同。（注：王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，第370页。认为：“所谓风险负担，是指合同因不可归责于双方当事人的原因致使不能履行时，该损失由谁负担。”梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，第21页。认为：“‘危险负担’，非指自然意义上的危险，而是指‘价金风险’。”）
英美法系的合同法理论对此则持否定见解。英美学者对于买卖合同中风险负担问题的理解较此要广泛得多。对于因不可归责于双方当事人的原因导致债务无法履行时，会产生哪些风险，美国学者A.L.科宾（Corbin）有精辟的论述，他认为：“如果合同当事人所允诺的特定履行成为不可能时，……允诺进行履行的一方……，应由其承担损失其财产价值的风险（因为他是财产所有人）。同时，他还要承担不能获得约定交换物（如价金）的风险。另一方当事人也要承担一定的风险，即他可能得不到合约履行本来可以给他带来的利益；对这种利益他无权提讼，不管它是多么的确定。但是，另一方面，他却不承担无故支付价金的风险。如果他未获得住房，或者货物……他就不必支付价款。”（注：[美]A.L.科宾：《科宾论合同》（一卷版）（下册），中国大百科全书出版社，1998年版，第633页。）可见，对于英美合同法学者而言，因不可归责于双方当事人的原因导致债务无法履行的风险，既包括货物灭失的风险，也包括支付价金的风险，还包括履行利益、期待利益丧失的风险。
那么，标的物毁损、灭失的风险负担，是否有必要作为买卖合同中的风险负担问题来单独讨论，换言之，在买卖合同中，买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题是否具有独立的问题意义？依照受大陆法系法律传统影响的学者的观点，标的物毁损、灭失的风险负担，只须依照“物的风险由所有人承担”的原则处理，即可迎刃而解，（注：梅仲协先生即持此见解。前引梅仲协书梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年版，第340页。）并不因以买卖合同的订立和生效为背景，就有所变化，因而并无单独讨论的价值。这一认识，在一般意义上并无不妥，因为由所有人负担标的物毁损、灭失的风险，几已成为民法上的公理，但同样不容忽视的是：
第一、买卖法作为交易法，买卖合同作为直接或间接引起物权变动的最为重要的一种法律行为，其交易本质所引起的所有权归属的变化，与不同国家和地区物权变动的模式选择，有着不可分割的联系。而不同的物权变动模式，又内含着不同的所有权归属的认定规则，买卖合同所引起的所有权的变动，必然会使以买卖合同的订立和生效为背景的，标的物毁损、灭失的风险负担一般原则的适用，由于需要考虑所有权变动所引致的标的物风险负担的转换，从而呈现出更为复杂的态样。不以不同国家和地区的物权变动模式为思考的基础，不以买卖合同的订立和生效为研究背景，就难以正确把握买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题。因而关于标的物风险负担的一般规则，并没有也根本无法解决买卖合中同标的物毁损、灭失的风险负担的转移及其最终确定的问题。
第二、尽管学者一再强调，物权关系与债之风险本属两回事，一方不能履行，对方应否为对待给付，应由债之关系决定，所有人因标的物毁损、灭失而丧失物权，不得因此而决定对待给付请求权的有无。（注：史尚宽：《债法总论》，1978年版，第570页。）但同样不容否认的是，买卖合同标的物毁损、灭失风险的分配，直接影响着因标的物毁损、灭失致使债务无法履行的风险的分配。这是因为包括买卖合同在内的双务合同中，当事人双方的给付义务具有牵连性，标的物毁损、灭失风险的分配，必然会对双方当事人的对待给付义务带来影响。换言之，买卖合同标的物毁损、灭失风险的分配，必然会对因此而带来的债务不能履行的风险的分配产生影响，一般的规则是：标的物毁损、灭失的风险分配给买卖合同双方当事人的哪一方，该方当事人就要承担因标的物毁损、灭失而致债务履行不能的风险。施米托夫先生甚至认为：“问题的真谛在于，‘风险’一词仅指承担风险责任的当事人一方必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。风险承担者的金钱债务的调整则是基于其他的考虑……从上述观点看，未涉及价金风险的国际规则比涉及价金风险的规则更为可取。”（注：[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第325页。）我国新颁行的《合同法》在第9章“买卖合同”中，关于买卖合同风险负担的规定，只规定了买卖合同标的物的风险负担问题，而未涉及价金风险的负担问题，这似乎在一定意义上印证了施米托夫先生看似偏激，实则颇具合理性的见解。
第三、买卖合同标的物毁损、灭失的风险由所有人负担，并非金科玉律。《瑞士债务法》以及《美国统一商法典》都经由立法设计，使标的物的风险负担与标的物所有权的归属相脱离。此外，一些新型的交易方式也已经对该项原则提出了挑战。保留所有权的分期付款买卖即是一个典型的例子，此种交易方式下，所有人对标的物拥有所有权的唯一目的，就是担保债务人价金的支付，而债务人一般在交易之初，就占有标的物，并可对标的物进行使用收益，享有所有权的期待权。（注：详请参看拙著：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第6卷。）在此背景下，仍由所有人负担标的物毁损、灭失的风险，有失公平。因而各个国家和地区的民法一般都认可，尽管买受人尚未取得标的物的所有权，但在标的物交付之后，由其负担标的物毁损、灭失的风险。
第四、买卖合同标的物毁损、灭失的风险，既包括了导致债务履行不能的风险，又包括了导致债务仅能部分履行或迟延履行的风险，这就使得对债务履行不能的风险的讨论，难以涵括所有类型的对于标的物毁损、灭失的风险的讨论。
综上，本文认为，对买卖合同风险分配问题的探讨，理应将买卖合同标的物毁损、灭失的风险分配问题纳入视野，而不仅仅是考察因标的物毁损、灭失，致债务无法履行的风险的分配问题。正如施米托夫先生所言：“如果只把风险视为价金风险，则风险这一法律概念的真正特征就没有揭示出来。”（注：他认为由国际惯做法发展起来的贸易条件，如《经互会交货共同条件》、《联合国欧洲经济委员会共同条件》、《统一商法典》等都是从广义看待风险这一概念的。而《国际货物买卖统一法公约》第96条的规定：“如果风险已转移给买方，他就应支付价金，尽管货物已经损坏或灭失……。”则是价金风险。这一点并不表明《国际货物买卖统一法公约》与其他国际规则之间存在着本质上的区别。它仅表明该统一法公约的起草不是很高明的。参看施米托夫：《国际贸易法文选》（中译本），第324～325页。）实际上，就各个国家和地区的立法例来看，也证明了这一点。《英国1893年货物买卖法》第20条、《英国1906年货物买卖统一法》第22条、《美国统一商法典》第2-509条、《法国民法典》第1624条、《德国民法典》第446条、我国台湾地区民法第373条以及我国《合同法》第142条等即是关于买卖合同中标的物毁损、灭失风险负担的规定。
二、本论：买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担
买卖合同标的物因不可归责于双方当事人的事由而毁损、灭失，所造成的标的物的损失由谁来负担，即是买卖合同中标的物毁损、灭失的风险负担问题。对此问题，各个国家和地区的立法，认识上并不完全一致，就动产标的物而言，大致有两种立法例，一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相统一；另一种将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的转移相分离。但无论是哪一种立法例，关于风险负担的规定都是任意性规定，允许当事人经由特约予以变更。而且都可从物权变动模式的角度去发掘其立法设计的本意，去评判其立法设计的优劣。
我们先研讨第一种立法例，即将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例。从世界范围来看，采此种立法例者无疑居于主流地位，归属于大陆法系或在此问题上受大陆法系法律传统影响的《法国民法典》、《德国民法典》、我国台湾地区民法等以及英美法系的代表国家英国等都采此立法例。由此我们也不难看出罗马法对于现代民法的巨大影响和内在感召力。
由于各个国家和地区物权变动模式的差异，使得将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相关联的立法例，就标的物风险负担的转移在法律的具体规定上又存有差异。《法国民法典》就物权变动采债权意思主义，依据该法典第1583条的规定，买卖合同的标的物在买卖合同成立时即发生所有权的转移。（注：为了弥补这一规则的不足，法国法院在审判实践中根据案件的实际情况适用下列原则：1、如果买卖的标的物是种类物，则必须经过特定化之后，其所有权才能转移于买方，但无须交付；2、对于附条件的买卖，如实验买卖，则必须待买方表示确认后，所有权转移于买方；3、买卖双方可在合同中规定所有权转移的时间。）与此相适应，并依据该法典第1624条的规定：“交付前买卖标的物灭失或毁损的责任应由出卖人或买受人负担的问题，依契约或合意之债的一般规定章的规定”，使得该法典第1138条第2款的规定即成为确定标的物毁损、灭失风险转移的一般规则。根据该款规定，对于特定动产的买卖，（注：对于种类物的买卖，由于标的物的所有权在合同成立之日并未转移，而是在该标的物特定化之时转移，只有在这时，风险才由买受人承担。此时，标的物风险负担的移转仍与标的物所有权的移转保持一致。）只要双方意思表示一致，标的物所有权即行转移，而标的物毁损、灭失的风险也一并转移。从而使标的物毁损、灭失的风险与标的物所有权的移转相关联，并最终在标的物毁损、灭失的风险分配上，采所有人主义。考虑到法典关于标的物毁损、灭失的风险负担的规定，系属任意性规定，因而当事人可以经由特约予以变更，使标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担相分离。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物权变动也采债权意思主义模式，在标的物毁损、灭失风险负担的移转和确认规则上，与《法国民法典》类似。
《德国民法典》就物权变动采物权形式主义模式，将交付行为作为动产标的物所有权移转的成立要件，因而就标的物毁损、灭失风险负担与所有权归属相关联，其立法表述自然与《法国民法典》不同，《德国民法典》第446条第1项第1款规定：“自交付买卖标的物之时起，意外灭失或意外毁损的危险责任移转于买受人。”从而使标的物毁损、灭失的风险负担的移转与标的物所有权移转的规则一致，并最终在标的物毁损、灭失的风险分配上，采所有人主义。我国台湾地区民法就物权变动亦采物权形式主义模式，就标的物毁损、灭失风险负担的移转规则，与《德国民法典》相似。
英美法系的代表国家英国，在《1893年货物买卖法》中，将买卖合同标的物所有权的转移，原则上系于合同双方当事人的意图，而非出卖人的交付行为，因而关于标的物毁损、灭失的风险负担的移转规则为：“除另有约定者外，卖方应负责承担货物的风险直至财产权移转给买方时为止。但财产权一经移转给买方，则不论货物是否已交付，其风险均由买方承担。”（注：《英国1893年货物买卖法》第20条第1款。）该项规则清楚地表明了立法者将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失的风险负担的移转相统一的立法意图。
买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担采所有人主义，其合理性体现在：（注：孙美兰：《论国际货物买卖中货物损失风险的转移》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第8卷。）
第一、所有权是最完整的物权，只有所有人才对该物享有占有、使用、收益和处分的权能，才是该物的最终受益人。按照权利义务对等的原则，既然有权享受利益，就应当承担相应的责任。
第二、转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之转移。
第三、风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买方后，风险责任才由买方承担方为合理。
有学者对于将标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权归属相统一的立法例提出批评，认为该项规则是一项陈旧的规则，指出风险移转是一个很现实的问题，而所有权的移转则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是一个难以证明的问题。因此，以所有权的移转来决定风险移转的作法是不可取的。主张将标的物所有权的归属与标的物风险负担分离，转而采标的物风险随交货转移的理论。（注：施米托夫：《出口贸易》，对外贸易出版社，1985年版，第100页；冯大同主编：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版，第277页。）本文认为，此种批评，仅对于就物权变动采债权意思主义的《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及将标的物所有权的移转系于买卖合同双方当事人意图的《英国1893年货物买卖法》是有效的，由于在前述立法例中，标的物所有权的移转并无特定的外部表征，从而使得标的物毁损、灭失的风险负担，在实践中难以认定，引致诸多纠纷。但对于就物权变动采物权形式主义的《德国民法典》、我国台湾地区民法以及就物权变动采债权形式主义的我国民法，该批评无疑是不适当的，因为此两种物权变动模式之下，所有权的移转、标的物毁损、灭失风险的移转皆与标的物的交付相统一，使得风险转移的时点清晰可辩，有效防止了无谓的纠纷。
将动产标的物毁损、灭失的风险负担与标的物所有权的归属相脱离，从而使标的物毁损、灭失的风险负担的转移与标的物所有权的移转相分离的立法例。有代表性的是《瑞士债务法》和《美国统一商法典》。
瑞士民法就动产物权变动采债权形式主义模式，标的物所有权的移转系于交付行为的完成，但依据《瑞士债务法》第185条的规定，除当事人另有约定外，已特定化货物的风险于合同成立时即移转给买方。从而将标的物所有权的移转与标的物毁损、灭失风险负担的移转相分离。
美国就买卖合同标的物的风险负担，曾经一度采所有人主义，（注：有学者认为，英美法系就标的物毁损灭失致合同履行不能的风险负担，采所有人主义。史尚宽：《债法总论》，第570页。本文认为，此见解似有不当，风险负担的所有人主义系英美法系的代表国家英国至今仍在采用、美国曾经一度采用的分配标的物毁损灭失风险的规则。）即规定货物的风险，在当事人未有特约时，随货物所有权的转移而移转。本世纪初美国制定的《统一买卖法》承袭了《英国1893年货物买卖法》的规定。但在起草《美国统一商法典》时，起草人认为所有人主义太难掌握，太不明确，易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。（注：崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，载《法学前沿》第2辑。）卢埃林说，《统一商法典》在货物的风险转移上完全不用所有权的概念，从而使得风险转移的规则变得清楚明确，几乎不可能产生误解。（注：《纽约法律修改委员会1954年报告》第160～161页，转引自崔建远：《关于制定合同法的若干建议》。）当然，美国立法上所出现的这一变化与其货物所有权移转的立法模式有关，包括《统一商法典》在内的立法都采取把合同项下的货物的确定作为所有权移转的标志这一原则有关。在美国，只要合同项下的货物确定了，特定化了，即使货物仍在出卖方手中，货物所有权也移转给买方。这种货物所有权移转的立法模式，颇类似于大陆法系的《法国民法典》的债权意思主义，货物所有权的变动并无明显的外部表征，此时如果将货物毁损、灭失的风险负担随同货物的所有权一并移转，就难免在当事人之间产生纠纷。因为货物的特定化往往取决于卖方，确定合同项下的货物的时间常常难以准确把握，对买方来说就更加困难。（注：徐炳：《买卖法》，经济日报出版社，1991年版，第257页。）正是基于以上考虑，《统一商法典》的起草人把货物的风险负担与所有权予以分离，力求把损失风险主要看作是一个合同问题，而不依赖于哪一方对货物拥有所有权或财产权。（注：[美]约翰M、斯道克顿著，徐文学译：《货物买卖法》，山西经济出版社，1992年版，第113页。）该法典第2-509条的规定，包括了合同双方均未违约时，标的物损失风险的基本确定规则，这些规则都是围绕着货物交付的二种可能情况制定的。这二种情况包括：
第一、当合同要求或授权卖方承运人发运货物时，如果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人后，风险即转移给买方，即使卖方保留了权利；但是如果合同规定卖方在特定目的地交付货物，且在货物到达目的地后仍由承运人占有期间作出适当的提示交付，则只要卖方作出此种适当的提示交付，使买方能够取得交付，损失风险即于此时转移给买方。
第二、当货物由货物保管人掌握且不需移动即可交付时，损失风险在下列情况下转移至买方：买方收到代表货物的流通所有权凭证；或货物保管人确认买方拥有占有货物的权利；或买方按第2-503条第4款第b项所规定的方式收到不可流通所有权凭证或其他交货指示书。
第三、除了前述两种情形，如果卖方是商人，则风险在买方收到货物后转移至买方；否则，风险在提示交付时转移至买方。
该条同时还确认，当事人的约定具有优先的效力。该法典就有关试用的条款（注：《美国统一商法典》第2-327条就试用交易中的标的物毁损灭失的风险负担作了专门规定，确认：除非当事人双方另有约定，在买方对货物表示接受后，损失风险由买方承担，但假如买方通知卖方，他作出了退货的选择，退货的费用和风险则由卖方承担。然而，如果是可退货销售，那么除非有相反约定，与正常销售同样条件下的损失风险就应当由买方承担。假如买方选择了退回货物，又没有另外的约定，那么，退货的费用和风险应当由买方承担。）和违约时风险承担的条款的特别规定，同样具有优先效力。（注：参看《美国统一商法典》第2-509条。）
英国也开始接受《美国统一商法典》所新确定的此项原则。
《联合国国际货物销售合同公约》尽管由于各国内法对货物所有权转移的规定以及各国商人对国际贸易惯例的有关理解分歧很大，未能对货物所有权的转移作出具体规定，但仍然对货物的风险负担制定了明确的规则，从该公约第4章关于风险转移的规定来看，明显是将货物毁损、灭失的风险负担的转移与货物的交付相关联。
一、强制缔约的含义、类型
1.强制缔约的含义。强制缔约，是指基于法律规定，受要约人对于要约人的要约，负有必须承诺的义务，非有正当理由不得拒绝，否则应承担相应的法律责任。原因是，强制缔约产生的根本目的是为了保护弱势群体，维护社会公众利益，防止在事实或法律上居于垄断地位的公用事业以及具有职业特殊性的医疗机构和其从业人员滥用契约自由，损害处于弱势地位的广大社会公众的合法权益。
2.强制缔约的类型。依据强制缔约对合同当事人订立合同意思表示的限制不同，可以将其分为强制要约与强制承诺。所谓强制承诺，是指法律对民事主体施加的、对相对人提出的要约应该予以承诺的强制缔约方式；所谓强制要约，是指法律对民事主体施加的、应该向他人发出要约的强制缔约方式。按照强制缔约义务是否来源于法律的直接规定,可将强制缔约区分为直接强制缔约与间接强制缔约。法律对强制缔约有明文规定的,学术上称为直接强制缔约，在我国,法律、法规直接规定的强制缔约主要有以下几种:维护合同相对方利益的强制缔约，如公用企业的强制缔约义务；医疗卫生部门的强制缔约义务；维护不特定第三人利益的强制缔约，如优先购买权制度下的强制缔约义务。而间接强制缔约，则是指强制缔约义务并非来源于法律的直接规定,而是通过法律解释而存在的现象。
二、我国有关强制缔约制度的立法现状及其缺陷
1.有关强制缔约制度的立法现状。在我国现行立法上，强制缔约义务主要体现在以下几个方面：
1.1公共企业的强制缔约。我国关于公共企业的强制缔约主要有：《合同法》第289条,从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。这条规定的是公共运输承运人的强制缔约义务。对出租车司机强制其缔约的义务,许多地方法规或者地方规章还有具体明确的规范。例如《北京市出租汽车管理条例》(2001)第16条规定:“出租汽车驾驶员除下列情形外,不得以任何理由拒绝载客或者中途终止客运服务:(1)乘客在禁止停车的路段招手拦车；(2)乘客携带违禁和易燃、易爆等危险品以及污损车辆的物品乘车；(3)乘客的要求有其他违反出租汽车管理、道路交通管理、治安管理规定的。《中华人民共和国电力法》第26条第1款关于“供电营业区内的供电营业机构,对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电”。《中华人民共和国邮政法》第39条规定：“邮政工作人员拒不办理依法应当办理邮政业务的，故意延误投递邮件的，给予行政处罚。邮政工作人员，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照《中华人民共和国刑法》第187条的规定追究刑事责任”。
1.2医疗领域的强制缔约。《中华人民共和国执业医师法》第24条关于“对急危患者,医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”《医疗机构管理条例》第31条规定，“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”。
1.3维护不特定第三人利益的强制缔约。我国《合同法》第230条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”典权人的留买权、承租人的优先购买权等先买权，也具有相同的性质。[2]又如，按照《关于民法通则的意见》第118条的规定,出租人侵害承租人的优先购买权,而与第三人就租赁物签订买卖合同时,承租人可以请求法院宣告该买卖合同无效,因而,认定此处存在着出租人的强制缔约义务。[3]此外，公司收购人的缔约义务，《中华人民共和国证券法》规定了上市公司收购过程中公司收购者的强制缔约义务。
2.我国有关强制缔约制度的缺陷。从我国现行法律法规关于强制缔约义务的规定来看，我国仅对某些主体的强制缔约义务进行了规定，这些规定十分零散，缺少统一的立法原则，而且适用范围过小，法律责任机制亦不够健全。具体而言，主要存在以缺陷：
2.1强制缔约制度的适用对象不广泛。对强制缔约的适用对象，我国仅在《合同法》第289条确立了承运人的强制缔约义务；在《电力法》第26条确立了供电营业机构的强制缔约义务；在《执业医师法》第24条以及《医疗机构管理条例》第31条确立了医师或医疗机构的强制缔约义务。但事实上，对人们正常生产生活产生产生重要影响的公共企业绝不仅仅限于以上主体，供水，供热等部门提供的服务也是民众所必需的，排除这些企业的强制缔约义务，势必会严重影响甚至损害了普通公众的正常生产、生活。
2.2强制缔约制度的适用条件不明确。关于在何种情况下受要约人有缔约的义务，受要约人能以何种理由拒绝与要约人缔结契约，我国现行立法仅在《电力法》第26条对供电经营机构做出了服务区域的限制；在《合同法》第289条对承运人加以极为不明确的“合理的”不得拒运事由的限制；在《医疗机构管理条例》第31条对医疗机构做出了服务能力的限制。而在现实中，多有受要约人恣意解释“正当理由”、利用格式合同任意限制相对方权利，拒绝要约人合理要约的情形发生。
2.3违反强制缔约义务的法律责任不全面。在我国现行立法中，有些只规定了缔约义务，未规定缔约义务人不履行义务应承担的责任，仅在《电力法》《执业医师法》中规定了违反义务者应承担刑事责任和行政责任，而在合同法和其他相关法中都未见法律责任规范的规定。可见，即使有些法律对违反义务者承担的责任做出了规定，也仅仅涉及行政责任与刑事责任，而忽略了民事责任，这便使得法律规定的实效性降低，无法对违反义务者的行为进行遏制，更无法使遭受损失方的合法权益得到有效的救济。
2.4缺乏关于强制缔约制度的总则性规定。我国现行立法中关于强制缔约制度的规定过于分散，而随着社会的迅速发展，社会公用事业也日益增多。强制缔约制度索要适用的法律领域亦会逐步扩大，这样以来，分散性的立法就难以跟上社会发展的步伐，因此，制定关于强制缔约制度的总则性规定势在必行。
三、完善我国强制缔约制度的立法建议
基于对上述我国强制缔约制度的立法缺陷的浅析，我认为，我国强制缔约制度应该从以下几个方面加以完善：
1.扩大强制缔约的适用范围。如前所述，我国现行立法中仅规定了公共交通运输、供电营业机构、邮政企业、电信部门和医疗机构等部门对要约人的服务要求，由此可见，强制缔约的适用范围过窄，我认为应将其适用对象扩大到提供公共服务的公用事业及其他公序良俗应履行缔约义务的公共服务组织，建议应进一步扩大到自来水经营机构、煤气、天然气供应部门及电信、邮政等通讯服务部门。这是因为，随着我国现代化建设的进程，这些公用事业部门的服务成为人们维持日常生活的最基本能源，理论界很多学者对此问题予以了关注，如，梁慧星教授主持的中国民法典立法研究课题组编写的《中国民法典：合同编条文建议稿》中，对邮政、电信、电业、煤气、天然气、自来水、铁路、公共汽车等公用事业，医院及医生、餐饮经营者、旅店经营者、出租车司机、教学人的强制缔约义务。
2.明确规定强制缔约制度的适用条件在明确适用范围的基础上，增设对具体适用强制缔约制度的条件。例如，可以相应地规定：要约人的要约须不得违反法律的规定，不得违背公序良俗，不得超出受要约人的服务条件，在对公用事业提请缔约时，还须在其服务区域、服务范围及服务时间内，而在对医疗机构及其从业人员提出要约时，须是在其服务能力内。如若要约人的要约不符合上述条件，承担强制缔约义务的受要约人有权拒绝其缔约请求，不予承诺。也即增设有关强制缔约的一般性条款，因为法律条文的具体列举很难穷尽所有应该强制缔约的情形。
3.规范违反强制缔约义务的法律责任。法律责任的规定是对合法权益保护的有力保障，亦是法律权威性的重要体现，我国现行立法中仅对个别违反义务者规定了应承担行政责任与刑事责任，关于民事责任尚未涉及，我认为，我国立法应规范违反强制缔约义务的法律责任，尤其是民事责任承担机制，应明确规定，在强制缔约法律制度中当要约人提出缔结要约的要求，受要约人无正当理由拒绝缔约或以正当理由拒绝缔约但未履行相应的随附义务，应承担相应的法律责任，包括民事责任，行政责任和刑事责任。
4.设立强制缔约义务的一般性条款。强制缔约制度与国家稳定、社会进步及人民福祉紧密相连，在我国，现行立法中对强制缔约义务只有零散的规定，实践中人们在司法实务操作上的不统一造成了诸多不便，而强制缔约制度是避免契约自由的滥用，保护弱势群体的利益的有效制度。鉴于此，在我国法律对强制缔约法律制度的规定仅有初步规定而未周全的情况下，有必要制定强制缔约制度的一般性条款，同时，随着社会的发展，在我国未来的立法中有关强制缔约的规定势必也会越来越多，对这些具体的强制缔约义务进行概括，建立关于强制缔约制度的一般法律规则，也是非常符合我国法律传统。因此，可以在合同法分篇中设置类似“凡居于事实上独占地位而供应重要民生必需品者，负有以合理条件与用户订立契约之义务”的规则。以对强制缔约制度做出统领性规范。事实上，我国学者梁慧星和王利明教授起早的民法典草案中的“合同的订立”一章中不约而同对相关领域的强制缔约制度做出了总则性规范。
劳动合同,是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系,明确双方权利和义务的书面协议。
劳动法颁布至今,在保护劳动者合法权益,促进经济发展和社会稳定方面取得了一定的成效,但是由于我国目前劳动合同制度中在建立和稳定劳动关系方面存在许多不足,从而使这一应用最为广泛的合同制度并未发挥其应有的效力和作用。
本文试结合劳动合同制度在如下方面存在的不足之处及其引发的问题,对完善我国劳动合同制度的提出本人拙见。
一我国劳动合同制度的不足及其在实践中引发的问题
1.没有规定与劳动者订立劳动合同是用人单位的基本义务。我国《劳动法》只在第十六条第二款中规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”并没有明确规定订立劳动合同的义务是在用人单位方还是在二者双方。义务承担方规定的不明确,使得用单位和劳动者尤其是用人单位缺乏签订劳动合同的主动性,从而造成了事实劳动关系的存在。而我国目前相关法律对于应如何处理从未有过劳动合同的事实劳动关系则缺乏必要规定。
2.对于劳动合同签订程序上的规定缺乏操作性。《劳动法》对于劳动合同的签订只在内容与原则上作了相应的规定,但在以下两方面却未做出规定:(1)劳动者进人用人单位工作后,用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同。法律没有规定,就造成了用人单位没有与劳动者签订劳动合同的紧迫感。(2)没有建立起劳动合同的申报制度。没有该制度,劳动行政部门对用人单位的用工状况不了解,也就无法对劳动合同制度执行贯彻状况做出监督和检查。
3.目前劳动合同制度对于故意拖延或不与劳动者签订劳动合同的用人单位强制力不足。《劳动法》第九十八条规定:用人单位“故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责改正,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"1998年劳动部《关于违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定:用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同的,及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的,用人单位承担赔偿责任。这两则规定具有共同的不足之处:由于法律未明确规定用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同,所以就无法界定用人单位是否在“故意拖延”。再者是在形成事实上的劳动关系后,劳动者如被解除劳动关系,其损失范围在实践中也难以确定,这就使得劳动者难以获得赔偿,从而保障自己合法权益。
由于劳动合同制度在上述几方面所存在的不足,加之其它因素的作用,从而在实践中形成了大量雇佣而无合同的事实劳动关系,而事实劳动关系是不受法律保护的。在私营企业中这种情况尤其突出,即使有合同也多简单,粗糙,不够规范,甚至个别劳动合同条款中还包含了一些违反法律法规的内容。如个别用人单位与劳动者签订生死合同,即劳动过程中造成的死亡伤害雇主不负任何责任,五花/l门的风险抵押等。即使在国有企业中,也有大量不重视劳动合同的现象存在,有的用人单位至今仍未与劳动者签订劳动合同;有的合同期限界满也不签订新的合同,从而形成事实劳动关系;有的签订合同之后不执行,只作表面文章,这些都严重侵害了劳动者的合法权益。
油田企业具有特殊的行业性质，国内大多数油田企业具有跨越地区、多行业交织的特征，各下属企业分布分散，各部门合同复杂多样，这使油田企业合同管理制度运行困难。另外，油田企业对外经济交往活动密切，签订合同的数量和金额呈逐年上升趋势，这也增加了合同管理的难度。
1.合同管理制度流于形式，缺乏重视
目前，油田企业内部普遍存在着不重视合同管理制度和合同管理工作的情况，上至管理人员，下至普通工作人员，法律意识比较薄弱，将合同管理制度和合同管理工作流于形式，认为签订合同也是流于形式。另外，以为合同管理工作只是合同相关部门的任务，事不关己高高挂起，风险意识不强，重视程度不够。
2.补签合同的情况普遍存在
某些油田企业或因工作任务量巨大，工作人员无法供给，或是因合同审批时间过长，或是因工作计划存在滞后情况，所以开工，后立项，再补签合同，不按照合同签订的正常顺序办理，使合同的约束效率流于形式，无法做到成本的提前预算和控制，大大增加了合同纠纷的可能性。
3.盲目签订、变更、解除合同，合同不规范
合同的签订过程中存在众多问题，首先，对于对方的资质不审核或者审核不严谨，在不了解对方企业的情况下，就盲目的签订合同，给油田企业带来不必要的麻烦，造成严重的经济损失。其次，合同内容频繁变更，对于合同的标的额和期限没有商定清楚便立项，或是因为实际工作当中随意变更工作量，使与原合同不符合，不能按照合同如期履行。最后，由于立项前没有做足够的论证和调查，合同缺乏履行的必备条件，只能解除合同或终止合同的履行。另外，还存在着合同名称不明确、分类不清晰、期限不准确的情况。
二、完善合同管理制度的措施
1.高度重视合同管理制度和合同管理工作
首先，必须加强上层管理者对合同管理制度和合同管理工作的重视。只有上层管理者带头主动学习法律知识，遵守法律知识，并且积极运用法律治理企业和管理经济，才能为普通员工树立榜样、带好头，真正关心合同的立项、制定、审批、签订、履行、监督工作。其次，逐步完善合同管理机构，培养高素质的合同管理专业型人才，定期举行培训，加强合同管理人员的综合性、实践性和专业性能力，同时树立员工的风险意识和法律意识，不断完善和健全人才队伍建设，油田企业逐渐建立起以总经济师为核心，以专业管理人员为辅助力量的合同管理体系，实现全面、全程、全员合同管理。
2.不断加强合同管理制度建设，完善合同相关内容
关键词：刑法合同诈骗罪浅析
现行刑法第224条规定的合同诈骗罪，这一罪名的规范目的界定，司法实务中如何实现，以及与普通诈骗罪的的分野界定值得研究，从司法实践、立法价值取向出发，该条规定似有修改的必要。
一、条文规定与立法上的意旨脱节
1997年修订刑法之前，对于利用合同进行诈骗犯罪的行为是按照普通诈骗罪处理的，修订刑法新增的合同诈骗罪，无疑是为了突出打击利用合同这一特殊形式进行经济领域的诈骗行为，以达到维护市场经济秩序之目的。从刑法分则体系设置的各类罪名的排列顺序来看，合同诈骗罪置于分则第三章破坏社会主义经济秩序罪之章罪名下，普通诈骗罪位置居于分则第五章侵犯财产罪之中，这足以反映了立法者认为合同诈骗罪的危害程度是重于普通诈骗罪的，所以有特别设置该罪予以重点打击的必要。问题是，合同已成为人们在经济交往中不可或缺的一种媒介和载体，经济活动中的纠纷、甚至欺诈行为大都通过合同形式表现出来，而对经济活动的中产生的纠纷甚或欺诈行为的规制主要应通过民事、行政等手段予以处理，刑法一般最好不要轻易介入。即使出现了利用合同进行经济诈骗涉嫌犯罪的情形，刑法第266条规定的普通诈骗罪也足以予以规制处理，并不存在所谓立法漏洞之问题。在普通诈骗罪在外，另外设立合同诈骗罪这一特别条款，似有画蛇添足之嫌，造成不必要的竞合和适用上的繁琐。再有，合同诈骗罪的法定刑与普通诈骗罪的法定刑的设置没有任何区别，没有反映出立法对合同诈骗罪予以突出打击的规范意旨。或许，有人会认为，合同诈骗罪规定了单位犯罪，而普通诈骗罪则没有这一规定，这有利于遏制有组织形式的专门进行经济合同诈骗犯罪活动，但不可否认的是，在我国，凡规定了单位犯罪的，其单位内部主管人员和其他直接责任人员所受到的刑事处罚，一般情况下只会比自然人犯罪主体相应要轻，合同诈骗罪同样也不例外，因此还是有悖刑法之目的。
二、司法实践与立法目的实现有差距
合同诈骗罪与普通诈骗罪均被规定为准数额犯，因此，犯罪数额对定罪量刑起着十分至关重要甚至是决定的作用。1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，个人诈骗公私财物“数额较大”的起点为2000元以上。而2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人诈骗公私财物，数额在5000元至2万元以上的；(2)单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在5万至20万元的。上述司法解释使得合同诈骗罪，特别是单位犯罪的数额较大的起点远远高于普通诈骗罪的数额较大的起点，换言之，合同诈骗罪的成立条件与普通诈骗罪相比要严格得多，那么，在犯罪数额相同或接近的情况下，二罪侵害法益的程度应该是大体相当的，或者按照立法者的意思，合同诈骗罪对法益侵害的程度要比普通诈骗罪严重。如此的话，涉嫌合同诈骗犯罪的，原则上应该认定为较重的特别条款规定的合同诈骗罪，而排斥普通诈骗罪的适用。但实际上却并非如此。例如，行为人诈骗4000元，如果没有利用合同实施之，构成诈骗罪；问题是，如果利用合同实施之，因其数额未达司法解释规定的追诉标准则不可能构成合同诈骗罪，这种情况下，应如何处理?一种观点认为，按照法条竞合原理，可以依普通诈骗罪条款予以处理，结局是只能按轻罪的普通诈骗罪处理。在涉嫌单位利用合同诈骗犯罪时，亦会出现上述不合理的情况。但是，若按另外一种观点，即因其合同诈骗数额未达“追诉标准”规定的数额起点，不仅不能成立合同诈骗罪，而且也不能转而认定为普通诈骗罪。如此的话，只能作无罪处理，这有轻纵犯罪之嫌。因此，不论采取上述那种观点，在涉及到犯罪成立与否的问题上，利用合同诈骗的行为，在许多情况下，由于数额标准的问题，并不能按照合同诈骗罪定罪处罚，只能转而成立普通诈骗罪，甚至作无罪处理，导致刑罚的失衡和立法目的落空。
三、条文具体适用难以掌握
市场经济活动中，合同是市场主体从事生产经营活动不可或缺的手段与媒介，因此合同诈骗罪与普通诈骗罪在经济领域存在着交叉，如何区分也是一个问题。有学者认为，合同诈骗罪中的合同内容应限定于经济合同，且至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体。笔者大体上赞成这一观点，但认为该观点表述得不够明确。因为“对方当事人”究竟是站在行为人的角度而言的，或是从合同相对方一方而言的，存有歧异。如果是从前者的角度出发，对方当事人就是指被害人或被骗人一方，即只有合同一方的被害人是从事经营活动的市场主体，才可能成立合同诈骗罪，而行为人是否属于市场主体身份对于构成合同诈骗罪没有影响。如果从后者的立场来看，意味着只要合同中有一方当事人为从事经营活动的市场主体，就有可能成立合同诈骗罪。笔者认为，后者的理解是妥当的。因为当行为人成为经营活动市场主体，并利用合同形式进行这一经济领域诈骗活动时，必然侵害了这一领域或行业经济活动的秩序。而且从合同诈骗罪规定有单位犯罪的立法旨意也可以得出这一结论。理论上的认识尚非完全一致，实务中分歧就可想而知了。《刑事审判参考》(总第62集)登载的第[494]号案例中，裁判认为将租赁来的汽车典当不予退还的行为构成诈骗罪，其裁判理由为，被告人两次都是通过口头合同将车辆骗来后进行典当，进而非法占有典当后的钱款，受骗的真正被害人是汽车所有人而非典当公司，汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的，而是基于驾驶使用，所以被告人的犯罪行为侵犯的并非汽车租赁这一市场秩序，而是汽车所有人的财产所有权。因此，本案不构成合同诈骗罪。本案例中，第一被骗人是不是从事汽车租赁经营，或将其汽车委托给租赁公司出租使用，语义不详，无从考究出第一被骗人是否为从事经营活动的市场主体。假设第一个被骗人并非属于市场经营活动主体，则基本可以肯定本案例的合同双方当事人中没有一个属于从事经营活动的市场主体，按照笔者的观点，本案不可能构成合同诈骗罪。因此，本案判决认定构成诈骗罪是正确的。只是判词理由上的所谓“汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的，而是基于驾驶使用，所以被告人的犯罪行为侵犯的并非汽车租赁这一市场秩序”这一说法，措辞含混不清，相当模糊。因为驾驶使用与生产经营并非非此即彼的关系，在汽车租赁市场，驾驶使用对于租赁人而言是租车之目的，对于出租人而言，出租车辆供他人使用，自己收取租金，就是生产经营目的。可见，从驾驶使用并不当然能够推断出不具有生产经营的目的。其实，问题的关键之处，就在于合同被骗一方的当事人是否具备市场主体之身份，具备的，就属于生产经营之目的；反之，则是民间个人之间的租赁借用而已，当然不属于经济合同的范畴。因此，这一判词理由缺乏说服力，也没有能为正确区分合同诈骗罪与普通诈骗罪提供一个明确的标准。本案例中，被告人在第一辆被骗车主索要汽车，并声称不退车即报警的情况下，使用相同的诈骗手段，将租来的第二辆汽车予以典当后的典当款，用于赎回第一辆汽车，归还第一被害人。这在刑法理论上，属于连续实施数个独立的诈骗行为，为同种数罪，作为处断上的一罪处理。接下来的问题是，假设两次诈骗行为中，一次行为符合普通诈骗罪的构成要件，另一次行为符合合同诈骗罪的构成要件，显然这是属于不同种数罪，是否应予以并罚?犯罪数额又如何认定?此种情形下，不仅可能导致处罚上的不均衡，而且也造成适用上的繁琐。上述实务中的问题，不无与合同诈骗罪的不当立法有关联。
目的是全部法律的制造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。因此，刑法设立的合同诈骗罪，不仅在立法价值上似无必要，而且在司法实务中亦不具实益，为此，建议刑法在修改时，取消合同诈骗罪的规定。
参考文献：
劳动合同制度是社会主义市场经济体制下劳动用工制度的基础,是保护劳动者和用人单位合法权益的基础。但是我国《劳动法》远不健全,行政部门对于劳动合同制度的规定也存在一些不足。我们结合我国劳动法司法实践,试图探析我国劳动合同制度中存在的两个问题,不揣浅见,以抛砖引玉。
一、劳动合同制度中劳动关系建立之规定的缺憾
我国《劳动法》第十六条规定:“建立劳动关系应当订立合同。”明确了劳动合同为要式合同,否则法律不予保护。劳动法对劳动合同形式的严格规定体现了法律调整劳动关系规范化的趋势,显然是进步的。在大量事实劳动关系存在的前提下,劳动部的有关解释规定:“事实劳动关系不符合劳动法规定的,企业和职工应尽快补办或续订劳动合同的手续。”劳动部《对浙江省关于劳动合同问题的复函》中指出应承认事实劳动关系,而且前面问题的解释中也暗含对事实劳动关系的认可,这是和《劳动法》第十六条相悖的。劳动部的部门规章和《劳动法》相比显然是下位法规,换言之。劳动部的部门规章及其他规范性文件和劳动法冲突时应适用《劳动法》。《劳动法》固然是实体法和程序法的融合,但我们可以说,《劳动法》主要包含了实体性规范,具体的适用还要依靠行政规范中程序性的规定。但是。在劳动合同的订立上,相关行政规范和《劳动法》冲突就很难保证第十六条的实施。进一步说,实体性的规定如果缺乏程序的保障,往往趋近于空谈。没有规定用人单位与劳动者订立合同的义务,完美的立法期望在僵硬的现实面前变成了零。用人单位故意拖延甚至不和劳动者订立劳动合同,一旦发生劳动纠纷,劳动者的权益常无从保障。
[关键词]合同解除特征；合同终止；拒绝履行；合同无效；合同的撤销；合同约定解除
合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因合同当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或在以后将来的某一段时期消灭的一种行为。合同解除制度的重要目的就是为保障民事权利、义务实现的措施，一般说来，合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同，但在履行过程中，有时会产生某些特定情况，例如由于对方当事人拒绝履行合同，严重违约，从而使债权人订立合同的目的不能达到，这样合同的存在对债权人来说已不具有实质意义，合同即使在以后能够被遵守，债权人的目的仍不能达到，因此应允许债权人宣告解除合同，从而使其能够从已被严重违反的合同中解脱出来，及时消除或减少因对方违约所造成的损失。合同解除具有以下特征：
一、合同解除的特征
（一）合同解除适用于有效成立的合同。
一方面，合同的解除只适用于合同之债，另一方面，合同解除的对象是有效成立的合同。依法成立的合同对当事人产生约束力，订约双方必须严格依据合同享受权利，承担义务。但在现实生活中，由于各方面的原因常常导致合同得不到正常的履行，当事人必须通过合同解除的方式提前消灭合同关系。因此，能解除的合同必须是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完毕之前，才能发生合同解除地效力。如果合同应当被宣告无效或撤销，也不会发生合同解除。此类合同应该由合同无效或撤销制度来调整。
（二）合同解除必须具备一定条件。
在有效成立以后，任何一方都不得随意解除合同，法律设立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止当事人在没有任何法定或约定根据的情况下任意解除合同。合同解除的条件可以是法定的，也可以是约定的。所谓法定解除条件就是由法律规定在何种情况下合同当事人享有解除合同的权利。所谓约定解除条件就是指当事人在合同中约定，如果出现了某种约定的情况，当事人一方或双方享有解除权。《合同法》第96条第2款的规定：“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”依据法律的规定，某些合同的解除应办理批准和登记手续。例如，中外合资经营企业法规定：合营如发生严重亏损，一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报审查批准机关批准，并向国家行政管理主管部门登记，可以解除合同。
（三）合同的解除必须有解除行为。
我国合同法没有采纳当然解除主义说。所谓当然解除主义，是指只要符合解除条件，合同自动解除，而不以当事人意思表示为必要。〔1〕这种方式虽然可迅速导致合同的解除，但没有充分考虑到当事人的意志，特别是没有充分考虑到有解除权一方的利益。例如：享有解除权的一方可能并不希望解除合同，而是希望对方继续履行，若采用自动解除方式则不管解除权人是否愿意都要导致合同解除。由于此种方式存在明显弊端我国法律没有采纳，无论是由双方事先约定解除权还是以法律规定的原因解除合同，都必须要由享有法定的解除权的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，这种意思表示不需要征得对方同意，但当事人根据约定解除权和法定解除权主张解除合同的，必须通知对方当事人，合同自通知到达对方时解除。如果超过规定的期限不行使权利，则该解除权消灭。享有解除权的一方当事人事后不得再主张解除。
（四）合同解除的效力是使合同关系自始消灭或向将来消灭。
合同解除的效力，首先是导致合同关系消灭，我国《合同法》第91条规定合同的解除是合同的权利义务终止的原因之一，可见因合同的解除将使合同的权利义务消灭。至于解除将使合同关系自始消灭还是向将来消灭，涉及到合同解除与终止的问题，在合同当事人有约定的情况下，只要这种约定没有损害国家利益和社会公共利益，就应当尊重当事人的这种约定，当事人若没特别约定，那么合同解除的效力应依据《合同法》第97条的规定而具体确定。如依据合同关系的性质是继续性合同还是非继续性合同，具体斟酌各种情况，确定其是否发生溯及既往的效力。
（五）合同的解除可以成为一种违约补救的方式。
合同的解除与违约责任的关系十分密切，例如，《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由此可见，合同的解除与违约责任是密切联系在一起的。不过，合同的解除本身并不是违约责任形式，我国民法通则关于民事责任方式的规定中并没有包括合同的解除。《合同法》第107条中提及的“采取补救措施”也不包括合同解除。虽然合同的解除不能成为违约责任的形式，但可以作为违约补救的一种方式。因为在一方违约之后，非违约方如不希望继续受到合同的约束，而愿意从原合同关系中解脱出来，寻找新的合同伙伴，在此情况下，合同的解除乃是法律允许非违约方在对方违约的情况下可以寻救的一种有效的补救方式，此种方式常常与损害赔偿、实际履行方式相对应。〔2〕同时，在因一方违约而导致合同解除的情况下，合同的解除并不免除违约方所应负的违约责任。《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。”所以将合同解除作为违约补救的一种方式对待，允许非违约方做出选择，是十分必要的。
二、合同解除与合同终止
合同的解除与合同的终止是有区别的，表现在：合同的终止是为了使合同失去拘束力，而合同的解除则是合同终止的一种原因。首先：二者的效力不同，根据合同解除的概念特征，合同的解除要发生恢复原状的效力。既向过去发生效力，也向将来发生效力。而合同的终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，合同当事人不发生恢复原状的义务。其次，二者的适用范围不同。在大陆法系，常将合同解除视为“对违约的一种补救措施，认为合同是对违约方的一种制裁，是一种特殊的合同责任，因而合同解除只适用于违约的均合，并以解除权的存在及行使为必要。[3]所以，合同解除可以适用于当事人一方不履行合同的情况。但是对合同终止来说，尽管它也可以适用一方违约的场合（例如一方违约，法律判决合同结止），从而使非违约方摆脱合同关系的一束缚，但是合同终止主要适用于非违约情况，例如双方协商一致而终止等等。“尤其是有些合同只能适用终止，不能适用合同解除。[4]”例如根据租赁合同，承租人租用房屋达一定期限，或根据劳务合同，当事人一方已付出了一定劳务等，如果发生一方当事人违约也无法恢复原状，只能使合同关系终止，按照我国学者的观点，合同终止一般适用于继续性合同，而合同解除一般适用于非继续性合同。
我国《合同法》第97条规定：“合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，我国合同法也没有严格区分解除和终止。但是在实践中应当将此区分开，才能利于法律规则的准确适用。
三、合同解除与拒绝履行
大陆法国家一般都严格区分了拒绝履行与合同解除的概念。无正当理由而拒绝履行将构成违约，有正当理由的拒绝履行是合法性权利的表现（如行使同时履行抗辩权），不构成违约。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方发生履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条规定了同时履行抗辩权。第67条规定：“当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条规定了后履行抗辩制度。拒绝履行和解除合同在本质上是两个不同的概念，存在着明显的区别。表现在：
（一）拒绝履行主要是行使抗辩权的效果，在拒绝履行的情况下，合同关系并未消灭。“而解除权在性质上是一种形成权，行使解除权就是以单方意思解除合同关系，目的在于消灭合同关系。[5]”尽管在行使解除权时，解除权人也会拒绝履行，但是这种拒绝履行不是行使抗辩权的结果，而是解除权行使的效力。
（二）通过行使抗辩权拒绝履行合同，由于合同关系没有消灭，当事人还要受到合同关系的拘束，如果抗辩事由消灭，其还应当继续履行合同。但通过行使解除权而解除合同，合同关系已经消灭，当事人不可能再受法律拘束，除非当事人达到合意成立新的合同，否则不可能继续履行合同。
（三）在某些合同中，交付的标的仅仅是部分不合格可以就该部分货物拒绝收货而接受合格的货物，这并不影响合同关系的存在。如果是一方部分不履行和履行不符合约定的，另一方只能依法拒绝其相应的履行要求。但在合同解除中不存在着合同的部分解除的问题。
四、合同解除与合同无效
在实践中，合同解除与合同无效经常容易混淆。应该看到合同解除与合同无效确实存在共同之处。首先，二者都使合同对当事人失去了拘束力；其次，二者都发生溯及即往的效果，并要在当事人之间产生恢复原状的义务。合同无效导致的恢复原状在《民法通则》第61条中规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同解除所导致的恢复原状在《合同法》第97条中规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”但是，合同无效和合同解除是有区别的，表现在：
（一）从发生原因上看，合同无效是指合同根本不符合法律规定的合同有效的条件，合同关系不应该成立；而合同解除是指消灭已经有效成立的合同。也就是说合同关系已经成立，但因为合同解除而终止。所以，我国合同法第六章关于“合同的权利义务终止”只是规定了合同的解除，而没有规定合同的无效。
（二）对于无效合同，特别是故意违反法律和社会公共道德的合同来讲，应该当然无效，即使当事人不主张无效，法院和仲裁机关应主动干预，而合同的解除主要适用合同自由原则，即使是符合法律规定的解除条件，当事人不行使解除权，国家也不必干涉。
（三）无效合同的确认权归仲裁机关和人民法院，而合同解除则往往由双方当事人自己决定。当然，在一方行使法定的解除权时，如果对方对此提出异议，也应当由法院或仲裁机关最终确认解除权是否存在。
（四）从发生效力来看，合同无效后，合同自始便不发生法律效力。合同解除原则上发生溯及既往的效力，但对于某些特殊合同，当事人对解除的效力有特别约定，则不发生溯及既往的效力。例如技术许可合同，在法律后果上，合同因当事人故意违法而导致无效，应追缴当事人所获得的非法财产，而合同解除则不存在追缴财产的问题。
五、合同解除与合同撤销
合同的撤销是指当事人对合同的内容有重大误解或显失公平、受欺诈、受胁迫等，可以经利害关系当事人请求撤销该合同，使其已经发生的法律效力归于消灭。合同解除和合同撤销都发生使合同溯及既往地归于消灭效力，但两者存在如下区别：
（一）从发生原因来看，合同法规定的合同撤销原因主要包括重大误解和显失公平，以及因欺诈、胁迫等意思表示不真实的行为。一般来说，可撤销的原因是法律直接规定的，但合同解除的原因可以由法律规定，也可以由当事人约定或协商同意。合同撤销的原因在合同成立时即已存在；而合同解除的原因大都发生在合同成立以后。
（二）从适用范围上看，合同的解除主要适用于合同关系，而合同的撤销不仅可以适用于合同，对于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立为合同，均可即以撤销。
（三）从合同关系的消灭来看，合同的撤销必须由撤销权人提出，由仲裁机构或人民法院确认；而合同的解除则可以通过当事人协商或一方行使解除权而达到目的，不必经过仲裁机关或人民法院裁决。
（四）从发生的效力来看，合同的撤销要发生溯及既往的效力，即一旦撤销合同从一开始便不发生法律效力。合同解除原则上发生溯及既往的效力，但对某些特殊合同，当事人对解除的效力有特别约定，则不发生溯及既往的效力。
六、约定的解除
约定解除《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”这是对约定解除权的解除的规定。这是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。根据合同自由原则，当事人因协商一致而产生合同，也有权因协商一致解除合同或约定解除权，约定解除权的解除具有如下特点：
（一）它是指双方在合同中约定一方解除合同的条件，解除权可以在订立合同时约定，也可以在订立合同后另行约定。
解除权的约定也是一种合同，而行使约定解除权需以此协议为基础。正是从这个意义上，约定解除权的方式也称为约定解除。这种解除权制度与协议解除制度并不相同。首先，约定解除属于事前的约定，它规定在将发生一定情况时，一方享有解除权。而协议解除的协议是事后约定，它是当事人双方根据已经发生的情况，通过协商作出解除的决定。其次，约定解除权的合同是确认解除权，其本身并不导致合同的解除，只有在当事人实际行使解除权后方可导致合同的解除。而在协议解除的情况下解除合同协议的内容并非确定解除权的问题，而是确定合同的解除。所以，一旦达成协议，即可导致合同解除。尤其是其内容常常包括一些责任的分担、损失的分配等条款，这些条款是事先约定解除权的条款所不包括的，再次，约定解除权必须在规定的期限内行使，且常与违约的补救和责任联系在一起，只要合同一方违反合同规定的某项主要义务且符合解除条件，另一方就享有解除权，从而当这种解除发生时，就成为对违约的一种补救方式。
（二）双方约定解除合同的条件。
约定解除权的解除是由双方当事人在合同中约定未来可能出现的解除合同的条件。如双方在租赁合同中约定：“一旦甲方的儿子回城，则甲方有权将房屋收回自用，解除租赁合同。”条件是可能发生也可能不发生的事实，一旦发生解除合同的条件则将使一方享有解除权。
（三）享有解除权的一方实际行使解除权。
解除合同的条件成就以后，只是使一方享有解除合同的权利，即解除权。但合同本身并不能自动发生解除，合同的解除必须由享有解除权的一方实际行使解除权，如不行使该权利，则合同将继续有效。有这一点上，约定解除合同条件的解除与附解除条件的合同是不同的。
结束语：
比较以上各项合同解除规定与相关制度，我们可以看出，由于合同解除直接导致双主当事人之间合同终结的法律后果，所以需要严格区别合同解除在各种相关法律制度的条件下的适用。通过学习合同法学了解掌握合同法结构和相关法律概念，明确了合同解除的条件。这样，一方面可使合同双方预知何种违约行为将导致合同解除从而在履行过程谨慎行事，在一定程度上减少合同的违约，达到维护交易安全和稳定的目的；另一方面可使当事人在合同解除时利用相互法律制度的救济措施来减少因合同的解除所造成的损失，以维护自身的利益。
注释：
〔1〕梁彗星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第255页。
〔2〕《国际比较法百科全书合同一般对违约的补救》，第3页。
〔3〕《法学辞典》（增补版），上学辞书出版社，2003年版，第250页。
关键词：公害防止协定 ；环境合同； 内涵
面对我国日益严峻的环境问题，仅仅依靠传统的单纯的命令控制管理模式，已经不能应对。然而，长期以来形成的错误观念却把环境保护工作仅看作是政府的任务，相关的法律制度虽然规定了公众有环境管理的参与权，但实际上，目前我国公众参与环境管理要么只能是被动的接受政府的“施舍”，要么虽然参与到环境管理中但参与的范围非常有限，环境保护多数只是停留在口号上，再加上公众参与环境管理没有相关的法律制度的支撑，这些都影响了公众参与环境保护的积极性。环境保护的法律制度较完善以及执行较好，取得的效果显著的国家主要是日本、欧盟和美国，从日本的公害防止协定，到欧洲国家的环境协议和美国的环境协议项目制度在实践中都获得了很大的成功，成为各国借鉴的典范。我们必须在理解环境合同的相关理论的基础上构建符合我国国情的环境合同制度。
一、环境合同制度缘起与发展概况
1．日本的公害防止协定及发展
环境合同制度是起源于日本的公害防止协定。此制度的典型是1964年的横滨方式的公害防止协定，又称为“横滨模式”。“横滨模式”的出现，是由日本当时的经济政治和严重的环境问题引起的。日本自进入资本主义社会后，矿业在“富国强兵”的国策号召下得到了很大的发展，矿业的发展导致了严重的环境污染，矿害成了主要的环境公害。枥木县的足尾铜山矿毒事件是日本当时最具代表性的公害事件之一，其与这之后的别子铜山烟害事件以及日立矿山烟害事件等都是随着矿山的开采而发生的矿害问题。后来随着经济的急剧发展，公害程度不断上升，范围不断扩大，在日本的各工业地带连续的发生各种公害病。到了20世纪60年代，公害事件在日本已经成为民众最大的痛苦。日本也成了世上有名的“公害大国”，日本的公害预防和治理破在眉睫。再加上20世纪日本实行的是地方自治的制度，地方公共团体或地方自治团体，具有所谓地方政府的性质，是国家内部的一个组织，即相当于我国的行政机关。中央对地方主要是通过立法、行政、财政来予以控制的。日本的这种地方自治制度以及地方公共团体对地方环境公共事务的管理，为日本的“公害防止协定”的产生创造了良好的基础条件。在此之前，日本对公害的防治主要依靠法律，但当时的法律对公害防治制度的规定非常不足，能够依靠法律调整的范围很小，只能限于“与经济的发展相协调”的范围内实施，所以起到的作用也微小，而公共团体依据行政事务条例制定的制度不能超过中央政府的法令，否则就无效而不能实施。针对这种情况，日本的地方公共团体就避开了中央法令，创造了公害防止协定制度。1964年，日本横滨市让进入根岸湾人工造地的企业都承诺采取各种公害防止措施，这成为公害防止协定方式的开端。此后，让企业和公共团体签订采取公害防止措施的协定并受该协定约束的做法通常都称为横滨模式。这种方式迅速成为各地公共团体的效仿对象。到了1997年10月，日本全国市府当局仅这类协议就签署了13000份。
采取公害防止协定的方式，使地方公共团体避免了法令的抵触问题而又能够实施有效的公害预防对策，与企业方面进行交涉在其自愿的同意之下，让其实施严格的防止措施。从这个意义上讲，公害防止协定是未在法律制度得到认可，而作为一种脱法性控制手段产生出来的。 有关公害防止协定的法律性质问题，学术界存在几种观点，主要有三种：君子协定说；民事契约说和行政契约说。很容易看出来，君子协定说是认为公害防止协定没有任何法律约束力，其能否实现完全取决于企业家的态度，没有可以约束双方的机制；而后两种观点认为公害防止协定在协议具体的条款上是有约束力的。在日本，最初的处理是当对方不履行义务时，不能采取行政上的强制手段，但地方公共团体可以司法法院的判决为依据，直接或间接地强制其履行义务。两者的分歧主要在于公害防止协定是民事（私法）契约还是行政（公法）契约。在实务上，判例也在向承认公害防止协定的法律效力的方向发展，其中甚至还出现了明确宣布公害防止协定是公法上的契约的判决。
2．公害防止协定的发展
现在日本的公害防止协定已经成为与法律及条例并存的第三种公害防止行政上的管理制度。日本不断出现事业者与地方居民以及居民团体缔结的协议。尽管后来日本的公害控制的法律制度得到完善，但公害防止协定仍在被广泛使用。如1969年《东京都公害防止条例》制定后，就使各地的公共团体相继的制定出比法律的限制更加严厉的控制内容的横向型的公害防止条例，即使这样，公害防止协定的适用不但没有减少，反而得到了更加广泛的应用，在区域内选址的有主要公害发生源的企业，几乎都与当地的公共团体签订了公害防止协定。而且如果没有公害防止协定，地方公共团体的公害控制简直就无从谈起。随着日本公害防止协定的广泛应用，不管在公法领域还是在私法领域都出现了此种协议，主体也更加广泛，关键是创造更有利于环境保护的机制，使各种协议能够有效实施。根据日本环境厅2000年出版的《环境白书》统计，1956至1999年这43年间日本共签订了54379个公害防止协定，公害防止协定制度与日本的中央法律、地方条例、行政指导并称为日本“四大公害规制手段”。日本在较短的时间内，从一个污染公害大国转变成一个清洁的国家，公害防止协定的应用起到了非常大的作用。这不仅使日本能更好的应对环境问题，而且使民众的环境意识得到了很大提高，这些都是值得我们研究和借鉴的。
日本的公害防止协定取得的良好实施效果，使该项制度对世界各国产生了深远的影响，很多发达国家和地区针对经济发展出现的环境问题纷纷采取了相似的措施，也取得了很好的效果。#p#分页标题#e#
3．欧美国家的环境合同制度
在欧洲，环境协议或称为环境合同，适用环境合同比较成功的国家主要有荷兰、法国和德国。根据欧洲委员会及欧洲环境局的官方文件，欧洲学者认为环境协议的核心特点是“以自愿为特点的一份协议或者一个自我管制行动，其相关当事人中至少一方有国家，作为实施环境法律和政策乃至更高目标的替代措施或者策略，其目的是实现可持续发展。” 荷兰是欧洲第一个使用环境合同的国家，其称之为环境自愿协议，而且到目前为止已经签署了200多份协议，其中最著名的协议是荷兰的“目标集团盟约”。在荷兰，环境合同的主要形式是集体环境合同，而且这种形式的环境合同得到了最广泛的应用，并在实现荷兰的环境政策目标中起到了最为重要的作用。这种集体环境合同是中央政府（主要是环境部部长）和工商业以行业为单位签订的旨在集中消减污染物的合同。除此之外还有两种类型：一种是中央政府和地方机关或他们的代表组织签订的旨在处理环境问题的协议，通常包括执行环境政策的资金筹备等；一种是单个的行政机关和单个的企业之间签订的，要求企业消减其排放的污染物。
法国是行政法的发源地，也是行政合同的创始国。第二次世界大战后，行政合同广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候，避免采取行政命令方式，而是和企业界签订合同，向后者提供一定的援助，由后者承担计划中的某些任务。法国称这种执行计划方式为政府的合同政策。 法国的环境行政合同主要有三类，即环境行政机关与工业界的合同、环境行政机关与其他行政机关的合同和环境行政机关与公营事业的合同，环境行政机关与工业界的合同又分为特别行政合同和行政机关与企业团体的合同两类，特别行政合同是工业界在接受政府财政援助的情况下，与政府签订特别行政合同以达到控制公害污染的目的，这类合同以水污染的防治为主。而行政机关和企业团体签订的合同则没有政府的财政援助；环境行政机关与其他行政机关的合同主要是为了落实中央的政策，政府会对这些机关予以一定的补贴，此类补贴合同对于防治公害，特别是噪音防制、资源保育及整治河川有很好的效果；环境行政机关与公营事业的合同，这类合同主要是督促国营事业单位加强防污自制。1982年7月1日一方面由环境部与能源部，另一方面由环境部与法国电力国有企业签订为期5年的合同。合同内包括明示对水、空气、噪音、生物、景观及使用地区保护义务及应有的措施，并应对上述资源研究，以配合履行义务的充分达成。
美国没有公法和私法的划分，所以美国的环境合同也就没有环境民事合同和环境行政合同的区分，都笼统的称为环境合同。美国的环境合同是指通过在利益主体之间协商和达成可执行的协议来调整环境问题的方法。环境协议在美国得到了广泛的应用。美国环境合同的分类是按照合同当事人的不同而分为三种：合同双方当事人都为企业实体的环境合同；双方当事人都为政府机关的环境合同以及一方当事人是行政机关，一方是企业实体的环境合同。学者相对应的称之为环境保护民事合同、环境保护内部行政合同和环境保护外部行政合同。美国的环境合同主要是以社区为基础签订的，美国的环境协议包括没有法律约束力的意向声明和有法律强制性的合同，其法律依据是《有毒物质控制法令》所规定的“新利用规则”，这项规则鼓励公司与地方社团达成协议，如果某项协议经协商达成，法令就授权政府通过行政命令的方式一项重要的新利用规则,以确保签署者的遵守执行。 自1991年美国环保局在联邦强制性的有毒物质释放清单制度基础上发起了“工业有毒物质项目”后，美国大力推行环境执法和环境管制改革，鼓励使用各种环境管理创新手段，包括通过谈判协议与州、土著部落和企业、社区等建立新型伙伴关系。 20世纪中后期的XL项目和随后的“共同观念创制项目”都是在这种协议管理模式下建立的，只不过XL项目是建立在个案基础上，由环保局和利害关系人与特定的公司和企业进行谈判，包括其他行政机关、整个社区等，对企业采取创新的环境管理、审计和报告项目等给于一定管制上的放松；“共同观念创制项目”是建立在对特定行业的管制基础上的，此项目是将多方利害关系人召集在一起，在合意的基础上达成协议。由于这种环境协议的管制方式较其他传统的行政管理方式灵活和有效，美国很多州都开始使用环境协议的方式来保护环境。如1991年的新泽西《污染控制法令》（PollutionPrevention Act）要求大约700家工业企业工厂准备污染防治局计划，计划和总结涉及十分重要的细节，必须每五年更新一次。法令同时授权环境部制定10~15家工厂首先实施“灵活宽泛的许可方案”。 根据该方案，参加公司将利用一种污染防治方法与政府合作，促成一项全面的计划，以满足或者超过所有许可证的要求。作为回报，参加者将获得一项统一的许可——而不是像参加该方案之前需要申请60~100项许可。
从这些国家适用环境合同的情形可以看出，任何一种调控手段得以产生和发展，都有其特定的生存的土壤和条件，在环境保护中寻找有效的方式和制度，借鉴外国的做法，必须要深入了解这些制度得以存在和发展的基本条件，以求找出更加适合我国环境的环境保护机制。
综上，日本公害防止协定的产生与发展是由日本特定的经济制度、政治背景以及社会形势所导致的，在横滨模式得到广泛应用的情况下，日本的公害防止协定对日本的环境保护的效果是其他管理模式所不能及的，虽然法律没有明确承认它的效力，但协议本身使双方或多方之间产生了信赖，在此基础上公害防止协定本身得到了很大的发展，已经不局限于政府和企业之间订立的协议。环境合同制度在欧洲国家广泛使用，与各国的国情也有密切的关系。荷兰的政治文化传统决定了环境问题是可以通过协商的方式成为大家共同的责任，法国的环境行政合同有渊源的法律制度作为基础，而美国的环境协议得以广泛应用和取得良好效果，原因有两个方面，一方面是美国的社会公众在提起环境公益诉讼方面享有较为宽泛的权利，使环境协议能够很好的实施，纠纷也能很好得到解决，另一方面美国的环境公益组织很多，这些环境组织的主要责任之一就是监督行政机关的行为和其适用的法律，对行政机关的行为提出建议和批评，再加上美国有很成熟的和解协议形式，法律诉讼有时也成为协商谈判各种目的环境合同的一种形，其实这些都构成了美国环境法的重要组成部分。#p#分页标题#e#
环境合同是合同的双方或多方签订的旨在减少污染保护环境的协议，此协议能“因地制宜、因业制宜”，使企业能够根据此协议自愿承担比制定法上更高的义务或制定法所没有规定的义务。然而对于环境合同的性质，学者之间还存在诸多的争议，我们有必要对环境合同研究的成果进行分析，弄清环境合同的相关理论知识，奠定环境合同制度的理论基础。
二、环境合同性质的争议与确定
环境合同在不同的国家有不同的名称，人们对各国不同类型的环境合同有许多不同的观点，究竟环境合同是什么，我国要构建的环境合同制度是其中之一还是另有内涵，这些都必须正确的界定环境合同的含义以及分类，这样才不会因为理论研究的缺失而导致实践的困难。
（一）代表性观点与评析
公害防止协定并无法律法规的明确规定，所以，学者对公害防止协定的法律性质有不同的看法。从研究日本的公害防止协定到我国的环境执法实践，学者较多的是研究环境行政合同，但随着国际上环境协议的新发展，环境协议的主体有所扩大，已经不再局限于政府和企业之间，因此，又有很多学者提出了环境民事合同、既有民事合同性质又有行政合同性质的环境保护协定等概念，显然，环境行政合同无法包含后面的协议类型。对于这三种关于环境合同的概念，有必要进行分析。
1．环境行政合同
基于环境协议是政府和企业之间签订的，我国的大多数环境法学者认为公害防止协定属于环境行政合同。而且不仅在日本，在法国，环境行政合同也已经成为环境与资源管理的重要制度。我国行政合同在行政法中也得到广泛应用，再加上我国近年来在环境资源立法及实践中有些采用了市场手段来控制环境污染和资源有效利用，比如土地出让合同、排污权交易、水权转让合同、旅游资源利用合同等，所以很多学者开始研究环境行政合同，并提出很多构建环境行政合同的设想。我国环境行政合同的实践源于环境保护目标责任制的推行。环境保护目标责任制是指在充分协商的基础之上，以签订责任书的形式，具体规定各级人民政府行政首长及企业法定代表人的环境目标和任务，并作为政绩考核的内容，根据完成情况给予奖惩的制度。环境保护目标责任书，是我国最早的环境行政合同。
环境行政合同，学者认为是行政主体为实现特定的环境管理目标、行使环境管理监督职能，与行政相对人就环境事务中各自的权利（力）、义务及相应的法律后果经协商一致达成的协议。这里的行政机关不是有些学者所指的环境行政主体，也不是有的学者认为的只要是行政主体即可，以及还有学者认为的政府或行使环境监督管理职权的行政机关均可，而是根据《中华人民共和国环境保护法》第七条对我国环境监督管理体制的规定，认为只要是在行使环境监督管理职能的机关，就可以认定为具有签订环境行政合同的资格。 这种环境行政合同适用范围广泛，对所有的环境法领域都能适用。但是随着环境行政合同的研究和实践，他的局限性也显现出来了。首先，环境行政合同的双方当事人只能限于行使环境监督管理职能的机关和相关的企业，适用范围较窄；其次，作为合同的一种形式，传统民法和合同法中的一些私法原则，如平等原则、诚信原则、意思自治原则等在环境行政合同中都应该适用，正如学者指出的“行政合同的出现标志着行政法正趋向于体现一种私法的精神或本质。” 依此来说，合同法的很多制度，行政合同都是能够适用的，这样又会面临一个问题，“姑且勿论行政合同是否存在或到底哪些合同属于行政合同范畴,仅就其适用而言,它是否适用于合同法或将来的民法典,这是必须要探讨清楚的问题”。 如此的话，环境行政合同双方的地位是平等的，双方自由协商关于环境治理的问题，而且双方是否有选择权，企业能否与行政机关讨价还价等，而我国出现的环境目标责任协议是否属于这里讲的环境行政合同，以及环境行政合同与合同法、民法的关系如何，将来能否适用民法典等等，这些问题，我们不得不做深入的思考。
2．环境民事合同
张炳淳认为环境民事合同是指合同主体在环境资源开发利用、生态环境保护过程中，就环境民事权利义务所达成的协议。 就此观点而言，环境民事合同的主体应当是民事主体，协议的内容只涉及到环境方面的民事权利和义务，这将大大的缩小了合同的适用范围。合同已经在世界各国的环境管理中发挥了重要的作用，成了有效的环境保护的手段，但将环境法领域中的合同界定为环境民事合同，此种概念显得过于保守，现在的环境合同与传统的民事合同已经有很大的差异，民事合同制度以意思自治为核心，但当国家对合同进行强制性的干预时，合同已经不再是当事人的共同意志，而且，当意思自治在合同中不占主导地位时，此类合同就不能称之为民事合同了。相对与传统的民事合同，现代合同制度已经发生了巨大的变化，强制缔约的发展、格式合同的应用以及合同相对性原则的突破，在《契约的再生》中，内田贵教授探讨了关系契约法与当代美国契约法以及日本民法之间的关系。内田贵指出无论是美国的统一商法典，还是第二次契约法重述，现代化和单发性的规范仍然处于核心地位，而执著于现代化和单发性的规范，无论如何引入关系契约规范都是有限度的。因此在现实社会中为了解除这一限度，更多的契约关系构成独自的领域，这导致了契约法缩小的现象。 “对当事人基于自己意思而缔结的契约给予司法上的干预乃至立法上的干预，还有，承认当事人约定的领域上的广泛责任”。无疑，将双方当事人签订的关于环境资源开发利用以及环境保护的协议称之为环境民事合同，也无法适应和涵盖现代环境合同制度的发展，虽然我们可以专门的给环境民事合同赋予特定的含义和内容，如在环境民事合同中将公法性义务转化为具体的合同条款等，而与其这样，不如给这类合同一个更科学的名称和含义。
3．环境保护协定
蔡守秋等学者认为“环境保护协定是指企业(这里的企业包括企业、事业单位或组织)与所在地居民或当地政府为保护环境、防止污染的发生,基于双方合意,协商确定污染防治措施、纠纷处理方式和其他对策的书面协议。” 根据定义可以看出环境保护协定较之于环境民事合同和环境行政合同而言，具有主体广泛性，环境保护协定从性质上看这类协议包括的范围较前两种合同类型较广，其性质既具有民事合同的性质还有行政合同的性质。由于这种环境协议的性质较特殊，所以对其救济的方式也要区别对待，学者认为可以通过其自身的执行委员会处理、行政机关处理和诉讼的途径得以实现。环境保护协定制度利用合意的方式促使污染源单位基于其自身的自主性而主动采取措施保护环境、解决环境污染问题,是一种“合意性手段”。环境保护协议的主体虽然较宽泛，但它适用的范围从定义可以得出主要针对的是环境污染的防治和处理，而并没有涉及到环境资源的开发和利用。#p#分页标题#e#
众多概念的提出和制度的设计，都体现了环境法通过合同方式来协调环境资源的公共性所要求的国家公共利益和环境私人利益的目的，但对这类合同下个科学的概念，还需要对这类合同的性质以及其内涵和外延进行研究。
（二）环境合同性质之我见
据上分析，这类合同是一种新型的特殊类型的合同，可以称之为“环境合同”，首先可以避免因为名称而缩小了这类合同的外延；其次叫环境合同也有别于其他合同，能较好的处理和合同法的关系，使这类合同既能适应现代合同制度的一般的原理和规则，又能使其具有与一般的合同不同的特殊的适用规则；而且其主体包括民众，当事人签订合同是在一定的意志自由下签订的，是国家环境管理权、公民环境权和企业的发展权相协调的结果，环境合同更适应我国国情，有利于吸收民众参与到合同中，容易被民众接受和采纳。 “环境合同”可以成为一个独立的概念,用来指代环境法中的合同,它属于民事合同的范畴,但与一般民事合同相比,环境合同有其特殊性， 环境合同中政府的干预是非常重要的，合同的共同意志与民事合同中的合意也有很大的不同。环境合同也不属于行政合同，环境行政合同仍然是行政合同的一种，是各级政府及其所属的环境保护职能部门为了执行环境法等法律和法规的规定，在法律规定的自由裁量权的范围内和行政相对人之间约定的相互的权利和义务关系，它仅限于相关的行政机关和相对人之间，这种合同比一般的行政管理行为具有一定的灵活性，但在这里行政机关仍然是享有特权的机关，其处理问题的方式仍然脱离不了传统的行政行为在管理行政事务中的局限性，这种方式适用范围有限，也不利于全面提高企业和公众的友好合作。环境合同不同于此类行政合同，它的适用范围更广，解决问题的方式更加灵活。行政机关的特权受到很大的限制，有利于吸收更多的企业和民众的加入。
由于学者对环境合同的认识不同，概念也有别，导致对有关环境领域的合同的分类也不同。主张环境行政合同的学者根据不同的标准将环境行政合同作了很详细的分类，根据环境行政合同的主体不同，可以分为环境内部行政合同和环境外部行政合同，区别在于行政机关和行政机关之间或行政机关与其内部工作人员以及受其委托代为行使行政职权的组织或个人签订的与行政主体和非行政机关的相对人之间签订的环境行政合同；根据环境行政合同的性质，又可分为承包合同（如环境保护承包合同）、执行合同（如环境保护责任目标书）、出让合同（如国有土地使用权出让合同）和行政委托合同等；根据环境行政合同的内容不同，可分为污染源限期治理合同、环境保护建设合同、排污权许可合同、使用排污合同和环境资源保护合同等。 也有学者专门就环境保护外部行政合同进行了分类，依据环境问题的主要类别将其分为环境污染防治与环境改善合同、生态破坏防治与生态质量改善合同、自然资源开发、利用与养护合同。环境污染防治与环境改善合同又可分为企业的建设与运营环境保护合同、污染治理目标合同、排污许可合同、环境保护设施的建设与营运合同等。生态破坏防治与生态质量改善合同又可分为河流疏浚合同、荒漠化防治合同、生态恢复合同、小区美化合同等。研究环境民事合同的学者，认为环境民事合同是一个“类”概念，它不是一个具体的合同，它可以根据具体的环境保护、资源开发等情况确定合同的名称，并根据不同的标准对其进行分类。如此的分类有，根据适用对象可分为污染治理合同、固体废物服务合同、排污权交易合同；根据目的可分为环境分配类合同和环境消费类合同。这些分类由于仅局限在特定的定义之下，如前面分析的概念的缺陷一样，只是对现实出现的有关环境的合同进行了一定的归类，不具有开放性，环境合同理论是开放的发展的，随着社会的发展，将来会出现更多的类型，所以对环境合同进行科学的分类，找出其适用的统一的规则，对环境合同制度的构建是至关重要的，同时，将我国环境法实践中出现的有关环境资源的交易现象，结合合同制度理论和环境法理论再加以抽象和深化，这对于完善环境法理论和制度体系以及解决现实的环境问题和引进国外的先进制度，促进我国环境法的实践发展也会产生深远的影响。
在这里对环境合同的分类不是根据主体进行的，而主要是从实现国家环境管理权与公民环境权的沟通与协调的角度对环境合同进行的分类，即结合合同制度对国家环境管理权与公民环境权的实现之间的协调把环境合同制度主要分为环境分配合同和环境消费合同。依环境合同的的目的将环境合同分为国家与私人之间的环境分配合同和私人与私人之间的环境消费合同。这种分类相对来说比较科学。在我国，政府间的环境资源交易也是实践，如浙江东阳和义乌两个市政府间的水资源使用权交易协议，也是以平等自愿协商的方式进行的，也应该属于环境合同的范畴。
（三）环境合同的内涵及外延
1．环境合同的内涵
本文所构建的环境合同，是通过对前面各种有关环境领域的合同的分析和总结，结合合同制度认为，环境合同是包括国家在内的各方当事人之间签订的有关环境资源的开发利用和环境保护及污染防治中的权利义务关系的协议。环境合同涉及的范围很广，关系到环境资源的开发利用以及环境的保护问题；主体也广泛，除了政府、企业，还包括与一定环境有关的公众。环境资源的开发利用和环境的保护是统一的，不可分割的，环境保护蕴含在资源的开发利用中，所以环境合同这种制度既要使环境资源合理的开发利用，实现他们的经济价值，同时又要在开发利用中维护当地的生态环境，避免环境的恶化和环境污染事故的发生。为此，环境合同制度必须要兼顾两者之间的关系，所以从环境资源的分配到消费，环境合同的基本模式是：政府（有些情况下也可是企业）与企业和当地的公众（通常是地方的环保民间组织或团体）共同签订一个合同，在合同中，三方的权利和义务以及各自在合同关系中的地位应当有明确的约定。根据学者的观点，这种只以合同的形式来确立权利和义务为内容的协议，应当被认定为最广义的合同，或者说这类合同是指可以发生任何法律上的效果的合同，发生什么样的效力，则要根据合同的内容来确定。由于环境问题的复杂性，不能简单的用行政合同和民事合同的理论来解决，环境问题关涉到国家管理、公共利益和私人利益的综合问题，不能简单武断的用一种方式解决。环境合同制度能够最有效的达到三者的统一。#p#分页标题#e#
2．环境合同的特点
环境合同有以下几个基本特点：一是当事人是三方，这三方是国家相关的行政职能部门；企业和当地的民间环保组织或自发成立的环保团体，甚至包括一定区域的社区，民众作为环境合同的一方当事人是环境合同制度里非常重要的内容，也是环境合同区别于其他环境管理方式的重点所在。建立环境合同制度最大的意义在于它能够构建和谐的环境发展模式，公害防止协定之所以在日本能够得到长足的发展，主要是由于日本具有官民协调的文化传统，官民双方都不愿意简单地用生硬的法律手段来处理权力和义务的关系；在荷兰的环境保护合同也是其传统的不同的争执利益团体和不同的民间组织协商文化的体现；美国的环境合同的最终达成也必须有利害关系人包括社区和工作利益团体的参加，这些共同的特性告诉我们，环境问题的解决、环境和人类的和谐相处，所有的关于环境问题的处理必须要有民众的参与，把与环境利益相关的公众和团体作为环境合同的一方，能够更好的发挥民众参与环境保护的积极性，同时，这样的环境合同具有很大的透明性，对于环境问题可以做到事前调整，避免大的环境问题的发生，这是环境合同中最重要的特点；
二是这三方当事人在不同的具体合同中的权利义务及地位是不同的，例如在环境资源分配合同中，环保组织或团体主要处于监督的地位，在环境消费合同中，企业和公众是合同的主要当事人，相关的行政管理职能部门是提供指导和服务的一方；
三是合同中约定的关于资源的开发利用以及防止污染所采用的技术、措施和达到的标准不能低于国家规定的标准，否则经济的发展仍然会带来巨大的环境损失；
四是环境合同以协商和行政指导及管理相结合的方式进行，三方签订合同要以平等协商的方式，确定各方当事人的权利和义务，同时相关环境行政管理部门要对各方提供相应的信息和知识的指导。
3．环境合同的外延
