时间：2023-04-01 10:29:54
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消费者的权利可以划分为两种。一种以安全权为中心的一般权利，其依据在于生存权，包括安全权、受尊重权、质询权、求偿权、环境权和结社权属于民事权利，不具有制约、限制垄断者的垄断行为的作用。另一种是消费者的基本权利，包括知情权、选择权、公平交易权，实质是消费者的自由权。它们具有反垄断法上的意义。消费者选择权和公平交易权除了具有保护消费者合法权益的作用外，还可以制约、限制垄断者通过限制竞争协议、滥用市场支配地位等行为妨害市场竞争，维护竞争机制。
1.知情权
知情权是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。我国《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”；“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务内容、规格、费用等有关情况。”为了保障消费者行使知情权，《消费者权益保护法》第19条规定了经营者的义务。消费者知情权的目的是使消费者得到充分信息。经营者对商品或服务拥有完全的信息，而消费者并不具备各个经营者提供物品和服务的价格、质量、特性、效能等方面的充分知识，而且一般来说，与经营者相比，消费者获得的信息比较少。在这种情况下，消费者不能达到消费者效用最大化。所以，通过赋予消费者知情权、对经营者课以提供适当信息的义务，以便消费者行使选择权，否则信息不对称会导致市场失灵，使市场机制难以有效发挥机能。
消费者的知情权应当包括两方面内容:(1)要求提供商品或服务的真实情况;(2)消费者有权询问、了解商品或服务的具体情况。我国法律在第二方面的规定内容空洞，有待充实。消费者知情权的目的是使消费者得到充分信息，以便消费者能够按照个人意愿和需要进行选择。
2.选择权
选择权是指消费者根据自己的意愿自主选择商品或服务的权利。我国《消费者权益保护法》第9条规定：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。“竞争法中的消费者利益主要是指消费者选择商品和自主交易的权利”，实质上表现为选择权。例如地域卡特尔提供分割市场或采购渠道手段使参加卡特尔的成员在其各自地域内享受垄断地位，剥夺消费者或用户选择商品或服务的权利。滥用市场支配地位的行为如拒绝交易、搭售等可能会直接限制消费者的购买渠道，也可能会妨碍竞争者进入相关市场，限制消费者的选择权。控制企业合并的目的是为了保证市场上有多个竞争者，最终还是给消费者更多选择的机会。
以卡特尔为例。无论是价格卡特尔，还是数量卡特尔和地域卡特尔，都会产生如下危害：掠夺消费者剩余，减少社会福利。因为“如果一种产品的生产商联合抬高价格，消费者就得多付款，这就使社会收入个公平地从消费者手中转向生产者的手中，成为他们的垄断利润。不仅如此，产品不合理地抬价后，有些消费者本来可以消费得起的商品因为价格过高，消费者不得不放弃他们的消费打算。这部分损害虽然没有流向生产商，但是因为减少了社会消费，也会成为社会的净损失。”然而，如果除垄断者的产品外还存在消费者比较满意的替代品，有足够多的厂商相互竞争，不同品牌相互之间替代性相当强，消费者可以在很多方面有差异的竞争性产品中挑选，从而避免这方面的损失。消费者可能会选择替代品的行为对垄断者形成有利的制约，垄断者不敢滥用垄断势力。
3.公平交易权
我国《消费者权益保护法》第10条规定：消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。根据欧共体条约第82条（c）的规定，一个占市场支配地位的企业如果对于相同的交易采取不同的交易条件，由此使某些交易对手处于不利的竞争地位，这种行为即歧视行为，构成滥用市场支配地位。在实践中，最严重的歧视行为是价格歧视，即“卖方对购买相同等级、相同质量货物的买方要求支付不同的价格，或者买方对于提供相同等级、相同质量货物的卖方支付不同的价格，从而使相同产品的卖方因销售价格不同或者买方因进货价格不同而获得不同的交易机会，直接影响到他们之间的公平竞争。而且，同一产品的不同批发价直接影响到零售价，不同的零售价则直接影响到消费者的利益。因此，价格歧视行为不仅影响市场竞争，而且还会损害消费者的利益。”歧视虽然主要是垄断者针对交易对手的垄断行为，但最终会使消费者对同样的商品支付不同的价款，侵犯了消费者的公平交易权。对消费者的合法的歧视行为或差别待遇的前提条件是，消费者存在着选择自由，即市场上存在着替代品或有效竞争。
4.自由权
根据私法自治原则，占市场支配地位的企业有权通过签订合同，决定与某个消费者进行交易，或不与某个消费者进行交易，或对不同的消费者实施差别待遇。在这里，私法自治的前提条件是消费者可以自由选择替代品，经营者之间还存在着竞争。为保障消费者的自由权，我国消费者权益保护法应当规定消费者有权获得经营者已有的、可供提供的商品或服务。凡是经营者投放市场的商品或服务，只要消费者接受经营者提出的条件而购买商品或接受服务，经营者不得拒绝提供。与知情权一样，这也是消费者行使选择权的基础。
侵犯自由权的典型情形是索取垄断高价。按照欧共体条约第82条（a）的规定，索取垄断高价是指一个占市场支配地位的企业直接或间接地实行不公平的购买或销售价格。厂商利润最大化的条件是产品的边际利益等于边际成本，而垄断者为了攫取垄断利润，在高于边际成本的水平上定价，掠夺消费者剩余，进而造成社会福利损失。“竞争法的理论认为，垄断者或者占市场支配地位的企业凭借其市场优势，非常可能向市场提供比其实际可能生产的数量少得多的产品，而且与此相适应，索要与其生产成本相比不合理的高价。因此，反垄断法在这里的任务就是要求这些企业的产品或者服务的价格保持在与市场竞争条件下相适应的水平，目的是维护用户和消费者的利益。”
侵犯消费者的选择权和公平交易权的实质是侵犯消费者的自由。消费者的自由权被侵犯的结果是消费者效用被垄断者掠夺，造成价值损失，减少社会福利。
二、基本权利的性质与功能
1.消费者的权利是法定权利
消费者的权利是法定权利，属于法律的强制性规定，剥夺消费者权利的法律行为无效。作为法定权利，其内容是由规定的，对其进行限制的法律行为也是无效的。我国《消费者权益保护法》第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声名、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定或减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。作为法定权利，其内容由法律直接规定。与物权法定原则不同的是，消费者在消费合同中可以创设新的权利类型，但其有效的前提条件是消费者与经营者之间的约定不得违背法律的强制或禁止性规定或公序良俗原则。2.侵犯消费者的基本权利适用本身违法原则
侵犯消费者的基本权利适用本身违法原则。如果通过一个合同侵犯了消费者的基本权利——选择权和公平交易权，适用本身违法原则。各国反垄断法都规定，为获取超额垄断利润而进行的共谋定价一律被禁止。侵犯选择权、自主交易权的目的都是为了获取垄断利润。
三、基本权利的功能
1.维护市场机制的正常运转
反垄断法的功能是维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，保护公共利益。提高消费者福利是维护市场机制有效运转的手段和必要条件。
反垄断法的任务是维护市场机制，因为市场机制可以优化配置国民经济的资源，从而可以最大限度地满足消费者的利益。保护企业的利益和消费者的利益是维护市场机制或提高效率的手段。当然，维护市场机制是保护消费者利益的前提，因为“只有当市场上存在竞争，企业能够灵活地适应不断变化的市场情况，即根据需求者的愿望配置资金和生产资料，社会生产资源才能实现优化配置。”保护消费者的权利，必须维护市场机制和自由竞争。
2.私法自治的工具
私法自治产生垄断，垄断危害私法自治，打破垄断有利于保障私法自治，促进自由竞争。“《禁止垄断法》的保护法益，是作为公益的自由竞争经济秩序，而这种法益只要由《禁止垄断法》加以维护和促进，消费者就有了选择商品和服务的自由。这种自由正是《禁止垄断法》给予消费者的自由。”
自由权、选择权是私法自治的内容和体现。如果消费者能够充分地行使自由权、选择权，对经营者的垄断行为进行制约，在很大程度上能够保证市场机制正常地发挥功能，从而无需国家干预。国家干预是私法自治的补充、辅助手段。
反垄断法保护自由竞争，自由竞争是私法自治的前提，所以私法自治不能危害自由竞争。
3.为权利而斗争
法律赋予消费者权利不仅体现了保护弱者的社会思想，更是活生生的力量。消费者权益保护法不仅体现了国家权力的作用，行使基本权利制约垄断行为更要靠所有消费者的努力。行使选择权、公平交易权不仅是消费者对自己的义务，是对国家社会的义务，是为消费者权益保护法和反垄断法而斗争。
基本权利是一般民事权利的保障。如果消费者不能行使或充分行使选择权、公平交易权，安全权可能就会受到侵害，所以基本权利发挥着保障基本人权的功能。
[论文关键词]消费者权利基本权利功能
[论文摘要]消费者权利是一种制约和平衡的制度。消费者的权利可以划分为两种。一种以安全权为中心，其依据在于生存权。他们只是一般民事权利，不具有反垄断法上的意义。另一种是消费者的基本权利，包括知情权、选择权、公平交易权，实质是消费者的自由权。在反垄断法中，消费者的基本权利属于强制性规定，而垄断者的义务属于禁止性规定。如果消费者认为他们被卡特尔或滥用市场支配地位行为所损害时，可以提起私人的反垄断诉讼。消费者的知情权、选择权和公平交易权除了具有保护消费者合法权益的作用外，还可以制约、限制垄断者通过限制竞争协议、滥用市场支配地位等行为妨害市场竞争，维护竞争机制。
参考文献：
[1]王晓晔:《欧共体竞争法》.中国法制出版社,2001年版
一、保护购房消费者权利的依据和条件
（一）判别购房消费者的依据和标准
《批复》第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，首次采用了购房“消费者”的概念，将商品房列入“商品”的范围，确认了审判实践中可以援引《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）对购房“消费者”进行特殊保护，购房“消费者”有权请求依照《消法》的规定保护其合法权益。《批复》首次明确规定对购房消费者予以优先保护，即购房消费者可以对抗工程款的优先权，解决了购房消费者与工程款优先权人的受偿顺位问题。购房人基于“消费者”的特殊身份请求办理房屋产权手续的，人民法院裁判其对房屋享有所有权能够对抗承包人的工程款优先受偿权，应以《批复》第二条规定为依据。
在适用《批复》时首先要解决的是“消费者”的识别问题。笔者认为，对《批复》规定的“消费者”应当按照《消法》关于“消费者”的规定进行识别。根据《消法》第2条“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”的规定，判断“消费者”的标准是：（1）行为目的以生活消费所需。购买、使用商品有可能基于消费的目的，也有基于经营的目的；同样的商品，可能因使用于生活活动而构成消费品，也可能因使用于生产经营活动而成为生产资料。如果为自己的生活消费而购买商品或接受服务，该行为为消费行为。对于购买者是否以生活消费为目的，可以凭一般人的社会生活经验，结合购买者的主观动机和客观行为表现加以判断。凡是和人类生活有关，基于求生存便利或舒适的生活目的，为满足衣食住行娱乐等方面生活欲望的行为，原则上均属于生活消费行为。（2）行为主体为处于弱势地位的自然人，而非法人或其他组织。法人或者其他组织作为自然人的集合体，具有团体之法律人格，不存在缺乏专门知识、交涉能力的问题，即使其购买的商品最终由自然人用于生活消费（如公司购买日用品发给职工），法律也并无给予特殊保护的必要。正是基于此，国际标准化组织消费者政策委员会于1978年首届年会上将消费者定义为“以个人消费为目的而购买或使用商品或服务的个体社会成员”[注1]，我国国家标准局于1985年颁布的《消费品使用说明总则》也规定“消费者为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员。”
根据《消法》和《批复》的规定，并非所有的购房人都能成为消费者，只有以生活消费为目的而购房自然人才属于购房消费者的范畴。判别购房人是否为消费者，通常有两点外在表现：一是所购买的房屋为住宅而非营业用房；二是供自己或家人居住。判别购房者是否以生活需要为目的面临的难题是，随着人们生活水平的提高，生活需要的范围难于界定。例如，已有一套甚至多套住宅的自然人，又购买房屋用于居住，可否认定其为生活需要？自然人所购房屋用于出租，以租金为家庭生活主要来源，其购房行为可否认定为满足生活需要？笔者认为，即便消费者购买的产品既供自己使用，同时又用于经营用途时，如果其购买产品的目的是偏重自己使用或者作为家庭生活主要来源的，则应属于生活消费所需。在审判实践中，可根据购房人所购房屋为住宅或非住宅而推定购房人是否为消费者，消费者只需证明其所购房屋为住宅为已足。即如购房人购买的房屋为住宅，则应推定为生活消费行为；如要证明购房人非基于消费目的而购房，则应实行举证责任倒置，由诉讼对方当事人举证证明，此符合举证责任分配规则的要求。
（二）购房消费者优先于工程价款优先权的理由和适用条件
1、工程款优先权的性质为法定担保物权，为何不能对抗消费者？
原因即在于消费者的利益为生存利益，是一个国家和民族维系其存在和发展首先应保护的基本问题。当经营利益与生存利益相冲突时，法律首先是要保护人民的生存利益。虽然购房消费者在未取得房屋所有权之前仅享有合同债权，但由于其购房的目的在于取得房屋的所有权，并维系其生存之必需，故对该项特殊债权有赋予其物权性予以特殊保护的必要。《批复》立足于当代人权保护的价值观和法律理念，规定购房消费者的生存权能够对抗工程价款优先权，即消费者对房屋的所有权独立于工程款优先权，不为工程款优先权效力所及。《批复》的适用在很大程度上缓解了社会矛盾，有利于实现社会公正和维护社会稳定。但该规定由于具有很强的政策性，缺乏必须的法律依据，应是临时之举。
适用《批复》的规定对购房消费者予以优先保护，除满足购房人是消费者特殊身份的前提条件外，还必须同时满足以下条件：（1）购房消费者已经交付全部或者大部分购房款。消费者交付的款项为购房款，而非为为定金、保证金等；购房款数额应超过约定的购房款数额的50%.购房消费者交付的款项非为购房款，或者交付的购房款未达到约定购房款数额的50%以上，不能适用《批复》的规定。在按揭中，如果消费者已交付合同约定的首期购房款，银行将购房人所贷款项直接支付给开发企业，应认定购房消费者已付清全部购房款。（2）商品房买卖合同合法有效，此为法律保护合法行为原则的体现，也是购房人享有请求取得房屋所有权的前提条件。如果合同无效，购房人即使基于消费者的特殊身份，也不能基于无效合同请求取得房屋所有权。并且，现实中还大量存在房地产开发商利用便利条件，以家人、亲戚、朋友、职员等的名义签订大量的虚假商品房买卖合同和虚假按揭合同，损害工程款权利人及其他权利人合法权利的现象，因此应严格审查合同效力。购房合同无效或被撤销，不能适用《批复》的规定。（3）商品房预售合同已为登记或者房屋所有权已登记转移给购房人。在适用《批复》第2条时，是否以商品房预售合同经过登记为要件，是一个值得探讨的问题。笔者此前认为，由于我国目前还面临着解决人们的基本生存权问题，法律体系上至今尚无物权法，商品房买卖合同登记仅为备案登记，效力相对较弱，没有预告登记的准物权效力，同时《批复》也未对购房消费者的优先保护是否以合同登记为前提明确作出限制性的规定，因此，购房消费者权利得以对抗工程款权利人的优先权，不以合同登记为要件。但经认真思考，这一观点并不妥当。我国实行不动产物权登记生效主义，即经登记后才取得物权，未经登记，权利人仅享有债权，不能与物权的受偿处于同一参照系上。由于不动产物权登记是不动产权利彰显的外观形式，具有公示公信力，且预售合同登记（预告登记）具有保全债权的物权效力，实践中认定其具有对抗第三人的效力，虽《批复》主要在于解决当前购房人权利无保障的实际情况，但应维护法律规定的连续性和稳定性，遵循物权法原理进行分析。如果合同未为登记，或者购房人尚未转移产权，该购房人仅享有合同债权，是不能对抗物权的。我国正在制定民法典，物权法的完善是指日可待的事情。预售合同经登记后，使债权转化具有了物权属性；如果购买的为现房，经登记后发生所有权的转移，购房人因而取得了该房屋的所有权。只有债权具有物权属性后或者权利人已经取得所有权，才有与该物上并存的物权受偿顺序进行比较的可能性。因此确定购房消费者身份并受法律保护，若为预售，应以合同经登记为要件；若为现房买卖，应以所有权已经登记转移为要件。如果不以登记为要件，将使我国的房地产登记制度及预售合同登记制度失去应有的作用，不利于物权法原则的贯彻，同时还将扰乱人民的思想以及房地产交易的正常秩序，并且在目前市场信用已经发生危机的时候，将进一步促成信用制度的坍塌，对我国的法治建设十分有害。
2、如何处理购房消费者的？
在购房人要求办理房屋“两证”案件审理中，人民法院应首先审查该购房人是否符合购房消费者的优先保护条件，同时应审查该房屋是否已经竣工并经有关部门组织验收合格，至于是否交清土地出让金不应在审查的范围内。依笔者之见，根据《房地产管理法》第38条和44条、《城市房地产开发经营管理条例》第24、25条的规定，颁发房屋预售许可证的行为为行政许可行为，人民法院在房地产民事纠纷案件审理中不应对行政机关颁发许可证的行政许可行为进行审查。开发企业是否缴清土地出让金，是否达到“三证一投入”的条件为另一法律关系，属行政机关审查或核查范围。人民法院对该类案件的审理，在确认合同有效的前提下，还应查明该房屋是否已经竣工并经验收合格达到交付条件。《建筑法》第61条、《合同法》第27条的规定，建设工程竣工经验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《消防法》对未经消防验收或者消防验收不合格不得交付使用也有强制性规定。如果房屋未经验收合格，即使房屋已经交付给购房人，人民法院亦不宜判决购房消费者享有房屋所有权而履行办理“两证”义务，而应该中止案件的审理，转由政府有关职能部门协调处理，在经有关部门组织对房屋验收合格后方可判决交付房屋并办理房屋“两证”。否则，人民法院以生效裁判判决将未经验收合格的房屋强行视为已经验收合格，违反了法律的强制性和禁止性规定，本身是违法的。不发生事故便没有问题，一旦真出了问题，人民法院如何承担责任？
房屋竣工后，购房消费者要求办理房屋产权过户手续的，如果与工程款权利人对该房屋主张优先受偿权相冲突，只要预售合同有效并经登记，该购房人满足购房消费者的条件，应当以最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条的规定作为基本依据，优先保护消费者权利。判决说理中应阐明购房消费者的权利能够对抗工程价款优先受偿权，判令出卖人履行向购房消费者交付房屋并协助其办理“两证”的义务。
二、购房消费者的生存权能否优先于抵押权？
是否对购房消费者予以优先保护，是一个时代的政策价值取向问题。本文无意于对此问题进行探讨，仅从现有法律规定出发对消费者权和抵押权的受偿顺位问题提出浅见。《批复》仅解决了购房消费者权利与工程款优先受偿权的受偿顺位以及工程款优先权与抵押权的受偿顺位问题，对购房消费者与抵押权间的受偿顺位问题未作明确规定。根据物权优先于债权的原理，购房消费者能够对抗工程款优先权的权利性质应为一种物权，或为一种具有物权性质的特殊债权。在同一财产上并存多项物权性质的权利时，其受偿的先后顺位应由法律明确规定。在法律及司法解释未对购房消费者与抵押权人间的受偿顺位作出明确规定时，应怎样处理二者的关系？通常而言，同一标的财产上并存多项物权或物权性质的权利时，应遵循法定权利优先于意定权利，同一性质的权利并存时以权利成立的时间先后定其受偿顺位，成立在先的权利优先于成立在后的权利。虽然消费者对房屋有请求转移所有权的主张，但法律对抵押权的实现有明确规定，在法律未对购房消费者权和抵押权的受偿顺位作出明确规定时，我们不能以三段论推出消费者对房屋所有权的请求优先于或者能够对抗抵押权，应以权利成立的先后次序，优先顺位保护有效成立在先的权利。购房消费者权能否优先于抵押权，应区分不同情况而定。
1、房屋先出售后抵押，消费者与抵押权人受偿顺位问题
在商品房买卖合同有效成立后，出卖人在标的房屋上设置了抵押权，购房消费者请求取得房屋产权的，可分别以下情况处理：（1）如果商品房买卖合同未为登记，由于该房屋上没有权利设定的外观显征，经登记的抵押权具有物权效力，可以对抗购房消费者的权利。但如果购房消费者有证据证明抵押权人明知该房屋已出售，而后为债权的实现就该房屋设定抵押权的，由于恶意损害第三人的行为违反了民法诚实信用的基本原则，该抵押权不受法律保护。（2）如果商品房买卖合同已经登记后，出卖人就该房屋向他人设定抵押权的，抵押权不能对抗购房消费者的请求权。因为登记的主要目的在于确保房地产管理部门对商品房预售活动的监管以及有效防范出卖人重复预售损害购房人利益的行为，登记的合同具有对抗第三人的效力，抵押权人应当通过登记簿查询抵押物的权属状况，其未尽审查义务所致损失不能由购房消费者承担。（3）如果商品房的所有权已登记转移给购房人，出卖人未经房屋所有权人同意，就购房人的房屋设定抵押，由于购房人已取得房屋所有权成为所有权人，出卖人对他人房屋设定抵押权的行为属于无处分权人处分他人财产的行为，根据《合同法》第51条的规定，除非该行为经所有权人追认或者无处分权人取得处分权，该合同无效。
2、房屋先设定抵押后又出售，消费者与抵押权人的受偿顺位问题
房屋设定抵押权并经登记后，出卖人将该房屋又予以出售，涉及抵押权与购房消费者权益冲突的，（1）如果出卖人未通知抵押权人或者未告知购房人抵押物设定抵押的情况，根据《担保法》第49条“抵押期间，抵押人转让已办理抵押物登记的，应通知抵押权人并告知受让人抵押物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，抵押权人可主张房屋转让行为无效。不动产设定抵押权，应办理抵押物登记，登记的目的在于确保财产的稳定和交易的安全，购房消费者应通过登记簿查询房屋上的权属状况，其疏于审查而遭致的损失不应转嫁给抵押权人承担。根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第67条的规定，即使出卖人未通知抵押权人或者未告知购房人抵押物设定抵押的情况，买卖合同的效力不因此而受影响，抵押权人仍可就经登记的抵押物行使物上追及权实现其债权，受让人亦可行使涤除权以取得抵押物的所有权，因此，不管该房屋已转移至何人之手，即使已转移给了消费者，消费者的所有权仍然不能对抗该房屋的抵押权，受让人可以代替债务人清偿其全部债务，以取得房屋所有权，然后就涤除房屋上负担所支付的价款向抵押人追偿。（2）如果出卖人已通知抵押权人的，对该物的处分已获得抵押权人的同意，抵押权人可提前实现其债权；如果已告知购房人抵押物设定抵押的情况，购房人仍然买受的，属于买收人自愿承担风险，自无反悔并受法律保护的依据。
三、购房消费者与被拆迁人权利的冲突问题
房屋拆迁涉及老百姓的切身利益，被拆迁人属于弱势的、被动的群体，法律应当重点保护被拆迁人的利益。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）第7条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人的，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。从该规定可以推知，被拆迁人选择产权调换，其基于安置协议而取得对约定的安置房屋所有权的请求权，并非一种纯碎的债权，而是对其原有房屋所有权的权利延伸，至少具有物权性质。根据房屋性质的不同，被拆迁人的房屋可分为住宅用房和商业用房。商业用房所有权人的主要目的是利用该房屋进行经营，而住宅房屋所有权人的主要目的是以该房屋满足其居住的基本生活需要。被拆迁的住宅房屋所有权人选择产权调换，与购房消费者购买商品房的目的一样，都是为了满足其居住需要的基本生存利益，因此，住宅房屋的被拆迁人的安置权与购房消费者权利均属于基本生存权范围，应受到同等的保护。
当购房消费者与住宅房被拆迁人的权利发生冲突时，应分别不同情况处理：
1、拆迁人与被拆迁人签订产权调换补偿安置协议，就安置房屋的坐落、面积等进行具体约定后，拆迁人将同一房屋出售给购房人的，由于拆迁协议对标的房屋的安置时间上先于房屋买卖合同对房屋的出售，被拆迁人就明确具体的标的房屋享有的权利是原房屋所有权的延续，因此应优先保护被拆迁人对安置房屋的权利，此时应适用《商品房解释》）第7条的规定。
2、出卖人将标的房屋出售后，又就该房屋与被拆迁人签订安置协议的，（1）如果房屋买卖合同已经登记，由于登记具有对抗第三人的效力，且买卖合同成立在前，应保护购房消费者的权利。（2）如果房屋买卖合同未为登记，应分别情况处理：①被拆迁人已入住的，由于入住的行为表明拆迁人已经履行拆迁协议的房屋交付义务，被拆迁人已接受交付并对房屋为占有使用，应优先保护已入住的被拆迁人；②购房消费者已入住的，同理应优先保护购房消费者，此时不宜适用《商品房解释》）第7条的规定；③均未入住的，基于双方均无权利的外观显征以及权利优先保护的法定性，应按照合同有效成立的时间顺序，优先保护合同成立在先的权利人。
四、房屋重复出售，各购房消费者相互间利益冲突的处理
《批复》对房地产开发商重复出售，各购房消费者之间就同一标的房屋发生权利冲突时如何处理无明确规定，而这一问题是司法实践中必须面临的问题。笔者认为，应分别以下情况处理：
1、部分合同已经登记，部分合同未登记，各购房消费者间权利冲突的处理
《城市商品房预售管理办法》规定，商品房预售合同应当办理登记备案手续。理论界倾向于将预售登记解释为预告登记，其效力为一种债权的保全手段，审判部门采纳登记对抗原则，即预售登记具有对抗第三人的效力，未登记合同的权利不能对抗已登记合同的权利。（1）各购房消费者均未入住，但有的合同已为登记，有的合同未登记，购房消费者都要求办理产权转移登记手续的，宜并案审理，根据合同登记的对抗效力，优先保护已为登记的购房消费者，判令出卖人履行转移房屋产权给登记购房消费者的义务。未经登记的购房消费者不宜列为诉讼第三人，但登记购房消费者未交清的购房款，应由未登记购房消费者优先受偿。（2）如果购房人明知该房屋已经预售，而恶意签订买卖合同并办理登记的，根据民法诚实信用和公序良俗的原理，恶意损害第三人利益的权利不受保护，其登记合同的权利不能得到保护。未登记的购房消费者可以行使撤销权，请求撤销登记合同，保护自己的合法权益，但应承担举证责任。
2、合同均已登记，但房屋均未入住的，各购房消费者间权利冲突的处理
根据相关法律、法规的规定，房屋买卖合同登记产生两方面的效力，一是对出卖人就该标的房屋的处分权进行限制，二是产生公示公信力并得对抗第三人。房屋买卖合同已登记，各购房消费者均未入住时，由于合同登记是权利外观显征的标志，应当根据登记的先后顺序确定顺位，登记在先的权利人应当相对于登记在后的权利人得到优先保护。如果各购房消费者均请求办理产权转移登记手续，应按照登记的先后顺位，判令出卖人履行转移所有权给登记在先的购房消费者的义务。登记在后的购房消费者可以向出卖人主张违约责任，并可就前登记购房消费者未交清的购房款优先受偿。同样，应区分善意登记与恶意登记的不同情况，体现恶意不受保护的诚实信用原则，维护交易的安全。
3、房屋已经入住，各购房消费者间权利冲突的处理
不动产房屋的权利外观显征是登记而非交付，此与动产的权利外观显征不同。购房消费者入住房屋的行为，表明出卖人已为交付（部分履行），消费者已为占有使用。不同的立法对占有赋予了不同的效力，但占有具有准物权的效力是各国立法共通的属性。在购房消费者占有使用该房屋与其他购房消费者发生权利冲突时，首先应审查其行为是有权占有还是无权占有，无权占有不受法律保护。（1）至发生纠纷或时，各购房消费者均未进行预售合同登记，如已有购房消费者入住，各购房消费者均要求办理产权转移登记手续，由于出卖人对房屋已为交付，入住购房消费者为有权占有，应优先保护已入住的购房消费者，判令出卖人履行转移产权给已入住购房人的义务。对其他未入住的购房消费者，可判令因合同不能履行而解除合同，由出卖人承担违约责任，并可就已入住购房消费者未交清的购房款优先受偿。（2）合同未登记的购房消费者已入住，而与已登记的购房消费者发生权利冲突时，尽管未登记合同的购房消费者已占有使用该房屋，但由于不动产权利的外观显征是登记而非交付，未经登记的权利不能对抗已经登记的权利，因此经登记的购房消费者应优先于已入住但未登记的购房消费者受到保护。由于房屋入住的情况较为复杂，人民法院不如政府相关职能部门熟悉情况，且处理不好容易引发社会矛盾，增加社会不稳定因素，因此，在已有购房消费者实际入住的情况下，为争取最好的社会效果，人民法院不宜就案办案，即使已登记的购房消费者请求保护其对争议房屋的优先受偿权成立，也宜中止诉讼，建议政府有关部门进行协调后办理相关手续。经政府部门努力协调仍不能解决的，由法院依照上述原则裁判。
4、合同均未登记、房屋均未入住的，购房消费者间权利冲突的处理
债权具有相对性和平等的顺序性，基于债权平等的原则，债权之间本无所谓优先的问题，人民法院可判决出卖人向任何先的买受人履行合同。但由于同一标的房屋上只能存在一个所有权，不能由多个购房消费者对同一房屋分别享有所有权。在各购房消费者均已交付全部或者大部分房款，但均未办理合同登记，且房屋均未入住时，购房消费者请求办理产权登记手续的，原则上应以诉讼的先后，结合合同有效成立的时间先后顺序为判断标准，就同一财产对已经的当事人按照合同权利有效成立的先后顺序确定所有权归属。为避免同一法院或不同法院就同一标的房屋分别判归不同购房消费者所有的尴尬现象，确保审判的法律效果与社会效果的有机统一，对于各购房消费者分别的案件在同一法院的，宜按照一般共同诉讼合并审理，依据审理查明的事实，依法判令被告履行转移房屋产权给最先成立合同的购房消费者的义务；案件在不同法院的，能移送的尽量移送到同一法院合并审理。
五、房屋被司法查封，申请人与购房消费者权益冲突的处理
购房消费者所购买的房屋在另案中被人民法院依法保全查封，购房消费者对该房屋上的权利必然会因此而受影响。如果购房消费者对人民法院的司法查封提出异议，人民法院应审查购房消费者的权利是否应该得到保护。（1）如果房屋买卖合同的成立先于保全查封，购房消费者在人民法院查封之前已经购买了该房屋，应优先保护购房消费者的合法权益。因房屋被保全查封而妨碍购房消费者办理“两证”的，购房消费者可依据《民事诉讼法》的有关规定提出异议，人民法院应按照前述处理原则进行审查。异议成立的，对查封予以解除；异议不成立的，予以驳回。（2）人民法院对房屋予以查封保全后，购房人与出卖人以查封房屋为标的签订买卖合同的，由于司法查封的绝对效力，查封标的物在查封期间禁止处分和流通，双方的行为均是违法行为，除买卖合同因违背法律禁止性规定而无效外，其行为还可能受到法律的制裁。
在涉及同一标的房屋上并存工程款优先权、消费者所有权、抵押权、被安置权等诸方面权利的处理中，至今为止审判环节中尚没有有效衔接和协调处理的手段和程序规定，对此问题的协调解决应在执行过程中根据上述处理意见和原则妥善处理。不同的受案法院在审判、查封保全、强制执行过程中，对购房消费者所购房屋采取相应措施时，应相互沟通，协调处理。案件可移送管辖的应依法及时移送；可合并审理和并案执行的宜合并审理和并案执行；需要协调处理的，应积极与受案法院协商或者报上级法院协调处理，以避免司法冲突，产生不良社会后果。
注释：
在1978至2004的26年中，中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判断和方向的“中国法律理想图景”。
于是，我在《中国法学向何处去》一文中，对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论问题进行了回答，并对中国法学这个“时代”做出了“总体性”的反思和批判。具体而言，我采用经过界定的“范式”分析概念，对中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行了深入探究。最终我得出结论认为，中国法学之所以无力引领中国法制发展，实是因为这四种理论模式都受一种“现代化范式”的支配，而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”。与此同时，这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题，最终导致了所谓的“范式”危机。正是在批判“现代化范式”的基础上，我认为，我们必须结束这个受“西方现代性范式”支配的法学旧时代，开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。
据此，我们需要思考和追问的是，那种“现代化范式”具体以什么样的方式支配了中国法学的研究，甚至使中国法学的研究意识不到这种支配？或者说，“西方法律理想图景”在中国法学研究中究竟是如何不加反思和批判地被误置为中国自己的“法律理想图景”的？在本文中，我将以 “消费者权利”的法学研究为个案，对此做出比较具体的考察和说明。
我之所以认为“消费者权利”与针对中国法学研究的讨论具有相关性，从根本上说是因为，我认为中国法学研究与中国现实生活中切实面对的“消费者权利”保护问题之间的关系，可以典型地说明中国法学所陷入的困境。我们将看到，一方面，中国法学对于关乎人之身体健康和生命安全的 “消费者权利”保护这个日益突显的现实问题，并没有给予应有的关注；另一方面，即使是那些有限的围绕“消费者权利”问题所进行的讨论，也都带有严重的“都市化趋向”和“部门法学科趋向”，以西方法律中的概念或法条来“裁量”或“量度”中国“消费者权利”问题上的具体现实。也就是说，在中国法学关于“消费者权利”的研究中，作为研究出发点和依凭所在、并赋予它以根本意义的“中国”这一特定时空的要素，不知不觉中被消解掉了，中国法学研究中的“中国”因此而严重缺位。
为什么“打假法律越‘完善’，造假案件越泛滥”
就“消费者权利”在中国体制方面所受关注的程度而言，我们大体上可以指出：
第一，自1983年国际消费者组织联盟把每年的3月15日确定为“国际消费者权益日”始，广州于1984年9月便成立了在当时中国影响最大的广州市消费者委员会，同年12月，中国消费者协会也正式成立。1987年9月，中国消费者协会被国际消费者组织联盟接纳为正式会员。在中国消费者权益保护组织不断发展的同时，中国有关消费者权益保护的法律法规也在不断完善。当然，消费者权益保护法不仅包括1994年1月1日实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》、一些相关的法律法规，甚至还包括分散在民事、经济、行政、刑事等法律、法规中相关的规定或条款。再者，根据《消费者权益保护法》，相关法律对消费者所享有的下述九项权利进行保护，即安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知权、受尊重和监督权。
第二，更为重要的是，中国通过每年3月15日展开的“消费者权益日”运动，国务院领导的严厉打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动的联合行动，国家食品药品监督管理局牵头并由公安部、农业部、商务部、卫生部、工商总局、质检总局、海关总署共同制定《食品药品放心工程实施方案》以及展开的各种严厉打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动的行动，最高人民法院和最高人民检察院所颁布的一批有关打假的司法解释，各省市持续开展的“百城万店无假货”和“清柜台”等活动，以及创建“购物放心店”、“放心街”、“放心市场”等活动，“消费者权益”保护的问题可以说是得到了中国各阶层应有的关注。
但是与此同时，制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动也不见收敛，反而呈现出了日益猖獗之势。一如我们所知，卫生部于2002年底公布了当年的十大食品制假售假案，国家工商行政管理总局又于2003年公布了当年的造假案例。近来，关于假冒伪劣食品的新闻，更是越来越直逼人类生存的安全底线：藏着吊白块的米粉、饱含生长素的豆芽、劣质婴儿奶粉、氨水泡制的粉丝、敌敌畏浸泡的火腿、死猪肉制作的肉松、添加工业冰醋酸的老陈醋、“福尔马林”浸泡的水发食品、工业盐腌制的泡菜、用色素养出来的红心鸡蛋，乃至韭菜、香肠、肉丸、饺子、竹笋、酱油、瓜子、果丹皮、黄花菜、饮料、烟酒等日常食品都可能含有不同程度的毒物质。
面对这种逆向发展的情势，亦即我所谓的“打假法律越‘完善’，造假案件越泛滥”的情势，我们必须做出直接且严肃的追问：为什么在打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动之法律法规越来越“完善”的情况下，为什么在打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动之运动越来越“彻底”的情况下，制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动在中国却反而呈现出日益猖獗之势？
显而易见，这是一个极具现实意义的中国法律问题和中国法学问题，或者说，这既是一个极具中国性的“问题束”，也是“消费者权利”保护问题之所以能够成为中国法学因受“现代化范式”的支配而不关注中国现实生活的典型性之所在，因为从理论上讲，其间还隐含有至少这样几个我们不得不直面的问题：
第一，制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动在中国屡禁不止并严重侵害“消费者权利”的情势，在我看来，乃是与作为发展中国家的中国，在当下世界结构之政治、经济和意识形态等因素的冲击下所必须面对的一种困境紧密相关的。这是中国在当下世界结构中的特有问题，因为在西方现代社会影响下的中国，一方面，那些以西方现代化社会之景象为基础的各种新的预期和希望；而另一方面，由这些景象而形成的对贫困和低水平生活的强烈意识，都经由现代大众传播媒介的广泛渲染和强调而变得更加突显了。这些新的预期和希望以及这种强烈的贫困意识，在既有的政治经济制度安排不可能急速扩大财富以满足大众需求的情形下，除了导致广大民众竭力想摧毁或改革那些造成匮乏的现行经济结构以外，在无法以合法的方式迅速致富的情势下，还会转换成另外一种趋势，即以“低成本”的制售假冒伪劣商品方式达致迅速致富的目的。
第二，制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动在中国的日益猖獗，在我看来，主要有这样两大趋势：一是迎合中国“都市化”和“现代化”进程而主要制售“假冒伪”的中高档时髦产品，二是抓住中国依旧是一个以农民和贫困人员为主要人口的社会而主要制售廉价的“劣”质产品，而其间则以食品和药品为重。必须承认，上述第二种趋势更是“中国”的，而且也是对消费者生命权利侵害更大的，因为我认为：
首先，中国迄今为止的消费者组织或机构都有明显的“都市化”趋向。法律法规或相关的打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动的运动也都有着明显的“都市化”趋向。因此，无论是在数据的统计上，还是在法律法规的针对性上，它们也主要是与中国的“都市化”相应和的。显而易见，这种“都市化”的趋向，在很大程度上遗忘了中国的农村和农民，归根结底中国即是由传统的“城乡二元结构”和新兴的“贫富差距结构”构成的真实社会。
其次，与上述构成鲜明对照的是，“劣”质食品和药品正在大规模地流向贫困的地区和农村。一如我们所知，“劣”质食品和药品的特征不仅是廉价，而且这些“劣”质食品和药品往往不会马上表现出它们所具有的毒害，而等到人们发现这些毒害结果时，已经对人的生命和健康造成了重大伤害。这里的要害之处在于：这些“劣”质食品和药品不仅会极容易侵害到每个正在食用食品和服用药品的中国人的身体健康和生命安全，而且更会因其价格低廉而流向低收入阶层，尤其是流向贫困的中国农民阶层。
第三，制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动在中国屡禁不止并严重侵害“消费者权利”的情势，在我看来，还涉及到中国社会转型阶段地方保护主义和地方政府监管和地方司法机构执法缺位的问题。我们可以肯定地指出，大规模的恶性食品或药品安全事件的背后，往往是相关地方政府部门在某个环节的监管出了问题。在众所周知的山西白酒中毒事件中，无疑表明了地方政府部门对工业酒精销售监管的缺位：不法商贩勾结地方政府个别官员，致使工业酒精随便售卖，然后一兑水就变成了侵害人命的散装“白酒”。这里的关键点在于：一、大规模的、专业化的、灾难性的假冒伪劣商品生产活动往往是在相关地方政府部门保护下形成的；二、售卖假冒伪劣商品的活动也往往能够得到当地工商等市场监管部门所提供的各种形式的保护（比如王海发现的大连销售伪劣电缆电线的公司正是被相关质量技术监督部门授予的“质量信得过单位”称号者）；三、地方政府部门以行政处罚代替刑事处罚，以罚代刑（比如2003年全国工商行政管理机关共查处制售假冒伪劣商品案件16.14万件，案值18.86亿元，但是移送司法机关的案件仅有191件），而这实际上是在与制假售假者进行“共谋”，纵容制假售假者在罚款的“制裁”下继续制假售假，甚至为地方部门或政府官员个人谋利益。
所有上述现象都表明，在中国保护“消费者权利”方面，一个核心的维度是中国地方政府的执法质量以及相关法律法规的针对性：这里不仅涉及到地方政府部门监管力度的问题，更重要的是如何对地方政府部门的权力本身进行制约，以及如何对地方政府部门滥用权力的做法进行追究和制裁的问题。
法学家们的“空中楼阁”
显而易见，“消费者权利”保护的问题，或者说，食品和药品安全问题，乃是中国当下所面临的一种 “活的”、日常的、每时每刻都关乎人之身体健康和生命安全的问题，更是关涉到中国在当下的特定时空中所不得不直面的一个具有中国性的“问题束”。面对这样一个问题，我认为，我们确实有必要对中国法学在这个领域中的研究状况做一番分析和检讨。根据本文的论旨及结构安排，我选择分析和检讨的，乃是CSSCI即“中文社会科学引文索引”所收录的中国法学期刊中所发表的有关消费者权利的论文。
就CSSCI历年收录的中国法学期刊而言，1994年至1998年共收录17种法学期刊：《中国法学》、《法学研究》、《中外法学》。1999年又增加4种法学期刊，2000年再增加1种。至此，CSSCI共收录了22种中国法学期刊。
在对这22种中国法学期刊进行检索以后，我们可以发现：第一，这些法学期刊（其中的18种）在这个期间共发表文章3245篇，而在篇名中直接表明讨论和研究“消费者权利”问题的论文仅有25篇。即使在这仅有的25篇文章中，在笔者看来，还有6篇论文与中国“消费者权利”保护的问题无甚关联，即《关于启动消费需求的税法思考》、《试论消费信用合同的“冷却期”制度》、《大力培育我国的教育消费市场》、《欧盟消费者销售法指令与联合国国际货物销售合同公约之比较》、《欧盟统一大市场中的消费者保护一体化研究》和《论西方消费者保护法的历史演进》等论文。在这个意义上，我们基本上可以认为，中国法学论者对中国人时刻面临着的关乎人之身体健康和生命安全的“消费者权利”保护这个现实问题，并没有给予应有的关注。
第二，再就CSSCI所收录的中国法学期刊发表的那些讨论“消费者权利”问题的论文来看，我认为，它们主要是围绕着这样几个问题展开其论述的，即如何理解“消费者”、如何界定“生活消费”、单位是否为“消费者”、“知假买假”是否可以适用《消费者权益保护法》第49条的规定等问题。因此，从这些论文讨论的重点来看，我们大体上也可以认为：
首先，这些法学论文表现出了一种与消费者组织、有关消费法律法规或打假运动相同的明显的“都市化”趋向，亦即在“现代化范式”支配下把原本复杂的中国“城乡二元结构”与“贫富差距结构”重合的社会做了一种盲目比照西方现代社会的“都市化”同质处理；从本文所选择的这一具体个案来看，那些信奉“现代化范式”的中国法学研究者实际上是把“消费者权利”当成了一个“同质”的现代性问题，进而把“消费者”视作一个“同质”的现代主体。因为无论是在案例的选择上（比如“王海打假案”、“薛萍诉北京燕莎友谊商城案”、“何山诉乐万达商行案”、“耿某诉南京中央商场案”等），还是在论题题域的限定上（比如“定式合同”、“房地产”、“电子商务”、“知假打假”等），他们都在很程度上遗忘了“消费者权利”的保护问题在中国的农村或贫困地区与在中国的发达都市或地区是截然不同的，他们在根本上忽略了“消费者权利”的保护问题实际是在中国的农村或贫困地区――归根结底是在中国的现实社会中――的重大困境。
其次，这些法学论文大都出自部门法论者（尤其是民商法论者）之手，然而值得我们注意的是，这不仅在较深的层面上表现出了中国法学在对待具体论题（比如说“消费者权利”）时往往具有的狭隘的“部门法学科趋向”（在这一方面，中国法学中的“法条主义”论者之所以研究“消费者权利”的问题，是因为他们认为这个问题是其部门法所处理的问题；而类似于“权利本位论”的论者之所以不研究这个问题，在一定意义上也是因为他们认为这个问题属于部门法），而且还在更深刻的层面上突显出了中国法学对中国现实问题的淡漠。
再次，这些法学论文所关注的在很大程度上是有关“消费者”概念的明确性、有关消费者保护法律法规体系在逻辑上的自恰性、在调整范围上的确定性、以及消费者权利在种类上的完善，而不是中国农民乃至中国人所经验的现实而具体的问题，更奢谈去研究和追问“消费者权利”在中国当下的政治经济安排或地方政府制度中，为什么总是不能得到很好保护这样的“问题束”了。
最后，这些法学论文基本上都以一种笼而统之的方式对待制售“假冒伪劣”商品这些侵害消费者权利的违法活动，而根本意识不到制售“劣”质食品和药品要比制售“假冒伪”商品更是中国人在现实生活中的“大恶”，对于广大只能消费廉价食品和药品的贫困农民来说，尤其如此。
从以上分析我们可以看出：在“现代化范式”的支配下，中国论者所关注的更可能是宏大的、民主和法治，而不太可能是与中国农民乃至中国人的生活紧密相关的地方政府和司法的品质；更可能是中国“都市化”浪潮中的城市居民的利益或中国受全球化浪潮的冲击而生成的各种新型权利，而不太可能是中国“城乡二元结构”和“贫富差距结构”下的广大中国农民或贫困者之身体健康和生命安全的切实权利；更可能是“大写”的人权，而不太可能是 “活的”、日常的、每时每刻都关乎到人之身体健康和生命安全的具体权利；更可能是西方式的“陌生人社会”预设下对法律的配置和普遍运用，而不太可能是中国“陌生人社会”和“熟人社会”同时共存的情形下所导致的更为复杂的问题；更可能是法律体系的逻辑和注释，而不太可能是赋予这种逻辑或注释以生命力的中国农民乃至中国人所经验的现实且具体的生活。
法律赋予我们的权利是有限制的，消费者权也不例外。消费者在行使权利时如果超越了法律规定的限制，那么其消费行为便成了过错，就要承担相应的责任。法律赋予消费者的权利是对消费活动中处于弱势地位的消费者的一种倾斜保护。但是消费者的消费权利不能无限制的行使，从而侵犯经营者权利。本文就消费者与经营者权利的边界界定问题进行了探讨。
一、权利冲突与消费者权的法律边界
（一）权利冲突及其原因消费者权利的法律边界包括法律内部边界和外部边界，内部边界是指消费者相对于经营者、政府、社会组织等义务主体的权利限度，其基本含义是在法律所允许的最大范围内某些消费权利是可以自由行使的，并且可以收到权利仲裁调解机构的权利行使辅助；而外部边界则是指消费者权利与其他主体相关权利之间的区分。消费者权利的边界超越就会引发权利冲突。
当前权利冲突已经在消费生活、法律生活中普遍化。权利涉及到人与人的关系，它是对人在社会中所得利益的认可和保护，权利冲突就是人与人的冲突，是由人的利益侵犯行为引发的。因此，权利冲突的本质就是利益冲突。
权利冲突的原因主要有：人与人的利益冲突；社会资源的有限性；权利限制性；规则的模糊性；责任与权利的不易界定性等。
（二）消费者权利与经营者经营自由经营者的经营自由与消费者权益之间的矛盾是权利冲突的根源所在。该矛盾宏观方面是指消费者权利保障的不确定性与经营者经营自由度的不确定性。在实际消费活动中主要表现是消费者权利保护与特定经营者行为自由维护之间的冲突。
消费者权益包括知情权、自由选择权、公平交易权、求偿权、监督权等。经营者经营自由同消费者权利受法律保障一样受到法律的维护。市场经济中经营者作为经营个体有相当程度的自由，包括经营地址自由、经营时间自由、经营方式自由、私生活不被打扰的自由等众多自由权利，同时我国法律还赋予了依法自主定价权、依法结社权、平等竞争权、公平交易权等，这些都是属于经营者个体基本自由的构成部分。
消费者权益保护法就消费者权利与经营者自由权利都做了相关规定，力求对消费者的权利与经营者的经营自由权予以平衡对待。
（三）权利冲突的解决关于权利冲突的解决，目前法律界主要坚持四项原则说法，分别是；一权利边界说，主要内容是权利有其行使界限。而且权利边界可以通过司法解释、社会习俗、立法完善来划定，划定权利界限以后在行使权利的时候守望边界就会减少权利冲突。二是权利位阶说，主要内容是将权利进行位阶划分。该学说针对权利的交叉现象，主张根据权利的价值来排列权利，法益较大的权利优先。三是合理义务损害说，主要内容是主张容忍他人合理损害作为一项权利人义务被列入法。该学说认为为了维护社会安定，法律应该规定行为人对造成他人的合理损害不承担责任。四是利益均衡说，主要内容是权利体系中存在着权利差别，各种权利的类型不可能均得到均等的保护，所以解决权利冲突不能够只参照权利的价值衡量，而是进行个案分析。
上述的四种学说都有其可取之处。对于权利冲突的解决，首先要明确消费者权利的保护范围及经营者自由，经营者的义务规定也要考虑其可行性。例如，第三人加害消费者时，经营者场所安全责任的合理边界包括：防范设施有效、警示明确醒目、制止侵害果敢、保全证据妥善等，与此个案中经营者对消费者及相关公众应负有合理范围内的安全保障责任。
针对消费者知情权与经营者商业专利保密权等的冲突，协调该冲突应严格各自的权利边界并坚持个案利益衡量原则。如在许多合同纠纷中合同服务条款中规定的义务履行告知问题，于此类个案中的消费者知情权是被法律保障的，消费者针对经营者条款履行而未被告知的消费权利受到侵害的冲突，进行起诉是合理的。但是还要考虑到经营者自由权，保证消费者知情权与经营者经营自由权之间的平衡。
消费者或经营者受到合理轻微损害的冲突，我国法律鼓励消费者借助法律维权。消费者权益受损是受到法律保护的。但是有些情况下，这个界限会有相关调整，消费者要承担容忍合理损害的义务。我国法律之所以要求消费者承担一定的合理损害义务，是因为在市场经济中赋予消费者权过多保护，会影响到生产经营者的生产经营积极性，也会在损害经营者利益的同时推动经营者不合理转嫁损害，将消费者置于不公平地位。
二、权利不得滥用与消费者权的法律边界
消费者权的法律界限问题还涉及到权利不滥用原则。我国《宪法》中明确规定了“公民在行使权利的时候，不得损害国家、集体、社会利益及其他公民的权利。”该规定即对权利不滥用原则的法律规定。
消费者权滥用主要表现为：消费者行使权利的时候故意损害他人权利；以直接有害他人的方式行使权利；行为人给别人造成的损害大于权利行使所得利益；行使权利脱离立法目的等。消费者恶意退货行为便是一种消费者权滥用行为。消费者恶意退货行为实际是对经营者合法权益的损害，属于消费者权利的滥用。消费者权滥用同样会损害到经营者的整体利益，所以国家法律中严格限制消费者反悔权的行使，以从源头上防止消费者权利的滥用。
权利滥用要承担一定的法律后果，主要根据滥用程度来决定消费者所负的责任。其法律后果主要包括：消费行为无效、消费者权利被限制、损害赔偿，甚至严重的消费者权滥用要负相应的刑事责任。因此，消费者在行使权利的时候要考虑他人的利益，并且在权利行使正确时虚心接受别人的表扬，权利行使对他人构成侵权时要虚心接受批评。消费者要保证消费者权的行使，杜绝权利滥用的情况。
三、消费者权限制
消费者权主要受实体性限制与程序性限制，其中程序性限制主要是对消费者的诉讼行为要受到法律程序限制，对于恶意滥诉或者有敲诈企图的诉讼，法院不予应诉。
（一）消费者权的程序性限制消费者在遭受到消费侵权的时候，可以通过正当的法律程序获得相应的赔偿。在向法院起诉是消费者的一项重要的权利，但是要接受相应的侵权案件审查，该项活动就是对消费者权的程序限制。
法律实施过程中有行政机关、社会团体、私人等共同执行法律。消费者维权有时要诉诸于行政机关，但是有时对于一些个案，行政机关由于自身的体制缺陷无法有效处理消费侵权案件。这时需要消费者进行公益诉讼，也可以通过私人或公益社团进行调节。
需要注意的是，消费公益诉讼当时会产生负面影响，比如会出现滥诉现象，一些消费者追求高额赔偿，在无法获得期望赔偿金的情况下会不断选择公益诉讼进行起诉，这样会影响诉讼工作的正常进行，出现滥诉。
（二）消费者权的实体性限制在实体法中，侵权责任法会起到保证消费者权利的作用。此外还有消费活动中的消费合同也能保证消费者权利。经营者使用的消费合同中不得包含对消费者不公平的条款。同时违反合同的一方都要承担违约责任。
消费者权受到的实体限制就在消费侵权归责制度上显现出来。在处理侵权案件的时候侵权责任的界定涉及侵权行为、损害事实、侵权行为与损害事实之间的因果关系等。
过错责任主要是针对主观犯错进行归责，即侵权案件中被告是否要承担责任，主要参考被告是否主观犯错。我国的侵权责任法主要是通过过错归责实现对个体的维护，实现个体与个体之间的利益平衡。在过错归责原则下，经营者只对过错行为负责，该原则充分保证了经营者权利。
我国立法在确定平行进口的合法性问题时,应从两大理论分歧入手,结合商标的功能,以及商标法的立法宗旨这两个方面,综合加以考虑。原则上禁止平行进口,同时有限制地适用商标权国际(或区域)穷竭原则,在一定条件下允许平行进口。
当代国际贸易竞争日趋激烈,各国之间的贸易攻防战可谓此起彼伏。平行进口,作为一个与知识产权密切相关的国际贸易问题,既是国际贸易竞争中的焦点问题之一,也是知识产权法学界长期讨论且颇有争议的棘手问题之一,在我国立法中尚属空白。随着经济全球化的发展,特别是在我国加入WTO之后,平行进口问题将越来越频繁地出现在我国的进出口贸易中,由此引发的法律争议也会尖锐地摆在我们面前。所以,在我国知识产权立法与司法实践中如何解决这一问题将变刻不容缓。
一、平行进口的概念
平行进口亦称为灰色市场,我国学者对其定义有一定的差别。一些学者的定义是:一国未被授权的进口商未经商标权人许可,进口并出售带有相同商标的商品。[1]还有学者定义为:在外国商标权人授权国内商标被许可人(以下简称商)使用其商标制造或经销其特定商品的情况下,其他未经授权使用其商标的国内经销商(下简称非商)通过外国商标权人或第三人合法进口外国商标权人或其授权厂商制造或销售的同牌名商品并在国内销售,从而形成商与非商在国内市场因商标正面竞争的现象,对此现象称之为平行进口。[2]根据第二种定义,必须有被授权商的先行使用或进口的事实,才存在非商的平行进口问题。而根据第一种定义,则没有这样一个前提条件。笔者认为,根据国外诸多国家的立法及实践,只要本国存在商标权人,第三人未经其许可将标有其商标的商品进口到国内就构成平行进口,不管事实上是否存在商标被许可人的先行使用或进口。笔者比较赞同第一种定义法,不过既无先行进口,何来平行进口?所以笔者认为使用灰色市场这个概念似乎更恰当些。
笔者认为,所谓平行进口,是指当某一商标在两个或两个以上国家注册获得法律保护时,一国未被授权的进口商直接或间接从外国商标权人手中合法购得标有其商标的商品并未经本国商标权人许可输入本国销售的行为。在平行进口关系中,有三方基本当事人,即:外国商标权人、本国商标权人、未经授权的进口商(非商)。
平行进口的上述定义表明:(1)平行进口商进口的商品必须是国外商标权人生产或销售的同牌名正宗商品。(2)平行进口以非商合法取得标的物以及进口的标的物合法为前提。若平行进口的商品系非法取得或为非法商品,则这种进口将因其明显违反国家相应的法律而受到制裁。因此,这种非法进口同牌名商品是否构成商标侵权已无讨论的意义了。
二、在平行进口问题上的两大理论分歧
在国际贸易中,出于经济和法律的考虑,有关平行进口的合理性、合法性问题,特别是合法性问题,即平行进口是否构成对进口国当事人商标权的侵犯,成为国际贸易领域及知识产权法学界长期以来争论不休的问题。在这一问题上存在着商标权地域性理论与商标权穷竭理论之争。
反对平行进口者的主要理论依据是商标权地域性理论。该理论认为,商标在哪国注册,其所有人的独占权利就应在哪国受到法律保护。因此,未经所有人或被许可使用人同意的平行进口是对进口国商标权人权利的侵犯。而且,商标权根据每一国家的商标法而成为一个独立的权利存在,其合法作用除了标示商品(或服务)的来源及其信誉外,在不同的国家事实上具有不同的意义。特别是当商标使用权发生域外转让时,商标权代表着被许可使用人开发出的独立信誉。为了建立这种信誉,被许可人做出了额外的努力,付出了相当的费用。保护这种独立的信誉,就是商标权地域原则之所以产生的基础,平行进口无疑将使被许可人的这种独立的权利利益受到损害。[3]
反对平行进口者还认为,从经济上看:(1)消费者对灰色市场的存在几乎一无所知,面对市场上价格悬殊而商标相同的商品,消费者会感到茫然。平行进口的商品通常只具备商家提供的服务和担保,不具备厂家提供的服务和担保,消费者通常并不知道或不可能注意到这些差别,特别是由于各国具体情况不同,即使同一商标的商品,在质量上也可能存在差异,因而,平行进口可能使消费者对同一商标但不同来源的商品产生判断和选择上的困难。如果平行进口商品存在质量缺陷,而又没有明确标示出商品来源,消费者就会因无从识别而遭受其害。(2)由于平行进口的货物在质量、售后服务以及担保方面和厂商提供的服务和担保不同,由此引起消费者的不满将直接损及国内商标所有人或使用权人的良好信誉。
赞成平行进口者的理论依据则是商标权穷竭理论,该理论认为:只要商标权所有人或被许可使用人曾经同意将标有其商标的商品投入市场,那么该商标权所有人及被许可使用人就丧失了对它的控制,其权利已经用尽。任何人合法取得该批商品后再如何转销,商标权人无权干涉。因此,平行进口是合法的,不构成对商标权的侵犯。
关键词:金融消费者;保护;法律制度
一、金融消费者的涵义
我国银监会、保监会、证监部门对于金融消费者的金融消费者的概念和范围的界定没有统一规定。日本将金融消费者界定为“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位，为金融需要购买、使用金融产品或接受金融服务的主体”。可以这样理解，金融消费者是自然人，他与金融机构之间的交易行为实质上是为了个人或家庭的生活需要而购买金融产品或接受金融服务。
二、我国金融消费者保护存在的问题
(一)法律不健全使消费者保护缺乏依据
现行的金融立法多侧重金融机构的安全与效益，对金融消费者保护方面少于规定。我国没有专门的金融消费者保护立法，目前仅有的法律依据是《消费者权益保护法》和《合同法》，然而这两部法律中并没有对金融消费者保护的概念，更没有如信息披露、权利救济等保护金融消费者权益的具体规定。
(二)“混业商品”的保护缺位
随着金融业产品不断创新，银行、保险公司和证券公司推出了兼具多重特质的“混业商品”，混业商品的独特优势使其成为金融消费者热衷购买的商品。①然而我国的机构监管模式下，各机构往往按照各自所属监管部门的要求来销售金融产品、提供金融服务，从而“混业商品”与相对于单一功能的消费者保护机构之间就出现了保护缺位，以至于真正出现纠纷时，如何解决成为难题。
(三)金融交易中信息不对称损害消费者权益
相较于金融机构，金融消费者在产品性质、价格以及质量等方面存在信息劣势。一些金融机构避重就轻，少披露或不披露对金融商品销售不利的信息。如在一些金融机构工作人员向消费者推荐产品时，不披露或介绍时对产品风险一笔带过，一味鼓吹其收益，误导消费者做出不当的购买决定。②
(四)金融消费者金融专业知识缺乏
随着金融商品和服务逐步由储蓄、保险、股票向投资、理财、信托转移，金融消费者面临着更高的专业壁垒，对金融知能的要求更高，不仅需要具备金融常识，了解金融法律法规，还需要学习使用金融工具，熟悉金融市场运作。然而，目前我国数量呈现爆发式增长的金融消费者普遍缺乏金融专业知识，尤其是受教育水平低收入消费者人群。这些消费者仅凭有限的了解做出购买金融产品的决定，往往出现利益受损的后果。
三、我国金融消费者保护制度的完善建议
(一)健全金融消费者保护立法
在现行金融立法中，明确保护消费者的目标，增加金融消费者的民事权利，金融机构诚信、保密义务以及金融机构民事责任承担的内容。在基本法律中规定金融消费者的保护原则、含义、范围等内容，在一般法律中，对程序性问题和基本制度问题作出详细规定。未来制定专门性法律法规，如《金融消费者权益保护法》，以更深入、更广泛地统一保护金融消费者。增加金融消费者保护的。另外，建议针对近期在金融领域迅猛发展的互联网金融中出现金融创新业务，尽快修订现有法规或制定专门法规，以满足互联网时代的金融创新要求。
(二)建立金融消费者保护机构间协调机制
分业监管体制下，“一行三会”设立了各自的金融消费者权益保护机构，但机构间职责分工不清楚，联系较为薄弱，亟待建立各保护机构之间协调机制。③建议通过国务院立法形式规定金融监管协调机制的实施细则，确立该机制的国务院领导地位和中国人民银行的“牵头”作用，将金融消费者保护列为金融监管协调机制的目标之一。
(三)完善金融机构信息披露义务
应学习西方国家成熟的信息披露制度，强调金融机构对金融商品的说明义务、金融风险的揭示义务、和对涉及消费者重要权利事项的告知义务。制定各领域信息披露义务的履行标准，包括真实、准确、完整性标准、易于理解性标准、时间性标准等。加大对违法行为的行政处罚和刑事制裁力度，确立民事赔偿责任，并加强执法力度，以保护金融消费者的知情权。
(四)加强消费者金融教育
建立“金融监管机构及各派出机构总体协调、协会全程协助、服务机构直接负责”的三位一体机制，为消费者提供公正的，系统的，实用的金融知识教育和咨询服务。④充分利用电视、网络、手机短信平台等多媒体渠道，引导消费者识别金融产品设计、销售各环节的金融风险。针对规模庞大的网民，可以通过开设并维护金融教育网站，为网民提供开放式的图文并茂的免费金融教育活动。
作者:马越 单位:上海海事大学法学院
注释:
①林玲．我国金融消费者权益保护法律问题研究［D］．上海社会科学院硕士学位论文，2014．5．
②赵煊．金融消费者保护理论研究［D］．山东大学硕士学位论文，2012．5．
论文关键词 消费者 消费者权利 立法
一、消费者权利保护的概述
消费者权利的提出,最早出自1962年3月15日,时任美国总统的肯尼迪在美国国会发表的《关于保护消费者权利的总统特别咨文》,其中提出消费者有四项权利:获得商品安全保障的权利;获得正确的商品信息资料的权利;对商品自由选择的权利;提出消费者意见的权利。自此该四项权利得到了广大国家的认可,并且极大推动了消费者运动的发展。3月15日后来也在1983年被消费者联盟组织将其确定为“国际消费者日”。消费者权利的提出,实际上是商品经济发展到市场经济的必然结果。在市场经济条件下分化出独立的主体:经营者、消费者,而他们的利益却往往发生冲突,在一定程度上可以说是相互对立的。而就社会经济的发展来说,最终的动力在于消费者的消费需求,因此人们在观念上逐渐认识到消费者的重要。并且现实中消费者受侵害的事件屡有发生,因此越来越多的人认识到了保护消费者的重要性。
就我国来说,消费者运动起步是比较晚的。在改革开放以前,我国长期实行高度集中的行政经济体制,消费者运动并未开展。改革开放以后,商品经济极大发展,同时也带来了消费者问题,于是人们的维权意识逐渐被催醒,1984年全国性的消费者组织——中国消费者协会在北京成立。消费者运动也比较迅速地在我国开展起来。
随着经济不断的发展,风起云涌般的消费者运动,二十世纪五十年代提出“消费者”思想,在二十世纪六十年代终于形成“消费者权利”概念。现今各国消费者运动无不高扬消费者权利的大旗,而保护消费者权利已成为各国消费者政策的核心和理论基础。
二、现行法律规定中存在的问题
(一)现行消费者权利的范围过于狭窄我国《消费者权益保护法》在第二章中专门规定了九项消费者权利,具体包括:安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、受教育权、受尊重权、批评监督权。这九项权利。并且随着经济的进一步发展,人们维权意识的进一步提高,以列举方式提出的九项消费者的权利已不能全面的保障消费者的权利。
1.关于消费者个人信息权现代市场经济的迅速发展,特别是随着网络化的发展,个人信息越来越多的为不同机构因不同目的而采集、使用,与此同时,开始出现了消费者的个人信息被恶意利用、篡改利用的情况,严重扰乱了消费者个人正常的生活作息。消费者的个人信息包括消费者的姓名,性别,职业,学历,联系方式(家庭地址、电话、E-mail),婚姻状况,收入和财产状况,指纹,血型,病史等可以识别消费者个人的所有信息。 这些个人信息本应用于为消费者服务,但在现实生活中,往往出现给人信息被滥用的现象。
新浪报道的一则新闻就是如此。1个淘宝差评引发上百骚扰电话:曝网上购物软肋 就是一个例证:某淘宝买家收到在淘宝店“美橙名表折扣”买的一块手表。由于商家送货严重延迟,并且销售的是假货,他在评价体系里给了一个“差评”。但随后该买家便收到一条匿名恐吓短信,不过于并没有理会。随后,他的手机上开始出现大量骚扰电话。之后他安装了一个手机过滤软件,总共拦截了100余个骚扰电话。除了一声响就挂的骚扰电话,也不断有“撤销中差评后停止呼叫!否则呼死你!永不停止!”类似的短信发至于的手机中。于是,该买家将交易编号等信息发送给淘宝客服,等待处理情况的反馈。经反馈后,骚扰电话停止了。但是威胁短信仍然继续发送。
以上案例便是一例典型的侵犯消费者个人信息权的案例。现实生活中,侵犯消费者个人信息权的案例简直是不胜枚举。比如购房的业主电话号码以及相关信息被开发商打包卖给装修公司,比如个人手机常常受到各种推销短信及电话,等等,这些现实中的案例无一例外地提醒我们,在当下信息时代对于消费者个人信息的保护是十分必要并且紧迫的。
2.关于消费者知情权消费者的知情权包括了权利行使的两种形态:一是根据法律对经营者强制说明义务(如商品标示)的规定,消费者消极接受信息;二是消费者在不明了的情况下,主动向经营者询问商品或服务的有关情况。也就是说我国消费者知情权包含经营者“告知”与消费者“获知”这两个方面的内容。
消费者获取消费信息有二种途径:一是通过自己“搜寻”获取;二是通过经营者获取。自己要想成功搜寻信息,需要满足几个条件,第一,自己本身就有一定的信息储备,具备“搜寻”信息的能力,第二,搜寻信息的成本不会太高,比方说你去买一辆奔驰轿车,也许你会花上几个月甚至几年的时间去搜寻相关信息,因为相对于买一辆奔驰车所付出的代价,前期搜寻信息的成本大多数人都会忽略不计。
第二种获取消费信息的途径:通过经营者获取。但是从经营者获取也往往遇到障碍。在电脑城买电脑时,销售员总会拿出一堆专业数据,现实电脑的品质如何的好。对大多数不甚懂行的消费者来说,我们是无法通过这些数据来了解该电脑品质究竟如何。从法律上讲,消费者的知情权得到了保护,经营者也尽到了义务。经营者即使是尽到了真实的说明义务,但是其透露的信息是其全部所知吗?或者其透露的信息是关键信息吗?
经营者已经严格履行了告知义务。但是仍然存在信息不对称的现象。那么法律是否要进一步加重经营者本来就已经较为严苛的告知义务呢?经营者到底要尽到怎样的告知义务才算其履行了法律义务呢?
(二)消费者权利救济的途径狭窄在我国,消费者权利被侵犯后,消费者可以自己与经营者协商解决,也可以到当地的消费者权益保护协会寻求帮助,还可以寻求法律帮助。看似全面的权利救济措施,实际上往往不能发挥出应有的作用。
首先是与经营者协商,这一办法只有在经营者比较诚信时才能够发生作用,但是销售假冒伪劣商品的商家,往往缺乏诚信,所以,消费者往往不能在协商中取得满意的结果。其次是寻求消费者权益保护协会的帮助,有了消费者权益保护协会的支持,消费者的弱势地位稍有改善,但是消费者权益保护协会毕竟不是官方组织,没有执法权力,对不良商家的威慑力有限,所以对消费者的帮助也是有限的。最后是寻求法律的帮助,即向法院。这看似是一个好的途径,但实际操作中却存在问题。诉讼程序比较烦琐,消费者精力有限,不愿在这上面浪费过多精力。这一系列原因造成了权利受损的消费者不能维权,不愿维权,这也进一步造成了经营者肆无忌惮的侵害消费者权利。
三、关于强化消费者权利法律保护立法方面的建议
(一)扩大消费者权利的范围上文已经说过,经过近二十年的发展,仅靠列举的消费者的九项权利,很难满足现代社会,对消费者权利保护的需求。所以,一方面,应该通过司法解释的方式,对这九项权利予以扩大解释,详细阐述各项权利的具体权能,这样一来,既可以使消费者更清楚的认识到自己的权利,又方便法院在具体案件中的裁判活动;另一方面,扩大消费者的权利范围,随着社会发展,有些在之前并不受关注的领域逐渐变得重要起来,这就需要立法及时予以体现,以更好保护个体的权利。比如上文提到的消费者的个人信息的权利就应当被纳入保护的范围,因为在互联网时代,个人信息也是十分重要的资源,有必要予以完善的保护。
(二)加强侵权责任的承担制度这里所说的侵权责任的承担,主要是指惩罚性赔偿机制。所谓的惩罚性损害赔偿,就是侵权行为人恶意实施该行为,或者对行为有重大过失时,以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的,法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时,还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。 惩罚性补偿责任不同于民法中的补偿性责任,在民法中,民事责任指民法规定的对民事违法行为采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式,故民事责任的功能主要是对受害人权利的恢复与赔偿,即在于补救(补偿)。而惩罚性赔偿责任是指与民法中的补偿性责任相对的一种救济模式,而不能与刑法中的“惩罚”相等同。
在市场交易过程中,基于利益主体的假设和理性经济人的假设,各个主体都有自己的利益,并且都有使自己利益最大化的冲动,并采取一定的行为使得自己的利益最大化。 通常,经营者的行为是在经过计算成本和收益比后得出的,这里我们姑且不考虑道德的因素。如果经营者违法,那么他要计算一旦违法行为受到惩罚,他将承受多大的损失,可是,受罚还有一个概率和数额的问题,如果受罚的概率很低,受罚的数额很小那么在同其违法行为获得的收益相比较后他自然很清楚会选择哪一种行为。所以,决定人类社会选择的根本,在于预期与估计的行为结果在收益上大于实施行为支付的成本。经济主体之所以会选择经济违法行为,无疑也是为了追求一定的利益。
既然,经营者侵犯消费者的利益其本身是出于成本收益的计算后选择的行为,那么,很显然,要使得经营者不违法,必须加重其违法成本,使得外部性内在化。若何使外部性内在化,笔者以为,实施惩罚性赔偿责任将会很有助益。就目前《消费者权益保护法》第49条中的双倍赔偿的具体实效来看,仅限于商品价格的双倍赔偿显得过于僵硬,而无法实现惩罚性赔偿金制度的正常功能。在大多数情况下显得标准偏低,难以对违法行为形成有效制约。 所以可以考虑对消费者的损失实施双倍赔偿,以起到对经营者的警示作用。
[论文摘要]知情权是消费者的一项基础性权利，是消费者取得其他权利的重要保障，是消费者完成自身消费活动的前提条件。消费者知情权的义务主体不再局限于传统的义务主体——生产经营者，在一些公用企业的公益合同中，政府作为一种特殊的义务主体，其在消费者特殊领域的消费活动中的特殊地位不容忽视。此外，媒体以及其他组织也承担着越来越多的消费者知情权义务。
[论文关键词]消费者知情权 义务主体 消费者
一、前言
消费者知情权是消费者获取法律规定的商品和服务有关信息的权利。它是消费者取得其他权利的重要保障，是消费者维护其在消费过程中的人身和财产安全、实现公平交易、自由选择的前提条件。消费者只有在知情权得到有效保护的情况下，才能妥善选择商品、服务以及交易对象，减少因信息不对称而给处于弱势地位的消费者带来权利损害。在一般的有关消费者促销费活动的民事合同中，生产经营者在市场交易过程中处于一种信息优势地位，再加之消费者自身知识的匮乏和能力的限制，使得消费者处于一种自然弱势地位，法律虽然有规定经营者披露产品信息的义务，事实上他们往往难以客观公正的将产品所有有用信息告知消费者。在特殊的消费者消费活动，主要是与政府有密切关系的公用企业产生的公益合同中，消费者处于一种更加弱势的地位，交易的另一方不仅仅是处于行业领先甚至市场垄断地位的公用企业，往往还包括国家或政府施加的力量，使得这种合同具有特殊性，公用企业当然有披露产品信息的义务，但是国家或政府在这一合同中的地位值得探讨，在一些情况下，比如国家或政府推出一些政策要求这些企业临时做出调整，那么其应当与其政策所涉及的相关企业共同履行相应的告知义务，以保障消费者的正当权益。这时，市场活动中，消费者知情权的义务主体不再限于生产经营者，还包括行政主体等。
二、消费者知情权的历史考察
知情权，又称了解权或咨讯权，一般认为是由美国新闻记者肯特·库伯在1945年的一次演讲中首次提出的，其基本含义是公民有权知道他应该知道的东西。作为保护和扩大新闻自由的护身符。知情权是一个逐步被大家接受的过程，由萌芽到发展以致后来的完善，无不是社会公众与掌握信息的一方力量做斗争的结果。
随着经济和社会的发展和二战后市场秩序的完善，知情权逐渐被引入到市场经济领域，将知情权引入消费者领域的，是美国前总统肯尼迪，他在1962年3月15日做的《关于保护消费者利益的国情咨文》中提到消费者的4大权利，其中之一便是消费者知情权。作为当时经济最为发达国力最为强盛的美国，其国内市场的一举一动都为世界所关注，肯尼迪提出的消费者权利保护问题当然也受到世界范围的关注。1964年，国际消费者组织联盟提出了包括消费者知情权在内的消费者8大权力。此后一部分发达和发展中国家通过立法保护各项消费者权利。1985年4月联合国大会通过了《联合国保护消费者准则》，将“使消费者获得足够的资讯，能依其希望及需要作出之情的选择”的权利进行确认，这也标志着消费者知情权的保护得到了世界范围内的认可并不断扩充消费者的正当权益。我国1993年制定的《消费者权益保护法》中言明消费者包括知情权在内的9项权利。其中《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”
知情权作为消费者享有的一项基础性权利，是消费者完成自身消费活动的前提条件。对消费者知情权的保护能够起到事先控制消费风险的作用，改善消费者在信息不对称状态下的不利地位，从而防患于未然，尽可能避免消费者为了解决消费纠纷而耗费不必要的人力和物力。因此，对消费者知情权应该更多地体现为事前的保护，而非事后的救济，否则有违法律设置知情权的初衷。对消费者知情权的事前保护除了要求生产者、经营者履行相关交易信息的披露义务之外，还要求政府积极发挥作用，加强市场管理，及时为消费者提供真实的消费信息和必要的消费知识。
三、消费者知情权的义务主体
（一）生产经营者
生产经营者即商家是消费者知情权中最传统的义务主体，自古代法买卖契约中存在的卖方应如实告知所出卖之物使买方知悉标的物的必要情况开始，商家就成为最早的消费者知情权义务主体。商家的义务主要集中在以诚实信用为核心的告知义务、瑕疵担保义务等，这一时期还没有形式意义上消费者知情权，消费者知情权隐含在民事法律关系中的“诚实信用原则”里。值得一提的是，作为义务主体的商家告知义务范畴极广，也是个发展中的概念，《罗马法》时代的瑕疵公示早已不能满足现代法律要求，告知义务不仅要说明商品潜在的隐患，而且要依法将商品原料构成、加工方法等给予公示，诚然商业秘密和知识产权同时也是对告知义务的合理限制。商家作为义务主体，除了《消费者权益保护法》等规定的义务外，还应当承担社会责任，比如，使用新型节能材料、采用降低污染的生产方法等。
（二）政府
政府作为一个特殊的消费者知情权的义务主体，越来越为公众所重视，作为义务主体的政府在消费者知情权中扮演着三重角色。首先，政府在国有公司中的角色是股东；政府作为国有企业的股东之一，有参与国有企业决策的权利，现实中政府较少参与国有企业制定具体的经营策略，主要由企业的直接管理者来制定和实施。然后，政府在《产品质量法》中的角色是监督者；作为一个监督者角色的政府，往往由于其控股的国有企业就是某一领域标准的制定者，其监督者的角色在这一方面大打折扣，往往更多地监督一些民营企业而缺少对大型企业特别是国有企业的监督管控。最后，政府在现代消费者知情权保护中扮演主要的义务主体。随着经济的深入发展和政府职能向服务型转变，政府在现代消费者知情权保护中扮演者越来越重要的义务主体。作为义务主体，也就意味着要承担义务缺失时应当承担的责任，政府也不例外，特别是与政府关系密切的公用企业，其对社会公众的影响最大，关系最为紧密。
据国家工商总局消费者权益保护司介绍，公用企业侵权是目前消费者反映的一大热点问题。如邮电通信企业强行为用户配发电话机并收取不合理费用，电力部门强迫用户购买其指定的电表并强制最低消费，自来水公司强迫用户购买其指定的给水设备和水表，手机通讯价目繁多且价位居高不下，航空服务晚点频繁而不承担相应损害赔偿责任，天然气价格制定过程不合理……各种垄断行为严重侵害了消费者的合法权益。
公用企业自身有履行对消费者知情权的义务，同时，政府对这些公用企业施加的政策性规定也应当履行好对消费者的告知义务，以保证消费者的知情权。
（三）媒体
媒体不仅在现代社会扮演着重要的角色，其作为最新发展起来的义务主体在市场经济活动中也扮演着越来越重要的角色：首先，媒体是消费者知情权主要的公示者；然后，媒体是商家主要的广告商，成为商家重要的利益体；再次，媒体是知情权重要的监督者，肩负着保障消费者权益咽喉的作用；最后，媒体是消费的重要引导者，如《消费导报》、《购物指南》等。虽然媒体是消费者知情权的义务主体，但是，其不同的行为所承担的法律后果是不同的。媒体出于社会公益，对一些市场上的产品进行深入介绍时，造成的消费者权利损害不应当承担责任；但如果是为了利益，对产品进行广告宣传，由此造成的消费者权利损害，相关媒体是要承担责任的。
（四）其他组织
主要包括非政府组织，如消费者协会、各种公益性组织、民间组织等。这类组织在维护消费者权利的过程中发挥着不可替代的作用，他们作为消费者知情权的义务主体，更多的是一种公益性质的主动的来承担保护消费者的义务，不是法律强制规定的。政府应当承认市场失灵和政府失灵，培育民间力量，将对生产经营者监督的一部分职权转移给社会力量，自身集中精力于宏观事务。
论文摘要：商标法是在商标权人的垄断利益与社会公共利益之间进行利益衡量、选择和整合以实现一种利益平衡的制度安排。为实现这种平衡，在商标法的制度设计上，商标权的保护不仅是为保护商标所有人的利益，同时也要注重对消费者权利、在先权利的保护，对商标权进行适当的限制，维护公平的市场竞争秩序，最终达到保护社会公共利益的目的。
在商标法中，法律调整的利益关系可以分为商标权人的垄断利益和其他利益主体的利益，其中后者被泛称为社会公共利益。商标权的保护不仅是为保护商标所有人的利益，同时也注重对消费者权利、在先权利的保护，对商标权进行适当的限制，维护公平的市场竞争秩序，最终达到保护社会公共利益的目的。虽然商标法的内容并不全部限于这种商标权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡，但是，这种平衡仍然是最核心和最具有实质性的内容，是商标法在社会有效运行的基础和保障。商标法通过一系列的制度安排，大体维持了在商标权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡。
一、商标权与消费者权利之间的平衡
商标所有人与消费者之间的关系一方面具有利益的趋同性。对于商标所有人而言，商标带来的利益主要体现为引导消费者区分其所提供的商品和服务与其他生产经营者所提供的商品和服务之间的区别，并购买以使其获利；对于消费者而言，其利益则来自于运用商标来识别不同的商品，从而降低了购买成本。消费者在商品的使用过程中对商品品质的认可逐渐转化为对商标品质的认可。而这一转化正是商品生产经营者使用商标所追求的效果。因此，商标成为二者相互依赖以实现自身利益的桥梁，购销双方都希望维护商标的稳定性。但另一方面商标所有人与消费者之间又存在着利益的冲突性。消费者对商标的认同源于对商品品质的认可，但商标品质不完全与商品品质相符。为了降低成本，生产经营者有可能利用优质商标来销售品质较差的商品。此时，商标对消费者的引导价值就会降低，甚至产生误导，消费者的利益必然受到损害。
保护消费者权益是商标法的重要公共利益目标。如果商标保护脱离了消费者利益，那么商标的作用将无法发挥，商标制度将失去其存在的基础。商标法在保护商标权的同时，法律要求商标权人必须保证商品质量，维护商标信誉，以保障消费者的权益。中国商标法对消费者权益的保护主要体现在：
1.保障消费者免于被混淆或者欺骗。商标法在确保商标所代表的商品来源一致和质量一致的基础之上保护消费者利益。商标管理机关有权对使用注册商标的商品或者服务的质量进行监督检查。如果使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者，各级工商行政管理部门有权依法进行处罚。
2.就商标许可而言，强调许可人对商品质量和性质的控制。从商标权本身来看，商标权人在享有商标专用权的同时，也承担了担保所有合法带有统一商标的商品应具有相同质量的义务。防止商标在使用许可时发生质量问题，是商标法关注的一个重要方面。《商标法》第40条规定要求商标使用许可合同的许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上表明被许可人的名称和商品产地。
3.从商标侵权制度来看，商标法同样关注对消费者的保护。商标法是根据商标对消费者的影响而定义商标侵权的，判断商标侵权时普遍适用的“混淆标准”就是看被控人侵权对相同或类似商标的使用是否有可能会给公众带来混淆，最终即是以消费者利益为评判标准的。
二、商标权与在先权利之间的平衡
在先权利是指在商标注册申请日前已经依法产生的民事权利。注册商标专用权与著作权等其他在先知识产权和其他民事权利易于发生权利冲突。商标权注册人为了增加商标的显著性、可识别性和美誉度，会善意或恶意地使用已经具有一定价值的载体，如他人的姓名、肖像、著作权、商号、外观设计等作为自己商标的构成元素，这些在先权利暗含着原权利人的创造性劳动，已经有了特殊价值，将其用于商业领域，使消费者容易认可其提供的产品或服务具有特有的品质和特性，能刺激消费者的购买欲望，先天地就可以获得很高的商誉，使得较少的市场投入，能获得较大的产出，这样就会涉及与他人已经存在的在先权利的冲突。合法在先权利的保护和注册商标专用权的保护是一个问题的两个方面，两者之间此消彼长。
在发生权利冲突时，产生在先的权利应受到法律保护。保护在先权利是处理知识产权权利冲突的一项基本法律原则，也是解决商标法上的在先权利问题应遵循的一项原则。因此，在解决商标领域的权利冲突时，必须遵守公平和诚实信用等民事活动的基本准则，对民事主体的合法在先权利给予法律保护。在商标权人和社会利益中，既要考虑商标权人的利益,还要考虑社会公共利益，以利益均衡作为价值评判标准，商标权人不得以自己的行为损害第三人的利益。中国商标法对在先权利保护主要体现在：
1.把是否损害他人现有在先权利作为商标注册时的审查内容。中国《商标法》第9条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突；第31条规定申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
2.侵犯他人现有在先权利的商标得被撤销。《商标法》第41条规定：已经注册的商标，损害他人现有的在先权利的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
但中国商标法及实施条例均未对在先权利进行详细的规定。在司法实践中，商标权与其他权利的冲突又层出不穷，商标法应修改在先权利的条款，明确在先权利的范围，并确定损害在先权利的标准。
三、商标权的保护与促进有效竞争之间的平衡
对于特定的商标所有人而言，不特定的生产经营者的利益也是社会利益的体现，但二者之间的利益更多地表现为冲突。一方面，一旦某个生产经营者作为商标所有人对某一商标取得商标权后，其他生产经营者对于类似标记的使用必将受到限制，从而导致其利益受损，这是商标专用性、排他性的表现；另一方面，其他生产经营者可能会假冒或模仿他人具有良好声誉的商标促销自己的商品，侵犯该特定商标权人的利益。因此，在生产经营者之间，商标法既要保证商标权人不受违法竞争者的侵害，同时也要禁止商标权人滥用权利侵害相关生产经营者的利益。
1.在商标申请注册时，防止商标混淆，维护公平的市场竞争秩序。在商标申请注册时，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请。对于是否造成混淆或误导，其标准也是从社会公众的角度加以判断。
2.明确商标侵权行为，禁止利用商标进行不正当竞争，以维护有效竞争秩序。《商标法》所列举的侵犯注册商标专用权的行为不仅损害了商标权人的权益，也破坏了公平、公正的市场竞争秩序，不利于社会主义市场经济的发展。
四、商标权的扩张与商标权的限制之间的平衡
随着经济科技和社会观念的快速更新，商标本身的形式和功能也在发生根本性的演变。商标从权利的地域范围、客体和保护力度三个方面不断扩张。商标法的发展史几乎是商标所有人权利的扩张史。当然商标权的扩张是对时代变迁的正确回应，强化商标权的效力是商标法发展的合理趋势。
然而，无论怎样变化，商标的基本功能是保护商标对产品或服务来源的正确区别，商标权人对商标受保护的权利范围也不能超越商标的区别功能。知识产权法律并行不悖地承担着保护知识产权和维护社会公众利益的职能，体现在制度构成上即形成了“权利人的权利”和“权利限制”两个相互依存、相互制约的完整体系。权利限制是法律为达到各种社会主体之间的利益平衡而设计的一种制度。商标权利的扩张只是商标法律制度发展的一面，而另一面就是对商标权利限制的强化，以防止一旦异化的商标权对公众利益的不当侵蚀。商标法应当始终在对商标权的强化与限制中追求私权和公益中的平衡。
商标权的权利限制在中国现行商标法中没有规定，这一现象与专利法和著作权法形成鲜明对照。在现实生活中，由于中国商标权限制制度的缺失和理论研究的滞后，导致商标权人滥用其权利，造成商标权人与其他人的权利冲突日益尖锐。从各国立法和国际公约来看，商标权的限制主要包括以下几个方面的内容：商标合理使用、商标权的用尽、商标先用权等。建议在中国的商标立法中增加商标限制条款，商标权人无权制止第三方在下列情形中对商标的使用：
1.以善意的合理使用的方法，将自己的姓名、名称或其商品的名称、形状、品质、功能、产地或其他有关商品或服务本身（特别是零部件用途）的说明，附记于商品或服务之上，非作为商标使用者。
2.他人在商标注册申请日前，善意使用相同或近似的商标在同一或类似的商品或服务者。在先使用人应以原使用的商品或服务为限。商标专用权人可以要求其附加适当标志以示区别。
3.带有注册商标的商品，经商标权人或其许可人同意进入流通领域后，商标权人不得就该商品主张商标权。但为了防止商品变质、受损或有其他正当理由的除外。
4.非商业性的使用，如新闻报道、评论、字典等参考书中的使用以及滑稽模仿等。
参考文献：
[1]王莲峰.中国商标权限制制度的构建[J].法学，2006，（11）.
[2]谢婉婷.商标法中的公共利益[J].电子知识产权，2007，（3）.
