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关键词：会计责任；审计责任
随着中国证券市场的进一步完善和成熟，越来越多的投资人关注的是上市公司的会计报表而非报表以外的因素，并以此作为是否投资的依据。因此，会计报表的真实性就成为投资者关注的重点。
宇通客车虚减资产、负债各1.35亿元，河南华为会计师事务所为其出具了无保留意见的审计报告。证监会给予警告处罚并罚款30万元。华为会计师事务所上诉，申辩自己不应承担审计责任，不应受到法律制裁，并声称未发现错弊是因为被审计单位与银行做了手脚，应由被审计单位承担全部责任。不管该案的判决结果如何，从中可看出：无论是社会公众还是注册会计师都在会计责任与审计责任的认识上存在误区。其实，审计责任不能替代会计责任，同样会计责任也不能替代、减免审计责任。特别值得注意的是当注册会计师审计失败时，会计责任与审计责任同在。
一、存在的认识误区
（一）社会公众的认识误区
会计信息的编报日益复杂以及会计信息的常常失真导致会计报表的使用者完全依赖注册会计师的审计报告做出正确的判断和决策。如果会计报表里有重大错报或漏报，但注册会计师在审计时未发现，就肯定会给报表的使用者带来损失。此时，会计报表的使用者往往将会计责任与审计责任混为一谈，并且认为审计过报表的注册会计师就是会计报表质量的当然保证人，注册会计师即要承担会计责任同时又要承担审计责任。从目前发生的诉讼案件来看，会计报表的使用者都是控告注册会计师，而很少有控告造假的被审计单位。
（二）注册会计师行业的认识误区
由于注册会计师诉讼案件的增多，注册会计师总是过分强调被审计单位的会计责任从而以此来减轻自己的审计责任。
（三）被审计单位管理当局的认识误区
被审计单位管理当局认为会计报表经过审计出具了无保留意见的审计报告，那就意味着会计报表经过了注册会计师的确认，一旦已审计过的会计报表被发现还存在重大错报，被审计单位管理当局常常以会计报表经过审计为借口来推卸自己应承担的会计责任，而追究注册会计师的责任。
二、存在认识误区的原因
（一）会计报表的使用者不理解会计责任与审计责任
会计和审计职业在目标上存在关联性导致会计报表的使用者不能区分理解会计责任与审计责任。
审计与会计关系密切，它们都以会计资料（包括会计报表、凭证、账簿等）作为工作对象。区别在于，会计强调收集和加工满足使用者要求的信息；审计则强调监督和鉴定被审计单位所提供会计信息的合法性和公允性，以便为会计报表使用者的决策和判断提供依据。这两者的基本目标一致，即都是为使用者提供有价值的会计信息。正是审计与会计目标的关联性使得那些使用错误的会计信息而造成了决策失误的使用者，很难分辨这是属于审计责任还是属于会计责任。此外，会计造假以后，企业往往会陷入破产的境地，会计报表使用者也难以追究其责任，因此只有让注册会计师承担全部责任。
注册会计师充分履行审计责任，能帮助和促进被审计单位充分履行会计责任。注册会计师充分履行其审计责任，对在审计过程中发现的会计报表里存在的重大错报和未披露事项调提请被审计单位调整和披露，注册会计师根据审计结果和被审计单位对有关问题的处理情况，形成不同的审计意见，出具不同类型的审计报告。这样可以使被审计单位重视其会计责任，帮助和促使其充分履行会计责任。所以当审计责任未充分履行时，会计信息的使用者便认为注册会计师既承担会计责任又承担审计责任。
注册会计师遇到的法律诉讼源于社会公众对该行业的过高期望，这种期望又源自社会公众不了解审计活动的特性以及不了解在审计活动中注册会计师和被审计单位管理当局双方的责任。近年来，随着审计失败案例的增加，对注册会计师惩罚力度的加大，但对于造假的企业及相关责任人的处罚，远不及对注册会计师的处罚力度，让会计信息的使用者产生了错误的认识，以为会计造假只需注册会计师承担责任。（二）注册会计师未能充分履行审计责任
注册会计师未能充分履行审计责任，甚至参与造假，导致审计失败，又不愿承担审计责任，而过分强调会计责任。
一般情况下，如果注册会计师签发的是保留意见、否定意见、无法表示意见这三种意见类型，会计信息的使用者是不会追究注册会计师的审计责任的，当然也不会要求注册会计师承担会计责任。但如果签发的是无保留意见而会计报表里又存在重大错报，就表明审计失败了。造成审计失败的原因在于：不遵守独立审计准则这一专业标准；部分注册会计师的业务素质不高和业务能力不强。由于会计造假的手段越来越隐蔽，如果没有足够的审计经验和判断分析能力，会计信息里存在的重大错报有时很难发现；由于自身利益的驱动，少数注册会计师缺乏诚信的职业道德也是造成审计失败的原因。由于注册会计师行业监管部门对注册会计师处罚力度的加剧，因此注册会计师及其所在的会计师事务所尽可能的推卸自身承担的审计责任，以逃脱法律的制裁。
三、对策
（一）加大宣传力度，让社会公众理解会计责任与审计责任
注册会计师行业管理部门应让社会公众对审计活动的局限性和审计职责有基本的了解，让报表使用人理解并接受审计意见只能合理确信而非绝对保证，当出现审计失败时应正确认识会计责任与审计责任。
注册会计师行业管理部门必须充分发挥其影响力，更多的承担起宣传与沟通的职责。特别是对会计责任与审计责任的理解。
注册会计师行业应充分利用财经信息媒体向社会公众宣传会计责任与审计责任的区别。首先，两者的责任内容不同。根据独立审计准则的规定，被审计单位管理当局负有的会计责任包括：建立健全本单位的内部控制；保护资产的安全与完整；保证提交审计的会计资料的真实性、完整性与合法性。审计责任是注册会计师对委托人应尽的义务，是审计职业赖以生存和发展的基础，按照独立审计准则要求对被审计单位的会计报表进行审计，对会计报表的合法性和公允性发表审计意见负责。其次，承担责任的主体不同。根据《会计法》的规定，被审计单位的负责人是会计报表质量的保证人，而审计责任的主体是会计师事务所和注册会计师。再次，所适用的法律不同。不充分履行会计责任，编制虚假的会计信息按照《会计法》承担法律责任；而不充分履行审计责任导致审计失败则按照《注册会计师法》承担法律责任。无论管理当局的会计报表是否经过注册会计师的审计，会计报表的质量永远由编制者负责。当审计失败出现时，会计责任与审计责任同在。
（二）完善相关法律
把会计责任与审计责任明确写进《注册会计师法》。
（三）注册会计师要诚信执业
1、坚持诚实守信，恪守独立、客观、公正的职业道德原则。注册会计师行业是市场经济条件下信用体系的重要组成部分，其生存的资本就是自身的诚信。诚信具体体现为在执业时保持独立的、客观的态度、公正的立场这三个基本原则。
2、严格按照独立审计准则这一专业标准执行审计业务，保持应有的职业谨慎。虽然司法界和审计界在对审计准则的地位的认识上仍存在分歧，但近年来国内发生的一些重大审计案件，大都是由注册会计师在执业时不遵守审计准则要求造成的。注册会计师只有严格遵守专业标准的要求执行审计业务、出具审计报告，才能最大程度避免审计失败。
3、重视注册会计师的职业后续教育，提高其业务素质。只有通过持续不断的、系统、正规、制度化的职业后续教育，才能确保执业所必需的专业胜任能力。应当重视并加强后续教育学习，规范注册会计师接受后续教育的方式和时间要求。
4、当审计失败案例发生时，会计行业监管部门既要加大对注册会计师的处罚力度，同时也应加大对企业会计信息造假者的处罚力度。让注册会计师和被审计单位管理当局分别承担审计责任与会计责任，并受到法律的制裁。
参考文献：
1、曾志华.浅谈注册会计师的审计责任[J].湖南财经高等专科学校学报,2005(11).
关键词：生产者责任延伸循环经济法律对策
生产者责任延伸概念的界定
（一）传统的企业社会责任
传统的企业社会责任理论认为，企业的社会责任是指企业不仅要满足股东利益的生存目的，还要满足股东以外的其他所有社会利益，其中包括雇员利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区的利益、环境利益及整个社会的公共利益。联合国《全球契约》中要求跨国公司重视人权、劳工标准、环境保护和反腐败。传统的生产者责任考虑的只是生产者在生产过程中的对自己和社会的责任，没有涉及到产品消费后企业的责任，不仅如此，传统的生产者责任没有得到法律的严格立法的确立，多是从企业道德的标准去要求。这样带来的问题就是企业为了发展的需要而规避自己本来应该承担的义务还得不到应有的制裁。
（二）生产者责任延伸制度的演化
生产者责任延伸的明确概念是在1988年瑞典经济学家托马斯给瑞典环境署提交的一份报告中首次提出的。托马斯教授认为“生产者责任延伸是一种环境战略，它的目标是要降低产品的环境标准，它是通过使产品生产者或者制造者对产品整个生命周期，特别是对产品的回收、循环和最终处置负责来实现”。1995年托马斯对他的理论作了修改，指出对生产者责任延伸是“生产者责任延伸是一项制度原则，主要通过将生产者的责任延伸到产品的生命周期的各个环节，特别是产品消费后阶段的回收、再循环和最终处理处置，以促进产品整个生命周期过程的环境保护”。之后，各国和国际组织开始对这一制度引起重视，并且都试图对生产者责任延伸制度做更合理的界定。其中比较著名的是美国在1996年对生产者责任延伸制度的界定和1998年经济合作发展组织的界定。本文认为美国的定义模式更加符合正义的理念，是比较合理的定义模式。
各国关于生产者责任延伸制度的法律规定
（一）欧盟各国
生产者责任延伸制度理论起源于欧洲，在欧洲的发展也相对完善，现在欧洲几乎所有的国家都在循环经济法律中规定了生产者责任延伸。其中最突出的是1991年德国颁布的《商品法》中要求“制造厂对产品整个生命周期负责”，由出售商品的商家负责回收，由制造厂商负责再利用，也就是“谁卖出谁负责，谁制造谁负责”。
（二）美国
美国在联邦层面对实行和鼓励生产者责任延伸制度的相关的政策法规主要有：环保局的废弃物处理计划及绿灯计划（GREELIGHTSPROGEAM）、能源之星计划（EnergyStarProgram）等；2003年9月,加利福尼亚通过管制电子产品生产者及其处置的法规,将对新产品征收6美元-10美元的处置费用。
（三）日本
日本是最早接受生产者责任延伸制度思想的国家，在日本关于生产者责任延伸制度的环境立法也是比较系统和成熟的，《循环型社会形成推进基本法》中明确规定了生产者的产品责任和产品使用后废弃物处理责任。《家电回收法》规定了各类家电的回收利用率，生产企业在规定时间内若达不到上述标准将受到处罚。
我国生产者责任延伸的必要性和可能性
生产者责任延伸制度是保护环境和消除污染的有效途径，我国环境保护虽然取得了积极进展，但环境形势依然严峻，生产者责任延伸制度通过明确责任，最低限度排放废弃物、最有效的管理和利用产生的废弃物，从而达到有效保护环境的目的；是发展循环经济的制度保障，循环经济作为解决环境和资源问题的有效的途径已经成为人们的共识，生产者责任延伸制度是发展循环经济的动力源泉，生产者责任延伸制度通过将产品消费后处置的责任强行的加给企业来促使企业运行成本结构改变，从而从源头上减少废物的产生，还可以使产品和废物更容易被回收和处置，以利于废物的“再循环”、“再利用”，这也正符合了循环经济发展3R原则（减量化、再循环、再利用）。另一方面，从国家对循环经济发展的政策上看，在我国循环经济已经从一种理念发展成为了国家战略，在国家政策的引导下，各地方政府也积极出台本辖区内的循环经济发展的政策。有了政府对循环经济的足够的重视，相信生产者责任延伸制度也会成为关注的焦点；另一方面从我国现有的立法中已经涉及的规定看，2003年1月1日起实施的《中华人民共和过清洁生产促进法》第20条、2005年4月施行的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第18条、2008年8月29日颁布的《循环经济促进法》第15条中都有关于生产者责任延伸的规定。以上的法律规定可以说是我国对生产者责任延伸的初步的实践，也为这项最终法律化奠定了基础。
完善生产者责任延伸制度的对策
生产者责任延伸制度的完善是一个系统的过程，在构建的过程中需要有法律的、经济的、行政的多种手段综合进行，而不单单是靠一个方面的措施。本文重在从法律的视角来看生产者责任延伸制度的完善，所以对生产者责任延伸制度的完善在法律方面提出一些建议。
从立法方面看，生产者责任延伸制度的立法不完善是现实存在的问题，仅有的一些相关的法律规定还是一些原则性的规定，没有具体的可行性，所以在以后的生产者责任延伸制度的发展中，必须对生产者责任延伸制度做一个系统的、层次鲜明的制度设计。从国际实践过程中可以看出生产者责任延伸制度的实施关键领域是包装物、汽车、轮胎、电器、电池和建筑材料，对这些领域要制定专门回收利用法律，做到重点行业重点规制。从公众参与体系的完善看，公众是社会产品的的主要消费主体，公众参与有利于生产者责任延伸制度的实现。公众可以从多个方面多个层次参与到该制度的设立和实施中去。在立法上可以献计献策，参与到制度的制定中去，社会成员也应该提高自己的可持续发展和环境保护意识，国家应该鼓励社会公众和社会团体对报废产品和包装回收与处置的科学研究，给社会公众制造良好的参与该制度的的平台。从健全公益诉讼制度方面看，按照我国现有的法律规定在环境责任方面公众是不可以对生产者进行直接的，所以生产者责任延伸制度的完善必须要有公益诉讼的完善，扩大诉讼主体的范围，只有这样才能对生产者有更大力度的监督和约束。从对民间回收体系进行规置方面看，民间回收体系的存在是我国在推行生产者责任延伸制度过程中不得不考虑的一个领域，对被列入强制回收目录的产品，回收者只能接受生产企业的委托才能进行回收，这样才能保证废弃产品的循环利用。同时，要加强对回收企业的监管力度。
生产者延伸制度是循环经济众多制度中的一个组成部分，发展循环经济就必须建立起完善的生产者责任延伸制度。多年来各国在探索生产者责任延伸制度的过程中积累起了许多的经验，我们所要做的就是积极的借鉴各国成熟的经验，并结合我国自己的国情来建立起有中国特色适合我国的生产者责任延伸制度体系，通过法律的手段来保证这一制度的完善。
参考文献：
1.王干.论我国生产者责任延伸制度的完善[J].现代法学，2006（4）
[论文关键词]产品责任保险法律缺陷完善
[论文摘要]我国产品责任保法律制度相当滞后。本文在分析我国产品责任保F~A’-律制度缺陷的基础上，提出了完善产品责任保险法律制度的建议。
随着现代工业的发展．产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法，有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中，其立法分散，实践中难以操作。这样一来．既不能对合法产品经营者进行应有的保护．也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁．更不能对消费者给予充分的保护。因此．对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。
一、我国产品责任保险法的缺陷
1产品责任法关于产品责任的缺陷
我国尚无统一的产品责任法．其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱，民法通则》未对产品作出任何界定，《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作．用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准：不合理危险标准和国家、行业标准，实践中后者优于前者。但是符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性，这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念．产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且，我国没有设立惩罚性赔偿，精神损害赔偿也不成熟从而对经营者处罚较轻。因此，有必要从调节利益入手，加大对经营者处罚力度，减少进而制止制假售假的违法行为。
2．保险法关于产品责任保险的缺陷
保险法中对产品责任保险没有直接规定，仅笼统地规定责任保险的内容。因此，法律对产品责任保险的规定存在诸多不足：(1)未明确保险人的抗辩义务：保险法中未明确规定保险人的抗辩义务．保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑，极少顾及被保险人的利益。因此，对被保险人不利，尤其是保险人和被保险人的“责任‘利益发生冲突时，被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权保险实务上，通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。
二、完善我国产品责任保险法律制度的建议
完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险保障消费者权益不受损害的需要，也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为：完善产品责任保险法律制度可从以下人手：
1完善产品责任法中有关产品责任的规定
(1)扩大产品的范围。随着国际贸易的进一步自由化，为保护广大消费者权益应对产品“作扩大化解释是必要的根据需要可考虑以下产品，如初级农产品、电及其他无形工业品、人体组织及血液血液制品等。(2)完善产品缺陷的认定标准。在产品缺陷认定标准的选择上．确立”不合理危险为基本标准。…不合理危险“如何衡量，实践中采用生产者制造产品的预期用途标准．即一个合理谨慎的生产者知道或应当知道其产品的危险时．不会将其投入市场。同时．国家行业标准只能作为方便消费者索赔时的一个辅助标准．绝不能凌驾于不合理危险标准之上。(3)明确严格责任原则。现有法律对生产者适用严格责任、销售者适用严格责任与过错责任相结合原则。这显然不利于充分保护消费者的合法权益。笔者认为．对销售者也适用严格责任，将更加有利于消费者权益的保护。(4)确立精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度。最高法院司法解释确定了精神损害赔偿制度，在产品责任保险中．精神损害应当列入赔偿范围。但基于美国责任保险危机所体现出高额精神损害赔偿所造成的困境，我们有必要确定限额。此外，设立惩罚性赔偿制度，在弥补受害方的损失之外对加害方判处额外的赔偿金。其主要是目的是加大对加害人的惩罚打击假冒伪劣行为、保护消费者权益。
（一）目前在企业中，项目责任成本的管理体系中还存在某些问题。
业务水平也需要得到进一步的提高。同时，因为项目责任成本管理在中国的起步较晚，基础还有些薄弱，在企业中，这方面的人员配备还存在这很大的缺失，在这方面的工作人员很多因为实践经验的欠缺，要想独立的完成工作还有着相当的难度。在企业中，或许在一些个别项目上已经进行了责任成本管理的副经理，但是在副经理以下的工作人员的配备还不够完善，在完整性上还明显不足。在一些公司新接手的项目上，更多的是以月为单位来进行核算，这样就造成了工作量远远超过了责任成本管理人员所能承受的程度。其次，现在责任成本的管理方面的工作范围也在不断的增加，原来可以胜任这项工作的老员工也开始显得不能胜任了，这就要求进一步的提高这些员工的工作能力素质。
（二）责任成本管理的内容还不够全面，控制的程度还不到位，很多制度得不到落实。
有一些项目管理者，他们只重视控制和经济相关的开支的控制，对质量、安全、施工配合等几个方面造成了忽视，还有一些管理者只重视了某一个部门的管理职能，忽视了在进行成本管理工作应有的只有和配合的需要。另外因为在项目进行后，短期内就开始进行评估，而在评估的过程中，在资料上海不够齐全，这就造成了准确性方面有所打折，这就造成了预算空间太大。还有些项目没有进行责任成本算的逐级控制和二次分解。这就导致了责任成本控制变得更加的粗放。有的项目虽然进行了责任成本预算的二次分解，但其中的分解过程存在很多不科学支出，对于动态的调整也不够及时。
（三）劳务分包的不规范。
在企业的项目中，一些项目在劳务分包的方面并没有遵照公司的制度执行，对施工队伍进行评审和选择，而在实行劳务招标的的过程中，往往就只是在走形式，实际上是从少数人的利益出发来进行这些项目的分包队伍的选择，这样的分包队伍就很容易出现问题，而这样的责任损失就要完全由项目来承担。同时这些分包队伍所作的工程中，如果在以后出现什么问题，这些工程的维修也会由项目来进行负责。虽然这几年来，企业不断加强了项目分包的管理，但是这个问题依然没用得到彻底的解决，因为项目的分包而出现的纠纷依然层出不穷，由此为企业带来的损益也依然呈上升趋势。
（四）成本核算的操作没用到位。
在企业中进行责任成本核算时，要按照核算期来进行项目实际成本和责任成本进行分析，这种项目经济分析活动是实现项目成本控制，绩效考核等的主要依据。在目前的成本核算体系中，主要问题是成本核算的方法需要得到提高，如果是在责任法成本核算的报告中有差错和和漏洞的出现，就会严重的影响到成本数据的及时性和准确性。其次是项目管理的各个项目部门和公司的对口部门之间的有效沟通很存在着严重的缺乏，不能星辰联动的机制，这样导致了成本核算数据的不准确。还有就是项目部不能进行实践的成本和预算成本之间的分析，及时的找出存在的原因，采取措施来降低项目的成本。
二、如何做好项目责任成本管理
（一）建立和完善项目责任成本管理体系
对项目责任成本管理方面的每一个部门和每一个工作人员的工作进行明确的界定，为这些部门和个人赋予相应的权利，让他们能够更加有效的完成自己的工作，让项目责任成本管理方面的每个部门和每个职工都要餐饮具到成本管理中去，在进行项目责任成本管理的过程中，还有对普通员工的作用引起重视，发挥出每一个员工的主观能动性。把责任进行逐层的落实，让项目责任成本管理工作的每一个部门都有人管理，每一处的责任都有人承担，每一个工作都有据可依，有章可循。让项目责任成本管理工作能够形成一个完整的管理体系。
（二）做好项目责任成本管理中的责任预算
责任预算的核定，是给予各个责任中心的责任成本的最大的额度，是进行各个责任中心的绩效考核以及工作衡量的标准，对于责任预算，每一个责任中心够可以进行预测、规划、计量、统计、调节以及控制。因此要根据责任预算的可控性的原则把目标成本分解到每一个责任呢中心区，每一个责任中心的责任成本或是费用也必须是可以进行控制的。对于那些不可控制的成本，就要使用分级管理、收支平衡的方式来纳入到责任预算当中，并且不加入到各个责任中心的业绩的考核上。责任预算要使用逐级上报，然后逐级进行水牛皮下达的管理方式。在每一个项目的开工之前，相关的业务部门要向预算和计划部门提供有效的施工组织设计图、日工资、材料费、机械台班费、管理费、材料运杂费等等各种和项目相关的各种资料，然后由计划部门来进行汇总编制责任预算。
（三）严格进行劳务分包的招标和结算
要严格的进行每一个劳务施工队伍的各种信息的登记，比如说每个施工队伍的资质和信誉等等，然后进行严格的审查，然后进行分解的管理制度，在进行周密的劳务分包制度的基础上，对劳务分包过程中的各种验工计价单要进行严格的审核，特别是其中已经完成的工作量和已经消耗的费用严格的审查，对分包队伍所产生的费用要进行及时的清算，劳务分包队伍的验工计价单要由各个责任中心进行联合的签订，以确定是否有需要扣除的费用。如果是一些诚信不足的承包队伍，那么企业就要和材料供应商进行直接的结算，这些款项要从工程款中来进行直接扣除，以免出现承包商在购置材料时出现赊欠账的现象。同时还要定期的进行承包队伍的工程的仅需统计，严格按照工程进度来进行拨款，在项目部进行责任成本管理的过程中，项目部也要加强对各个成本管理核算的过程进行严格的监控。
（四）加强责任成本的日常核算。
要做好工程数量的核算以及做好台账的控制，分类对工程数量施工图设计量，现场技术交底量、责任预算量和实际支出量进行核算和控制。对每个不同的责任人所承担的经济责任进行明确的界定。项目责任成本核算要对各类核算对象的成本进行正常的归集，对费用的要素进行正确的划分，同时还要注意和验工计价、材料核算做好衔接。材料核算和管理方面，要进行材料库存和定额发料制度的健全。
一、举证责任的性质
人民法院审理民事案件要做两项工作：一是认定案件事实；二是适用法律。其中认定事实是适用法律的基础和前提，是整个民事诉讼的中心，我们常说的“以事实为根据”实际上就是“以证据为根据”，事实的认定则是通过证明活动来实现的，对证据的收集和审查判断，由此认定案件事实，进而才能正确的适用法律。
近年来，法院把强化当事人举证责任作为民事审判方式改革的一项主要内容，积极加以推行，在引导当事人举证，强化当事人举证意识方面有了重大进步。但是应当看到我们对举证责任的认识还停留在“向法庭提供证据”这一浅层次上，对于举证责任的本质及功能还缺乏正确的认识，特别是还不能有意识地运用举证责任的分配，解决案件事实真伪不明时如何定案这一实际问题，使改革在很大程度上还留于形式，未能达到强化举证责任，提高审判效率之目的。
举证责任是指在法律规定或法院指定的诉讼期间内，当事人对其主张的事实承担向法院提供证据并加以证明的义务。它是提供证据责任和说服责任的统一，其本质是一种义务，举证责任是广义的概念，其中包括提供证据的责任和说服责任，前者是指在诉讼开始时，或在审理、辩论过程中，对争议事实提供证据的责任，当事人有义务把他所掌握的全部与案件事实有关的证据，在审判阶段加以提出，否则法院认为当事人已放弃了利用这项证据的权利，不能在以后的司法审查中再提出该证据。后者是指诉讼的一方当事人为使法官信服其提出的全部事实而承担的证明责任，这种证明责任只能在规定的时间、规定的范畴、规定的方式内完成。提供证据仅是当事人履行举证责任的一种外在表现，证明案件事实才是最终目的。民事诉讼法明确规定，证据应当在法庭上公开出示，并由当事人互相质证。当事人仅仅提供证据后，不能说已履行了证明义务，还要在法庭上说明证据与所证事实之间的联系及证据本身的合法性、真实性，接受对方当事人的质疑，并就证据的可采性和证明力向法庭作出必要的说明、解释，以充分证明自己主张的事实真实，这种责任称为“说服责任”。在法庭辩论结束后，案件事实仍然真伪不明时，法官按照真伪不明的事实应由哪方提供证据，并加以证明作出判断，从而对该方主张的有利于自己的事实作出不予认定的裁判，这种责任是由于当事人未履行提供证据责任和说明责任所导致的客观结果。
举证责任的主体是当事人，而不是人民法院，举证责任分配的适用主体是人民法院，人民法院应当是公正、中立角色。当前，许多法官不能认清法院在证据制度中的职能转变，在案件的举证责任问题上，仍以传统的审判方式，对不清的事实习惯代替当事人调查取证，自己总觉得不进行调查取证心里没底，无法保证正确审判案件。法官必竟不是医生，医生必须热情帮助患者，为患者服务，法官是居中裁判者，讲公正，打官司必然要有一方败诉，法官介入调查取证这种做法其实质也是暗中帮助一方当事人，对别一方当事人也是不公正的。我们在举证责任方面强化当事人的举证责任，尽量压缩法官调查取证的空间，绝不是说人民法院不进行任何调查证据，相反，人民法院根据需要，认为审理案件符合以下情形的证据可依职权调查。我国民事诉讼法及最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》虽然规定了法院职权调查取证的范围，但《关于民事诉讼证据的若干规定》大大限制和削减了法院的调查取证权，对法院依职权调查取证的范围，以有限列举的方式作出了较严密的规定，将“人民法院认为审理案件需要的证据”的范围明确限定为两种情形：（一）为保护国家利益、社会公共或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。关于当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据的，《关于民事诉讼证据的若干规定》，对人民法院依申请调查取证范围以有限列举加以概括性规定。人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。
二、举证责任的分配
要解决案件的证明问题，首先要搞清诉讼主体中谁负有用证据证明案件事实的义务，即要明确举证责任的分配问题。法律在强调承担举证责任一方当事人对某一事实承担义务的同时，并不排除另一方当事人就同一事实提出相反证据加以证明的行为。举证责任分配的变化，包括举证责任的倒置和举证责任的转换。前者取决于实体法对争议事实的规定，后者则是由诉讼程序的动态特性决定，并以此为基础延伸出的包括举证责任的倒置、举证责任的免除、举证责任的转换等一系列制度的有机整体。
1、举证责任的分配是举证责任的核心
我国民事诉讼法规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，这是举证责任分配的一般原则，是举证责任分配问题发展的主线。举证责任的分配是民事举证责任制度的核心，将不同法律要件事实的举证责任在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任，在审理案件时，当事人之间进行的举证责任分配，依据待证事物的性质或内容来分配举证责任，根据主张事实的难易程度来公平分配举证责任。由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以前一事实的证据的，对这一事实可以认定，提出足以前一事实的再转由提出主张的当事人继续举证。提供的证据不足以形成优势证据，反证主张的事实仍真伪不明，此时按举证责任理论，应由提出该主张一方承担结果责任即该主张不成立，从逻辑上看，一个主张的相反主张不成立，则可推出本主张成立，另一方当事人提出足以举证事实的证据，此时提出相反主张一方为避免结果责任发生而承担的行为责任已完成，从程序的公正功能出发，有必要将行为责任又移转至提出本证主张一方。直至在法官心中形成对待证事实举证方已履行完毕说服责任或应负担结果责任的确信。
在具体确定举证责任的分配上，举证责任源于当事人的事实主张，没有事实主张也是谈不上举证责任，而当事人主张的事实极为广泛，既包括实体上的事实，也包括程序上的事实。程序性事实是由民事诉讼法规定的，能引讼程序发生变更或消灭的事实。实体性的举证责任分配是当事人之间争议的民事法律关系据以发生、变更和消灭的事实，以及那些妨碍权利和义务发生、变更和消灭的事实。应当遵循民事诉讼法和民事实体法的规定及其司法解释的有关规定确定举证责任的分配；在法律明文规定的情况下，应当首先按规定由义务方当事人承担举证责任，不能片面的理解当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，例如，在保险合同纠纷案件中，被保险人主张保险人对争议的免责条款，未向投保人明确说明的，虽然该主张是由被保险人提出，但根据《保险法》第十八条的规定，“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”对保险合同的责任免除条款明确说明，法律规定由保险人履行的一种作为行为，当对是否已经明确说明发生争议时，就应当由保险人承担举证责任，而不是由主张者承担举证责任。在法无明文规定或缺乏操作性的情况下，由法官在综合考虑影响举证责任分配的诸因素的基础上，确定举证责任的分配。
2、举证责任的倒置
举证责任由事实的主张者承担，即“谁主张、谁举证”，是举证责任的一般原则。但任何原则均有例外。在某些案件的诉讼中，如果仍按这一原则去要求主张事实的人承担举证责任，他们客观上难以或根本无法提供证据。举证责任倒置的情形在我国民事实体法中已有明确规定，主要是法律规定适用无过错归责原则、过错推定责任原则等严格责任中。但随着人类社会向知识经济时代的迈进，特殊侵权案件越来越多，在具体适用中存在一些误解，主要是将举证责任全部推向被告一方，并要求承担终极的举证责任。举证责任倒置也会发生举证责任的转换。首先，原告必须举出作为一个诉讼能够成立的必要证据，否则被告的举证证明就失去了合理的前提。这方面的证据主要包括：原告权利受损的事实及受损程度的证据；原告权利受损原因方面的证据；有关致害源的证据等。其次，如被告证明自己无过错或损害系由原告或第三人故意所为导致的情况下，举证责任则重又转换到原告，原告同样负有举证义务。举证责任的倒置是由法律或司法解释作出规定，《关于民事诉讼证据的若干规定》中列举了八种侵权诉讼举证责任倒置的情形。
3、举证责任的免除
当事人提供证据的目的是为了使真伪不明的事实明确。但不用当事人举证便能查清事实及某些事实无需查清的情况下，就可以免除当事人相应的举证责任。主要有事实无须查、无须举证，便能查清两种情况。如无过错责任中被告有无过错，无须举证；在诉过程中，对于对方所主张的不利于自己的事实为相一致的陈述或予以认可，即当事人自认的事实；如人人皆知常识、自然规律、定律、生效法律文书确认的事实；从一既定事实可推定的另一事实的存在或不存在等。《关于民事诉讼证据的若干规定》中列举了六种举证责任的免除情况。
三、举证责任的转换
在民事诉讼进行中，举证责任的转换是证明责任中常常遇到的问题，举证责任并非自始至终地由一方当事人承担，举证责任是可以转换的，转换过来的行为，经过对方当事人的积极举证，到一定的程度，又转换到原来承担该责任的当事人一方去，行为责任的这样来来回回于当事人之间承担举证责任的诉讼现象，称为证明责任的转换。这是由诉讼程序的动态决定的，它与举证责任的分配不同，后者原于实体法的专门规定。
在具体的诉讼中，负有证明责任的当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以充分证明时，这种责任就会从他身上暂时消失。如果对方当事人要否认的，主张否认就应提出证据加以证明，证明责任转换于另一方当事人。至此，举证责任已经发生了转换。如果他已有足够的证据加以证明，也可以不再举证，如果对方当事人再以事实反驳，他就应该对其主张再提出证据加以证明，这时，举证责任又一次发生转换。例如原告对自己的主张提出举证，被告否定的，举证责任就转换给被告，由被告提供该证据，如果被告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据，则应推定原告主张成立；被告提供的证据能否认原告提供的证据，则举证责任再转换由原告举证，如果原告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据，则应推定被告的主张成立。提供证据的责任会随着举证活动的进行发生转换，法定的证明责任不发生转换。通过当事人之间的这种举证责任的转换，可以帮助人民法院查明事实，分清是非。
举证责任的转换是以一方当事人提出足以前一事实的证据为前提。不理解这一前提就容易将举证责任分配与举证责任转换相混淆，举证责任分配解决的是举证责任的静态划分，而举证责任转换解决的则是举证责任的动态变化问题。
自恢复办理国内人身保险业务以来，原人保公司在寿险责任准备金管理方面做了许多工作，制定了一套规章制度，规定了计提方法，年度决算时按照规定计算提留，专项管理。但是，从当瓣寿险责任准备金的积累情况看，保险业务迅速发展，而寿险责任准备锪积累却未能与之同步，与其所承担的风险责任不相适应。如中保寿险系统自机构分设以来，寿险责任准备金的积累下降，1997年该项指标为负数，而这几年中保寿险业务却突飞猛进地发展。1996年保费收入212.9亿元（人民币，下同），较上年增长40%；1997年保费收入迅速增加到389亿元，较上年净增长176.1亿元；1998年保费收入达到530亿元，比上年增长了34.3%.业务扩大，保险所承担的风险责任同时增加，而用于给付的奢险责任准备金在管理上存在一些问题
对寿险责任准备金管理没有真正从思想上引起重视。寿险业务的特点是保险期限上，一般几年、十几年、甚至几十的，因此，寿险责任准备金在部分要经过较长一段时间以后才实现给付。由于时间长，公司经营效益和成果不能很快地反映出来，因此有的管理者，更多考虑的是解决眼前的困难和问题，对远期偿债能力如何并不那么关心。加之寿险业务是全国统一核算，一级法人制度，公司是否具有偿债能力、寿卫责任准备金积累率高低等等，似乎与下面各级公司没有直接利益关系。形成基层公司注重局部利益，而不重视全系统的整体利益。如，有的基层公司为了搞好地方关系，便于开展业务，宁可将资金留在当地银行，按活期存款利率计息，也不愿将资金上调给利息高的省公司，增加资金积累。由于管理者在思想上认识不足，没有真正的、将寿险责任准备金的管理工作摆到重要位置，故在实际工作中，不能正确处理好眼前利益和长远利益、局部利益和全局利益的关系，导致寿险责任准备金管理问题重重。
寿险责任准备金被挤占挪用。中保机构分设前，由于产、寿险业务长期混业经营，在经营指导思想上重产险，轻寿险；重速度，轻管理，造成寿险责任准备金被挤占挪用。主要表现在：第一，寿险责任准备金支付产险业务的应分摊的费用，形成寿险费差损，减少了寿险责任准备金的积累。第二，因超额使用发展基金，安排和购置在建程和固定资产而挤占了寿险责任准备金。1994年新旧会计制度转换时，在制度接轨中安排的基建项目和一些清理出来的超规模在建工程、帐外固定痢疾，大都挤用了寿险责任准备金。固然，这些占用可以通过固定资产折旧逐年摊回，但因为是公司自用的固定资产，不能生息增值，因而造成寿险责任准备金利息损失。第三，寿险责任准备金相当部分已变成风险资产，收加难度大。前几年，在资金运用上出现了不少数量的不良资产，主要是逾期、呆滞贷款，亏损的“三产”投资、房放投资。这些资金运用项目多由寿险责任准备投主，也成为寿险责任准备金的损失。
受寿险业务核算特殊性的影响。由于寿险核算规定，寿险利润年终全部转为特种责任准备金，因此，中保分业经营后，寿险公司购置房屋、业务用车、电脑设备等固定资产主要的资金来源没有正常渠道解决。从费用上看，保险条款除营销业务外预定费用率都偏低，如，养老金保险、地方性险种条款预定费用率为6.6%、5.5%，手续费仅1.5%，实际开支费用大大超过预定费用，超支费用也无法解决，这些最终都导致寿险责任准备金的减少。这就提出一个值得重视的问题，即：以往寿险责任准备金被挤占的现象不仅没有得到很她解决，而新的占用却有所增加，寿险责任准备金难以随着业务发展而扩大积累。
具体操作中寿险责任准备金计提不准确。目前计算寿全责任准备金的基础资料大多仍依靠手工逐级汇总完成，由于寿险责任准备金是分险种、按承保年限逐单逐笔计算，内容多，工作量大，容易产生错误，一是手工操作中失误；二是一些公司对此项工作缺乏认真态度，计算中未按规定执行，人为造成的错误。这些往往引起计算基础数据不准确，必然造成寿险责任准备金计算不准确，形成寿险责任准备金计提问题。
政策因素导致利差亏损。我国《保险法》规定，保险资金运用限于银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。目前寿险资金绝大多数存入银行，银行利率的高低相当程度上决定了寿险资金收益水平。1996年以来银行利率连续六次下计，同时取消了对寿险责任准备金的特定利率，寿队公司因此减少相当一部分的利息收入。而寿险条款预定利率普遍偏高，多为8.8%复利，相比之下，两项悬殊太大，寿险公司支付给保户的利息，无法从银行存款或购买国债中得到弥补，因此产生大量亏损，使寿险公司背上沉重的包袱。
解决问题的对策
转变思想观念，认真执行《保险法》，维护保户利益。加强寿险责任准备金的管理，首先，要林思想上入手，认真学习、执行《保险法》。世界上各国都对保险公司偿付能力的监管极为重视，大多数国家或地区都以法律的形式确定了保险公司最低偿付能力，由政府或有关部门直接进行监管。我国《保险法》也作了明确规定，足额提取寿险责任准备金，不断提高承保质量和资金效益，切实提高寿险责任准备金的积累。其次，在工作中真正树立保户第一的观念，树立局总利益服从全局利益、眼前利益服从长远利益的观念，管好用好寿险责任准备金，以最大可能去实现其保值增值。同时，要通过开展勤俭节约，艰苦奋斗的思想教育，控制费用开支，增收节支，以增加寿全责任准备金的积累。
尝试改革寿险财务核算办法。在完善保险责任准备金计算的基础上，对寿险财务核算办法可试行利润核算，即半目前寿险核算中“死差、费差、利差”作为单独考核。通过利润核算，从公司盈利中提取公积金和公益金，以解决基本建设、固定资产购置的资金出路问题。对分业后占用的寿险责任准备金应尽可能地通过逐年消化，加以填补。
加大考核和监管力度。一是试行对省级机构偿付能力考核。可参照一级法人的做法，由总公司向中省下拨资金作为资本金管理，对资本金和寿全责任准备金等实行指标考核，进行偿付能力管理，与经济利益挂钩，发挥省级分公司积极性。二是加大监管力度。切实做好财务分析，通过报表信处掌握动态，预测各面准备金与其所承担的风险相适应的能力。建立预警制度，对达不到最低偿付能力要求的要及时发出警告，采取措施。
扩大业务发展，加大清收力度，降低不良资产比重。对于历史遗留问题，一方面通过大力发展业务，增加保费收入的途径提高资产总量。在增加资产总量的同时要十分注意防止新的风险资产的出现，确保不良资产占总资产的比重逐年下降。另一方面要下大力做好不良资产清收工作，减少资产损失。随着这项工作不断深入，难度也在加大，只有各级领导的重视和支持，才能使清收工作做得更有成效。
一、法官社会责任的含义
法官的社会责任是指，法官作为司法权运行的主体，因其行为决定着司法权实际运行的效果，在行使审判权的过程中，不能仅仅以机械地适用法律、表面地解决纠纷作为自己的职业目的，而应重视自己的审判行为可能带来的各种社会后果，最大限度地通过适当的审判行为增进社会经济利益、道德利益等社会利益，并充分发挥裁判的行为指引作用的责任。它是法官职位或者职能的本质要求。“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[3]法律职业（法官）是指“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥着替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨。”[4]
在刑事审判、行政审判中自然也存在着法官的社会责任，但体现最突出、作用最显著的是在民事审判中。因为在三大诉讼中，民事审判是法官自由裁量权运用范围最为广泛、宽松的诉讼活动。在刑事审判中，由于涉及剥夺公民的自由、生命等重大法益，必须恪守“罪刑法定原则”，法官自由裁量权的幅度要比民事审判中小得多；在行政审判中，由于一般只涉及对具体行政行为是否具有合法依据的判断，法官发挥自由裁量权的余地也要比在民事审判中小得多。立法的稳定性和社会情势的易变性之间的矛盾无法彻底解决，这就造成了法律不适时宜的滞后性，这一现象在以社会经济关系为主要调整对象的民商法领域非常普遍，在处于社会经济转型时期的当今中国显得更为突出。我国的民事法官时常面临这样的困境：严格执行落后或存在漏洞的法律，无法面对原告的眼泪，而如果无视法律任性而为，作为一个法官又无处归依。这时就迫切需要民事法官发挥司法的能动性，充分认识判决可能发生的经济效应、政策效应、道德效应，智慧地行使自由裁量权，积极、适度地拓展裁判的功能，在立法不能触及的领域通过裁判充分地发挥对社会的调控和整合作用，维护社会秩序的相对稳定，实现对社会的责任。因此，笔者就从民事审判的视野对法官的社会责任问题进行考察。
法官在社会中担当着特定的社会角色，其主要职责就是依据法律规定对特定社会成员之间的权利义务进行确认、分配和调整，通过解决纠纷有效地维护法的价值。而法的价值是社会大多数成员的主流价值观念的反映，维护法的价值就是维护社会生活中的主流价值观念。我们知道，法律观念对于司法行为具有决定性的影响。因此，法官必须树立正确的法律观念，充分认识和理解并随时准备承担自身的判断可能带来的道德责任、政治责任和法律责任。笔者认为，对司法的目的和法官的职责应作以下理解：司法不仅仅是为了解决纠纷，更是为了通过解决纠纷来维护法律所宣示的社会主流价值观；法院所面临的任务是适用法律，而终极目的则在于针对社会的需求提供其所需的服务，最大限度地满足社会需求。法官在作出判决时，要对纠纷所涉及的经济、道德、政治因素给予必要的关注，从社会主流价值取向、社会整体道德情感、以及公共政策等方面发现社会的基本需求，在求得司法形式合理性的同时，对司法判断的社会效果给予应有的关注，从而克服形式合理性所带来的局限性，回应社会生活的真正需求，实现司法的终极目的。
需要指出的是，“法官的社会责任”与“办案的社会效果”两个概念之间存在微妙的不同。办案的社会效果是指通过法官对具体案件的审理和裁判，获取的社会各界和人民群众对其的评价和认可程度。它要求法官摒弃孤立办案、就案办案的片面意识，通过对案件的审判，达到宣传法律、弘扬法制、消除矛盾、促进稳定的目的。[5]两个概念的主要区别在于：第一，考察的角度、层次不同。“社会效果”以社会评价为出发点，着重公众对个案效果的评价，并未上升到法官职位本身要求的层面；而“法官的社会责任”则从法官的义务角度立论，将社会责任的承担上升到法官本职要求的层次，是其必须履行的义务和职责，未能承担应负的社会责任的法官就是不称职的。质言之，“社会效果”通常是通过社会舆论、行政干预等外部压力对法官发挥作用的，有为“以权压法”、行政干预司法等做法大开方便之门的危险；而“法官的社会责任”着重考察法官对所有案件或者某一类案件进行处理时的心理状态及其在社会上产生的公示作用，求诸于法官的内心而不是借助外力的挤压，层次要高于“办案的社会效果”，避免了为外力不当干预司法提供冠冕堂皇的说辞。
第二，内涵宽窄不同。“社会效果”比“法官的社会责任”包含的内容更宽，它包括法官在裁判活动之外进行的宣传、教育活动等在内；而“法官的社会责任”，主要是指法官在裁判时所要秉承的一种思维方式或者指导思想，强调对判决的经济、政治、道德等方面作用的追求，严格来讲并不包括社会宣传等活动。换言之，进行法制宣传等严格上讲不应属于法官的职责范围，法官的职责就是办案，并通过办案获得良好的社会效果，只是基于当前中国民众法制水平较低的现状，使得法官不得不进行一些额外的工作。可见，相对“社会效果”非常宽泛的内涵而言，“法官的社会责任”的内涵则是法官职位本身所决定的，是法官审判工作的本质要求。
当然，二者也存在一定的重合或相同之处，如都包含了司法对社会的推动、社会对司法活动的认同这种互动关系。笔者认为，将“办案的社会效果”作为与“法律效果”相对应的概念使用，给人如下一种错觉，即：社会效果是一种与法律效果并列的、对立的评价体系，换言之，好像社会效果是一种可以游离于法律之外的独立的评价体系。[6]同时，“社会效果”对外在监督、外在评价的过分借重，客观上使其容易成为外力不当干预司法的借口。而“法官的社会责任”这一概念，直接从法官的义务、职责角度出发讨论问题，求诸法官的内心而不是外力对法官的挤压，避免了前述不足。笔者认为，我们所追求的办案的社会效果，应当是法律本身所蕴涵的社会价值，而不应当在法律效果之外另行建立独立的社会效果评价体系；我们的法治，更应强调和亟需树立的是对法律、法院、法官的信心，而不是对它们的怀疑。因此，“法官的社会责任”是一种更为科学的提法。
二、民事审判中强调法官社会责任的必要性和重要性
（一）对国外有关法官社会责任理解的考察
通过对国外一些学者有关论述的考察，笔者发现他们大多也强调，一个优秀的法官，尤其是民事法官，应当承担起对社会的责任，而不仅仅是纯粹地解决纠纷。以波斯纳（Posner）为代表的经济分析法学派认为，任何一项司法决定，甚至任何一个个案的判决，不仅直接决定着资源的分配，而且也决定着相关的经济活动的走向和轨迹，法官应从经济目标与功利中寻求自己的基点，超越法律。美国学者科斯（Coase）曾指出：法院的法律判决，“实际上做的是有关经济问题的判决，并决定着各种资源如何利用。”“法院直接影响着经济行为。因此，看来法院得了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果”。[7]美国著名法理学家博登海默（Badehaimer）更是把法官比作“社会医生”，认为“如果法律制度的主要目的在于确保和维护社会机体的健康，从而使人民过上有价值的活跃的生活，那么就必须把法律工作者视为‘社会医生’，其服务工作应当有益于法律最终目标的实现”。“如果一个人只是个法律工匠、只知道审判程序之方法和精通实在法的专门规则，那么他的确不能成为第一流的法律工作者。”[8]
从国外学者对法官社会责任的前述论述中，我们可以发现，任何国家的法律都要体现一定的社会职能，法官均要进行价值评价，且其价值评价活动具有明确的实践导向作用，判断过程与结论必须获得包括当事人在内的大多数社会成员的认同才能使纠纷得到圆满的解决。法官的价值判断是一种负载司法机关社会职能的、具有公众指引效应的评价活动。国外的法学家们认识到，司法本身不是目的，其目的在于对社会关系进行有效的调整，不注意法律适用的社会效果就难以实现法律的真正目的。实际上，严守法律和获得良好的社会效果之间在大多数情况下并不矛盾，是否获得良好的社会效果本身就是评价法官执法水平的一项重要指标。法官不能把自己的思维局限在有形的法律规则中，而必须深刻领悟法律规则背后所蕴涵的法律精神，并在此基础上把握社会生活的态势及未来的发展趋势，进而推动社会发展，获得社会的公众认同。
（二）对中国特殊国情的考察
1、强调司法的社会责任是中国传统法律文化的特色
司法对伦理道德的密切关怀是中国传统法律文化的突出特征。中国古代司法官吏大多由行政官员兼任，受到儒家思想深刻影响的官员们一直将裁判的教化作用作为行动的指南，在司法裁决中注重道德说教，强调裁判的社会教化效果。由于“礼法不分”，因而受到成文法律的牵制较小，清官们往往可以别出心裁、最大限度地为百姓解决纠纷，极力维护裁判的公正性。笔者随便一找，就发现古代官吏在裁判时秉承社会责任的例子比比皆是，从包拯、海瑞到最近热播的电视剧《状王宋世杰》中以罚丈夫做百担面条的方式促成夫妻和好而解决离婚案的县令，他们都往往以其充满智慧的裁判获得了百姓的好评，实现了司法的社会教化作用。这种源远流长的法律文化，使得人民心中形成了对法官承担社会责任的期望，直到今天，我们仍然能够感受到它的力量。
2、强调法官的社会责任是社会主义法制的必然要求
我国是社会主义国家，法官的司法权是人民赋予的，司法的人民性决定了我国的司法更应以人民的利益作为出发点和归宿。在社会主义的中国，“法官所作出的判决应该与法治以及该理想所要求的一切相互协调一致”，[9]“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的”。[10]人民民主政治体制下的法治更需要强调法官的社会责任，这是在司法领域践行“三个代表”重要思想的题中应有之意（代表最广大人民群众的根本利益）。法律从民众中来，更应通过司法回到民众中去，满足社会的需要。但实践中，由于法律的滞后性、法律手段的有限性、转轨时期利益冲突的复杂性等原因，有时法官虽然查清了事实，适用法律也正确，在形式上做到了司法公正，但是裁判的社会效果却并不好。这说明，机械地适用法律，并不能取得最佳的社会效果，只有在依法办事的基础上，在自由裁量权的限度内充分强调法官的社会责任，才能获得良好的社会效果。
3、强调法官的社会责任是“司法为民”的内在要求
2003年8月，最高院提出了“司法为民”的审判工作理念。司法为民，意味着法官办案要以民为本，为人民谋便利。强调法官的社会责任是“司法为民”宗旨的重要内容。有人认为，“司法为民”强调法官的社会责任，要“获取社会各界和人民群众对其的评价和认可程度”，无疑是要法官以不确定的群体、不确定的意见、不确定的评价作为审理案件的依据，其危害性可想而知。[11]笔者认为，这种观点是值得商榷的：第一，注重裁判的公众认同并不是要根据不确定的群体、不确定的意见、不确定的评价作为审理案件的依据。由于职业、教育背景等诸多因素的不同，人们的价值观念难免存在差异。但在任何一个社会中，都存在主流的价值观念。在社会主义社会，主流的价值观念就是占人口绝大多数的人民群众所认同的价值观念。法律也是在社会主流价值观念的指导下制定的，是主流价值观念的反映。以适用法律为任务的司法活动自然也应以社会主流的价值观念为指导，在法律允许的范围内放眼于绝大多数人民的意志，让裁判符合他们的利益，这就是社会效果良好的司法活动。
第二，司法推理不能脱离于公众的一般逻辑和道德情感。司法包括两方面的内容，一是法律技术方面，二是利益衡量或价值判断的层面。依照杨仁寿先生的理解，法律技术方面，应以法律家的立场为之，而利益衡量或价值判断方面，则宜以一“外行人”的立场为之，始能切合社会需要。[12]这里的“外行人”，即指一般大众。司法推理与公众一般逻辑和道德情感之间确实不能完全等同，但二者的过于脱离也绝对不能说是一种值得称道的取向。我国台湾地区的司法改革，就陷入了法官越专业就越自以为是、民众越不懂就越不信任司法的困境，[13]司法改革难以为续。外国同行们也早已注意到，“在民”原则下的司法权在不断走向异化，即专业化使得职业法官与大众之间产生了一道屏障，话语难以沟通，甚至屡遭民间讥讽和戏谑。
针对这种情况，波斯纳提出，“何以防止法律专家成为一个职业的特权等级，防止他们的目的与社会需要和公众所理解的目的有巨大的不同？换言之，何以保持法律既通人情，却又不过分人情化、个人化、主观化和反复无常？”[14]这种司法与民众疏离的现象在我国大陆地区也日趋严重。我们应当汲取其他国家和地区在这方面的教训，在现阶段就应充分考虑如何处理好法官职业化与大众逻辑之间的矛盾。中国社会长期浸润在注重人情的文化土壤中，大众从心理上是排斥不近人情的法律的。我们之所以提出“司法为民”、“法官的社会责任”这类理念，就是意在缓和法官职业化与大众逻辑之间的矛盾。因为法官的思维过分地脱离社会，会降低其对社会生活的职业敏感性，易遭到社会成员的反感而不是认同。质言之，司法不是“阳春白雪”，不能“和者弥寡”，司法权的人民性和纠纷的世俗性决定司法在一定程度上要“下里巴人”。因此，为了扭转目前业已存在并日趋严重的司法对民众的疏离倾向，提出“司法为民”、强调“法官的社会责任”，寻求民众对司法改革的理解和支持，是十分必要的。[15]
4、强调法官的社会责任是树立“司法中立”理念的要求
有人认为，司法权的本质特征之一是“司法中立”，民事审判强调法官在对待当事人双方时应不偏不倚、公正无私，在由双方当事人和法官构成的“三边关系”中，应是“等腰三角形”的构造，因而对弱者的偏袒和保护、对社会责任的强调会导致法官中立地位的丧失，有违现代司法理念。笔者认为，考虑现阶段中国的国情，强调法官的社会责任非但不会违反司法中立的司法理念，反而是促使人民接受“司法中立”理念的一种重要手段。具体表现在以下三个方面：第一，目前的司法改革意图淡化诉讼活动的职权主义色彩，突出当事人在诉讼中的作用，这意味着当事人所分担的责任和成本增加了。法院审判制度的改革以及法院现代化进程中的部分成本是由诉讼当事人分担的，这就需要对当事人的适应和承受能力有充分的考虑，否则法院的现代化进程难免步入歧途。适当的方式只能是，把当事人对诉讼成本及责任的实际承受能力作为法院推进审判制度改革进程的重要参考指数，寻求两者之间的适调[16]，即通过法官的释明、指导举证、诉讼风险提示等方式，在一定程度上维护双方诉讼能力上的平衡，这就决定法官在审判中不应该也不可能绝对中立。
第二，法官在与当事人的关系中，也是难以做到绝对中立无私的。法官在司法活动中，既有自己的政治功利，也有自己的经济功利，更有其社会声誉等方面的独立性功利。[17]客观地说，法官作为复杂社会关系链条中活生生的人，不可能在裁判时一点也不考虑个人的功利，绝对地排除功利是不切实际的，我们所能做的只是将这种功利控制在合理、合法的范围内。这就使法官的中立在严格意义上成为一种“神话”。
第三，法官的中立并不意味着法官对弱者权利的漠视，也不意味着法官社会责任的泯灭。只要法官的行为符合公正、合理的要求，就是符合司法中立理念的本质要求的。在民法的价值取向从个人本位向社会本位的转换过程中，民事司法的价值取向也经历了一个向社会本位的转变，法官们越来越关注社会中的弱势群体，在裁判中自觉或不自觉地会表现出对弱者的同情。在遵循法律的前提下强调法官的社会责任，体现对弱势群体应有的关怀而不是无原则地滥施同情，并不会导致法官中立地位的丧失，反而有利于“司法中立”这一现代司法理念为民众所接受[18].目前有一种看法认为，法官“独立必将导致孤立，中立必将引起对立”。笔者认为，这一说法的前半句无疑是值得商榷的，但后半句对于中国民事审判的现状而言，是有一定道理的。中国的民众还无法承受诉讼模式从职权主义到当事人主义的急剧转换，“中立”这一现代司法理念在中国的确立，尚需要一个缓冲期，应逐步“软着陆”。所以，在现阶段强调“法官的社会责任”，是具有很大的现实意义的。
5、强调法官的社会责任是树立司法权威，促进司法改革的需要
司法的权威性不仅来源于司法裁决的终局性、强制性，更来源于人们发自内心的信服。如果没有民众的信服，司法的权威无法真正确立。博登海默就曾指出，法律制度所应获得的尊严和威望，在很大程度上取决于该制度的工作人员的认识广度以及他们对其所服务的社会的责任感的性质与强度。[19]澳大利亚法官马丁也认为，“在一个秩序良好的社会中，司法部门应得到人民的信任和支持。从这个意义出发，公信力的丧失意味着司法权的丧失。”[20]树立司法的权威，是司法改革的重要方面。树立权威的重要方式之一就是裁判得到公众的认可，让公众心悦诚服。如果法官适用法律时不能体现公众对法律的公正情感和对利益衡量的期望，裁判就得不到公众的拥护和支持，这就损害了法律的权威性，破坏了公众对法治的信仰，从而危及法治的根基。
强调法官的社会责任，还是促进司法改革的需要：第一，我国司法改革的阻力之一，就是法院系统自发的司法改革没有得到公众的理解和大力支持。一个重要的原因在于：司法长期直面长期积累下来的各种社会矛盾冲突，往往无论如何解决矛盾，与人们的期望总有一定的差距。法官的裁判结果必然是一方胜诉，一方败诉，因此法官的裁判最多也就是让50%的当事人满意，而实践中即使是胜诉一方，其诉讼请求也一般不会得到全部支持，因此满意率又少了一半，最多25%.而社会对司法活动的评价，很大程度上是通过当事人评价的辐射作用进行的。在当前民众的法制意识还比较淡薄的情况下，当法官的裁决与一方预期的结果不甚相符时，司法很容易被指责为不公正。当这些所谓的“错案”被媒体曝光时，法官们感到不平乃至面对前所未有的沉重压力。在这种不理解甚至误解的沉重压力下，司法改革想取得实质性的进展，不得不开始寻求公众的理解，通过承担起各种社会责任、寻求最佳的社会效果等方式，来获取社会的认同和支持。
第二，人们认识到，法官保持法律推理的抽象和中立，固然具有很大的好处，但也使司法成为了冷漠、代价昂贵的东西。[21]这从根本上制约了司法活动解决社会纠纷的能力，动摇了公众对司法的认同，从而使司法自身无法进一步获得正当性的心理基础，不能满足社会公众对司法权的正当需求。而为了获得更大的社会认同，司法权必须更多地回应社会需要，成为社会调整中更能动的工具。目前的“司法改革”，面临精英意识和大众诉求之间的对立、断裂，带来整个司法改革进程的精神困境[22]，欲获得实质性的进展，迫切需要获取来自民众、来自政治上层的理解和支持。于是，强调“法官的社会责任”成为拉近司法与群众距离、获取支持的必要措施。
综上所述，笔者认为，在司法改革目标的设计中，应立足于司法整体的、最终的社会功能，而不应局限于司法自身的某些形式上的标准。应充分考虑中国的特殊情况，以及过渡时期当事人、法官的承受能力，在减压的基础上循序渐进。如果全盘接受西方的法治思想，搞“休克疗法”，无疑是脱离中国的现实国情的。中国的司法改革要继续深入，要在司法体制、财政拨款、法官待遇方面有所突破，迫切需要获取民众的支持。在“司法独立”、“中立”目标的实现过程中，强调法官的社会责任，对于树立司法的权威，实现最终的改革目标是不可或缺的。
三、民事审判中法官承担社会责任的要求和具体体现
（一）对社会需求的认识是法官承担社会责任的前提
美国著名法官卡多佐（Cardozo）指出，“规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。……当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[23]可见，卡多佐是从社会需求的角度来理解法官的社会责任的，认为法官在立法出现空白、不得不充当立法者的情况下，应从司法满足社会需求的角度，实现法官的社会责任。因此，认识社会的需求，是法官承担起社会责任的逻辑起点。法官必须认识到，一个法律上无可挑剔的审判行为完全可能给当事人各方造成重大损失，并时刻警醒自己，将重视社会责任的思维方式牢记心中，通过专业性法律技巧的运用来实现对社会的责任。既要关注司法判断的法律效果，又要体现对司法判断社会效果的关注，增强司法判断对社会生活的控制能力，将司法判断和司法良知、社会责任统一起来，在司法过程中体现深刻的人文关怀、道德反思和经济考察，实现司法的形式合理性和实质合理性的平衡和统一。而法官要获得对社会需求的正确认识，仅有对法律的深刻理解是不够的，还应具有必要的常识、生活的智慧以及丰富的社会认知。“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。”[24]只有这样，法官才能准确把握现实生活的走向和趋势，进而承担起对于社会的责任。
（二）法官承担社会责任的原则
法官社会责任的承担应当遵循以下六项原则：一是要维护社会稳定，有效化解矛盾；二是要有利于弘扬社会公序良俗，为醇化社会风气贡献力量；三是要有利于社会经济的发展，通过审判为经济发展提供良好的法治环境；四是裁判要具有较高的公认度，提升司法在人民心目中的权威性；五是在考虑如何承担社会责任时，不能牺牲法律效果以追求社会效果，只能在法律允许范围内追求二者的统一；六是在承担社会责任时，应注意国家和人民的长远利益和根本利益，尽可能避免短期行为。
（三）民事审判中法官承担社会责任的具体体现
法官的社会责任不应是空洞的司法理念，在具体个案中得以体认才是其价值的真正实现。在个案中如何体认法官的社会责任是一项需要高超司法艺术的活动。在此结合几个实例对民事审判中如何体认法官社会责任的问题予以具体分析：
1、释明权与法官的社会责任。最高人民法院于2001年12月21日公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》。该司法解释的一个重要特点就是加重了当事人的举证责任，这种严格的举证责任与我国当事人的实际诉讼能力及诉讼条件是否相称成为了一个值得注意的问题。且不说我国民事案件律师率不高的现状，就是在有律师的情况下，律师调查取证的权利往往也很难落到实处，此外，政府信息公开化程度较低，也很难满足举证的要求。这些因素都使得最高人民法院不得不规定法官的释明权，以维护当事人之间的实质平等，防止法官的突袭性判决。释明权名为权利，实为义务。法官不尽释明义务，要承担案件被发回、改判的风险。但如果法官在不需释明的情况下仍然对一方当事人进行提醒，就会影响法官居中裁判的形象，就可能被认为是不公正的。因此，法官的社会责任要求法官合理地行使释明权。
2、调解与法官的社会责任。有人认为，调解结案是社会效果最好的结案方式，特别是在复杂案件审判中“两个效果”难以统一时，调解是统一两个效果的最好途径。[25]但笔者认为，这种说法必须有一定的前提，即调解是在查清事实、分清责任的基础上进行的。“无道”的调解非但不会带来良好的社会效果，反而会影响法院的权威形象。目前调解中普遍存在不查明事实和分清责任的“和稀泥”现象，使得许多情况下达成的调解协议，与严格按照法律处理的结果相去甚远，有时甚至是法院利用双方当事人法律知识的缺乏和信息的不对称，不惜以损害一方当事人的利益为条件，诱压当事人接受调解方案。等债权人明白之后，得出的评价只能是“好人吃亏，法官助纣为虐”，债务人的评价则是“法官软弱可欺，我是无赖我怕谁”，社会效果很不好。这样的调解实际上鼓励了人们的不诚信，这与法院本应具有的行为导向作用是背道而驰的。因此，我们在强调调解重要性的同时，不应忽略对法官在调解中社会责任的强调，坚持调解的“有道”性。
3、纠纷的一次性解决和法官的社会责任。“如果一个纠纷未得到根本解决，那么，社会机体上就可能产生溃烂的伤口；如果纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么，社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及对令人满意的社会秩序的维护。”[26]法官在选择纠纷的处理方式时，应尽可能消除导致再次诉讼而浪费社会资源的各种诱因，减少二次争讼、次生争讼，形成良好的审判预期。但遗憾的是，在司法实践中，有些法官不是出于为当事人提供便利、促进纠纷的一次性解决的考虑，而是片面地追求快速审结、追求结案率，动辄以各种理由动员当事人撤诉另告。这是法官在巨大的办案压力之下的无奈之举，同时也与我国对当事人更换等制度规定的缺失存在密切的关系。这种普遍存在的动员撤诉现象，使得当事人产生了很大的抵触情绪，可能会引起矛盾的激化和审判资源的浪费，造成不良的社会影响。如果法官基于社会责任感，多为当事人考虑一下，通过多种方式促成纠纷的一次性解决，就会产生完全不同的结果。
4、加强对债权人的保护与法官的社会责任。债务人利用公司的有限责任、在公司终止后不积极履行清算义务从而逃避债务的案件在我国较为常见。但由于我国法律对不积极履行清算义务的人缺乏制裁措施，因而难以达到保护债权人权益的目的。司法实践中，在债权人要求股东承担清偿责任的案件中，一般是要求原告即债权人对被告不清算造成财产损失、毁损的情况承担证明责任。但债权人对于损失的情况（大多涉及被告公司的财务帐册）往往是无法掌握的，难以积极地证明，如果因此而使其承受败诉的结果，有失公平。在法律没有明确规定的情况下，如果法官的社会责任意识处于休眠状态，机械地适用法律作出判决，往往不但会使得债权人丧失寻求公力救济的信心，转而求助于违法的私力救济措施，导致社会的不稳定，而且可能会使越来越多的债务人群起仿效，使得市场经济的基石——诚实信用彻底崩溃。这时，法院的判决不仅没有发挥良好的指引作用，反而扮演了鼓励债务人逃债的负面形象。而如果法官秉承对法律精神的理解和对社会的责任，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，判定应由债务人负责证明没有造成损失或者损失少于债权额，否则推定原告的主张数额成立，则可保护债权人的利益，取得良好的社会效果。
5、新类型案件的自由裁量与法官的社会责任。法官在处理经济生活中出现的新类型案件时，更应注意司法评价对于后续经济活动的影响，以塑造出适应新型经济生活需要的合理的权益关系格局。以公司类型案件为例，由于牵涉利益的广泛性，案件具有对世性、争执焦点呈现出社会化的特点，法官如果就事论事地适用法律，仅仅就当事人的具体纠纷作出一般性判断，而不考虑社会效果的话，将不利于交易安全的维护，导致正义的丧失。因此，法官在处理这类案件时，应充分考虑判决所带来的社会效果。[27]
6、判决书的制作与法官的社会责任。法官写作判决书时，应忠实地反映庭审活动的全过程以及作出裁判的逻辑推理过程，对于作出判决的动机和根据也应给予恰当的说明，让当事人能透过判决书看到“法官通过踌躇再三比较掂量该案件解决问题的具体办法的正反两方面意见然后作出判决，而这种解决问题的具体办法不是出自纯粹的理性和冷酷的逻辑”[28].只有这样，才能使当事人“胜负皆服”。
7、判决的可执行性和法官的社会责任。审判时不考虑将来执行时可能出现的情况，造成判决的可执行性不强，是目前“执行难”产生的重要原因之一。法官应本着对当事人和社会负责的态度，在判决时就充分考虑执行的问题，使得当事人拿到的不是“法律的白条”，而是能够实际执行的法律依据。以判令公司股东限期清算的判决为例，就不是一种易于执行的判决，因为股东可能不负责任地进行清算，由于缺少债权人对于执行过程的监督机制，债权人往往很难获得满意的结果。即使后来又进行了侵权赔偿责任的诉讼，执结率也非常低。作为司法的最后一个环节，执行的无法实现会导致人们对诉讼这一公力救济方式的失望，导致司法公信力的崩溃。因此，法官裁判时要从社会责任的角度出发，确保判决的可执行性，为解决“执行难”问题提供最大限度的支持。
8、诚信风尚的培育与法官的社会责任。法官在进行裁判时，不仅要考虑经济效率的追求，还应考虑法官在社会风尚培育方面的责任，通过司法在全社会培育一种诚实守信的风尚和守法的自觉性。比如，对于效率违约行为，其虽然有利于促进社会资源向最有效率的地方配置，但良好的信用可以带来更大的预期社会功利。在处于市场经济转轨期的我国，歪风盛行、交易秩序混乱，更是亟需培育诚信精神，因为诚实信用是社会主义市场经济良性运行的道德基础。因而，法官不能只为了追求效率而树立可以随意毁约、谋取己利的恶例。法官应通过判决责任人继续履行等方式，促成良好的诚信氛围的形成。
注释：
[1]在2003年8月24日于北京召开的全国高级法院院长座谈会上，肖扬院长明确提出：司法为民是新世纪人民法院工作的宗旨。
[2]参见顾培东：《论我国民事权利司法保护的疏失》，载《法学研究》2002年第6期，第108页。
[3]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第76页。
[4][美]哈罗德·伯曼著：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1980年版，第208页。
[5]参见陈保国：《浅谈法律效果与社会效果》，载，2004年1月9日。
[6]如有人认为，法律效果就是最大的社会效果，法律效果就是法律本身所具有的社会价值；有人认为，所谓社会效果，除了特定少数的案件以外，多半都是行政官员的臆想，或者幕后交易的借口，不讲法律效果，规则破坏了，是最坏的社会效果；有人甚至将法律效果和社会效果对立起来，将社会效果理解为徇私枉法的遮羞布、以权压法的尚方剑、拒不执法的好盾牌。参见/public/detail.可见，法律效果和社会效果这对概念的引入，在一定程度上造成了理解的混乱。
[7][美]罗纳德·哈里·科斯著：《企业、市场与法律》，盛洪等译，三联书店上海分店1990年版，第105、第96页。
[8][美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第489、第491页。
[9]解兴权著：《通向正义之路：法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第202页。
[10]梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第58页。
[11]参见山里人：《对办案要追求社会效果的疑惑》，载/public/detail.php？id=113276.
[12]参见杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第178-179页。
[13]参见苏永钦：《漂移在两种司法理念间的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》，载中国民商法网港澳台民商法栏目，2002年11月18日。
[14]参见[美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。
[15]当然，笔者并不是反对法官的职业化，因为从中国的现状考虑，职业化还是应该加强的，只是我们应该从现在开始就注意缓和这种矛盾，免得重蹈覆辙。
[16]参见顾培东：《论我国民事权利司法保护的疏失》，载《法学研究》2002年第6期，第107页。
[17]参见顾培东：《论我国民事权利司法保护的疏失》，载《法学研究》2002年第6期，第107页。
[18]这从最高法院20003年12月2日向全国法院发出通知，要求对农民工工资拖欠案件要依法快立案、快审判、快执行，而这种体现对弱势群体关怀的措施非但没有使法院丧失中立地位，反而获得了各界的好评一事中，可以看出。
[19][美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第491页。
[20]转引自张忠斌、黄芙蓉：《关于司法的社会效果内涵之评析》，载《甘肃政法学院学报》2003年第6期，第24页。
[21]参见[美]P.塞尔兹尼克·P.诺内特：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第75页。
[22]参见万毅、林喜芬：《精英意识与大众诉求：中国司法改革的精神危机及其消解》，载《政治与法律》2004年第2期，第111页。
[23][美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第76页。
[24][美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第24-25页。
[25]曾浩荣：《析审判的法律效果和社会效果的统一》，载《人民法院报》，2001年7月6日。
[26][美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第489-490页。
1做好项目责任成本
预算工程项目责任成本预算是责任成本管理最基础也是最重要的工作之一，是上级单位给项目核定的成本支出的最高限额，也是考核项目的绩效标准。从根本上对工程成本实施有效监控，通过编制责任预算也可明确项目的利润来源，梳理项目的工作节点，明确工作重点，合理安排项目资金，提高工程项目施工管理水平和经济效益水平。企业可以成立项目效益评估与预算考核领导组，全面领导和开展各个项目的效益评估及预算考核业务工作。由于项目施工过程有很多不确定性因素，因此项目中期评估情况为确定项目综合经济责任指标的主要依据，具体三期评估所占权重比例为:初期30%、中期50%、终期20%。项目三期各种评估指标确定后，项目经理必须与公司分别签订初期、中期、终期《项目效益评估报告书》，作为项目成本考核的依据。项目部要严格按照《项目效益评估报告书》确定的目标进行全过程管理，公司严格按照三期《项目效益评估报告书》的约定对项目进行全过程成本控制。
2做好项目责任成本控制
项目责任成本控制是对项目责任成本费用的管理，是指在工程建设的各个阶段，把工程项目的费用控制在批准的费用限额内，不断进行计划值与实际值的比较，发现偏差，分析偏差产生的原因，及时采取纠偏措施，以保证项目费用管理目标的实现，以求在整个工程项目中能合理使用人力、物力、财力，取得较好的经济效益。项目责任成本控制包括:方案优化，责任预算二次分解、工程数量的控制，劳务控制，材料费用控制，机械设设备控制，其他直接费控制，间接成本控制，应缴税金控制，合同管理，变更索赔管理等。本文主要介绍其中的几点:
(1)加强成本控制中的物资管理环节
加强材料管理是项目成本控制的重要环节，一般工程项目材料成本占造价的60%左右，控制工程成本，材料成本尤为重要，如果忽视材料管理，项目成本管理就无从谈起，从某种意义上讲，工程项目成本的控制就是对物资消耗得控制，要想对材料消耗实行有效得控制，就必须对其进行全方位、全过程管理，就必须对单位、分部、分项以及工序材料消耗进行逐日登记和归集。首先，工程从中标后，公司和项目部组织施工技术人员编制施工预算，经过审批后的施工预算作为项目部编制材料需求量计划的依据，同时也是项目部对操作层限额领料的依据。施工预算报材料部门，由材料部门根据项目部编制的采购计划和企业的资金情况采购材料，其次，公司材料采购实施招投标，各项目部的施工预算中的主要材料由公司材料采购部门采购，其它材料由项目部自行采购，采购时采用“总量订货，分批采购”避免积压和浪费。材料的采购量和单价要有专门机构监控。项目部委托书中对所委托的采购材料的质量、价格、服务、验收办法、交货时间均应予以约定。再次，要严格把好物资的验收、入库、出库关，做到限额领料，预料回收，盘点核算，如施工过程中发现超额用料，材料管理人员必须立即查核原因，如属工程变更造成，必须有工程变更证明材料方可领用，强化材料计划的严格性。最后，要建立材料“逐日登记”制度，项目部所有购入材料(包括甲供材、劳务队自行采购材料)均需在当日登记入账，做到日清月结。
(2)完善成本管理办法
完善合同文本，避免法律损失。首先，要有专业的经济合同管理人员;其次是要加强经济合同管理人员的工作责任心;三是要制定合同范本。施工项目合同基本上有以下几类:委托加工合同、购货合同、分包合同、劳务合同、技术服务合同、租赁合同、其它协议等。各种合同条款在形成之前应由工程、技术、合同、财务、成本等业务部门参与定稿，使各项条款的内涵清楚，严谨不漏。
(3)强化经济观念
树立全员经济意识。施工企业必须树立全员经济意识。首先要统一思想认识，从项目管理人员到普通施工人员要进行经济教育，灌输经济意识，把一切为了效益的意识深深地刻在每个职工的脑海里，使每一位职工都能把工程成本管理工作放在主要位置。其次是组织培训，提高专业人员的素质，这是实现成本目标的保证。
3做好项目成本分析
责任成本分析是进行责任成本管理最重要的信息流。责任成本分析室将各责任中心实际发生成本与编制得责任预算进行对比分析，确定各责任中心成本的节余或超支，查找发生差异的原因，总结管理经验，教训及不足，研究应对措施，合理规避给类风险的重要管理手段。责任成本分析一般分为月度成本分析、季度成本分析和年度成分析，一般月度责任责任成本分析报告具体分析内容包括:工程概况，本月经营成果分析，对劳务队、架子队计量拨款分析，材料节超分析，机械费用分析，工程数量的节超分析，施工方案优化执行情况分析，工程单价节超分析．责任预算执行情况分析，项目间接费分析，资金流向分析，本期存在的主要问题及整改措施，上期存在的问题本期整改落实情况。责任成本分析的依据为:施工合同、工程量清单、施工图纸、期初签订得责任预算、每月劳务物资财务台账等。项目成本分析就是通过月度、年(半年)度及阶段的经济活动分析来找到项目成本偏差的原因及降低项目成本的具体方法，从而实现项目的盈利。
4科学改进项目责任
成本核算制度责任成本核算计算实际成本脱离责任成本预算的差异，能够对责任中心成本控制得业绩和过失进行评价和奖惩，调动责任中心员工得积极性。当今美国会计界两位著名的教授库珀和斯拉莫特认为:“战略成本管理是企业运用一系列成本管理方法来同时达到降低成本和加强战略位置的目的。”而成本核算就是战略成本管理的重要一环。从企业成本战略的角度来看企业拥有完整的信息体系产生的收益将远大于暂时支出的信息核算成本。此时，建筑企业不重视信息价值，忽视成本核算工作，将在长期竞争中处于劣势地位。企业只有推行成本战略，逐步建立信息资源优势，才能适应战略发展的需要。
5注重考核兑现
考核兑现是责任成本管理的最后一个环节，也是保证责任成本工作能够顺利、持久开展的一项重要环节。对考核结果实施兑现，是责任成本管理得激励机制，是成本管理工作开展得源动力。
二、总结
然而在国际贸易实践中，由于航速提高、较短航次或提单转让过程延迟的情况下，货物一般先于提单抵达目的港，严格凭单放货可能导致压货、压船、压舱、压港，不仅不利于生产流通，还将造成严重经济损失，以及面临被强制拍卖或没收的危险，承运人往往被无正本提单的收货人说服或凭副本提单加担保交付货物。究竟无单放货的性质如何?无单放货又将发生何种法律后果?本文试图从无单放货的性质、责任归属以及例外等几个方面，对无单放货这一焦点问题作初步探讨。
一、无单放货的性质
无单放货，又叫无正本提单放货，是指国际贸易中货物运输承担者把其承运的货物交给未持有正本提单的收货人。
㈠关于无单放货的性质有很大争论，本文认为无正本提单放货属于违约和侵权的竞合。一方面，承运人签发提单，不仅是收到承运货物的证据，同时与提单持有人形成运输合同，承运人必须把货物安全送到目的港并正确交货，才属完全履行运输合同；而无单放货，承运人在未提交正本提单的情况下交货给收货人，未履行正确交货的义务，应属违反提单所体现的运输合同义务。另一方面，无单放货也侵犯了正本提单持有人对提单项下货物享有的物权。对于卖方，其享有货物所有权，若买方不付款赎单，货物所有权并未转移，卖方对其货物享有中途停运权和处分权；对于质押银行，其享有对货物的担保物权，提单成为买卖合同货款的担保凭证，若买方不付款，银行有权对提单项下货物行使留置权。因此，承运人将货物交给无正本提单的收货人，将损害卖方或银行对于货物享有的合法权利，不但违反运输合同中应有的交货义务，同时也构成侵权。正如Denning大法官在SzeHaiTongBankV.RamblerCycleCo.［1959］一案中指出：“航运公司没有将货物交付给对此票货物享有权利的人，他将因此而负担违约责任。如果他没有凭正本提单付货而将货物交付予无权享有此票货物的人，他将因此而负有债权之责。”4
㈡无单放货是否属违法行为?有人认为，将无单放货认定为“违法行为”是不正确的，理由是根据提单上对收货人的记载交付货物，仅是承运人的合同义务，是一种保证责任，不是法律上的强制性规定；《海商法》第95条对于“租约并入条款”的肯定，也就肯定了承租双方如在卸货港不一定凭正本提单交付的约定；如果将无正本提单交货认定为违法行为，根据我国《担保法》规定，对该违法行为进行的担保应为无效，但这类担保在司法实践中却得到普遍认可，我国国内有关部门也曾制定了允许一定情况下副本提单加担保提货的文件5。
本文认为无单放货确属违法行为。首先，《海商法》第71条明确规定，提单是“承运人保证据以交付货物的单证”，凭单放货是一项法定义务，也是各国接受和公认的国际贸易惯例，第71条并未赋予当事人选择的权利，因此，即使承运人与托运人在租约中约定可不凭正本提单交货，也会因违反第四章的强制性规定而被确认无效，根本不适用于第95条“租约并入条款”的情况。其次，1983年下发的允许以副本提单加保函提货的国务院文件不仅在法律上难以找到依据(仅是起协调作用的规范性文件，只能对国内船舶及与此有关的专业部门发挥协调作用，对国外当事人不能构成任何法律约束力)，而且在实践中也容易产生许多消极作用(该文件的确为解决疏港问题起到了一定作用，但也使无单提货现象日趋严重，常常出现承运人凭副本提单加保函交货后，又出现了正本提单持有人要求承运人交货，使承运人无所适从，常常发生纠纷，导致当事人的经济损失)6。
至于无单放货属违法行为而无单放货保函却有效的“悖论”，在于无单放货保函并不是担保无单放货本身，而是担保无单放货后承运人对无单提货人的请求权的实现；无单放货保函担保的主债不是承运人和提单持有人之间的合同或侵权之债，而是承运人对无单提货人的债权关系。认为无单放货保函产生于一种无效民事行为——无单放货行为，因而保函无效的观点，混淆了上述两种债的关系，混淆了债的效力(承运人对无单提货人之债权)与债的发生的原因(无单放货)的效力二者的区别。就是说，无单放货保函担保的主债是承运人与无单提货人之间的不当得利之债，该债权债务关系受法律保护7，而不是无单放货这一本身违法的行为，上述观点以为保函担保无单放货而担保有效，从而反推无单放货本身不属违法，显然是站不住脚的。若保函无效，无单放货的承运人对无单提货人的请求权无法实现；保函有效，承运人也不能以此对抗正本提单持有人，保函的效力不影响无单放货违法的性质，承运人仍需对无单放货行为本身承担责任。
二、无单放货的责任归属
基于提单，至少产生两种法律关系：提单物权关系，即提单持有人对提单及其项下货物的支配关系；提单债权关系，即承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接权利义务关系，也就是运输合同中的权义关系。因而无单放货兼具违约和侵权的性质，这也是其责任承担的理论基础。
㈠责任承担的总的原则是：承运人对无单放货承担全部责任，只要没有免责事由，应负损害赔偿责任而不论主观上有无过错。这是英美法中的严格责任，也为各国法律和实践所认可，在无单放货的责任归属问题上，承运人适用严格责任已成为各国普遍适用的惯例。在英国枢密院审理的SzeHaiTongBankV.RamblerCycleCo.［1959］2LLR114一案中，法庭认为船东(或其)凭上诉人(银行)的保函——保证赔偿船东无正本提单交货的损失，交货时，船东或其有责任，“法律很明确地表明了船东无正本提单交货时将自己负责”8。我国国内无正本提单交货案件也发生多起，“珠江6号”无正本提单交货纠纷案［1990］中，法院也判决被告(船运公司)违反凭正本提单交付货物的国际惯例，使第三方某电子公司在没有任何单据的情况下同被告的人办理了提货手续，并未向原告(质押银行)付款赎单，致使原告虽持有提单但不能支配提单项下的货物，判决被告应负赔偿责任。9实行严格责任，尽管某些情况下承运人并无过错或无能为力而显得有失公平，但国际贸易和航运的实际情况错综复杂，各国法律也千差万别，提单像其它任何一种制度，不可能包罗万象和天衣无缝10，我们只能尽量做到：在以整个贸易秩序的正常运转为衡量尺度的前提下，付出的代价和追求的价值是成比例的。即使对承运人要求过于严苛，但倘若允许归责机制的不确定，不仅会导致承运人无所适从或心存侥幸，还会降低国际贸易中对提单这种权利凭证可转让的信心。随着我国正式加入WTO，国际贸易包括海上货物运输的发展与世界市场联为一体，法制的完善与接轨也是势在必行的。然而由于目前我国许多公司、企业对于国际贸易规则不熟悉而屡屡被对方无单提货，遭到诈骗，我国法院也不是完全实行对承运人的严格责任，法院判案中总有种种例外，认为承运人承担全部责任有失公平，中方当事人往往得不到赔偿而损失巨大，但这方面的报道只是冰山一角11。因此，实行无单放货的承运人严格责任，不仅有利于保护我国贸易商的利益，实现为经济保驾护航的目的，而且有利于促进海上运输和经济贸易迅猛发展，实现航运国际化。
㈡无单放货，只要无免责事由，承运人就应该对此承担全部责任；由于无单放货既违反了运输合同正确交货的义务，又侵犯了提单所表彰的物权，因而无单放货的责任也是违约责任与侵权责任的竞合，提单持有人既可提起侵权之诉，也可选择违约之诉。我国《海商法》及海牙、维斯比规则均规定，不论以合同或侵权承运人，一律同等对待。
⒈承运人可否享受合同中责任限制等条款的保护?
我国以往海事司法实践中，法院在许多案件的处理上都认为：根据国际惯例，无正本提单付货是根本违约，承运人不得享受提单中免责、责任限制条款的保护。但英国上议院在PhotoProductionLtdV.SecuricortransportLtd［1980］中已经了无单交货属根本违约，从而不享受责任限制的原则。Diplock大法官指出：根本违约仅是一种毁约，其法律后果与违反合同中的条件条款相同，即受害方有权选择解除合同，至于违约方是否可以享受免责和单位责任等条款的保护，完全取决于对这些条款的解释12。这个指导性的判决被以后的判决所遵从，自1980年以后，英国法院处理无单交货并不绝对剥夺其依合同条款享有的责任限制的保护，除非此种条款在法律上被认定无效。反观我国海事司法实践，此种做法殊值借鉴，一方面肯定承运人承担全部责任，另一方面并不排斥当事人关于责任减免的约定，充分尊重意思自治。我国现行《合同法》吸收了根本违约制度，无单放货可归于此种严重的违约行为，因其严重影响订立合同时期望的经济利益，致使合同目的不能实现，守约方有权解约并要求赔偿，但违约责任认定应首先看合同中免责等条款的约定，若不违背法律则应予以适用；若无类似约定，则遵从法律规定。因此，对于无单放货提起的违约之诉，虽然由于承运人大都出于“故意或明知可能造成损失”而为，按《海商法》第59条规定，丧失援引《海商法》第56或57条限制赔偿责任的规定的权利；但当事人在合同另有规定的，即事先约定在承运人故意而为时仍享有某些责任限制，本文认为应尊重当事人真实意思表示，首先适用合同中于责任限制的特殊规定。
但是，对无单放货提起的侵权之诉，承运人能否也享受责任限制?根据《海商法》第58条，如果无单放货造成的损失属于本法58条所指“货物灭失”，则不论海事请求人是否为合同一方，即使承运人与索赔方之间无运输合同关系，承运人仍可援用海商法关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。但是，依《海商法》第59条，承运人无单放货多属“故意或明知可能造成损失”的行为，大都丧失依本法享受责任限制的权利，而且不同于合同之诉，侵权之诉中的承运人并无另行约定限责的可能。然合同之诉中当事人关于责任限制的另行约定仅是理论意义上的可能性，无单放货的责任范围，无论是在违约或侵权，基本是相同的13。
⒉违约之诉的优越性
对于无单放货，多数国家法律和司法活动表明，允许当事人选择依何行诉。英国法允许当事人选择，甚至允许同时以两个理由，但承运人仍按合同规定承担责任。一些大陆法系国家(包括法国)已经允许请求人在合同之诉和侵权之诉间进行选择。《海牙规则》和《维斯比规则》都已承认据侵权行为和合同提讼的权利14。而依我国民法理论和司法实践，违约诉讼和侵权诉讼竞合时，允许当事人选择。但大多数当事人倾向于违约之诉，因为它比侵权之诉更具优越性：
⑴比起侵权之诉，违约之诉的收货人的举证责任更轻。
⑵侵权之责存在的前提在于索赔方在侵权行为发生时必须享有其所主张的被侵犯的权利。英国上议院在TheAliakmon［1986］一案中重申在损害发生之时，索赔方若无物权则不可能得到赔偿的原则15。只有在货物发生灭失或损坏时提单持有人是货物所有人或合法占有人，才能提起侵权之诉，而这对收货人、提单持有人是不利的。
⑶侵权诉讼中当事人的纯经济损失(即间接损失)得不到赔偿，而依违约诉讼，赔偿范围可以包括如市价损失之类的纯经济损失，更有利于保护收货人的利益。
三、无单放货归责的例外及相关问题
㈠一般情况下，只要出现无单放货行为，即会违反凭正本提单交付货物的合同义务，同时也侵犯了合法的提单持有人对提单项下货物的物权，造成损失，承运人应承担责任进行赔偿。然而在基本原则之外，有时尽管出现无单放货的事实，但因某些特定事由的存在，即可阻却无单放货的违法性，不产生相应的责任问题。这些免责事由大致分析如下：
1.地方法规、习惯作法。如果货物交付地的法律要求货物在无正本提单的情况下也必须交付，那么船长对无正本提单交货将不负责任。同样，如果港口的习惯作法是货物在不出示正本提单时就应交付，那么船东也不必对错误交货负责。然而，这习惯作法必须是严格意义上的，必须合理、明确、与合同相符、被广泛接受，并不和法律相抵触。但应将港口习惯作法与实践作法严格区别，符合“实践作法”并不足以保护船东16。
2.提单丧失物权凭证功能，可以免除承运人无单放货责任。在“粤海电子有限公司诉招商局仓码运输有限公司等无正本提单交货提货纠纷案”中，提单已经丧失了物权功能，提单持有人已与提货人就提单项下货物所有权的转移做出了明确约定，其所有权已转移给了提货人，提单持有人虽持有提单，但不具有对提单项下货物的所有权17。2000年8月11日最高院在回复福建省高院并抄送厦门海事法院的司法解释中也表明，福建省东海经贸股份有限公司诉韩国双龙船务公司、中国福州外轮公司提单纠纷一案中，提单持有人与提货人、托运人签订补充协议重新取得了提单项下货物的占有权，并从中收取了部分款项，致使提单失去了担保物权凭证的效力。故福建省东海经贸公司丧失了因无单放货向承运人索赔提单项下货款的权利。而在“意大利劳民银行”案［1991］中，法院判定提单已丧失物权凭证功能，故持有人也无权请求承运人将货物交付于他18。
3.如果承运人不知真正所有权人的请求而将货物交付给提单持有人，在尽了适当谨慎检查提单真实性的义务19后，承运人得解除责任；另一方面，如果承运人将货物交付给真正所有权人而未收回提单，则不受提单善意购买人的追偿20。
4.提单持有人承认。依我国司法实践，卖方虽持有提单，但认同无单放货行为并确认买方提货的合法性，则意味着卖方放弃依提单主张货物所有权的权利，卖方不得据提单主张其权利，从而承运人无单交货责任消灭。这在英美衡平法上叫做“弃权/禁止翻供”，弃权(waiver)是一方对合约权利的明确放弃；禁止翻供(Promissoryestoppel/equitableestoppel),LordDenning在其《法律的训诫》中将其解释为：“当一人以他的言论或行为已使另一个人相信，按照他的言论或行为办事是安全的——而且的确是按照他的言论或行为办了事——的时候，就不能允许这个人对他说的话或所做的行为反悔，即使这样做对他是不公平的也应如此。”广州海事法院在审理“安鹏有限公司诉广州远洋运输公司等无全套正本提单放货纠纷案”［1990］时认为原告未主张提货，反而电询迈然有限公司是否收到货，且在得知后者已提货后未提出异议，并同意后者延期付款的请求，判定原告行为构成对迈然公司无正本提单提货的认同，因此对原告向被告(承运人)的索赔请求不予支持，承运人无单放货的责任得以消灭。
5.提单遗失、被盗、灭失或因金融上的原因未能得到提单，提货人如能证明他是提单受让人，而且对正本提单去向做出满意解释，承运人有权将货物交给提货人，但一般应经法院公示催告程序后凭担保提货21。此种情况似乎也可视作经公示催告程序后，相关权利人若不主张权利，即可视作“承认”或提单已丧失物权凭证功能，因而免除承运人无单放货责任。
㈡几个相关问题
1.记名提单是否免除凭正单提单交货义务?
LordDiplock在missionersofCustomsandExcise［1963］1LLR81一案中曾说，“船东在没有收到正本提单情况下，没有义务把货物交给任何人，即使是记名的收货人也是如此。在没有正本提单时，除非能做出合理解释，船东有权占有货物，如果船东交付了货物，那么当提货人不是真正的货主时，船东将对此负责。”22
我国《海商法》第71条在强制规定承运人凭单交货的义务时，并未将记名提单排除在外，记名提单下的承运人同样负有凭单交货的义务。法律之所以要求承运人凭正本提单放货，目的在于保证交货对象正确，以及保护提单持有人依提单对货物享有的权利，保障贸易合同履行以及履行不能时对卖方有效的救济。记名提单情况下，承运人未凭正本提单向记名收货人交付货物，尽管交货对象正确，但却使卖方失去了收取货款的保障，失去了对货物的控制和处分的权利。因此，即使是记名提单，不凭正本提单放货同样可能侵犯卖方依据提单享有的物权，也为买方逃避付款义务提供了机会；记名提单不是凭正本提单放货的例外。广州海事法院在“万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案”中，以及青岛海事法院在“莱芜艾史迪生化有限公司诉海程邦达国际货运有限公司无单放货纠纷案”中，均确认记名提单的承运人仍应凭正本提单交付货物的原则。
2.副本提单加保函放货
虽然凭正本提单放货是承运人一项严格的义务，若轻易放货可能导致承运人面临托运人、提单持有人或银行索赔，但实际情况纷繁复杂，过分强调凭正本提单交货可能导致严重后果：有时除非立即通知第三方并立即得到答复，坚持凭单放货，承运人将不得不遭受某些损失，如承担船期损失、仓储费用等；虽然无正本提单时，船东拒绝卸货而引起的滞期费，在法律上通常可以索赔，但船东不能因延滞而获利，或多或少会造受损失，至少诉讼费用无法索赔。如果延滞持续，将形成雪球效应，可能错过下一个租船合同的受载日和解约日，或是允诺了一个日期作为下一个准备装载日但无法履行诺言23。因此实践中承运人往往采用一些变通做法，若提货人出示副本提单同时提供信誉良好的、妥切的保函(即银行或其他机构出具，保证承担承运人因无单放货而产生的一切赔偿责任；并保证收货人收到正本提单后即刻交还承运人)，承运人几乎都会接受，即凭提货人出示的副本提单加担保放货。日、英、台湾地区法律都承认担保提货，并且也为各国商业习惯所认可。
我国司法实践中也对不属欺诈性质的无单放货保函予以认可(保函担保的主债是承运人与无单提货人之间的不当得利之债，只要不违反公序良俗，如恶意串通、欺诈第三人，其债权债务关系受法律保护24)。只有在承运人明知或理应知道提货人有恶意时，或明知提货人为非收货人仍允许其凭担保提货，才认定承运人构成对卖方欺诈，保函无效。
然而，承认保函效力并非承认承运人可因此免除无单放货之责，凭正本提单放货仍是其基本义务，保函有无效力都仅在承运人、保证人以及提货人之间发生作用，绝不及于包括正本提单持有人在内的第三人。无论保函效力如何，都不能免除承运人对正本提单合法持有人的法律责任。广州海事法院在“德都”轮无正本提单付货纠纷案的判决中采纳了此种观点，认为承运人违反凭正本提单交付货物这一国际航运界、贸易界普遍接受的惯例，给提单持有人造成经济损失，应负赔偿责任。承运人接受保函交付货物并不能免除其对提单持有人应负的责任。提货保函实质上是提货人和承运人之间的一种保证赔偿协议（LetterofIndemnity），只能约束保函的当事人，不能以保函对抗包括提单持有人在内的第三人，当提单持有人凭正本提单向承运人主张权利时，承运人应予赔偿，然后根据保函效力确定能否从出具保函者处得到补偿25。此案重申凭正本提单放货的基本原则，对无单放货保函的处理有很大的代表性。可见，凭副本提单加保函放货并非承运人的免责事由，不能将保函效力与承运人责任混为一谈。
四、结语
凭正本提单交付货物是为各国法律首肯并已成为国际贸易及航运界普遍接受的惯例，是承运人的一项基本义务。而无单放货不仅违反了提单所体现的运输合同的正确交货义务，同时也侵犯了提单所表彰的物权，承运人应对此承担严格责任，只要没有某些特定事实出现足以阻却无单放货行为的违法性，承运人就不得不对正本提单合法持有人进行赔偿。虽然实践中凭副本提单加保函放货的案例并不鲜见，但无论如何，保函有效与否并不影响承运人对提单持有人所承担的法律责任。
参考文献：
[1]杨良宜：“无提单交货”，《中国海商法年刊》1994年
[2]祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年
[3]王伟：“论无单放货保函的相对有效性",《海商法研究》，法律出版社2001年第4辑
[4]李守芹：“海运提单焦点问题透视——无单放货责任论纲”，《海商法研究》，法律出版
社2001年第4辑
[5]Mr.G.Huyghe:“承运人对提单真实性的控制”，《海商法研究》2000年第2辑
[6]张丽英：《海商法》，人民法院出版社1998年
[7]邢海宝：《海商提单法》，法律出版社1999年
[8]郭国汀等：《国际经济贸易法律与律师实务》，中国政法大学出版社1994年
[9]郭峰：“有关无正本提单交付货物的几个法律问题”，中国涉外商事审判网2003年2
月28日
[10]唐代盛：“无单放货及其判解研究”，法律硕士评论电子版2003年2月28日
[11]金正佳主编：《中国典型海事案例评析》，法律出版社1998年
[12]广州海事法院编：《海事审判实务》，海天出版社1992年
1提单的物权凭证功能，在国际贸易的单证流转中表现出来，但将提单独独认作物权凭证，不确切。流转的单证，除了提单外，随附的还有商业发票、装箱单、商检证书等文件，要实际提取货物，仅有正本提单不行。（郭峰：“有关无正本提单交付货物的几个法律问题”，中国涉外商事审判网2003年2月28日）
2祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第92页
3唐代盛：“无单放货及其判解研究”，法律硕士评论电子版（/flsspl/002）2003年2月28日
4祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第97页
5郭峰：“有关无正本提单交付货物的几个法律问题”，中国涉外商事审判网2003年2月28日
6张丽英：《海商法》，人民法院出版社1998年，第82～83页
7王伟：“论无单放货保函的相对有效性",《海商法研究》，法律出版社2001年第4辑，第1页
8杨良宜：“无提单交货”，《中国海商法年刊》1994年，第11页
9祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第92～93页
10唐代盛：“无单放货及其判解研究”，法律硕士评论电子版2003年2月28日
11同上注
12同注4
13李守芹：“海运提单焦点问题透视——无单放货责任论纲”，《海商法研究》2001年第4辑，第44页
14邢海宝：《海商提单法》，法律出版社1999年
15祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第99页
16杨良宜：“无提单交货”，《中国海商法年刊》1994年，第13～14页
17金正佳主编：《中国典型海事案例评析》，法律出版社1998年，第291～311
18祝默泉：“提单及货物交付”，《中国海商法年刊》1993年，第96页
19Mr.G.Huyghe:“承运人对提单真实性的控制”，《海商法研究》2000年第2辑，第251页
20邢海宝：《海商提单法》，法律出版社1999年，第521～522页
21郭国汀等：《国际经济贸易法律与律师实务》，中国政法大学出版社1994年，第244页
22杨良宜：“无提单交货”，《中国海商法年刊》1994年，第11～12页
23同上注，见第17页
