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（一）人权主义
所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院（法官）不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。
（二）意思自治
意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地进行民事活动，对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益，承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他当事人的非法干预，也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念，民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一，恢复《民法通则》中的合同概念，使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整，全面落实契约（合同、协议）自由；在调整契约（合同）关系方面，尽可能多地设置任意性规范，使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然，这里的自由不是绝对的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。
（三）利益衡平
利益衡平是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一个根本规则，是民法精神和社会公德的要求。舍却利益衡平，民法将不成其为民法。基于利益衡平理念，民法典一是应确认公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则、情势变更原则；二是要保障交易安全特别是强化对善意的当事人的保护，建立善意当事人保护的一般规则；三是确立自然人债务的法定免除制度，规定一定期限内（如15年）债务人确实无力偿付债务的，债务人可以依据法律的直接规定而主张免除债务；四是在体现利益衡平理念的同时，注重效率原则在中国这样一个发展中国家的特殊意义，注重鼓励交易、物尽其用和资源的可持续利用，即制定所谓的“绿色民法典”。
（四）规范科学法律规范的科学性与法律对现实的迁就、法律规范的通俗性之间的矛盾一直是困扰我国民事立法的突出问题。不顾法的自身的科学性而一味地迁就现实的立法观显然是不足取的。长期以来“法律越通俗越好”的所谓流行观点也必须加以改变。在法律规范的科学性与通俗性发生矛盾时，我们应当舍弃法的通俗性而保全法的科学性。因为，法律再通俗，它仍然是相当专业的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有权、保证、继承、收养等，对一般的人来说，都难以准确理解。众所周知，英美法是专家法，其法律规范主要存在浩如烟海的判例文献中，普通老百姓是难以知晓的，但在英美等法治国家里，普通人是如何行为的呢？的确值得我们深思。实际上，文本法并不等于生活法（实际在民众中起作用的法）.文本法再通俗，永远也达不到生活法的通俗程度。基于此，民法典应当采取区别作法，将涉及民众基本私权利的规范用尽可能通俗的语言表达，而对除此之外的其他规范则以科学性为唯一目标。坚持规范科学的理念，民法典还必须以我国本土的活的法律规范为基础并吸收国际上的通行规范，既要考虑到中国目前的实际，更要着眼于将来中国大陆、香港、澳门、台湾的“法域”统一，即应在未来四法域统一的框架下来设计民法典的基本结构、法律概念和法律规则。
关键词： 包容性发展 失地农民 生存发展
失地农民的出现与一个国家的城市化进程有着密切的关联性，后者是前者的推动力，前者是后者的必然社会现象，失地农民的“社会现象”性质决定了其问题的解决必须从社会角度出发，进行社会调节。土地对于农民来说就是生活之源、生存之本，失去土地的农民就没有了生活依靠，伴随着城镇化、工业化进程加快而来的是“土地城镇化”快于“人口城镇化”问题，大量农民集体所有土地被征收，大量失地和无地农民由此产生，失地农民的后续社会保障无法及时得到补充，各项失地农民的城市生存与发展制度缺失，久而久之便会影响社会稳定。且随着失地农民人数的增多，农村人口人均占有耕地资源的数量将进一步减少，农村人口的减少慢于农村耕地的减少，不仅危及国家的粮食安全，而且势必进一步加大解决“三农”问题的难度。
一、包容性发展的内涵与重要意义
对于包容性发展的理解，必须从“包”与“容”两个基本词汇进行阐释，“包”字本身有很多词性，如名词、动词、形容词等，仅以包容性发展为范畴阐释“包”字，大意可以解释为范围的涵盖、拓展、扩大等；“容”字本身具有包容的意思，在这里可以理解为兼顾；包容性发展概念源于包容性增长，在2011年亚洲博鳌论坛上，进一步对包容性发展达成了共识，即“包容性发展，是所有人机会平等、成果共享的发展，各个国家和民族互利共赢、共同进步的发展，各种文明相互激荡、兼容并蓄的发展，人与自然和谐共处、良性循环的发展”。包容性发展还与发展二字有密切关联，发展在马克思看来，包含了人的发展与社会发展两个主要内容，在社会发展方面，社会发展的推动力是生产力与生产关系的 相互作用，人在社会发展中承担劳动者的角色和作用，是生产力的直接主体，是生产关系的重要变革力量之一，即人的每一个体力和脑力劳动都对生产力和生产关系有着重要影响，所以有社会的发展必然有人的发展。
二、失地农民产生的原因
中国社会科学院社会学研究所、社会科学文献出版社的《2012年社会蓝皮书》指出，2012年，我国城镇总人口数的比重首次实现超过农业人口总数，城镇化水平达到了50%以上，有学者指出，这一数据表明了“我国开始进入以城市社会为主的新成长阶段”。在2002年至2012年近10年的时间内，我国城市化水平由原有的39.09%提升了近10个百分点。根据这份蓝皮书报告可以看出，在我国十二五期间，我国城市化发展水平将迎来更高速的发展，预计城市化率将每年提高1～1.4个百分点，城镇建成区面积将增加到20万平方公里（占全国国土面积的1.9%），其中城市建成区面积3.4万平方公里（年均增加1000平方公里左右）。预计我国城市化水平会在2030年迎来高峰期，城市人口预计会突破11亿，城市化率将达到70%。依据这样的进度推算，届时我国的失地农民总人口数会达到6亿。
城镇化发展需要占用大量土地，导致大量失地农民的产生。但是在城镇化发展中，我国注重让失地农民获得一定的利益补偿，做到让农民“失地”不“失利”，取得了一定的成效，如在江西新余经济开发区，该区在2003年就开始向当地失地农民发放最低生活保障和社会救济款，该经济开发区规定“凡具有该区农业户口，年满55周岁、人均耕地不足0.1亩的失地农民都可享受最低生活保障。”此外，该经济开发区也注重对失地农民的就业与创业技能培训，开发就业岗位，可以说在一定程度上实现了经济与社会双效益。
三、包容性发展理念对改善失地农民生存与发展的重要作用
用包容性发展的理念改善失地农民与生存的发展质量有着重要的指导意义，包容性发展本身是一种发展哲学，是发展哲学在当展过程中的丰富。首先就包容性发展理念的自身本质来看，它对于改善失地农民生存与发展有一定的可行性。包容性发展与科学发展观是一脉相承的，科学发展观为包容性发展提供了有力的政策支持，包容性发展理念丰富了科学发展观的内容，在我国历经三十多年的改革开放和现代化建设过程中，我国实现了从粗放发展向集约发展，再到科学发展的重要转变，包容性发展同科学发展观有着共同的内核，即以人为本的发展思想，失地农民问题首先是人的问题，失地农民的问题解决必须坚持以人为本的思想为指导，这就决定了包容性发展理念在解决失地农民问题中的可操作性，失地农民生存与发展问题是一个涉及方方面面的问题，不能一蹴而就，需要通过协调的方式逐步解决，“而‘包容性发展’自身所确立的让全体社会成员都能公平合理地共享发展的权利和机会，特别是普适性地分享发展成果的这种开放性理念和价值导向，使其已成为当下有效调解社会矛盾、整合多方利益关系、确保利益共享的重要机制保障和战略新选择”。
参考文献：
[1]林毅夫，庄巨忠，汤敏.以共享式增长促进社会和谐[M].中国计划出版社，2007.
[2]曾培炎.在博鳌论坛上的讲话.博鳌亚洲论坛2011年会会刊.
[3]童曙泉.我国城镇人口超过农村人口 城市化水平超过50%[N].北京日报，2012-12-29.
[4]叶继红.论失地农民的形成及其影响[J].中国特色城镇化研究，2007.
[5]何智勇.新余经济开发区反哺失地农民[N].江西日报，2006-11-3.
[6]王国林.失地农民调查[M].新华出版社，2006.
关键词：物权法，私法，财产法，社会法
《物权法》（草案）通过第二次审议后，《时代法学》曾特约请“专家学者就该草案以及物权法其他理论问题进行专门讨论”。专家学者以长篇论文的形式概括为九个问题，正如论文使用的标题那样，对条文一一作了“解释”、“批判”，因为这些条文“是显然错误的规定，因为违反常识” .这似乎向世人传达了这样一条信息：从积极方面理解，这是发扬立法民主，已经通过二次审议的物权法草案，还特约专家学者讨论、充分听取其意见，即“以期对我国《物权法》的制定有所裨益。” 从消极方面理解，是否也向人们说明人大常委会对物权法草案这次审议走了过场。因为第二次审议稿的错误规定，“是显然错误的规定”，什么叫“显然错误‘’的规定，就是正常智力的人搭眼一看就能识别出正确与错误的规定；什么叫”违反常识“，常识就是正常智力的人，无须专门知识，不用费心思就能作出判断的问题。既然是”显然错误“、”违反常识‘’的问题，都未被审议出来，人们有理由担心一些深层次的、重要的理论和实践问题是否会被漏掉。
又据今年7月28日《光明日报》第4版专栏文章提供的信息：调查显示：72.5％的民众不知道《物权法》为何物“。”四分之三的民众不了解物权法，看不懂物权法，会不会影响向社会公开征求意见的效果？“
显然，在这种状况下，任何一条有利于提高立法质量的意见和建议，都难能可贵。为了积极采取补救措施提高“效果”，除了广泛、深入、反复地发动群众就条文提出意见：和一些诸如拾得遗失物是否给报酬、私人轿车的停车位等问题外，积极主动搜集、倾听各方面的意见，对弥补四分之三的群众不了解物权法的现状、提高立法质量更具现实意义。
也从“有所裨益”出发，有必要对相关问题作些分析。目前，至关重要的是要高度。关注、分析、研究、探讨、发现、化解一些对一部法律来说带有全扁性、根本性的深层次问题。这些深层次问题可以概括为：“三坚持”、“一化”。
一是坚持私法观念。按照私法观念“物权法仅规范个人所有权和个人所有权演绎形态” ，排斥一切公法上所有权形态。
二是坚持私法属性。民法从古至今被认为是私法，物权法从性质上说一直被认为是民法重甲甲组成部分，因此，若包容私法忭质之外的所有权，“也会因为缺失物权法所要求的主体要件而流于形式” .
三是坚持私法体系。采用“物权法”的名称，就是要“坚持德国式的五编制”，就是要在我国建立完整的私法体系。“民法、??物权法的任务，就是要建立一个主体明确、产权明晰、权能健全的法律制度体系” .
“三坚持‘’只有一个目的，就是所有权私化。要实现这一化，民法学者提出的办法是：”宪法确认所有制，民法确认所有权“ .否认在民法典之上存在阶位更高的法律，认为民法、宪法都是”基本法“，”不应当有统率和被统率之分“ .其具体步骤是先解决比较容易解决的集体所有权，若能顺利解决，其它所有权的解决再提上议事日程。在集中精力解决集体所有权的实施步骤中，从消除”理论上的混乱“、”实践上的混乱‘’人手，认为“集体”，“不是民法科学所包容的主体形式” ，认为“集体所有权与民法理论矛盾”，其化解的改革方案之一就是：“私有说”，就是要以“私法的、方法和思维” 来解决问题，并且认为这是“我国是否是在其具有诚意地”，“在立法上与世界市场经济的立法真正接轨的问题” .
笔者认为：“一化”、“三坚持”的要害在于“一化”，即“私有化”，因为只有私有化才能消除“所有权与民法理论”的矛盾。但是，这一设计绝对不是我国《物权法》摆脱困境的良策。针对“一化”、“三坚持”，笔者提出“三改”、“一化”。“三改”就是一改理念、二改性质、三改名称：“一化”就是本土化。
改理念。“民法典的核心理念是保护私人财产所有权” ，“上个世纪民法典的基石已经消亡”“使得我们不得不思索：法典化是否已经过时” ？从而在世界范围发生了解法典化的浪潮，“这种现象主要从二十世纪头十年开始出现，表现为非法典化进程”，人们分析产生这种现象的原因时指出：一是“自 1930年干涉主义法律政治学出现”，二是“紧急状态立法的出现”，紧急状态立法出现是因为“在二十一世纪…制定法律者（即国家）可以不遵守国家法律。从宪法的角度来审视，这严重地破坏厂法律安全；从解法典化进程的角度来审视，这引发了紧急状态立法” .如火如茶的解法典化浪潮，改变着白罗马法以来的私法思维，改变着“自18世纪以来法典化的理念在欧洲（和欧洲外）一直对法律学者、政治家，同样还有普通民众具有令其肠断魂销的魅力” .我国从提出《物权法》开始，就将其牢牢纳入《民法典》的框架，这种法典化肠断魂销的魅力使其具有鲜明的固有的民法理念，这就必然表现出种种难以克服的矛盾。二十一世纪的大趋势是：“对法典编纂的狂热总会随着法典的一步步解构而回复到理性和实用主义” .我国正在审议、讨论的《物权法》要回复到理性和实用主义，必须改变陈旧的立法理念，世界上“已经没有人幻想重新建立一个统一的、系统化的民法典” .“我们正处在民法典分解的时代” ！充分认识这一时代趋势，才能树立新的、符合我国宪法的、保护多种所有权的理念。
二是改性质。就是将物权法的民法（私法）属性改变为社会法的性质。新兴的、充满活力的社会法“可以用来突破法律部门之间旧有的疆界，并且把从不同的规范、尤其是从古典乃至近代的私法规范中引申出来的各种原理重新组合为一个整体” .显然，这是符合当前“法典解构——法典重构” 大趋势的具体措施。因为“‘民法典分解’指的是一种逐渐把民法典掏空的立法运动” .首先，社会法具有极强的包容性，它不仅可以包容国家所有权、集体所有权，也包容个人所有权，不会发生所有权制度与社会法理论的矛盾。其次，社会法具有广泛的适应性，它可以调整各种社会主体的财产所有关系，不会发生主体制度与所有权制度之间的矛盾。再次，社会法可以为构建社会主义和谐社会提供坚实的法律基础，它既可以“使所有权的规定比宪法更为详细和符合实际”，也可以“保证所有人的生存合乎人的尊严，缩小贫富之间的差距，以及消除或限制经济上的依赖关系” .最后，有助于加快立法理念的转变，按照抓住战略机遇期全面建设小康社会的要求，加快推进我国从前法典化向后法典化时代的演进，从而降低在“民法典的法律功能被边缘化”过程中所付的成本 .
民法论文5400字(一)：民法概括条款适用的方法论论文
摘要：我国民法学界对于概括条款的一些基础性问题尚缺乏深入研究，其在具体的司法适用中存在误用现象。概括条款是一种不同于具有明确构成要件与法律效果的法律规范，在规范结构上包含无法通过法律解释来确定的规范性不确定法律概念，本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在法学方法论中，法律解释的各种方法对于概括条款没有适用余地，概括条款属于法内漏洞的范畴，在适用上劣后于类推、目的性限缩以及目的性扩张等法学方法。在概括条款具体适用方法上，应立足于我国《民法总则》关于目的条款以及基本原则部分的规定，遵循“案例-案例群-类型”的路径以实现概括条款的教义学化。
关键词：不确定法律概念；概括条款；法内漏洞；类型化
一、问题的提出
我国《民法总则》第7条、第8条、第153条第2款以及我国《合同法》第42条第3项、第60条是关于诚实信用和公序良俗的规定，被认为是民法上两个主要的概括条款(也称一般条款)。①此外，我国《侵权责任法》第6条也被认为是概括条款，②该条在构造上区别于德国侵权法“三个小概括条款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被称为“大概括条款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③从这些条款的规定可以看出，其仅停留在具体列举的意义之上，并未清楚地界定出概括条款的规范结构特征。
总之，概括条款所涉及的问题众多，但是围绕概括条款的研究有三个最为基础的问题尚未得到彻底澄清：一是对于什么是概括条款尚缺乏一个清楚的界定；二是概括条款在什么样的条件下适用没有得到明确说明；三是概括条款具体适用的方法缺乏一个系统的阐述。笔者于本文中的任务就围绕这三个问题展开，并基于我国民法特有的规定阐述概括条款具体适用的方法论，即概括条款在司法适用中所遵循的具体方法。
二、概括条款的界定标准
德国的权威法学词典对概括条款的解释是：“概括条款是一种法律规范，它仅设立了一个一般准则，其在个案中的具体含义则委托法官在学说的帮助下去确定(例如德国民法典第242条、第138条)。”12从这一界定可以看出，概括条款属于语言上不确定的规范，13其内容完全空洞而需评价加以补充。14在此背景下，概括条款经常被理解为不确定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、规范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要价值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白规范(Blankettnormen)等。15因此，需要先从规范结构上厘清概括条款与上述不同种类概念之间的关系，然后进一步从概括条款本身所蕴含的功能来认识概括条款。
(一)需要价值填补的法律概念作为概括条款的形式特征
在法学上所使用的概念可以分为描述性概念以及规范性概念。16描述性概念指的是被描述为“真实的或现实的，基本上可感知的或其他有形物体”，17如民法中关于物、期间的概念。描述性概念，大多对应于现实生活，具有确定性的含义。规范性概念指的是需要价值填充的概念或者价值概念，它暗示了一个价值授权，18如民法中关于“婚姻”、“权利能力”、“故意过失”、“重大误解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“诚实信用”、“公序良俗”等概念。规范性概念又可分为两类，一类是法律已经作出清楚界定的概念，不依赖于个人的主观评价而独立存在，如前述的“婚姻”、“权力能力”，也称为规范确定性概念；另一类是要求法律适用者自己在个案中具体判断的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也称规范性不确定法律概念。19
由此观之，能够与概括条款发生关联的至少有规范性不确定法律概念。两者的不同很清晰，从适用范围上来讲，规范性不确定法律概念仅仅是一个构成要件，但概括条款是一个完整的法律规范，20如我国《民法总则》第7条、第8条规定从事民事活动应遵守诚实信用以及公序良俗，并且在第153条规定违反公序良俗的法律行为无效。从这个意义上讲，规范性不确定法律概念是作为概括条款的构成要件而存在的。然而，这可能仅仅是界定概括条款的一个必要而不充分条件，因为在法律规范的构成要件中，至少在非概括条款的普通的法律规范中也会用到规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第119条所规定的“守约方采取适当的措施，防止损失的扩大，否则不得就扩大的损害要求赔偿”，何为“适当的措施”就是规范性不确定法律概念。因此，并非所有包含规范性不确定法律概念的法律规范均属概括条款。在此，需要对规范性不确定法律概念作进一步的界分。
规范性不确定法律概念是在内容以及范围上都极其不确定的概念，21因为它表达的多义性以及概念没有给出严格的界限。22通说认为，规范性不确定法律概念主要分为三种，即歧义、模糊与评价开放。23所谓歧义就是这个概念与多种不同的含义发生关联，需要结合不同的适用情况来确定这个概念的准确含义。如我国《物权法》第5章所规定的“国家所有权”与宪法上“国家所有”的争论，24这里的关键就在于澄清适用的背景。所谓模糊就是概念的内涵不明确，外延过于宽泛，以至于某个对象是否能被涵摄于概念不确定。某一法律概念所涵盖的领域，可被区分为三个领域，即肯定领域、否定领域以及中立领域。25在概念的肯定领域与否定领域，含义清晰，不存在模糊地带，只有在中立领域，才存在模糊的情形。正是在这一领域，体系、目的等各种法律解释的方法才有用武之地，如此，在不确定法律概念的模糊领域，运用法律解释方法也能确定规范的清晰含义，典型例子如对于我国《物权法》第243条“必要费用”的界定，即哪一类费用属于“必要费用”。26所谓评价开放的领域，如诚实信用、公序良俗等，并无明确的界限，在适用方面存在价值上的偏好，需要价值补充。此外，在民法中还存在大量的如“酌情”、“显著的”、“实质性”、“相对的”及“合理的”等兼具模糊性与价值开放性的规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第68条“经营状况严重恶化”、第110条第2款后段“履行费用过高”、第195条“赠与人的经济显著恶化，严重影响生产经营及家庭生活的”等。这种类型的规范性不确定法律概念虽然较模糊，且均需要一定的评价因素方能确定，但无论如何不能离开规范目的的约束，即必须在规范目的之内，27通过体系或者目的解释的方法就能确定其精确含义。
(二)概括条款的实质含义
在形式构造上概括条款是由需要价值补充的规范性不确定法律概念来界定的，但是这种解释方式仅仅停留在规范构造上，并未揭示出概括条款的真正内涵。概括条款的实质含义必须从“适用的主体”与“适用的对象”两个层次理解。所谓“适用的主体”，就是在制定法或者法典中表现为概括条款的规范由谁来适用；所谓“适用的对象”，就是指承担具体功能的概括条款所处理的对象是什么。
在概括条款的具体适用时，由于其开放性，其并未提供具体的适用指示，也未包含相关的评估标准，因此必须通过价值补充才能实现其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意义上，其他法律和可能的法外评价将作用于确定概括条款的内容，34比如有学者就认为概括条款是将社会科学引入教义学的主要渠道。35民法并非单一价值的体现，随着社会的变迁，由民法所秉持的价值绝对的个人主义演变为个人主义与整体主义、合作主义的相互交错，36即相互冲突的价值在相互的妥协中实现动态平衡。37如何将不同的价值冲突从理论层面落实到实践层面，概括条款将起到转介作用。38因此概括条款的教义学化并不能单纯依靠民法自身完成，39其所凸显的价值并非“私法自治”所独自涵盖，即对其适用需要横跨不同的法域或价值。
托依布纳(Teubner)就将概括条款描述为“多次无限地援引社会价值”，基于社会规范(接收功能)，基于价值观的转化(转换功能)以及将规范形成完全授权给法官(授权功能)来具体化概括条款。40在此意义上，概括条款不但具有传统意义上接收和转介功能，而且也逐步发展成为授权法官自我评价和自我创造的发展功能，41如通过《德国民法典》第823条这一概括条款的“其他权利”所发展出的一般人格权、框架权等权利。
综上所述，概括条款是对于法院以及法官在私法不同价值之间相互权衡以实现各价值动态平衡的授权规范，具体表现为只要在某一规范的构成要件中包含有无法通过解释确定，而需要法官进行价值补充的规范性不确定法律概念。
(三)民法领域中的概括条款
民法领域的概括条款体现为诚实信用与公序良俗。无论是诚实信用还是公序良俗均无法通过解释来确定，均包含有价值开放且需要价值填补的不确定法律概念，两者分别作为民事主体之间“特别关联领域”以及“陌生领域”两大领域概括条款的构成要件，同时也是这两大领域教义学发展的规范基础。诚实信用仅适用于民事主体的“特别关联”领域，是较高的行为标准，通常针对特殊、非典型的情形适用以及权利行使行为的“行使审查”。以合同为例，权利的产生、变更、行使以及消灭各个阶段均离不开诚实信用的“行使审查”功能，在此功能发挥过程中，在教义学上产生一系列成熟的法律制度并进一步被法典化，如“禁止权利滥用”、“缔约过失”、“保护义务”、“情势变更”、“权利失效”等法律制度。公序良俗常用于保护第三人及公众利益，是一个较低的行为标准，通常针对一般、典型情形适用，针对法律行为内容进行“内容审查”，在此功能发挥的过程中，在教义学上也产生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最为典型的“暴利行为”。
有“大概括条款”之称的我国《侵权责任法》第6条，采用对于“权利与利益的一体保护”模式，50不但对“权利与利益”无法进行准确界分，而且即使对于利益进行保护也缺乏明确的适用标准，这也无怪乎该法通过后，诸多学者还是采用德民的三个小概括条款模式进行解释论分析。51虽然德民的三个小概括条款模式依旧是概括条款，但是与我国侵权法上的大概括条款相比，已经是较为成熟的教义学作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所谓的“大”与“小”并非是质上的区别，而仅仅是量的差异。
三、概括条款适用的方法论位阶
概括条款处于法学方法论的边缘地带，57扮演了带有特殊任务的方法论意义上的辅角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照传统法学方法论所主张的法律适用步骤，可以把法律适用分为两个阶段，即法律解释(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填补。59概括条款的适用在传统法学方法论体系中居于何种地位？这个问题可以转换为，概括条款与法律解释以及法律漏洞分别是什么关系？其进一步可以转换为，概括条款与法律解释的各种方法以及法律漏洞填补各种方法之间是什么关系？
四、概括条款的具体适用方法
概括条款在法学方法论适用中已经超出了法律解释以及制定法漏洞中各种漏洞填补方法的强约束，具有准立法性质，在适用时需考量社会政策层面的因素，93包括自然理性、社会本质、衡平、应受承认裁判的整体脉络、现行法的基本原则等因素，94并对上述各种因素进行利益衡量，95本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在具体适用上，一般认为需要将概括条款通过具体化(Konkretisierung)的方法实现，而具体化最重要的目标就是类型化(Typus)。96“具体化”和“类型化”表明了概括条款法教义学化的两个步骤。第一步，法官对于概括条款的直接适用，形成个案裁判(Fallentscheidung)，这些既可能相同也可能不同的个案裁判一并作为案例类型形成的素材。第二步，法律工作者对于如上所形成的丰富的案例进行归类整理，形成案例群(Fallgrupp)，进而实现概括条款的法教义学化，97即类型建构(Typologie)。这也说明了类型建构与个案裁判之间的关系：类型的形成不应先于个案裁判，而应从属于个案裁判。个案裁判是类型形成的基础，随着个案裁判所传递出的一个个“参考点”，类型逐渐通过体系化和普遍化而产生。
五、代结论：法学方法的新思维
伴随着我国民法典的制定，我国的民法学必将开启一个全面的解释论时代，我国学者除了对于普通民法规范的解释阐明之外，还必须一并关注民法典中概括条款适用的特殊性。对于概括条款的适用而言，无法像普通的规范一样通过涵摄适用，此时法官必须依照案件的具体事实、社会情境，于个案中发展出概括条款适用的具体规范。如果说涵摄模式所体现的是形式法治的要求，则概括条款的适用模式所体现的就是实质法治的要求，它无疑是一种以问题为导向的思考方式，笔者的初步分析就是尝试在传统的民法适用方法之外，关注法学关于法律适用方法的另一个面向，即在体系思考的民法典中，如何融入问题导向的思维方式。至少就民法概括条款具体化而言，应当在方法论上秉持开放立场，使之与传统的法学方法协调适用，作为民法典与法理论之间的沟通管道，保持民法典的包容性与适应性，实现法律规范的合法性适用以及个案正义的有机统一。在此意义上，这也可以被视为法学方法论发展的一次新的尝试。
民法毕业论文范文模板(二)：民法适用中的价值判断论文
内容提要：脱胎于法理学研究范畴的价值判断问题，在民事实体法上同样体现其理论意义和实践价值。在民事法律适用层面，价值判断不仅是衡量当事人利益关系的工具，而且会对事实认定的形成以及价值共识的寻求产生重要影响。文章所选取的对于“批评的尺度”的探讨、“知假买假能否请求惩罚性赔偿”的判断、“夫妻共同债务清偿规则”的分析以及对于“民刑交叉案件中价值共识的寻求”等问题的论述，都是佐证前述观点的实例。
关键词：民法方法论价值判断知假买假夫妻共同债务民刑交叉
一、从法理（学）开始
这是一个从法理学出发的部门法探索之旅。按照“法理学是法学的基础理论或法学体系的基础”的主流观点，法理学属于法学知识体系的最髙层次，担负着探讨法的普遍原理和根本原理，为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。1民法学的理论和实践难题，也当然应当从法理学当中寻求答案和指引。虽说作为一个“搞民法的人”，我一直坚持认为民法根本就不仅仅是部门法和制度法意义上的。民法的理念和其中许多设计，几乎直接就是法哲学的研究课题；民法的转变，也大致可以充当整个法学发展的向导。2然而作为部门法的民法，由于其太过务实的学科气质，在公众的认知里总还是会被认为是一门技艺型的学问，在解决具体纠纷的法律适用当中，这种感觉尤为明显，以至于当现代科技足以令人工智能进入社会生活时，所谓“电脑判案”立即就在民事案件的裁判当中引发无尽遐想。按照这样一种理想主义所刻画的未来，法官将会由一台电脑胜任，这一端输入事实证据和法律条文，那一端就会打印出司法判决。最终，司法裁判的过程变得像工业化生产一样全部或大部分由机器来完成，机械化的生产将取代人工的操作和人脑的思考。如此科幻的场景在民事法部门中之所以被人津津乐道，与公众对于民法的“非法理”属性的认知不无关系。
法律中的价值判断之所以必要，源于其实质理性品格。关于法律的实质理性的提法，出自马克斯·韦伯（MaxWeber）的划分，按照韦伯的界定，实质理性具有价值的性质，是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。与之相对的形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观理性；实质理性则基本上属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性体现为法律本身符合形式法治的要求；而所谓实质理性主要指立法者将其主观认定的社会公认的实体价值固定于法律规范之中，并在司法当中根据主观的社会正义价值标准来解决纠纷。5在以立法为终极目标的时代里，民法理论的研究也始终绕不出立法的主题，这使学者们在民法学的研究上更愿意以对策性的制度研究为重点，而一些基础理论的研究则往往受到忽视。另外，理论的发展也主要依靠立法任务的催生和拉动。当然，这种发展模式在特定的历史时代背景下具有一定的合理性与必要性，然而，必须明确的一点在于，法学理论的作用固然在于为规范的生成奠定基础，为制度的构建提供平台，为价值的遵循树立指向，这是由法学的规范与价值属性所决定的；但是，法学也不单单只是一门关涉理论的学问，法学还具有实践性，其归根结底是一门以解决现实社会的诉愿纷争为目的的实用性学科。
二、三个追问
在谈及民法中的法理，尤其是使用法理学的方法和技术去分析属于实体法的民法问题时，总难免追溯到一个终极性的提问：法学究竟是不是一门科学？以及，在司法论的视域下，如何看待裁判中出现的法律以外的判断因素。
（一）法学究竟是不是一门科学9
“就现代人文社会学科而言，能否具有‘科学’的本质，已然成为该学科是否正当化的标志，若某一学科被贴以‘不科学’抑或‘伪科学’的标签，那么该学科也难以在学术圈之内占据一席之地。”10然而，要把“科学”的内涵说清楚，特别是回答一门学科何以成为科学的问题，又谈何容易。若按照传统的逻辑经验主义的解说，科学必须具有可验证性，即能够借助实证性的方法，为事物间的因果关系提供论证，同时为人们预测相关的社会现象提供准则。德国著名法学家基尔希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作为科学的法学的无价值性”这一命题，他在柏林法学会的演讲中认为：“法学尽管是一门科学，却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响；另一方面也可以理解为：法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’，不符合‘科学’一词的真正定义。”他进而认为，“法学系以偶在现象为研究对象，自身也难免沦为偶在，只要立法者修改三个字，所有的法学文献便将因此变成一堆废纸”。11基尔希曼对于法学的科学性的批评可谓一针见血，“在日常的法律语言习惯中，人们很少说法学是科学，而是说法律信条学”。
（二）裁判能不能采用法律以外的评价标准20
这个话题肯定要从概念法学——更确切地说——从对于概念法学的批判说起。民事法律规范的适用，必须针对个案依价值判断予以具体化。法律规则背后有其潜在的文化、理念和价值，亦有其镶嵌于特定时空下的社会、政治、经济的要求。作为法律文本的法条，当其在法律适用的三段论演绎中出现时，不过仅仅只是“法源”而已，真正作为大前提的是相互联系的规范整体。法官在具体案件中依据的裁判规范，其实是结合自己的智识、前见、体系化法律思维以及客观情势而形成的综合判断。几乎可以认为，所有规范性的概念都是必须具体化或予以价值补充的概念，无论是立法抑或法律运作，都不只是一个纯然技术性的、仅靠形式理性化即能解决的问题。“貌似一种极富操作性的‘以事实为根据，以法律为准绳’的司法运作，事实上亦体现着多向度的价值冲突、博弈和协调。”21
法官进行法律续造的根本动力在于，法官不仅要依法裁判以满足合法性的要求，还要追求个案正义来为判决提供正当化基础，依法裁判与个案正义两个目标之间并非每每和谐无碍，而是时常出现冲突。理论家们关心的问题远不止于判决是否有法律依据，更让他们感兴趣的是，判决的法律依据能否经得起道德哲学关于正当性标准的检验，以及标准本身能否经得起进一步的追问。尤其是，当不同判决方案所依据的正当性标准发生冲突时，又如何根据更高的正当性标准来决定取舍。22
（三）究竟能不能对案件作出“公正”的裁判
我同意这样一种说法，所谓“概念法学”也不过是一种标签，没有人真正坚持纯粹的概念法学或“法条主义”，即使是德国概念法学派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并没有拒绝一切现实的思考。问题的实质其实在于对待法律、法官的裁判能力以及自由裁判权的态度：是否相信立法者会制定出符合法律原本精神的规则；是否相信法官会在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官与立法者一样，都必须去界定生活中存在的各种相对立相冲突的利益，但不同的是，法官必须受到制定法中所包含的价值判断的拘束。27在“法官受制定法拘束”这个原则下，法官裁判案件的基本问题就在于：法官应该以何种方式正确地探知制定法的价值判断。28
三、作为方法论的价值判断
“法学兼具理论的认识及实践的价值判断两方面的因素，系一种具有实践性质的认识活动，故如何正确地解释法律，不仅系理论认识的问题，亦为一种实践的活动。”31在方法论层面，当我们讨论价值判断问题时，主要有以下几个核心论点。
第一，寻求价值共识。从法理上看，民法适用的根本依据，来自正义以及社会价值的共识。毋庸讳言，法官对法律规范和案件事实的理解当中不可避免地会夹杂法官的个人成见。正如拉伦茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具体的民事裁判中追求个案特别的具体的公正的意图，对人类的实践活动而言，不仅是极没有效率的，而且在某种程度上而言也是不可能的。与此相对，法规范的普遍性，是我们不得不采用的规范模式。因此，现代法学研究的主题不在于其他，而就在于法学方法论的研究，从而去寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在契合时代主题的前提下得以客观地实践。32
第二，法典的体系效应。尽管价值判断、利益衡量是司法中非常重要的一种方法，然而并非在每个案件中都须使用价值判断和利益衡量来解决问题。这是因为，立法者在立法过程中已经先行做了一部分利益衡量工作。可以说，法律上的利益，并不是社会生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或权益才是法官在司法判断中需要关注的利益。“立法作为利益冲突调整的最为重要的工具，必须置于特定的社会关系或者法律关系的环境之中。法律是以国家的名义出现并要求全体社会成员普遍遵守的一种行为准则，它为人们追逐利益的行为提供了一系列的评价规范，努力为各种利益评价问题提供答案。”33如果对特定的利益冲突已有法律规定，立法者已作出取舍，司法者就不应也不能随意利用自有裁量权进行利益判断和利益衡量；换言之，司法者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。34
当然，这也就对法典编纂提出了更高的要求。民法典不仅需要为裁判机关妥善处理民事纠纷提供规范支撑，更要让裁判者在面对那些无法通过法律解释、类推适用和法学通说来处理的价值判断问题时，能够在法典中找得到立法者的结论。35
第三，以一般条款作为价值传递的路径。为了减少抽象概括式立法的缺点，立法者在法典中规定了一些“一般条款”，一般条款在私法中大多是以法律原则的形式出现，如诚实信用、禁止权利滥用等。这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其外延应是开放的，本质上是赋予法官以自由裁量权，为个案的裁判指引方向。36
成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素。以宪法和民法关系为例，宪法所确定的基本权利对民法的影响主要是通过民事立法的方式使基本价值体系在民法规范中得到反映。宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出现民法对基本价值体系贯彻不彻底的情形，此时，基本权利对第三人产生效力主要是通过法官对民法一般条款（基本原则）的解释将基本权利这一客观价值秩序注入民法体系。
价值判断是无处不在的。当面对具体案件时，依照前述价值判断方法的核心要点，价值判断的形成与适用大致遵循以下路径：首先应明定所处理的问题的本质，即明确对待当事人双方的纠纷时，裁判者缘何会在此利益与彼利益之间纠结往复；其次，厘清案涉纠纷所纠葛的利益关系并作出价值判断，这样做同时也是为了使问题的讨论能够遵循一以贯之的价值径路，从而增强论证的说服力；再次，结合价值判断的结论对法教义学上的各种判断方法做出选择；最后，基于前述论断得出能够平衡各种利益的裁判模式。
四、四个标本
实体法当中的法理从来不会仅仅停留于高堂讲章的叙述，我接下来更愿意通过实例而不是抽象理论来显示：在处理具体的司法案件时，基本的价值判断如何形成；价值判断在裁判中如何具体适用；（甚至试图表明）必要的价值判断对于“客观的”案件事实的形成同样具有重要的意义；以及，不同部门法之间价值判断的交汇和干扰对于裁判思维的影响。
（哈尔滨理工大学，黑龙江 哈尔滨 150040）
摘 要：我国现实和未来都是民商合一的模式，在此背景下，民法和商法教学应紧密衔接，教师应具备整体性思维，避免人为割裂二者的密切联系，这在合同法教学中尤为显著。现代社会，商法逐渐扩张，商法教学的重要性也日益凸显。针对我国缺乏成熟的商法总论情况下，借鉴外来的交易教学法、案例教学法、诊所教育等方式培养学生的商法思维和技能就显得尤为必要，而小班上课使得这些措施的推行成为可能。自然，教材改革也成为必然。
关键词：民商合一；合同法；整体性思维；商法技术；商法理念
中图分类号：G642.3 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2015）07-0055-02
收稿日期：2014-11-13
作者简介：王立兵（1973—），男，辽宁建平人，哈尔滨理工大学法学院副教授，博士，主要从事民商法研究。
基金项目：哈尔滨理工大学2013年教育教学研究项目“民商合一背景下的民商法课程改革研究”（B201300034）
一、问题的提出
民法与商法均为教育部确定的高等学校法学专业核心课程，在司法考试中更有“得民商者得天下”之谓。民法和商法关系密切，学科上将二者合称为“民商法学”。然而，一方面，民商法教学在具体课程设置上存在过于偏重民法而轻商法的事实；另一方面，商法与民法教学基本上处于割裂状态。而事实上，我国基本上属于民商合一的立法模式，以合同法为著例。无论讲授民法还是商法都不可能越过合同法。但是令人遗憾的是，部分由于商法思维不够的原因，合同法被当成了纯民法的范围，而商法则被限定在公司、破产、证券、票据、保险、海商等制度范围内。这样做的后果是，未来的法律人在合同法司法实践中往往缺少商法思维，并可能导致法律适用错误。
因此，基于我国民商合一的现实，民商法学教学工作者应寻求民法和商法教学的无缝衔接，即民商法学整体教学观，并适度增加商法课程教学比重，同时调整既有的商法教学计划，最终达到培养具有商法思维，熟谙商事规则，适应社会需要的法科学生的目的。
二、民商合一背景下的合同法教学
（一）合同法的商法属性
1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上没有区分民事合同与商事合同，统一适用于自然人、法人和其他组织，且不论其营利与否。如借款合同既适用于自然人之间借款，也适用于银行等金融机构为主体的借款；保管他人之物既有保管合同也有仓储合同。因此，合同法是民商合一的典型。
2.合同法整体上是商法。尽管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其实质，整体上是商法。换句话说，合同法是以商法为基调的。但是，合同法的商法属性学界则很少提及[1]，相当的合同法主讲教师也未注意到。
就立法沿革来看，合同法是商法。《合同法》于1999年通过，它是在此前的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三分基础上整合而成。在该法出台初期，习惯上称之为“统一合同法”。既然《合同法》与此前的三个合同法是承继关系，则后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。无论是从立法名称，还是适用范围，此前的三个合同法都明显属于理论上的商法。进一步的佐证是，《合同法》借鉴了国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则，其商事化程度更加惹人注目[2]。
就合同法适用主体范围而言，合同法是商法。《合同法》第2条是关于合同定义与合同法适用范围的规定，共两款。第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第2款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”前款看似不分主体，不论营利性与否，既适用于民法，也适用于商法，然而由于第二款明确排除了身份性协议这类纯民法协议，因此该条最终确立了商品交易规则的基调。毫无疑问，商品交易的规则主要是商法的领域。
根据《合同法》第9条之规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”“权利能力”显然针对法人而言，因为自然人权利能力平等，无需单独强调。此点与《民法通则》区别判然若揭。可见立法本意是突出合同法商法属性，或者说是以商事合同为基调的。
就合同法内容安排而言，合同法以商事合同为主。格式条款规则、融资租赁、仓储、运输、行纪以及间接等是商事营业的著例。不仅如此，即便在那些既适用于民事合同也适用于商事合同的场合，商事合同为基调的安排也至为明显。《合同法》第12章“借款合同”共16条，关于自然人之间借款合同的规定仅有两条零一句话，且安排在最后。立法显然是为凸显合同法商法的属性，自然人借款合同仅作为例外性规定而已。
（二）合同法教学应主动传播商法理念
以此为背景，教师应该在学生尚未接触商法前，利用合同法教学这一宝贵的时机适时播下商法理念的种子，为其民法和商法学习的衔接打好基础。
商法理念集中体现在商法的基本原则，如维护交易安全原则、追求交易效率原则、诚实信用原则。在合同法教学中，教师应积极引导学生通过表见、表见代表规则发现“外观主义”，以初步理解维护交易安全原则；引导学生通过买卖合同中的质量异议期、试用买卖中沉默规则、间接中委托人的介入权等制度的学习，初步理解交易效率原则；引导学生通过“格式条款”解释规则与附随义务规则等的学习，进一步理解诚实信用原则。此外，在显失公平规则学习中，通过统计分析，引导学生该规则在实践中较少运用，从而推知商法的技术性，而较少伦理性。
按照这一思路，在合同法教学中，可以引导学生积极研讨相关规定的合理性。比如，委托人任意解除权问题，其实宜限定为民事合同领域，而不适用于商事合同领域；又如，格式条款规则也应限缩解释为适用于消费合同，侧重于弱势主体保护，但对于平等的商人之间，则因其都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无政策倾斜保护的必要[3]，否则有违商事诚信原则。再如，作为合同的保证，在商法中以连带责任为典型，但在担保法中却不分具体情况，凡约定不明就承担连带保证责任，对于民事保证未见妥当。此外，关于民间借款利息计算的限度问题也可以重新评价。民间借款既有日常偶然的生活小额借款，也有商人间生产性较大数额借款，对于后者不应严格限于人民银行同期贷款利率的四倍。
这个传播和培养商法思维的过程，也使得学生逐渐认识到：尽管民商合一是一个趋势，但是在历史的特定阶段或者特定领域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。
三、商法教学侧重商法理念和技术
商法的技术性特点决定了商法教学培养目标应定位于职业训练，但应注重培养学生的商法思维，后者是商法理念的载体。
在英美法系，由于缺少系统的成文法典，注重经验主义和实用哲学，商法比重较大，且涉猎广泛，内容庞杂，在以案例教学法和诊所教育为主导的教学方法指导下，学生浸染其中，对商法理念、技巧掌握效果显著。自1984年吉尔森教授在《耶律大学法学杂志》上《商业律师的价值创造：法律技能与资产定价》，首次提出交易教学法的概念框架以来，交易教学法日益受到重视。这篇论文是哥伦比亚大学交易课程指定的必读文献。在哥伦比亚大学，每学期有超过150位学生竞争交易课程的50个名额。哥伦比亚大学法学院的交易教学法的实施主要通过交易课程以及交易工作坊两个层次展开。不同于诊所教育模式，交易教学法更侧重商事非讼业务，还原了商事活动的综合体，因而更有助于职业训练。
大陆法系民、商法关系上存在着民商合一和民商分立两种模式。尽管民商合一是历史趋势，但主流的民商法教学仍将民法和商法分别开来。这对于民商分立的国家一般不存在问题，因为民商分立的国家存在着商法典，其中的商法总则是理论的抽象，相应地，商法教学首先就是对商法总则的理论进行讲授；民商合一的国家没有商法典以及相应的商法总则，讲授商法对教师的知识水平和讲授技术性安排都提出了较高要求。笔者的理解是，教师应具有大民商的整体性思维，即民法教师应关注商法的发展，反之亦然，不可固步自封。整体性思维的形成赖于扎实的体系教育以及教学实践中有意识地培养，而教师在民法和商法教学中适当进行轮换则是必要路径。
我国虽立法坚持民商合一的思路，但在民商法教学中却坚持将商法学作为一门核心课程进行讲授。按照大陆法系的传统，商法的学习自然不能缺少商法总论，但由于没有民商分立前提下的商法总则为依据，故在商法教学过程中，理论和立法实践严重脱节。特别是商法总论先于商法分论的学习，对于缺乏感性认识的的初学者而言，其接受程度大打折扣。从国内各种法学专业的商法教材体例看，其均或多或少地含有商法总论的内容，基本都是介绍或评价国外的立法例。由于总论脱离了我国立法和司法实践，而分论则与立法和司法实践紧密相联，故商法总论未能指导商事立法和司法实践，总论与分论“两张皮”现象非常明显。
本科生的知识结构和社会阅历决定了他们对简单的实践更感兴趣。笔者所在单位，诊所教育开展得较有特色，学生参与度较高。当然目前的诊所教育受制于学生的知识结构和能力还主要局限于简单的民事诉讼和民间纠纷调解；也有个别教师对类似于交易工作坊式的教育实践进行了有益的探索，如指导学生亲历公司设立和章程设计。目前，普遍实行小班上课的作法也给难以融入我国教学的案例教学法提供了新的机会。这些有益的探索表明英美法系的商法教学模式更适合我国的现实需要。当然，与此相适应，我国的商法教材整体上需要转型，注重技术层面，解决实际问题，从而使学生从实践中让感受商法的魅力，并由此点滴培养其商法理念。
参考文献：
[1]黄积虹.完善我国合同法之商法内容的思考[J].东南学术，2013，（5）.
论文关键词 抗诉 调查取证权 边界
检察机关审查民事抗诉案件时拥有一定的调查取证权是其履行法定职责的必然要求，检察机关能否进行有效的调查取证是维系抗诉正当性与有效性的关键所在。离开了调查取证，民事行政检察工作则会成为对人民法院审判过程的简单复核，难以实现有效保障司法公正的目的。既然调查取证权有其存在的必要性，那么到底赋予检察机关多大范围的调查取证权才是合理的，对此我国民事诉讼法未作规定，理论界和实务界看法也很不一致。2001年，高检院制定了《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称办案规制），该规则第十八条规定了检察机关在办理民事抗诉案件中可以行使调查取证权的四种情形。这一由司法解释对检察机关民事抗诉中调查取证权边界的划定，虽未上升到法律层面，但其在抗诉实践中的积极意义显而易见，确立了有限的和规范的调查取证原则，体现了权力防控的自我意识和限制权力的法治精神。然而，随着政治环境的变迁、审判制度的改革完善和法治进程的加快推进，检察机关的这一司法解释没有做出系统性的修改，无法体现司法解释鲜活流动的本性，致使检察机关的这项职权在实践中难以发挥应有的作用。笔者认为有必要对检察机关的调查取证权进行重新梳理和整合，尽快进入民事诉讼法规制层面，以适应司法实践的需要。
一、检察解释中调查取证权行使情形的梳理
《办案规则》第十八条规定了检察机关可以调查取证的四种情形，其中有“（一）当事人及其诉讼人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的；（二）当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的。”笔者认为这两项已经没有存在的必要。第（二）项的这条规定实际上是我国民事审判事实探知绝对化理念的具体体现。传统诉讼制度以客观真实作为诉讼的首要目标，强调审判人员认识案件事实的能力和责任，并在当事人双方提供的证据互相矛盾时，要求审判人员以职权调查收集证据。长期以来，我们党“实事求是”的思想路线指导着我国的法制建设，并且这种路线渗透到法律制度本身之中。这种政治路线与民事司法实践相结合的具体产物就是法官对民事案件客观事实的执着追求，并逐步演变为指导民事审判的理念。这种事实探知的绝对化理念违背了民事诉讼的特征和客观实际，并成为阻碍我国民事审判制度发展的瓶颈。随着民事审判方式的不断完善和现代民事诉讼理念的引入，2001年最高法通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）在一定程度上摒弃了这种理念，而是吸纳了事实探知相对化的理念，确立了法律真实的价值追求，使证明责任从概念转化为民事诉讼制度。《证据规定》第73条的规定集中体现了这一点。在当事人举证互相矛盾以致难辨时，法院不是必须对该事实存在与否做出主观判断，而是通过“证明责任”这样一种“装置”将真伪不明的事实拟制成“真”或“伪”并做出裁判。相应地，检察机关也必须按此规则行事，而不应越俎代庖、包揽调查，去探索和查证客观事实。这样既违背程序公正，也降低了诉讼效率，不符合现代司法理念。由于《办案规则》的制定先于《证据规定》，《办案规则》在设定检察机关调查取证权时仍然建立在事实探知的绝对化理念之上。在理念发生转化的情况下，这一规定已经失去存在的基础。对于第（一）种情形，2007年民诉法修改时已经列为检察机关的抗诉事由，即遇到法院应当调查取证而未调查取证的，检察机关可以直接提出抗诉，无需补充调查取证，这主要体现了实体与程序并重现代司法理念，对法院侵害当事人程序权利的通过再审程序予以救济，凸显了程序正义的独立价值，是民事抗诉制度的一大进步。
二、现代检察监督理念与检察机关调查取证权
检察机关在代表国家进行法律监督时，须坚持国家利益和社会公共利益原则，以维护国家利益和社会公共利益为出发点和落脚点。检察机关是宪法规定的专门法律监督机关，担负着维护法律统一正确实施的使命。检察机关由人民选举产生，理应执行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏观表现则为国家利益和社会公共利益，因此，检察机关有维护国家利益和社会公共利益的神圣职责。民事抗诉制度作为检察机关法律监督制度的重要组成部分，以维护国家利益和社会公共利益为价值追求是理所应当的，这也是现代检察监督理念的重要内容。由于抗诉权与调查取证权之间的主从关系，检察机关的调查取证制度与抗诉制度两者的价值追求应当是一致的，也就是说调查取证制度也要以维护国家利益和社会公共利益为价值追求。伴随着社会主义市场经济体制的确立，社会经济活动日益复杂化，国家和社会公共利益也常常受到损失。因此，应当赋予检察机关在办理民事抗诉案件中对涉及国家利益和社会公共利益的案件调查取证权。这一点在《办案规则》中未有涉及，应该说是一大遗漏。维护国家利益和社会公共利益的司法理念，更在《证据规定》中得到了印证。《证据规定》第十五条规定，涉及可能有损国家利益、社会公共利益和他人合法权益的事实，人民法院可以依职权调查收集证据。对涉及国家利益和社会公共利益的案件，赋予了法院主动调查收集证据的职权，实质上采取了国家干涉主义，以保护国家利益和社会公共利益。中立是法院的生命，法院调查取证实质上有违中立的法律地位，因为证据本身就具有党派性，要么支持一方诉讼请求，要么反对另一方诉讼请求，反之亦然。司法解释之所以赋予人民法院主动调查收集证据的职权，这表明保护国家和社会公共利益是比保持中立更重要的价值。既然作为中立的裁判者的法院都有保护国家和社会公共利益的义务，作为专门法律监督机关的人民检察院更有义不容辞的责任。
三、抗诉事由的修改与检察机关调查取证权
承认法律程序的独立价值是现代民事诉讼理念的重要特征，程序正义受到了理论界和实务界越来越广泛的认同。正如有学者所言“程序正义具有自身的独特优势，是可以把握的具有可检阅性的法律规则。”法治在一定意义上说，就是程序之治。由于我国法治社会尚不成熟，程序的独立价值还未得到广大法官特别是基层一线从事审判工作的法官的内心认同。因此，民事审判实践中法官违犯法律规定，侵犯或剥夺当事人程序权利的情况常常发生。鉴于此，在程序与实体并重的立法理念下，2007年民诉法对检察机关抗诉事由的规定突出了程序的重要地位，细化了法官违反程序的具体情形，使得程序的独立价值在立法层面得以体现，并将检察机关抗诉的事由由原来的4种拓展为15种情形，和当事人申请再审的事由统一。立法的这些变化必然影响到抗诉中检察机关调查取证权的设置，这是因为调查取证权依附抗诉权，并为抗诉服务的。因此，在民诉法对检察机关抗诉事由作出修订的情况下，有必要对检察机调查取证权行使的具体情形做出进一步的规范和明确。从司法实践来看“（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的人员没有回避；（九）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的”，检察机关需要调查取证才能查证是否属于法定情形，有必要赋予检察机关调查取证的职权，否则抗诉事由的规定只能停留在纸面上。这是因为认定审判组织的组成是否合法，需要查明审判人员是否具有审判资格，对这一问题的调查，需要检察机关到相关机关调阅个人档案材料来证明；对于审判人员是否存在法定的回避事由，需要查明审判人员与当事人的具体关系，这既是一个极具隐蔽同时又是一个错综复杂的问题，需要检察机关寻找证人或调阅户籍等材料认定，对这些问题的证明都是申诉人所无法完成的；当事人有无诉讼行为能力是个极具专业性的问题，必须通过专业机构来进行鉴定，同时，对于应当参加诉讼的当事人为何原因未参加诉讼通过审查案卷也是不能完成的，需要检察机关找相关证人了解情况，以便判断是否属于客观原因。
四、程序弹性与检察机关调查取证权
证据收集本身的复杂性决定了在立法层面很难穷尽检察机关应当调查取证的所有情形。为了提高立法的科学性，防止漏洞出现，有必要提高立法的程序弹性，赋予检察机关一定的调查取证自由裁量权。程序弹性在现行的立法中有兜底条款、形容词条款、基本原则条款和漏洞四种表现形式。设置检察机关调查取证程序弹性条款时，可以这样表述“人民检察院在办理民事抗诉案件中认为有必要调查取证的其他情形”。我国1991年的民事诉讼法在设定法院调查取证边界时就采用了这种模式来提高程序弹性。实践证明在对证据收集的规律认识还不到位的情况下，采用这种模式能够避免立法漏洞，有力地提高法律程序的弹性和包容性。笔者认为在借鉴这种立法模式的同时，更有必要吸取其经验教训。现行的民事诉讼法虽然赋予了法院一定的调查取证自由裁量权，但是未能设置条文其予以限制，以致在后来的司法实践中出现权力滥用的问题。鉴于此，笔者认为应当在立法层面对检察机关的调查取证自由裁量权予以限制，防止其滥用。从民事诉讼的基本原理和民事抗诉的基本规律出发，应对这种自由裁量权作如下限制：（1）不能代替当事人举证；（2）维护审判权威；（3）不能破坏法定的举证责任；（4）检察机关不调查取证有损公平正义的法律精神的；（5）保障诉讼程序的正常进行。
一、民法学思维模式及其特征
民法学思维模式是指运用民法学理论进行学术研究，或者按照民法学的逻辑观察、分析和解决民事实践问题的方法，简而言之，民法学思维模式即民法方法论。民法学和其他学科一样，都会采取一定的思维模式。近代民法发展至德国法时期，民法学逐步走向科学化和技术化。我们在承受了德国民法学理论和民事立法的同时，也继受了德国法的思维模式。通过比较近代以来大陆法系的两部标志性民法典——《法国民法典》和《德国民法典》的内容可以看出，德民并没能如法民一样开创了一个新时代，换言之，在实质精神方面，德民要远远逊色于法民，从某种意义上，我们甚至可以说，德民是一部守旧的法典。那是什么让德民取得与法民相媲美的历史地位，并成为后世诸多大陆法系国家纷纷仿效的模板呢?笔者认为，德民最大的贡献莫过于其立法技术的考究、概念用语的严谨以及所采用的民法学思维模式的精致。从而“使得民法学成为一个高度技术化的产物，使得民法可以通过一系列具有逻辑层次的概念去表达和把握，民法的思维走向了理性。”【2】从这个意义上讲，德民其实也开创了一个新时代——民事立法体例和民法学思维模式的新时代。由德国法孕育和倡导的传统民法学思维的主要特点可以概括如下：
(一)高度的抽象性和概括性
极尽抽象化之能事正好契合了德国潘德克顿法学的思维方式，在高度抽象的思维模式的影响下，民法学逐渐走向概念化，一系列抽象的民法学概念和术语，例如，法律行为，行为能力，民事法律关系，民事主体、客体等，成为民法制度和民法理论学说的基本构成要素，这就要求民法研习者和实务人员必须具备高度抽象思维能力，才能准确把握民法概念和术语的真正内涵，才能深刻把握民法制度的价值诉求，进而构建以民法基本理念为指导的民法价值观和民法方法论。
(二)严密的逻辑性
德民在立法体例上的贡献莫过于首创了总则分则的立法模式，正是这一前无古人的创举，改变了自1804年法民颁布以后一直居于支配地位长达近一个世纪的“三编式”体例。①德民采用了“总则”、“债权”、“物权”、“亲属”和“继承”的五编模式，相应地，民法学研究和教学也采用了总论和分论的逻辑编排，其中，总论是对分论中的概念和制度的抽象和总结，同时又构成分论中各项具体民事法律关系的理论基础。典型的如，总论中有“法律行为”制度，相应地在各分论中则有债权行为、物权行为、婚姻行为、遗嘱行为等各种具体的法律行为。在总论中有民事权利制度，各分论则对各种具体的民事权利(债权、物权、亲属权和继承权)进行了介绍。因此，总论与分论之间存在一种一般与具体，共性与个性的逻辑联系。各分论中的具体内容在编排上也并非杂乱无章，同样保持其内在的逻辑性，“这种逻辑关系可以概括成权利的概念、一般性特征、权利的成立要件、权利的内容、权利的保护等。”121(72)事实上，潘德克顿法学者非常相信逻辑之无所不能的力量，他们比较成功地推导出“有主体必有其相对应的客体”、“有自然人必有其相对应的法人”、“有权利必有其相对应的义务”、“有义务必有其相对应的责任”、“有绝对效力必有其相对应的相对效力”、“有物权请求权必有其相对应的债权请求权”以及“又无因行为必有其相对应的有因行为”。概言之，不论是民事法律体系还是民法学体系，都以追求逻辑上自足为基本价值取向，缜密的逻辑性是民法学思维的重要特征和基本要求。
(三)以民法理念为指导
民法学思维模式的构建离不开民法理念的指导，如果说现代民法思维的抽象性、逻辑性特征之生成应归功于德国潘德克顿法学并使其成为现代民法思维与以法民为母体孕育而成的近代民法思维相区分的外部标志，那么民法思维(不区分近代与现代)在内在精神方面受熏染于民法理念而成就其区别于其他部门法思维模式的特质，可谓是近代以来民法思维的本质属性。“理念者，事物(制度)最高价值与终极宗旨之谓也。它是以纯文化、纯精神的角度为对事物(制度)本质所作的高度抽象与概括。”民法理念，是指在市民社会生活中所形成的根本性的价值目标和私法精神，是民事立法、民事司法和民事守法活动应遵循的基本准则，对民事法律关系的构建和私法生活具有全局性的指导意义。在民法产生和演变的几百年历史中，经过深厚的文化积淀和传承，形成了其自身浓醇的精神底蕴，孕育出人格平等、私权神圣、私法自治、保护交易安全等民法基本理念。这些理念是民法学思维过程中应当遵循的根本指导思想，民法学思维能力的培养，就是要通过教学使学生能够习惯性地在以上理念的指导下观察、思考和解决民法问题。
二、民法思维能力培养在民法教学中的地位分析
法学教育的关键，其实就是法学思维能力的培养和提升，“法学院校除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。”16]法学本科教育的目标是为社会培养具有法学理论知识和较强的实践能力的高层次应用型专业人才，换言之，法学本科教育就是为了培养具有较强法律职业能力的专业人才。何为法律职业能力?如前文所述，民法学在法学课程体系中处于基础性地位，因此，可以说法律职业能力的高低在很大程度上取决于学生民法学素养的高低，在构成民法学素养的诸要素②中，民法学思维能力居于核心地位，民法学思维能力的强弱直接影响到民法学理论知识掌握程度和运用能力的高低。因此，民法学教学的核心就是注重对学生民法学思维能力的培养，这比纯粹的知识传授和理论灌输更显重要。然而，我国目前普遍存在的现象是：高分通过司法考试，投身律师行业的法科毕业生不会办案子，取得法律职业资格并顺利通过公务员考试，当了法官后却不会审理案件。面对复杂疑难的民事纠纷，烂熟于心的民法法条却难以发挥用武之地，这表明我国的法学教育与法律职业的从业要求相距甚远，究其根源，还是因为目前多数法学院校的民法教学中对学生民法学思维能力的培养重视不够，有鉴于此，必须强化学生民法学思维能力的训练，在传授民法学基础理论知识的同时，培养其独立思考和灵活运用能力，使其熟练掌握解决民法问题的方法，并最终达到脱离课堂授课也能自我学习、自我提高的境界。总之，民法学是一门实践性极强的部门法学，民法思维能力是学生能在将来的法律职业中进行具有创造性的法律实践活动，对所学民法学知识进行精确运用的基础条件。民法教学应确立以民法思维能力的培养为重心的目标诉求。题
三、民法学教学创新应注意的几个问
民法思维能力的培养须以科学的教学方法和思维模式的适用为载体，传统民法学教学方法在训练和提升学生民法学思维能力方面难以发挥促进作用，民法学培养目标的转向客观上要求民法教学应走出一条创新之路，笔者认为，应该注意以下几个方面：
(一)倡导“回到原点”的民法学思维模式
民法学经过了几百年的积淀，已经形成了结构严谨、内容丰富、逻辑缜密的理论体系，我国在继受大陆法系民法学尤其是德国民法学理论时，很多是被原封不动地照搬过来，时至今日，很多传统民法理论被认为是“公理”，不容。然而，令人困惑的是，随着社会生活的变迁，用传统民法理论去解释一些伴随经济社会的发展而出现的诸多新问题时，却出现了令人尴尬的窘境，面对这一难题，学者们徘徊于现实的无奈和民法理论的局限之间，无所适从。举例说明，按照传统民法，财产权可划分为物权和债权两大类，自1896年《德国民法典》颁布以降，大陆法系国家，包括我国台湾地区的民事立法莫不遵从物权、债权两分财产权的模式，但是随着经济的发展，出现了一些新型的财产权如股权。股权是何种l生质的财产权，是债权还是物权?很多学者就此展开了争论，或主张物权说，或主张债权说。总之，在他们看来，非此即彼，并且不遗余力地列举了支撑其观点的理由若干，但实际上，其得出的结论甚至连其自己都无法说服。至此似乎出现了理论上的困惑，一方面我们要肯定股权的财产权属性，另一方面又难以在固有的财产权体系中给予其安身立命之地。之所以出现这种窘境，究其源还是我们的预设前提存在问题，财产权本应是个开放的体系，在德民颁布时期，还没有出现债权和物权之外的其他类型的财产权，故财产权两分为物权和债权在当时是合理的，然而时过境迁，随着社会经济的发展，出现了既不属于物权又不属于债权的新型财产权，当我们无法在现有的理论体系内给其一个正当的名份时，我们就应该回到引发该问题的源头，重新审视被我们视为万古不变的“信条”的理论前提是否存在问题，按照这种思维模式，我们可以得出如下结论：股权是和债权、物权相并列的一种独立的财产权类型。[71笔者将这种思维方式称之为“回到原点”，实乃对民法学理论批判和创新精神之推崇和期盼。
(二)引入“多主体”授课模式
目前我国的法学院校中的民法学授课主要由单一教师实施，但是由于民法学课程的思辨性特征，很多民法理论在学界并未达成共识，在这种情况下，某一个教师可能因为其固有的学术倾向，而不能对各种观点进行详细的阐述和客观理陛的评析，这就会影响学生理论视野的开拓，限制学生发散思维能力和批判思维能力的生成。再者，民法学是一门涉及众多学科理论知识的法学课程，如伦理学、哲学、经济学等，如果仅从法学的角度去思考和理解民法学问题，难免会失之肤浅，民法学不是一个固步自封的体系，应该在与其他学科的互动中彰显其理论张力和博大宽广的法文化魅力。单一教师授课模式往往受限于授课主体知识面而不能在课堂上形成“科际互动”效应，从而使民法学授课氛围沉闷，甚至枯燥无味，不利于学生形成复合性和多视角民法思维能力。为了克服这种传统授课模式之弊端，引入“多主体”授课模式不失为一种有益的尝试。“多主体”授课并不能简单地理解为由两个或多个教师共同讲授一堂课，而重在强调授课过程的思辨性，引入辩论机制，倡导辩论式教学方式，而且还要发挥学生的能动作用，调动学生参与课堂讨论的积极I生，形成富有论辩色彩的民法学课堂氛围。“多主体”与“辩论”相结合的教学模式，不仅克服了单一主体授课的弊端，也“改变了教师是知识的灌输者，学生是知识的被动接受者的传统教学模式，对于培养学生思维的敏捷性、批判性、逻辑性、创造性、心理素质的稳定性及语言的组织与表达能力都会有积极的作用，也是展示学生多方面能力、素质的重要途径。”“多主体”授课模式不是在任何场合都宜于实施的，也就是说，这种授课模式须以具备一定的条件为前提。首先，必须存在适用“多主体”授课的必要性。由于这种授课方式需要两名以上具有相关专业知识的教师才能实施，其运作成本要远比单一授课方式要高，在当前很多院校专业师资不足的情况下，实施起来尚有难度。如前文所述，单一教师授课的弊端主要见之于授课主体难以单方讲授存在学理争议或者横跨多学科的民法学理论知识之时，因此，只有存在着两种情形时，才可考虑引入“多主体”授课方式。例如，在讲述物权行为理论时，由于该理论在学界存在很大争议，“多主体”授课方式无疑会增进学生对这一问题的理解。再如，在讲述民法基本原则时，可以由民法学教师与拥有哲学专业背景的教师共同讲授，形成互动。其次，必须具备符合要求的师资条件。正所谓“巧妇难为无米之炊”，“多主体”授课的实施须以数量充足、质量优秀的教师资源为支撑。这一点对于师资阵容和教研能力较强的法学院校而言不成问题，而对于那些新建的和师资力量较弱的院校而言，实施起来颇有难度。为了解决此问题，一方面要加强法学师资队伍建设，引进一批既具有深厚的民法学理论功底又拥有其他专业知识的复合型人才充实教师队伍；另一方面，整合和合理利用现有教师资源，打破不同学校和不同院系之间的师资流动壁垒，采用柔性方式，如“客串”方式邀请其他学校、其他院系的相关教师或者社会人士，如经验丰富的律师参与授课。
[论文摘要]经济法与民法的关系是一个在我国经济法理论中存在长期争论的问题。理清两者之间的关系和各自在法律体系中的地位，不但有助于经济法自身基础理论的完善，而且对“人世”以后我国经济法与民法各自功能的充分发挥尤其具有现实意义。
经济法与民法的关系问题曾经是经济法基础理论中的一个极为重要的问题，是任何一个经济法学者都无法回避而且是必须首先面对的问题。理清两者之间的关系和各自在法律体系中的地位，不但有助于经济法自身基础理论的完善，而且对“人世”以后我国经济法与民法各自功能的充分发挥尤其具有现实意义。
一、经济法和民法的主要区别
1.经济法和民法利益本位的不同。法的利益本位亦即法在利益保护上的出发点与立场。民法的本质是市民社会的法，是典型的私法，以个人利益为本位，以确认和保护私人利益为其价值追求的目标，对平等主体的商品关系加以保护，从而维护民事主体的权利。但其对个人利益的无尽追求，往往又导致社会经济运行的无序化，给社会利益造成损害。经济法的本质则是社会法，它以社会为本位，把社会经济总体效益作为自己的价值目标，在兼顾各方经济利益的同时，维护社会经济总体利益。它是公权及于私人经济领域的法律，其产生最终突破了公、私法划分的二元结构模式。从产生之初，经济法就是国家站在全社会高度，从国民经济的整体出发对社会经济活动进行干预与调控的产物。由于经济法所体现出的“社会公益性”如此明显，以至于在个人与国家各自的领域之间，已经形成了以社会为过渡体的一个独立存在于其他法域的独特法域，这恰恰是属于经济法的领域。可以说，经济法的产生，改变了社会利益的配置模式，从极为宏观的角度维护着社会经济利益。
2.二者的调整对象不同。按照法理学的理论，任何部门都有其特定的调整对象。经济法的调整对象是国家在管理经济和协调经济运行过程中所发生的各种经济关系。经济法和民法的调整对象虽都具有经济性内容，但前者是一种关于国家经济管理和协调的权利义务关系，后者则是在民间经济活动中，主体进行经济交往中各平等主体之间的权利义务关系。虽然两者都涉及经济领域，但前者是国家管理涉及民间社会经济领域，是“公”及于“私”，后者则完全处于民间社会经济领域之中，是“私”的领域内部关系。前者主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和效益。一般不涉及个人的人格、财产和交易关系；后者则主要调整平等、等价的产权关系和流转关系，着眼于微观的交易安全。
3.二者的调整方式和手段的差异。民法是纯粹以个人为本位的私法，以自由平等为核心，其调整方式相应的采取意思自治原则，即由当事人按自己的意志设定权利和义务，国家并不予以过多干预，但民法其完备的微观经济行为规则又很难解决经济垄断、资源配置不当，弱者特别保护等现代经济中的新问题，这就需要经济法采取一系列弹性的综合调整经济的手段，通过引导，控制社会经济的良性运行，使经济法能够适应经济形势的不同需要，成为社会经济关系的良好“调节器”。
4.从经济学角度来看二者的区别。从民法、商法与经济法关系的经济学角度来看，作为经济法律主要组成的民法、商法和经济法在作为法律制度的经济功能上具有很大的共同性，主要表现在：第一，降低交易费用。第二，提高经济效益。第三，促成合作。
二、经济法和民法的互补性
经济法和民法作为两种不同法律，虽然调整范围、宗旨和作用以及调整方法等方面是不同的，但这并不意味着两者互不相关。1.民法和经济法在调整对象上的交叉性。民法和经济法在经济关系调整中相辅相成，民法中的“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”条款等，是民法与经济法的分界和联结点：一边是经济法以维护宏观平衡和自由公正的社会经济秩序为己任，另一边是民法对在此良好环境下自由从事活动的主体行为加以规范；被认定违反了这些弹性条款的行为，即超出民法调整的范畴而需由经济法中的反垄断法、反不正当竞争法、经济合同法和各种管理性的法律作具体调整。
它们在调整对象方面的交叉，源于以下两个重要因素：一是由于二法都处在市场关系之中，而某种市场关系的形成又往往呈现错综复杂的情况，这就必然导致二者在调整对象上的部分重叠与交叉，调整对象的交叉又需要民法和经济法从不同角度，在不同层面上共同去维系社会关系的存在；二是由于某个具体的法律关系，单靠一个法律部门的作用是难以形成的。因此，民法和经济法在调整对象上的交叉性，决定了二者存在的互补性。
2.经济法和民法在调整宗旨、作用和方法上的互补性。民法是从市民社会中自然形成的，它以人本主义为出发点，其理念是自由主义，民法的价值理念之一是对抗国家力量的侵犯，而经济法以追求社会整体利益为其立法宗旨，即站在社会整体的角度，通过法律对社会经济关系的调整，消除极端个体权利本位对整体社会经济发展造成的消极影响，以解决个体营利性与社会公益性的矛盾，促进经济良性发展。
民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，以意思自治为核心，注重机会均等，即以抽象的人格平等为基础建立的公平理性，是以平等求公平，以个体为本位，给经济个体以完全的意志自由，保证个体权利的充分实现，仅依靠市场经济的自发作用，来实现社会经济的理想状态。而经济法以国家管理和调节经济为其调整对象，它给主体以相对特权追求结果的大体公平，从社会利益出发处理个人和社会的关系，以社会权利为本位，保证社会整体利益，通过国家采取种种措施，弥补市场机制在经济发展中的缺陷，实现经济的理想状态。
三、结语
经济法和民法这两种调节机制应当互相配合，综合发挥其对现代市场经济的调节作用，二者相辅相成，缺一不可。总之，民法与经济法作为规范市场经济的两部基本法律，都不可以偏废。
[参考文献]
[1]漆多俊.经济法基础理论（第三版）[M].武汉：武汉大学出版社，1997.
[2]杨紫炬，徐杰.经济法（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2001.
[3]李昌麒.经济法学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
[4]李平.论经济法与市场经济的关系[J].四川大学学报（哲学社会科学版），1996，（2）.
[5][日]丹宗昭信，厚谷襄儿.现代经济法入门[M].谢次昌译.北京：群众出版社，1985.
论文摘要：安全是法的价值的重要组成部分，经济安全是民法和经济法的共同价值目标。本文通过对经济法与民法中关于经济安全理念的比较，以期对安全价值理念的研究方面提供新的思路。
在法学界，大多认为法律的基本价值包括秩序、自由、正义和效益，而安全价值的地位却没有得到同等的重视。人们一般只是把安全视为实现正义价值的一个相关因素，但事实上，安全始终是法律价值体系中不可缺少且不可替代的重要方面。
一、安全价值与经济安全理念的界定
（一）安全价值的界定
“安全”由“安”和“全”两个语素构成，“安全”一般有三层意思，即没有危险；不受威胁；不出事故。安全有两个方面:客观方面指外界的现状；主观方面指人们的心态。所以，安全是一种状态，是指一种主、客观一致的状态。应看到在这两方面中客观方面是我们研究的重点，因为只有客观方面的安全是可以通过法律规范进行调整的，是法律可以真正发挥其价值的。
在法的价值体系中，安全是一切法的首要价值和基础价值，其他基本价值都是建立在安全的基础之上的。而且，安全是人们社会生活中最为基本的需求和保障，只有人们的安全得到了保障，才有可能使法的其他价值得到实现。在以往的研究中安全仅是被当作实现正义价值的一个相关因素，我认为这种观点是不正确的，法的安全价值有着与其他价值同等重要的地位和实现意义。
（二）经济安全理念的界定
经济安全已成为现代国家追求的一种基本秩序与正义，并上升为一种新型的安全观念。对经济安全含义的界定，在理论界主要存在三种观点：第一，认为“一个国家的经济主权及基本经济秩序以及经济主体在经济活动中利益或行为的保障程度及其受损害的可能性。”第二，认为“剩余权与经济安全权是经济法的特有范畴。宏观经济法的核心是对人们共同需要的经济安全权作出规定。”第三，认为“国家经济发展，经济利益处于不受外因和国际威胁的一种状态。”
笔者认为，对于经济安全理念的界定主要有三方面的内容：第一，经济安全的范围，本人同意第一种观点，即包括国家经济的基本经济秩序和经济主体在经济活动中的相关保障；第二，经济安全的内容，主要是保障经济秩序与经济活动主体免受威胁、危险或危害的客观状态；第三，经济安全的范畴，要想实现社会经济生活的全面的、实质的经济安全，需要所有相关的部门法共同作用进行维护和保障。而在各部门法中，最能直接、有效的保障经济安全的应当是民法和经济法，二者在宏观和微观对不同的经济安全的利益进行维护和保障，在经济安全方面处于核心地位。
二、民法和经济法安全理念的联系
在社会经济生活中，经济安全的主体需要的是对其利益全面的、多层次的、直接有效的维护和保障，仅通过单个的部门法是不能起到预期的作用和效果的。而且，经济安全的保障范围包括国家的经济基本经济秩序和经济主体在经济活动中的相关保障，所以需要与社会经济关系联系最为密切的民法和经济法的共同作用。
在保障经济安全中具有核心地位的民法和经济法，对经济安全的保障体现为一种互补的关系。从调整范围上来说，由于民法与经济法的调整对象的不同，因此民法主要是维护个体经济安全，而经济法通过其具体的法律规范为国家的经济基本经济秩序实现起到有力的保障作用。从调整手段来看，民法由于其以个人利益为本位，主要通过意思自治对社会经济关系进行调整，但随着社会生活的不断发展仅靠市场的自发调整已经不能起到作用时，就需要经济法以社会利益为本位，运用国家的强制力对国家的整体经济安全进行维护和保障。
三、民法和经济法安全理念的区别
经济法与民法关于经济安全理念之间的区别也是不容忽视的，正是由于两者的区别，才使两者的互补成为可能。 转贴于
（一）在保障经济安全的原因上不同
由于民事主体的自利本性，在市场经济条件下，容易使得主体采取非理性、非正当的手段去获取利益。而民法保障的是平等主体之间的人身安全与财产安全，通过民法维护各个体经济安全就变得尤为必要。但随着社会经济生活的不断发展，一个社会不仅存在个体与个体的关系，而且在个体与社会整体之间也存在着某种必然联系。这种新的社会关系的出现，使民法的调整显得苍白无力，使传统的部门法体系出现了调整的“缺位”。因此，为了保障国家的基本经济秩序，需要经济法进行调整。
（二）在保障经济安全的内容上不同
郑玉波先生曾将民法的安全分为静态的安全和动态的安全，前者着眼于利益的享有，所以也称为“享有的安全”；后者主要着眼于利益的取得，所以也称为“交易的安全”。而经济法所追求的经济安全是国家整体经济秩序的经济安全，包括积极和消极两个方面。“在积极意义上，表现为保障国民经济稳定、健康、可持续发展的协调状态；在消极意义上，表现为抑制经济系统中不协调因素，控制经济风险和社会风险，防止经济疲软、过热和动荡以及通货膨胀、经济危机等消极经济状态。”经济法的大部分内容都具有维护和保障国家整体经济安全的功能。
（三）在保障经济安全的实现方式上不同
保障经济安全的实现方面的不同，主要是由于民法与经济法的性质不同而导致的。民法调整的是平等主体之间的人身和财产关系，主要的价值理念是个人本位，设立的交易安全保障制度实际上是为具体的私人个体服务的。而经济法调整的是国家介入平等主体间的经济关系，主要的价值理念是社会本位，经济法保障的经济安全不仅涉及到私人个体，还涉及社会的整体安全。所以，经济法的经济安全的实现方式仅通过制度设计、当事人防范以及司法救济是不够的，还应通过国家的适度干预来实现其经济安全。
民法和经济法在保障经济安全方面都有自身的特点，通过以上的比较我们可以得出这样的结论，民法和经济法在保障经济安全方面都有自身的缺陷和空白点，只有民法和经济法形成良好的互动机制，才能有效地实现个体经济安全和国家整体经济安全的和谐统一。
参考文献
[1]单飞跃．经济法理念与范畴的解析．中国检察出版社．2002年版．
[2]薛克鹏．经济法定义．中国法制出版社．2003年版．
