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一、现代民商法文化的先进性及其弘扬
现代民商法文化首先是一种先进文化。这种先进性表现为：现代民商法反映市场经济渴望自由、平等、竞争、合作的一般规律，表达文明和创新型社会对人权、公平、守信、自治的内在要求，对经济活动、科技创新和社会生活起着最基础的调节、规范和指引作用，并以其固有的逻辑力量推动着社会发展进步。具体而言，现代民商法文化具有社会进步性和适用技术性的双重品格。
(一)现代民商法文化的社会进步性
现代民商法是关于市场经济的法和公平而自由竞争的法，以保护民事权利、人格尊严和个人自由，促进市场主体的自我实现为已任。因此，现代民商法文化内在地具有权利、自由、平等、公平、守信、合作和责任等现代法治文化的品质。在这样一种法律文化环境中，民商事法律关系的主体基于生活经验和感受，在潜移默化中，就会养成主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识。反过来，也可以说，不具有上述意识的经济，算不上市场经济和公平而自由竞争的经济。这正是现代民商法文化社会进步性的集中体现。
现代民商法文化的社会进步性有其深刻的社会历史根源。根据英国历史学家汤因比关于文明类型演变挑战与反应学说的挖掘，19世纪末20世纪初以来，随着科技快速发展和新经济形式的大量出现，社会分工与专业化越来越细致，政府、企事业等各类社会组织都成为社会网络的组成部分。这就要求人与人之间、组织与组织之间广泛的合作与联合，从而促进交易的发展和社会关系的契约化以及合作的个人主义(cooperative individualism)同时，随着工业化、商业化进程加快，资本不断集中，卡特尔、辛迪加等垄断形式的建立，经济活动中出现大企业对小企业、生产者对消费者、企业主对劳动者的恃强凌弱;人与自然环境的和谐关系遭到破坏，对资源的掠夺与对环境的污染并存，产品事故、安全生产事故和环境损害事故不断出现，人类正面对着现代性后果的空前挑战。
面对上述经济和社会生活(条件)的深刻变化，近代民商法在向现代民商法演进的过程中，法学文化思潮继承了民商法系人法和权利法这样的观念，特别强调法律关系主体的权利，这样一种建立在传统私法文化的基础上，冲破近代民商法所有权绝对、契约自由、过失责任和形式上自由平等理念的束缚，旗帜鲜明地反对重物轻人，既高度重视人的财产权利，又(在民商法典制建设中)把人格权保护置于重要位置;[5]既注重形式正义，宣布所有人法律面前一律平等，又关注实质正义，对经济和社会生活中弱者的呼号和疾苦予以深切的同情和现实的保护;[6]既促进、弘扬人的自由和首创精神，又以诚实信用、禁止权利滥用等法律原则昭示一种对绝对自由的约束与节制[7]23;既主张过失责任，又主张对无过失责任和公平责任进行补正，弥补一味强调过失责任在社会某些领域造成的利益失衡状态;[8]既注重维护个人自由自主，倡导个体的能动性，又强调社会成员之间的合作共赢;既注重保护民事权利，也不忽视行使权利的社会责任。由此形成了现代民商法的主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识等法律文化品格。
现代民商法产生伊始，便面临着垄断资本主义的社会条件。与此情形，如何实现私法关系中的利益均衡，逐渐成为现代民商法文化和制度建设追求的目标。利益均衡的达成，必然要求实现实质正义、个别正义。因此，现代民商法文化的精髓，集中表现为对实质正义、个别正义的追求。
例如，在交易关系中，现代民商法文化主张对交易双方的交易能力、获益状况、社会地位、资源控制和信息占有等进行比较衡量，以利扬弃形式正义追求实质正义，并从一般正义入手实现个别正义。为了实现实质正义、个别正义，现代契约文化对近代契约文化的理性主义、自由至上等理念，进行了反映时展要求的改造。基于理性主义、自由至上的绝对的契约自由与当事人意思自治，作为近代合同法的根本原则，使契约关系中强势的一方当事人的法律责任，一度减轻到了最低限度。为了纠正合同签订中恃强凌弱带来的非自由、非正义、非平等，现代契约文化从具体的正义出发，为实现当事人公平参与交易对实质正义、实质自由和实质平等的客观要求，不仅以诚实信用权利滥用情更和交易基础消灭等一般条款，把人的因素、利益衡量原则和相对性引入到信奉绝对性、形式正义的传统私法文化之中，而且对格式合同予以种种限制，不断修正近代契约文化中曾经盛行一时的形式上的自由、平等原则和绝对自由主义，以合同自由应当是缔约各方的自由为念，对格式合同提供方滥用自由限制他方合同自由的行为实行反限制，从而维护合同自由。
二、现代民商法文化对于我国经济社会发展的意义
当前，我国正处在社会主义现代化建设的征程中。一方面，发展市场经济、建立现代市场经济秩序，是我国经济现代化建设的基本任务;另一方面，在我国这样一个人口众多的多民族国家，建设和谐社会，解决市场失灵和分配不公，消除贫富两极分化、保护各种弱势人群的正当利益，维护社会稳定，又尤为重要。一方面，工业化仍然是中华大地的发展主题，伴随而来的是劳动侵权、企业事故、医疗事故、环境污染和缺陷产品等社会问题;另一方面，以信息科学和生命科学为主要特征的后工业化时代正在蓬勃发展，金融技术、生殖技术、克隆技术、干细胞技术等新技术不断用于经营实践和社会生活，电子商务、银行、代孕、细胞移植等新的交易形式不断涌现，新类型产权、合同和侵权等案件频频发生。凡此种种，既为我国民商法的实践提供了广阔的舞台，为丰富现代民商法的内涵提供了现实条件，又使我国民商法文化建设同时面临发展市场经济与维护社会稳定、解决工业化和后工业化时代社会问题的双重任务。这就要求我们要深刻理解现代民商法的文化品质，注意到它同时具有先进性和局限性的双重品格。
(一)现代民商法文化先进性的中国含义
现代化具有器物现代化和思想观念现代化两层含义。从这个角度来说，现代民商法文化的社会进步性，对于实现我国的现代化目标具有特殊的重要意义，是我们改造和抵制产生于传统农业社会和专制体制的封建文化、官僚文化、等级文化、特权文化和小农文化的强大文化力量，为我国的民商法文化和制度建设指明了发展方向。这主要体现在以下五个方面：
第一，应当有利于合理地确认，平等地尊重，充分地实现和保护公民、法人和其他民商事主体的人身权利、财产权利和经营权利。
第二，应当有利于促进以公平竞争和诚信经营为核心价值的市场经济秩序的形成、巩固和发展。
第三，应当有利于合理地调节及处理国家利益、社会公共利益与民商事主体私益之间的关系，引导各类民商事主体在经济和社会生活中，正确对待其民事权利，促进经济、社会生活中善良风俗和公平正义的形成。
第四，应当有利于解决高新科学技术研究及广泛应用于经济和社会生活各领域所面临的复杂的法律问题。例如，人体干细胞移植技术临床应用的私法问题。
(二)现代民商法文化局限性的中国含义
现代民商法文化的局限性提示我们，民商法文化传统上认为属于民事权利的许多权利，如健康权、劳动权和环境权，同时也是人之作为人所固有的基本人权，中国民商法的立法和司法应当致力于平等地尊重、实现和保护这些具有社会权利属性的民事权利;同时，在法律责任方面致力于降低公平分配市场经济活动逐利取向导致的社会风险。这就要求通过对中国民商事法律制度进行一定程度的社会化改革，在保障个人权利和自由的同时，关注各种弱势人群的权利和自由，平衡个人利益与社会公共利益的关系。为此，中国民商法文化建设应当顾及到许多民事权利同时具有的社会权利属性，意识到社会群体的阶层结构越分化，就越需要平等地实现和保护这些基本的共同权利。这样才能缓和已出现和可能出现的社会群体之间的冲突与矛盾。这是我国实现社会主义现代化建设的题中应有之意。
具体而言，理论上，尽管弱肉强食、优胜劣汰和两极分化是私法秩序的逻辑结果，但是，我国当前出现的分配不公、贫富两极分化问题，主要不是私法秩序带来的后果。因为，私法秩序在我国还未全面形成。例如，在劳动合同关系中，当前的主要问题是一部分人根本没有竞争机会，参与竞争也是形同虚设，以至于人们说拼爹的社会没有未来。于此情形，并无自由竞争，更无公平竞争。
因此，对现代民商法文化局限性的讨论，于我国而言，绝非要否认现代民商法对经济和社会生活的基础调节作用。事实上，没有现代民商法的基础调节作用，无论是建设社会主义市场经济秩序，还是转变经济发展方式，都会遭遇体制机制的障碍。当前，我国许多地区存在经济发展方式久推难转问题，其直接原因是受到政府主导的要素驱动和投资拉动式经济增长的掣肘，而其根本原因，则是经济生活中，我们的主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识不强，而封建文化、官僚文化、等级文化、特权文化和小农文化的成分过重!隐藏在这些落后文化背后的是寄生性、依附性和投机取巧心理，以致创新乏力，转型困难重重。然而，为了维稳，为了和谐，一些地方政府越来越强势，行政权力包打天下，表现为强有力的政府管制，导致政府资源配置权力的加强、对经济活动干预的增多，也在加速腐败和贫富两极分化。这实际上是以现代民商法文化的局限性否认其先进性。
关键词：农村；现代民间绘画；发展
中图分类号：G127 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2012）35-0184-01
一、现代民间绘画的诞生进程
现代民间绘画由农民画演进而成，诞生于二十世纪五十年代，兴盛于八十年代。改革开放以后，党和政府对群众文化活动的重视以及农村经济的增长为现代民间绘画发展营就了良好的社会环境。党的十七大提出，深化文化体制改革，推动文化大繁荣大发展。因此，各级党委和政府加大对农村文化建设的财力、物力投入，基层文化设施得以巩固，农村文艺队伍充实壮大；各级政府文化部门加强对农村群众文化活动的组织和指导，群众文化生活日益增长，农民精神面貌焕然一新。广大农民走上了致富道路，在实践中增强了主体意识，拓展了审美视野，萌发了审美理想，激发了参与文化创作的积极性。社会环境的好转促使农民画活动在农村文化建设中的复苏。
与此同时，政府文化部门明确地把开展农民画活动作为“活跃农村文化生活，提高农民文化素质，促进社会主义精神文明建设，继承发扬民间优秀文化传统，展示农村文化建设成果”的一项重要工作来抓。全国各地农民画活动在政府行为的扶持推动和文化部门的组织指导下迅速兴起，并借鉴上海金山农民画的实践经验进行创作，使农民画向现代民间绘画演进，在农村文化建设进程中平稳发展。
二、现代民间绘画的持续发展
为了进一步推动民间绘画活动的开展，文化部社图司（原社会局、群文司）于1988年至1993年先后命名60多个县（市、区）为“中国现代民间绘画画乡”，把现代民间绘画活动作为一项群众文化工程纳入了政府社会文化事业的范畴。这一决策极大地鼓舞了各地政府和文化部门的积极性，把发展现代民间绘画写进当地政府工作报告，列为农村文化建设的重点实施项目。
此后的二十多年间，全国各地（各级）现代民间绘画活动持续不断，如浙江嘉兴秀洲区、上海金山区、山东日照市、陕西户县、山东胶南市等画乡在政府行动的推动下，相继承办全国性的绘画作品展赛，举办农民画艺术节，召开专业理论研讨会，带动了全国现代民间绘画活动的全面开展。各地画乡在当地政府的重视扶持下，积极弘扬优秀的民族民间文化，抓基本阵地、作者队伍、创作活动建设，培养了一大批农民艺术人才，涌现出一大批地域特色强、乡土气息浓、艺术水准高的现代民间绘画作品，有力地促进农村社会主义精神文明建设，成为农村文化建设的典型。
三、现代民间绘画在文化建设中的作用
此后，浙江各地如嘉兴秀洲区的现代民间绘画活动红红火火，如日中天。当地党委和政府在浙江建设文化大省的举动下，高度重视基层文化建设，重视文化品牌铸造，把现代民间绘画发展纳入农村文化建设的重要议事日程之中，对画乡工作确定了“建好一个基地、抓好一只队伍、抓住一批作品、打响农民画品牌”的目标，并由文化馆直接负责民间绘画活动的业务工作。2009年至2012年，先后承办了3次全国性的民间绘画大展和理论研讨会，组织全国现代民间绘画大聚会、大交流，有力地推动了全国民间绘画创作群体的建设与发展。
农民群众所喜闻乐见的文化活动是农村文化建设的重要内容，也是加强对农民宣传的有效载体。民间绘画的作者以农民为主体，具有较为广泛的群众性；反映农村实际、表现农民生活、为群众所喜闻乐见，作为群众文化的一种艺术形态，人们在参与其创作、展示农村活动过程中必然产生陶冶情操、振奋精神、启迪民智、普及文化、传递信息、进一步提高觉悟、规范道德、优化环境等方面的社会功能。其活动开展对活跃农村文化生活、发掘农村艺术人才、提高农民文化素质、促进民间艺术等方面都具有十分重要的作用。
四、民间绘画：农村精神文明建设的有效载体
[关键词] 传统文化商品经济制约畲族
畲族是分布于我国东南赣闽粤三省交界山区一个杂散而居的少数民族，畲族人民在漫长的历史长河中，创造了具有本民族特色的传统文化。所谓畲族传统文化，是指畲族人民创造和传承的物质文化和精神文化的总和，是历史上畲民族所处自然环境及特定社会条件下积淀的产物，包含着畲族人民对自然和社会所进行实践活动的经验总结和优良传统的传承。这些民族文化对畲族的生存和发展起过重要作用；但同时也不可避免地存在着某些与现代生产力和社会进步要求不相适应的落后因素，它们通过其所具有的巨大惯性力，或多或少对畲族地区现代商品经济的发展产生着一些消极影响，其制约因素表现在以下几方面。
第一，畲族文化是一种农耕文化，二元结构型小农经济是畲族传统文化的基石。畲族传统小农生产在历史上曾一度对赣东南山区的开发有过不可磨灭的功绩，对畲族的生存和发展起过巨大作用。但小农经济毕竟是一种封闭式自然经济体系，具有很大的历史局限性。
畲族主要居住在赣东南地区的山腰带，属亚热带季风性湿润气候。早期生产方式是游耕和狩猎，以后逐渐发展到以梯田水稻耕作和定耕旱地杂粮耕作为核心的生计模式。封闭传统的小农经济造成畲族生产方式陈旧、产业结构单一，相当程度地保留着传统手工劳动，依赖于牛耕、手挖、肩挑等农耕形式。社会分工仍延续男女性别的自然分作，家家户户束缚于几亩田地里，日出而作日落而息自种自食，程序分工和专业化协作尚属少见。在产业结构上，畲族农民大多局限于单一粮食生产，多种经营开展很少，新兴产业更加难以见到，农本思想普遍存在，习惯于传统单一的农业经济。由于山地生态的限制和耕作技术的落后，绝大多数畲区很少有剩余粮食作为商品出售，即使与汉人之间有一些商品交换，也主要是以柴炭、木材等换取一些犁锄、锅碗、盐油等生产生活用品，而专以商品出售为目的的大宗生产发展不起来。适宜发展林、牧、经济作物而不适于种粮的山场沟地仍在沉睡，自然优势得不到发挥，这与原有的传统产业格局和农本思想的惯性作用以及生产方式的落后无疑有很大的关系。
第二，历史上民族间不平等和所处的弱势文化地位造成畲民文化心理的矛盾性，一方面是极端自尊，另一方面是严重的自卑。极端的自尊往往导致排外心理和封闭式社会关系，表现在经济生产领域，就是排斥外族人进入自己的经济生产圈子，害怕外族及其先进技术和新产业的渗入导致本民族失去文化传统。历史上汉人在畲区进行的不等价交换行为使畲民形成鄙商心理，社会关系主要限于血缘关系和狭隘地域范围，经济生产上横向联系几乎没有，畲族农民经济心理脆弱，对新兴生产技术或项目的引进，往往要观望很久，长期的落后贫穷状态使部分畲民能力信心不足，宿命思想根深蒂固，看不到畲族山区可以开发利用的优势，因而也就无法根据自身特点来发展商品生产。一些畲民尚未充分利用国家给予的优惠政策和财力支持，通过开展商品经营富裕起来。少数畲族群众由于自卑心理，对贫穷落后感到束手无策，很难做到穷则思变。种种心态或多或少都对畲民现代商品经济的发展产生一定的消极影响。
第三，畲族地区存在畸形消费与扩大再生产和搞活流通的矛盾。生产的最终目的是为了满足人们物质文化生活方面的消费需要，消费与生产之间有着循环性的互动关系。消费水平要与生产发展水平相匹配，与生产力发展要求不相适应的消费就是畸形消费。过去畲族农民生活水平低，但多数人家逢到生孩、盖房、作墓或婚嫁时，哪怕是借高利贷，也要杀猪宰羊大摆酒席，闹他三两天，以为这样才显得光彩，否则会被人取笑。少数畲民即使依靠农副业获得一些收入，也很少用于扩大再生产发展商品经济，而是被奢侈消费掉了。加之畲族群体重视血缘关系，亲戚间的应酬往来也就特别讲究，这些礼俗关系上的钱财耗费，使畲民的生产资金更加困难。此外，畲族地区宗教仪式活动的消费也很大，在祭祖、“做功德”等方面，有的畲民在无钱还债、无粮过年的情况下，还要想方设法弄些钱粮去修宫建庙、烧香拜佛，这些畸形消费造成了畲族民众深受高利贷困扰，陷入还不清的债坑之中。
第四，由于历史原因和传统文化背景的影响，畲族地区文化知识和科学技术教育水平低下，劳动力素质不高，这也是其商品经济受到限制的重要因素。畲族传统文化是一种无文字文化，传统畲区的内部社会关系，很少超越面对面的范畴，社会信息交流勿需通过文字也能进行，正如先生指出的那样：“在面对面的亲密接触中，在反覆地在同一生活定型中生活的人们，并不是愚到字都不认得，而是没有用字来帮助他们在社会中生活的需要”。畲族个体的传统社会化或文化习得过程，自然也就无须通过以文字为传递方式的学校教育，而仅以口传身示和劳动实践来完成。因此畲族历史上未形成自己的文化教育体系，后来虽采用汉字作为交流和文化传承的辅助手段，但终因封建统治阶级的民族歧视，剥夺畲民接受教育的权利，加之畲族居住分散，儿童入学不便，山区自然条件的限制，文化教育水平十分落后。由于畲族民众囿于一个传统封闭的社会，人们安于现状，科技人才奇缺，无法对旧的生产方式进行变革，无法进行科学种田以提高单位面积产量，也不懂间套种植方法，土地利用率低，难以适应产业结构的调整及合理安排种植业内部结构，造成土地和劳动力潜力得不到充分发挥。可见，教育水平的低下，已成为畲族人民脱贫致富发展现代商品经济的障碍。
以上论述表明，畲族传统文化中存在着一些不利于现代生产力发展的消极因素，这些因素对畲区现代商品经济的深入发展具有阻碍作用。畲族地区自然经济结构长期延续，生产生活水平的提高受到限制，这与畲族传统文化中落后因素的制约很有关系，从这个意义上看，“传统是一种巨大的阻力，亦是历史的惰性力”。
参考文献：
论文摘要:从传统民法到现代民法，始终充满着浓郁的人文精神。民法人文精神的核心是关心人、尊重人和发展人。现代民法的人文精神具有了崭新的表现形式和鲜明的时代特色，主要体现在:人格权保护的强化;弱者权利保护的加强;国家强制的扩张。
人文精神是人类共同的精神财富，它对人的价值的关怀和人生意义的追求是人类创设一切制度的基本动因。这一精神始终是民法的基本精神，民法人文精神的核心是关心人、尊重人和发展人。人类自20世纪以来，随着科学技术的发展和社会经济生活的变化，民法的人文精神具有了崭新的表现形式和鲜明的时代特色。
一、人格权保护的强化
人格权制度是对有关生命健康、名誉、肖像、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度。自20世纪以来，随着现代化进程的加快，民法日益面临着如何强化对人格权保护问题。首先，高科技的发展提出了人格权保护的新的课题，如对个人生活情报的收集和泄露，对个人身体隐私的窥探、对生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等。其次，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称转让、形象设计权的产生等都是民法在人格权制度中必须加以解决的问题;最后，随着法治的进步以及对于公民的人格保护的扩张，出现了许多各种新的人格利益。如对于通过造型艺术获得的形象的保护、对于死者姓名和名誉的保护、对于遗体的保护、对于具有人格纪念意义的物品的保护等都需要在民法的人格权制度中有所反映。
21世纪是人更加自由、全面发展的世纪，是人的创造性能更大发挥的世纪，是人的价值更好实现的世纪。人们越来越深刻地认识到现代化的核心是人的全面发展和全面完善，民法的现代化主要体现在对权利的充分确认和保障以及对人的充分关怀，强化对人格权的保护是实现对人的终极关怀的重要途径。因为人格权保障了人的尊严与人身的不受侵犯，也保障了个人身体与精神活动的权利，而人的尊严与人身自由是实现主体其他民事权利的前提与基础，也是实现个人人格的最直接的途径。人格尊严、人身价值和人格完整是最高的法益，被置于比财产权更重要的位置。在现代民法中，人格权的重要意义日益凸现，其类型与具体内容都得到了极大丰富。民法正是通过对人格权的保护，确认了个人的共同价值，并鼓励个人以自己的意志支配自己的人身活动，自主地从事各种正当交往，对维护个人的尊严、培育个人的独立性具有重要的意义，从而闪现出更加耀眼的人文精神的光芒。
二、弱者权利保护的加强
自20世纪以来，社会经济结构发生巨变，社会组织空前复杂庞大，垄断加剧，社会生产和消费大规模化，公用事业飞速发展，消费者、劳动者等弱势群体权利保护问题突出起来，民事主体在市场经济交易过程中的不平等尤为严重，一方面是愈来愈多的经济实力极为雄厚的大型企业、跨国公司，另一面是非常弱小的广大消费者和劳动者等弱势群体。J·斯通发人深思地指出:“实际上，与法律如何规定毫无关系的社会地位是永远不平等的。法律对人的一视同仁，在权力、智慧、个人幸福等实际上的不平等状况下，只能使不平等变得天经地义，甚至加深这种不平等。”现代民法必须面对市场经济活动中的种种不平等身份，以加强对弱者权利的保护。保护主要表现在两方面:
一是对消费者权益保护的加强。法国民法承认消费者可享有“直接诉权”，对与其无合同关系的生产者、销售者提起诉讼，德国民法承认了“附保护第三人作用的契约”来加强对消费者的保护。
二是对劳工权益保护的加强。一些国家的法律对于雇佣合同规定了一系列限制性的规则，如最低工资标准、资方解除合同的限制及相应的补偿、对格式条款和免责条款的限制等以在一定程度上保障作为弱势群体的劳工的利益。还有许多国家的法律普遍承认集体合同的效力，在签订劳动合同时，由工会代表全体劳动者签订集体合同，极大地改善了在劳动关系中单个劳动者的地位，使其成为劳工争取权益的重要措施和手段。由此可见，弱者权利保护的强化蕴涵着对人的尊重和对人的终极关怀的思想，它使民法的人文精神得到充实，得到升华。
三、国家强制的扩张
人类社会是一个永恒发展的动态过程。随着经济和社会的发展，国家强制日益扩张到经济和社会生活的各个领域。国家在私法关系的形成到消灭的过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见。从本质上说，国家强制的扩张并不是对人文精神的侵犯，它仍然继续着对人的幸福生活的求索和关切。与传统民法的人文精神相比，他们只有手段上的差异，但内在精神圭臬并无不同，它是真正的人文精神在时代变迁后的新的体现和弘扬。
现代民法中国家强制的扩张主要表现在以下几方面:
第一，对合同形式的必要限制。古代法律倍加推崇形式主义，当事人在订立合同时必须履行特定的仪式，合同方可对当事人产生效力。但随着现代社会交易生活的频繁飞速发展，合同法越来越注重交易形式的简化、实用、经济、方便，从而在合同形式的选择上不再具有重视书面、轻视口头的倾向，而是根据实际需要，对有些合同规定为书面、对有些合同规定为口头。法律大都允许当事人自由选择合同形式。但这并不意味着合同形式在现代合同法中越来越不重要了，正如德国民法典的立法理由书所言:“遵循某种形式之必要性、可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其做出之决定之严肃性。”因此，现代合同法对合同形式做出了一些特定的要求，以督促人们理性地判断选择自己的权利义务，正确谨慎地缔约，自己决定自己的福祉。如在最近的几时年里，在消费者信贷合同、住房租赁合同、全包度假合同、培训合同等合同中越来越要求采取书面形式，形式上的要求体现了对个人的具体生活利益的关切，充满着人文精神。
第二，对合同缔结的强制。基于对人的幸福生活及生存发展的深刻关切，强制缔约成为现代合同法发展的一个重要趋势。所谓强制缔约，又称契约缔结的强制，是指在特殊情形，个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的义务，非有正当理由不得拒绝承诺。现代各国民法对此均有相关规定，例如我国《合同法》第289条明确规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”。《电力法》第26条第1款也规定:“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务，不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。”这些规定无不体现着民法浓郁的人文精神。
第三，对格式条款的限制。19世纪中叶以来，由于垄断的加剧和公用事业的发展，格式条款日渐普及，进而大量流行。至20世纪，格式条款的适用范围更加广泛，已成为当代合同法发展的重要趋势。格式条款的广泛应用是现代经济生活的客观要求。但是由于格式条款的提供者具有强大的经济实力，使其可以将预先拟订的合同条款强加于对方，排除了双方进行协商的可能性，极易造成对相对人利益的损害。因此，有必要对格式条款进行限制。到20世纪中叶，各国立法和判例大都高度重视对格式条款的规制，以色列、瑞典、英国、德国等通过单行立法对格式条款施以种种限制。法国、意大利、荷兰、美国、日本等国则是通过司法手段予以控制。这些手段无不以人为目的，无不体现着对人的终极关怀。
归根结底，国家为人而存在，而非人为国家而存在，国家强制的终极目的仍然是社会生活中具有根本意义的一切具体的人的福祉。
参考文献
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2.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析
3.民法公平原则新诠
4.民法典与特别民法关系的建构
5.我国民法立法的体系化与科学化问题
6.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构
7.论中国民法中的“解法典化”现象
8.水权与民法理论及物权法典的制定
9.民法与国家关系的再造
10.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》
11.民法与人性的哲学考辨
12.论人体器官移植的现代民法理论基础
13.物上请求权与物权的民法保护机制
14.社会基础变迁与民法双重体系建构
15.我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命
16.瑞士民法上的人格权保护
17.民法的人文关怀
18.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性
19.民法规范在行政法中的适用
20.改革开放以来的中国民法
21.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间
22.民法总则立法的若干理论问题
23.中国民法百年变迁
24.编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响
25.论民法原则与民法规则之间的关系
26.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”
27.环境法学与民法学的范式整合
28.刑法与民法——截然不同的法律类型
29.民法基本原则:理论反思与法典表达
30.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废
31.我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心
32.民法中的物
33.通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读
34.见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心
35.中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴
36.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望
37.民法总则的立法思路
38.论民法基本原则之立法表达
39.民法基本原则解释:意思自治原理及其展开
40.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心
41.民法与市民社会关系述要
42.民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题
43.商品经济的民法观源流考
44.物权请求权制度之存废与民法体系的选择
45.关于制定民法总则的几点思考
46.中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题
47.我国民法强制性规范的立法探析
48.我国民法典编纂中民法调整对象的确定与表达
49.论支配权概念——以德国民法学为背景
50.民法公平原则的伦理分析
51.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑
52.民法上的人及其理性基础
53.论民法上的注意义务
54.民法基本原则与调整对象立法研究
55.错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向
56.论民法中的国家政策——以《民法通则》第6条为中心
57.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷
58.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理
59.近30年来日本的民法研究
60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服
61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较
62.民法是私法吗?
63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入
64.民法上的人
65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较
66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考
67.论民法的性质与理念
68.民法是什么?——学说的考察与反思
69.民法典创制中的中国民法学
70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定
71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现
72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析
73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》
74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法
75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角
76.私法原则与中国民法近代化
77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径
78.论20世纪民法的发展趋势
79.论民法的社会功能
80.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术
81.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命
82.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用
83.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望
84.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位
85.民法适用中的法律推理
86.民法法典化的历史回顾
87.比较民法与判例研究的立场和使命
88.民法调整对象的属性及其意蕴研究
89.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角
90.回归传统——百年中国民法学之考察之一
91.环境问题的民法应对:民法的“绿化”
92.日本民法百年中的债法总论和契约法
93.比例原则在民法上的适用及展开
94.论民法生态化的概念及基本特征
95.中国民法和民法学的现状与展望
96.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源
97.民法中“民”的诠释
98.论民法解释学的范式——以共识的形成为研究视角
〖HTH〗一、有助于全面深刻把握罗马奴隶制国家的各项法律制度
通过学习，以期全面且深刻的把握罗马奴隶制国家的各项法律制度，是学习罗马法的一个重要动因，也是学习罗马法最直接的意义。兹以取得时效制度为例分析之。通过对罗马法中取得时效相关知识的学习，我们可以对罗马奴隶制国家的取得时效制度进行全面深刻的把握。
（一）可以准确掌握取得时效的概念
取得时效（usucapio）：按拉丁文，“usus”是使用的意思，“capere”则为取得，两者合起来就是因适用而取得之意。它在法律上的含义，指持续占有使用他人之物，经过法定期间而取得对该物的所有权。①
（二）可以清楚了解取得时效制度在罗马法上的产生和发展过程
取得时效制度是作为市民法中所有权的取得方式而设立的。当时，罗马社会由公有制向私有制发展，统治者鉴于许多土地荒芜，影响生产和社会安定，为了调节财产所有人和需要人之间的矛盾，平衡有余与不足，鼓励人们使用他人之物以使物尽其用，因而在《十二铜表法》中规定了取得时效制度——凡占有土地（包括房屋）二年，其他物品一年的，即因占有取得所有权。之后，取得时效进一步被用来补救形式主义造成的所有权取得方面的缺陷。“至共和国末叶，商品经济有了发展，交易及迁徙频繁，取证问题相应突出，于是取得时效又发展为一种便利证明所有权之不可缺少的手段。”②到帝政后期，为了安定战乱期间人民的生活秩序，取得时效制度更演变为尊重持续的事实状态、保护现有社会经济秩序的制度，从而以“事实胜于权利”的时效制度打破了“权利胜于事实”的法律基本原则。到了东罗马帝国时期，查士丁尼制定法典，统一了时效制度，至此，取得时效制度正式成为一项尊重现实状态、保护现存社会秩序的法律制度。
（三）可以全面把握取得时效制度的期限和基本要件
随着取得时效制度在罗马法上的演进，其期限和基本要件也相应的几经变革。经历了古代法时期、帝政时期和优帝时期三个典型阶段，罗马法上取得时效制度的基本要件也完善和严格起来：1、须在法定期间内持续占有；2、占有须有“合法原因”或“正当名义”；3、占有人必须为善意；4、标的物须可因时效而取得。
二、有助于准确分析罗马法的历史地位和影响
学习罗马法之目的和意义，非欲以稽古自炫。物有本末、事有终始，学习和研究罗马法除了上述所言之溯其本而究其始，对源于罗马法的各项理论及制度进行掌握外，还在于通过将其与后世各国法律之比较，从而在罗马法的继受中明了罗马法的历史地位及其对后世法制的影响。此处，同样以各国法律对于罗马法中取得时效制度的继受和发展来阐释学习罗马法对于研究和了解罗马法历史地位及其影响以及各项法律制度发展趋势的意义所在。
罗马法取得时效制度适应经济发展和社会现实需要，几经变革，逐渐形成了完备的制度，对后世产生了巨大影响，后来资本主义各国和地区民法尽管体例不同，均继承了这一制度。③“基于对取得时效制度与消灭时效性质的认识，《法国民法典》承袭注释法学派所主张的所谓取得时效与消灭时效具有共同本质的观念，将取得时效与消灭时效视为时效制度统一整体的两个组成部分，而共同规定于民法典独立的一章”④，具体体现为该法典第2219条的规定。同时该法典进一步将取得时效分为普通时效和短期时效。与《法国民法典》不同，《德国民法典》继受罗马法，将取得时效规定于其“物权编”当中，作为所有权的一种取得方式，并将其分为动产取得时效、不动产登记取得时效与未登记不动产取得时效三大类，具体分别体现在该法典第937-945条、第900条及第927条中。《瑞士民法典》继受德国民法典有关取得时效制度的规定，将取得时效规定于第四编“物权法”的“动产所有权”与“土地所有权”里，明定取得时效为动产所有权及专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net土地所有权的取得方式。⑤《日本民法典》第162条和163条也就所有权和其他财产权规定了取得时效。此外，我国台湾地区“民法”也参酌德国、瑞士的作法，在其“物权编”中就动产所有权、不动产所有权及所有权以外的财产权规定了取得时效。另外，虽然英美法系国家主要继承日耳曼法的传统，对时效最初持反对态度；然随着社会经济及法制的发展，也吸取了罗马法的精髓，建立起取得时效制度，其规定散见于不同的法律文件中，称谓也与大陆法系有所区别，主要有两项制度，即反向占有和时效占有。
通过将罗马法中的取得时效制度与上文所述各民法典关于时效制度的规定进行比较研究，我们容易得出：尽管各国在立法体例，取得时效的种类、适用范围、期限等存在差异，然其都承继了罗马法上的取得时效制度，并对其进行了不同程度的发展。由此，罗马法上取得时效制度的历史影响不名自白。而取得时效制度从罗马法到近现代法律中的变革与发展，正显示了该制度的发展趋势和法律价值取向，同时也体现了罗马法取得时效制度的生命力。取得时效制度的继受与发展仅是后世法律对于罗马法继受和发展的一个简例。事实上，大陆法系法律在很大程度上直接渊源于罗马法，即使是英美法系国家的法律，其受罗马法之熏染者亦灼然可见。现代法律中许多的法律术语均来自于罗马法；许多基本法律制度（如：成年、法人、住所、失踪、时效、亲系和亲等、物权、合同、遗嘱和特有产以及民事不告不理和举证原则等）在罗马法中都有着较为完善的阐述和规定；许多法律理念、原理、原则亦可在罗马法中找到它的“蛛丝马迹”，从而发现其发生与发展的渊源。上述关于取得时效制度的学习意义的阐述，也仅是学习罗马 法意义之一。对于罗马法理论及各项制度的学习，对于有助于研究和了解各项理论和法律制度的承继与发展，掌握罗马法的历史地位和影响有着重要的意义。
“历史的作用，不仅在于说明过去，更重要的还在于它可以作为一面镜子，为我们认识现实和创造未来，提供启发和借鉴作用”⑥。在此，谨以罗马法中的取得时效制度对于我国法制建设和完善的借鉴意义来分析学习罗马法的意义。
（一）学习和研究罗马法，可获取罗马法律制度的功能及当代价值，为借鉴罗马法提供基础和必要性支持
通过对罗马法中取得时效制度的学习和研究，我们不难发现其当代价值：1、确定财产归属，定纷止争。依罗马法学家的观点，取得时效制度存在的理由在于：防止占有与所有长期属于不同的人及因此产生的法律不安定状态。⑦取得时效可以使法定期限内占有财产的非权利人取得该财产的所有权或其他物权，从而确定了财产归属，定纷止争。2、维护社会经济秩序和交易安全。如果权利的拥有者长期不行使权利，而占有人在其财产上行使某种权利，久而久之，就会形成一定的新的秩序。取得时效制度正是为了维护这种现实而稳定的秩序，尊重长期存在的既定事实以适当的条件和程序结束长期悬而未决的财产所有关系而设的；其可使交易当事人直接根据占有人占有某种财产经过相当时期的事实状态，便可以相信占有人具有权利，从而可以放心地与占有人从事交易，有利于维护交易安全。3、促进物尽其用，充分发挥财产利用效率。一方面，取得时效制度能够有效地促使权利人积极行使权利，防止权利人长期“睡眠于权利之上”，减少资产的浪费和闲置；另一方面，取得时效制度使占有人取得了占有物的所有权，可以将占有物投入流通，参与专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net民事交往，从而更好的发挥物的效用。4、可使人民法院正确、合理合法、及时地审理民事纠纷，保护当事人的合法权益。
（二）学习和研究罗马法，有助于借鉴其法制的经验，为我国的法制建设服务
基于取得时效制度的功能价值，如本文第二部分所述，许多国家和地区都对罗马法中的取得时效制度进行了继受和发展。
我国古代法中没有取得时效制度，1911年的《大清民律草案》和南京政府正式制定的民法典分别借鉴日本和德国的作法规定了取得时效制度，然现已不在中国大陆适用。我国现行民法通则及物权法均未对取得时效做出规定，这使得法律规定上出现了空白，许多财产纠纷得不到恰当的规制和解决。
对于我国是否应借鉴罗马法及其他国家的立法经验，建立取得时效制度，民法界长期存在很大分歧。反对者认为取得时效制度与我国道德规范相背离、与我国法律体制不相融合、没有必要。笔者认为，罗马法中的取得时效制度及其在各国的继受与发展对于我国有着现实的借鉴意义。这不仅基于上文所述之取得时效制度本身所具有的制度价值，也基于取得时效在我国建立的必要性和可行性。首先，无论从取得时效的要件上看，还是从取得时效的目的和实施上看，取得时效制度均不予我国的道德规范相背离。其次，无论从市场经济秩序稳定，抑或是社会物质增值角度而言，取得时效制度都顺应了我国经济的发展要求。再次，取得时效制度与民法的权利行使规则。最后，取得时效制度与我国法律体系是融合的，不仅不矛盾，而且不能为其他制度所代替。一方面，取得时效具有其他制度所无法比拟的制度功能，不能为其他制度所代替。另一方面，取得时效制度可以弥补现有的诉讼时效制度、善意取得制度不动产登记制度的不足，填补法律空白，促进物权制度的完整统一和民法的体系化发展。
因此，可借鉴罗马法及各国的法制经验，在我国建立取得时效制度。那么如何建立呢？罗马法及其继受国家的法制同样为我国提供了可供借鉴的经验。当然此种经验需与我国的具体国情相结合。基于篇幅的限制，本专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net文不就具体构建进行阐述，择其要者论之。1、在物权法中规定取得时效制度；2、借鉴罗马法及各国取得时效的基本要件；3、在取得时效适用范围上以物之是否流通为标准；4、关于取得时效制度的法定期限问题，考虑到与消灭时效的衔接，避免出现权利不确定状态，以稳定社会秩序，同时考虑到权利人的权益保护问题，我国法律应规定：动产一般为2年，不动产一般为20年。
罗马法对于现代法制的借鉴意义并不仅仅表现在取得时效上；通过对罗马法的学习和研究我们会获得更多的关于完善我国法制的现代启示；也会在学习罗马法的过程中体会其意义所在。
学习罗马法的意义，包括但决不仅限于上文所述。本文只是以取得时效制度为例对之进行简析。欲真正了解和体会学习罗马法的意义，则必须以严谨和端正的态度，对博大精深的罗马法进行确实的学习和研究。
注释：
①周枏.罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，1994：344.
②周枏.罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，1994：345.
③王宛玲.略论罗马法取得时效制度及其借鉴意义[J].当代法学，1994（03）：42.
④刘强.罗马法上时效制度的历史考察及其当代价值[J].山西经济管理干部学院学报，2008（02）：89.
⑤陈定良.取得时效制度研究[D].西南政法大学，2004.4.
⑥周枏.罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，1994：17.
⑦刘强.罗马法上时效制度的历史考察及其当代价值[J].山西经济管理干部学院学报，2008（02）：89-90.
〖KH*9D〗〖HT8.H〗参考文献：
[1]马克思恩格斯全集[M].北京：人民出版社，2003，21：346-454.
[2]周枏.罗马法原论（上册）[M].北京：商务印书馆，1994：17-22，344-360.
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【摘要】合伙一般是指两个以上的自然人、法人或其他组织以及相互之间为了共同的经济目的明确各自的权利义务，而共同出资，共同经营，共担风险的行为。
【关键词】合伙一般是指两个以上的自然人 法人或其他组织以及相互之间 为了共同的经济目的明确各自的权利义务
【本页关键词】 期刊征稿 论文投稿 省级期刊征稿
【正文】
合伙一般是指两个以上的自然人、法人或其他组织以及相互之间为了共同的经济目的明确各自的权利义务，而共同出资，共同经营，共担风险的行为。参与合伙的各自然人、法人或其他组织就是合伙人，明确其相互间权利义务关系的意思表示一般被称为合伙协议或合伙合同。本文所称的合伙人均为该个人合伙中的合伙人，合伙人的权利是合伙中的成员依合伙协议的约定或是法律的规定而应当享有的实现有关合伙利益的可能性；合伙人的义务是合伙中的成员依合伙协议的约定或是法律的规定，应当为满足其它合伙成员或与合伙有关的第三人的利益而应履行一定行为的必要性。
一、合伙人在合伙体内部的权利首先是已按合伙协议出资的合伙人有权要求未出资的合伙人补足出资额。合伙人应当按照合伙协议约定的数额如期提供资金或实物，如果有一合伙人没有出资，其它已出资的合伙人可以合伙协议的约定要求其补足，因为合同既已成立，合同的各方当事人均应共同遵守，合伙协议作为合同的一种，合伙人作为这种合同的当事人，当然有权要求对方去履行合同约定的义务。当其不履行出资义务时，已出资的合伙人完全可以请求人民法院判令其赔偿损失，并解除其与已出资合伙人之间的合伙协议，但合伙协议在已出资合伙人之间应为继续有效。其次是参与合伙事务的权利。这是合伙的一项重要权利，个人合伙的一个主要特征就是民法通则规定的“合伙经营”。在个人合伙中参与合伙事务的方式一般为直接参与，即合伙人共同执行合伙事务，同时，合伙人有了解合伙体经营状况的权利。这应当是合伙人的一项基本权利，如果对合伙体的经营情况都不了解就根本谈不上去行使其它权利。具体应包括查看账目，库存情况和生产状况等等，其它合伙人或员工应助。可以查看合伙人在财产方面的权利。合伙人对合伙财产的所有权形式是一种共有形式。这种共有的财产所有权的对象是各合伙人入伙时的投资和合伙期间积累的财产：最后是有退伙的权利。在合伙协议约定的期限内，合伙人提出退伙的申请，在其他合伙人同意的情况下该合伙人当然可以退出合伙。在其他合伙人不同意其退伙的情况下，该合伙人是否必须保持合伙人的身份，并一定履行合伙事务呢？不是，该合伙人可以通过诉讼来实现退伙之目的。他可以提起要求退伙之诉，尽管其他合伙人会要求继续履行合伙协议，但合伙协议作为一种合同，是基于人身依赖关系而产生的合同，是因信任对方的特殊技能、业务水平等产生的，具有严格的人身性质，如果强制一方继续履行合同，则与合同的根本性质是相违背的，不符合适用合同法规定的继续履行合同的条件，所以该合伙人要求退伙的诉请应得到支持。
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[关 键 词]传贳权 典权 担保物权 用益物权/习惯法
[正 文]
一、引言
我国民法界普遍认为典权为中国特有的不动产物权制度。曾经有一段时间，民法界围绕正在制定中的民法典或物权法是否要规定典权而展开过激烈的讨论。后来学者建议稿（注：梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第294～306页。）及2004年10月的“第二次审议稿”（注：2002年12月，人大常委会对民法典草案进行第一次审议，其中第二编为“物权法编”，本文称之为“第一次审议稿”。）均采纳了典权制度，但2005年3月审议并于同年6月公布的征求意见稿（第三稿）却删除了典权，其理由及详情不得而知。（注：据2005年6月29日中国青年报版报道，草案二次审议稿对典权、让与担保作了规定。有些常委会委员提出，我国传统的典权制度已经消失，开办的典当行实际上办理的是“当”动产的业务，并未办理“典”不动产的业务。让与担保主要涉及动产担保，而我国对动产担保已经作了较为全面的规定。因此，物权法对典权和让与担保可暂不规定，如果以后确有需要，可再行。）从目前立法态度的动摇及学界争论的内容来看，很难判断典权在中国的最终命运。然而，值得关注的是，韩国法学界则一致认为传贳权（注：“传贳权”用语为韩文汉字，以中文解释很难理解其含义。我国学者将韩国的传贳权译成典权，但毕竟二者非指一物，况且韩国学者一致认为传贳权为韩国特有的法律制度，故本文使用原用语。“传”与“典”的韩文发音相同（念zen），究竟为何使用“传”不得而知，有学者怀疑其渊源于“家舍典当”，有可能是“典”的音译。[韩]尹大成：《韩国传贳权研究》，三知院1988年版，第79页。）为韩国固有的物权制度，并且以此为由，韩国法学界及实务界极力主张承继和该传统法制。也正因为如此，我国的典权制度在韩国法学界仍居于比较法上的重要地位。（注：这方面主要学术研究论文有：[韩]李银荣：《关于中华民国典权的研究——与我们的传贳权比较》，载《现代民法的诸》，博英社1981年版，第382～402页；[韩]金大圭：《关于中华民国典权的研究——与我国的传贳权比较》，博士学位论文，圆光大学研究生院，1984；[韩]尹大成：《传贳权的比较法考察——满洲国民法典的典权对传贳权的》，载《现代民法的诸问题》，博英社1987年版，第103～132页。）与之相反，如今在我国，典权制度却面临将要被遗弃的局面，更谈不上承继和发展。韩国民法在继受近代民法之前主要受中国法影响，因此除了传贳权的立法过程之外，旧韩国末期传贳习惯的形成究竟是否也受中国古老的典权习惯之影响，学界尚未有定论（此部分属于法制史研究范畴，而且也超出了笔者力所能及的范围，因而在此不予讨论）。但是，鉴于我国民法学界对传贳权的认识尚处于较陌生的阶段，深入研究者更是寥若晨星的状况，本文拟围绕近来国内法学界对典权问题的争论焦点，从实体法角度介绍在现代韩国社会仍具有生命力的传贳权制度，供国内立法界及学界参考。
二、韩国传贳权制度概述
（一）传贳权的法律性质
虽然1958年的民法典明文规定了物权性质的传贳权，但民法典出台之后，社会生活中仍大量存在未经登记的习惯法上的传贳关系。不仅如此，事实上未经登记的传贳关系的利用率远远超过民法上须登记的物权性质的传贳关系。因此，现今在韩国，传贳权分为债权性质的传贳权与物权性质的传贳权两种。未经登记的债权性质的传贳权，又分为住宅用建筑物传贳权、非住宅用建筑物、土地传贳权。其中住宅用建筑物传贳权，则适用“住宅租赁保护法”（注：该法于1981年3月5日以第3379号法律予以制定；于2002年1月26日以第6627号法律第6次修正。主要内容为：（1）已经交付住宅和办理转入申告注册人，租赁契约上有确定日期的承租人，在拍卖等程序上，较之后顺位权利人其他债权人优先受偿租赁保证金；（2）住宅租赁期间为2年；（3）优先受偿小额保证金的承租人的范围：在首都圈和过密抑制圈域为4000万韩元以下，广域市为3500万韩元以下，其余地域为3000万韩元以下。）受物权保护。（注：虽将习惯传贳上升为物权，但债权性质的传贳仍大量存在，且其大部分为持小额传贳金的庶民阶层。对此现象，学界呼吁立法不要对真正需要保护的弱势群体采袖手旁观的态度。于是，1984年修改住宅租赁保护法，增设第12条债权性质的传贳关系适用本法之规定。）在韩国法学界通常所说的传贳权，一般指物权性质的传贳权，以下论述范围亦仅限于物权性质的传贳权。
关于传贳权的法律属性，韩国法学界曾展开过与我国情况类似的激烈争论。现行韩国民法第303条规定，传贳权是指传贳权人支付传贳金，依该不动产的用法占有、使用、收益，于传贳权消灭时，权利人对该不动产全部享有较后顺位权利人及其他债权人优先受偿传贳金的权利。（注：《韩国民法典》第303条第1项。）关于传贳权的法律性质，一般从以下几个方面归纳：
首先，传贳权为对他人不动产的物权。传贳权的客体为不动产。现行民法规定传贳权客体为不动产，即不限于建筑物，而扩及于土地（第303条第1项）。
其次，传贳权兼有用益物权与担保物权两种性质。
1984年修改前的民法未明文规定传贳金的优先受偿权。因此，关于传贳权的法律性质，学界有分歧，分为用益物权说、担保物权说及特殊用益物权说三种学说。
用益物权说认为：现行民法未明文规定传贳金的优先受偿权，若仅依解释认定其有优先受偿权，有悖于物权法定原则；韩国民法第318条特别规定传贳权人对标的物的拍卖请求权，其立法目的只是为了保护传贳权消灭时传贳金的返还；此拍卖请求权虽然不具有优先受偿效力，但可以促使传贳权人返还传贳金，且传贳权人申请拍卖时无需债务名义，从而可以简化程序、减少费用。但该说同时主张修改民法，明文规定传贳金的优先受偿权更为妥当。
担保物权说认为：地上权、地役权的成立，均不以支付地价为要件，但传贳权的成立则以支付传贳金为要件；传贳金的数额超过标的不动产价格的50％，与抵押权相比，传贳权能更多地融资，因此传贳权更有理由属于担保物权；传贳权人享有其他用益物权人所不能享有的拍卖请求权，此拍卖请求权虽不具有优先受偿效力，但根据立法精神可以解释为具有优先受偿效力，或者即使没有优先受偿效力，但如同只有拍卖权而不具有优先受偿效力的留置权，亦属担保物权；对于传贳权认定法定地上权，与抵押权的情形相同，其目的是为了保有标的不动产的交换价值或担保价值；民法典将传贳权规定在地役权与留置权之间，根据体系解释将其理解为担保物权并无不妥。要而言之，传贳权属于担保物权中的不动产质权，尤其以不动产的收益代替原债务利息的一种形式。
特殊用益物权说则认为：传贳权既不属于纯粹的用益物权，又不属于纯粹的担保物权，而兼有用益物权和担保物权的性质，但主要性质为用益物权，即特殊的用益物权。主要理由为，传贳权为占有他人不动产使用、收益的权利，故当属用益物权；但从设定人角度来看，在自己所有的物上设定他物权作为融资手段，所以属于与质权和抵押权相同的约定担保物权；实体法之所以赋予传贳权人拍卖请求权、法定地上权、代位清偿权（韩国民法第482条），是因为将传贳权认定为担保物权，因此传贳权兼有担保物权的性质；但是其认为在传贳权中当事人意思的中心是不动产的借用关系，因此认为传贳权的性质，以用益物权为主担保物权为辅。
参考文献
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[3] 高贵君主编：《犯罪审判理论与实务》，人民法院出版社2009年版。
[4] 《现代汉语大词典》，商务印书馆2005年版。
[5] 陈真、程兵：《缉毒教程》，四川大学出版社2003年版。
[6] 陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版。
[7] 林钰雄：《刑事诉讼法（下册）》，中国人民大学出版社2005年版。
[8] 张旭：《犯罪学要论》，法律出版社2003年版。
[9] 左卫民：《刑事诉讼的中国图景》，生活。读书。新知三联书店出版社2010年版。
[10] 赵长青、苏智良：《禁毒全书》，中国民主法制出版社1998年版。
[11] 杨宗辉：《侦查学总论》，中国检察出版社2009年版。
[12] 莫关耀：《犯罪案件侦查教程》，中国人民公安大学出版社2000年版。
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参考文献
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[5] 陈帅锋：《禁毒情报分析研究述评》，载于《中国人民公安大学学报》2013年第3期。
[6] 徐艳宏：《禁毒情报立体化构想》，载于《中国人民公安大学学报》2010年第4期。
[7] 熊秋红：《秘密侦查之法治化》，载于《中外法学》2007年第2期。
[8] 吴宏耀：《论我国诱饵侦查制度的立法构建》，载于《人民检察报》2001年第2期。
[9] 许桂敏：《扩张的行为与压缩的解读：犯罪概念辨析》，载于《河南政法管理二部学院学报》2008年第5期。
参考文献
[1] 薛风雷：《犯罪侦控若干问题研究》，吉林大学2012博士学位论文。
[2] 熊海江：《犯罪侦查》，西南政法大学2003硕士学位论文。
