时间：2023-04-08 11:45:59
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语言的使用离不开环境。离开了环境的语言就好像无本之木。语境对于语言的产生和发展十分重要。反过来，对于理解语言，探究语义，语境为我们提供了一个坐标尺。人们总是通过语境学习掌握语言，并在一定语境中使用语言。中国入世以来，越来越多的法律英语文本进入了国人的视野。但是由于文化背景的差异。法律英语文本的翻译和理解困难重重。究其根本，是没有注意法律英语文本语境下语义的法律转向。
语言学中，人们按照语言或他们使用的语言分为不同的团体。语言社团是其中的成员都认为讲同一个语言的团体。(胡壮麟等，2005)法律英语是特定范围内使用的，有着区别于其它社团语言的一种英语，是英语的一种社会变体。它是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的，服务于一切法律活动，而且具有法律专业特色的一种社会方言。(程汝康，熊德米，2004)其特点为准确，规范，得体。精练，流畅。Crystal和Dave(1969)对法律文本的结构和组织进行了分析总结，他们认为：1，法律语言是工具性语言；2，法律文件具有不同于其它类文本的特征；3，法律英语具有明确的特点；4，法律语言使用了日常英语不采用的语义原则。(杜金榜，2006)法律语言的这些特点说明了研究法律英语语义不同于研究一般的日常用语，在法律语境中使用的语言由于语境的影响，语义就不再完全等同于日常会话的语义。
一、语境
(一)语境的界定
任何符号系统的存在都是隐性的，它仅仅作为一种描写的可能而存在：唯有描写行为和认识行为才能使其具有显性。因此，符号系统与描写互为先设。(格雷马斯，2004)，语言和意义互为先设，同样，语境的存在也是隐性的，也即语境和语义互为先设。讨论语义在法律文本语境下的法律转向前，第一步必须明确当下的语境是什么。
韩礼德在20世纪80年代(Halliday，1964)探讨了最初的语境模型。分别从“范围”(field)，“方式”(mode)和“基调”(tenor)这三个变量分析了这一语境模型。(胡壮麟等，2005)按照他的观点，语言系统被分为语义层、词汇语法层和语音层三个层次。相邻层次间的体现关系(realization)是自然的(natural)，语境层与语义层间的关系犹如罗网，一方面，语境通过语义的表达具体化。实体化(instantiation)，另一方面，语义在语境中明确化，特定化，二者相互交织在一起，共同构建起一个表意的空间，实现语言的概念功能，人际功能和语篇功能。
1965年后，美国社会学家费斯曼也提出了他对语域的不同看法：认为语域是受共同行为规则制约的社会情景。包括时间，地点和身份。另一位社会学家海姆斯指出人能够说出适应语境的话语，即人具有交际能力，并把语境定义为话语的形式和内容，背景。参与者，目的，音调，交际工具，风格和相互作用的规范。(Halliday&Hason，2001)
由于研究角度不同，对语境的定义也不尽相同。对法律文本的语境而言，实际就是指影响法律文本生成以及人们解读法律文本时各种因素的总和。
(二)语境的分类
Malinowski(1923)最早对语境做了“文化语境”和“情景语境”的二维划分。后来，以Firth为代表，语境又分为语言因素的上下文和非语言因素构成的情景语境两部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了动态语境的概念，指出语境是一个动态的过程。是一个不断变化的场景，以便交流过程中的参与者互动。并使交流中的语言得以识别。王建华按照普遍性、层次性和简明性三个语境分类原则。把语境分为了言外语境——包括认知背景和社会文化。言伴语境一包括伴随语境和现场语境，和言内语境——包括语篇语境和句际语境。(张德禄，刘汝山，2003)心理语言学家也从认知科学的角度提出了认知语境，即客观世界在人大脑中概括化、抽象化、系统化的结果。(周国辉，2005)从上面的各种分类中。可以看到虽然研究者不同维度对语境做了层次分明的解读。但不外乎都包括了以下几个方面：
宏观层面主要是历史的、文化的语境。在法律文本中，则体现为一国的法律渊源，法律文化。法律发达史。法律英语文本的宏观层面的语境。就是特定的英美法国家的法律渊源，法律文化，法律发达史。微观层面是指使用语言的具体时间地点，和特定的对象，主题以及临时性的个体，以及个体的心理状态。这一层面的语境在法律文本中表现为：某一法律文本生成或使用的时间，地点，场合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主题(民事案件的答辩状或刑事案件的公诉书)，以及临时性的法律文本的主体(一份遗嘱或一份婚前财产公证书)。
二、语义
(一)语言的多义性
语言中的字词是有限的，而世界是无限的。我们无法也不可能构建一个和这个无限世界——对应的符号系统，相反，通过词语的组合、重构，有限的字词已能完全表达言语者想要表达的这个世界及其发展变化。字词的组合、重构使语言在根源上产生了新的意义，使用中的语言的意义也随言语者的意愿发生变化，以达到言语者交际的目的。
语言的多义性说明在不同语境和不同文本下，同样的字词可能具有不同的意义。Grice进一步指出明不(whatissaid)和暗含(whatisimplied)也存在差别。后格莱斯时代的学者虽对他的这一理念提出了质疑(Jaszezolt，2004)，但语言的多义性给我们提供一种解释的可能，虽然它也常常误导我们做出错误的理解，这也是为什么我们要探讨法律英语文本语境下语义的法律转向的原因之一。
语言的多义性在文学文本表现明显。比如：dog一词，在下列各句中意思差别明显：
Youdirtydog!你这个的小人!
Itisrainingcatsanddogs，天下着倾盆大雨。
在法律文本中，语言也具有多义性。比如：
Ajudgreshallperformjudicialdutieswithoutbiasorprejudice——Fla，CodeJud，Conduct,Canon3B(5)法官应不带偏见，履行司法职责。——佛罗里达州《司法行为法》，法规第3条，B部分，第五款结果，从1994年6月15日起，如上所述，为缓和矛盾，MM曾与其他一些不存偏见却又有兴趣聘用他的机构有过接触。(宋雷，1997)
在第二例中，我们可以发现，编者并没有注意到句中的“prejudice”已不是“偏见”的意思，当其和without一起使用，其意义为“不影响实体权利的”(薛波，2003)，这和“不存偏见”是不一样的。可见，在具体的法律文本语境中，法律英语的语义是会随着语境的变化而变化的，并在语境中实现交际的目的。(二)语义的多义性和唯一性
法律英语语义的多样性和具体语境下语义的唯一性二者辨证统一，法律英语在多个语境中表现出不同语境下的不同意义，同时同一个英语语词在确定的语境中语义又是唯一的。这种唯一性是指语义在特定语境中表现出的确定性。而这恰恰就是法律诉争的焦点，即法律文本中某一语词在具体案例中的确切含义是什么。
三、语义的法律转向
法律文本的一大属性就是权利义务的相关性，比如：一份遗嘱的订立会给相关的权利人带来一定的期待利益，一份双务合同的订立会让合同双方在承担义务的基础上，同时享有一定的权利。权利义务的划分通过语词得以实现，同时，责任双方如若违约，就要承担相应的法律责任。这也是法律文本和一般文学文本的根本区别。因而，法律英语文本使用的语言就成为划分权利义务。确定权利义务归属的重要手段和指针。
如：ThatPlaintiffshouldbeawardedashissoleandseparatepropertyauthatpropertyhehadpriortothemarriagetoincludetheresidencelocatedat1328KenneyWay，Sacramento，California，theresi-dencelocatedat3305TembrookDrive，Sacramento，California，theresidencelocatedat1340GreenhillRoad，Sacramento，Californiaandhispersonaljewel-ry，belongings，andeffects；thatDefendantshallbeawardedashersoleandseparatepropertyallthatpropertyshehadpriortothemarriageandherperson-aljewelry，belongings，andeffects，(本例摘自李斐南等编译：(法律英语实务：中外法律文书编译)——广州：中山大学出版社，2005年8月，p15)
文中“ThatPlaintiff”和“thatDefendant”并非“那个原告”“那个被告”，而是在这一民事诉状定的本诉的原被告双方。本段中使用的“award”一词，在这篇诉状中已不是简单的“给予”，文本让该词具有了在法律语境中才有的意义：即判定，判给。诉状中体现了原告的意愿。同时，文本为清楚指明哪些是该判给原告的，用了一系列的限定词，“property”前用了“soleandseparate”，这两个词不光是指单独的，同时还具有法律层面的意义，即这些财产为原告专有，且独立存在，即这些财产是原告在婚姻关系成立前为原告所有且独立存在于该婚姻关系的财产。下文进一步指明这些财产涵盖的范围。同样在这一诉状后面使用的“effects”，用在文中，已不是“效果”，而是指个人财产、财物。
类似的情况还有很多，有些语词已经石化，如complaint为民事诉状，该词的使用马上会引入诉状的原告被告及其诉讼标的等相关信息。PowerofAt-torney为授权委托书，使用这一短语，会在它上面附着委托人和被委托人，以及委托事项等信息，使该语汇在具体的法律文本语境下，语义更加丰富，充实。只有在法律英语文本的具体语境中，才能成功化解语义的法律走向，实现语义的信息传递功能。
【关键词】法律文本 法律救济 条款分析
法律文本中的“法律救济条款”是指在法律文本中规定的对被侵害人的权利进行救济的条款。我国现行法律有关救济条款的设置有其必要性，同时也存在若干不足之处。本文拟对我国法律的救济条款进行实证分析，指出法律救济条款存在的缺陷，以及笔者对相关条文修改的设想，以就教于有关专家。
权利的法律救济
权利的救济是指国家有关机关或个人在法律准许的范围内，对受到侵害的权利人的实体权利进行的消除侵害、补救或赔偿的活动。法律救济是指公民、法人或者其他组织认为自己的人身权、财产权因行政机关的行政行为或者其他单位和个人的行为而受到侵害，依照法律规定向有权受理的国家机关告诉并要求解决，予以补救，有关国家机关受理并做出具有法律效力的活动。
权利的法律救济的方式主要有：司法救济。司法救济又被称为诉讼救济，是指权利人行使诉讼权，通过诉讼的方法实现权利救济的机制①。司法救济由司法机构作为主导，通过公开的审判方式来完成，具有独立性、公正性、不可课减性和终局性的特征。司法救济是法律救济的核心，是现代社会最重要的救济方式。行政救济。它是指在行政主体对公民、法人或其他组织的合法权益造成了损害以及可能造成损害的情况下，行政机关作为权利救济主体对权利人提供的一系列补救的法律制度的总称。行政救济以损害为前提，按照法定的程序进行，其主体只能是法定的国家机关。仲裁救济。它是根据当事人的合意，把基于一定法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理，委托给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方法或制度。仲裁救济是一种最重要的诉讼替代方式，具有灵活性、便捷性、自主性和民间性等特点。仲裁既有契约性，又具有司法权性，是一种具有双重法律性质的争议解决办法②。国家赔偿。它是指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担责任并对受害人予以赔偿的制度。国家赔偿一般包括行政赔偿、刑事赔偿和司法赔偿。调解制度。调解是一种传统的非诉讼程序，根据调解人的身份和性质，通常将调解分为法院调解、民间调解、行政机关调解、律师调解和仲裁调解。作为一种法律救济方式，本文所指的调解仅限于法院调解。
法律救济条款的涵义
法律救济条款是在行政管理法律中规定当事人诉权的条款。尽管我国分别制定有《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》，但为了使行政管理相对人更好地维护自己的合法权益，有的法律、法规仍设定了法律救济条款，明确规定行政管理相对人的诉权。这类条款的大体内容是：当事人对有关机关的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，向有关机关申请行政复议或者提起行政诉讼。
法学专家佘绪新认为，法律救济一般是指为了保障行政相对方的利益，对行政机关实施具体行政行为的后果设置补救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政诉讼制度和行政复议制度。地方设置法律救济条款应当根据行政诉讼法的授权和原则进行，不应超过相关规定而设置。笔者认为，法律救济条款不仅包括行政诉讼和行政复议条款，法律法规中所规定的一切对权利人被侵害的实体权利进行救济的条款均属于法律救济条款。
法律救济条款设置的缺陷
法律救济条款主体的缺陷。法律救济主体也就是实施法律救济的机关和组织，如法院、行政机关等。按照现行《仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议效力有异议，可以请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁定，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。这一规定表明，仲裁委员会和人民法院同时享有对仲裁协议异议的决定权。由于在仲裁协议中当事人明确表达了由仲裁委员会解决纠纷的意愿，因此，基于尊重当事人意思自治原则的考虑，不宜将仲裁协议异议决定权交给人民法院。
法律救济条款内容的缺陷。目前各国通行的行政诉讼受案范围的文本规定主要有三种方式：概括式、列举式和混合式。我国现行行政诉讼法对行政诉讼受案范围的规定被普遍认为采取了混合的方式③。首先，通过《行政诉讼法》第二条和第十一条，原则上对行政案件的受案范围作出了规定。其次，《行政诉讼法》第十一条和第十二条分别列举了法院应当受理的行政案件的范围和四种不受理的事项的范围。《行政诉讼法》在确立受案范围方面，采取了两个重要的标准，具体行政行为和人身权、财产权以及其他法律所保护的权利，只有这两个条件同时具备，才符合行政诉讼的受案范围。④这使得非具体行政行为或者法律规定的权利以外的权利被排除在行政诉讼受案范围之外，即使受到侵害也难以通过《行政诉讼法》得到救济。
法律救济条款程序的缺陷。我国《仲裁法》第六十三条规定：“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行”。同时根据《仲裁法》第五十八条的规定，当事人提出证据证明裁决有相关法定情形的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。可见，即使仲裁机构做出了仲裁裁决，相关当事人也可以通过法律的规定使既定裁决被撤销或者无法执行，从而置已生效的仲裁裁决处于一种效力待定的状态，使得权利人的利益难以得到及时有效的保障。
解决问题的设想
规范法律救济主体的设置及权力范围。应当明确划分救济主体的权限范围，使之各司其职。在现有法律规定存在冲突的情况下，应当按照经济、高效、符合立法原意和当事人合意的原则，由最高人民法院作出相关的司法解释，明确冲突条款的适用方式。同时，由于立法文件种类繁多，数量巨大，应当要求规范性法律文件的制定主体定期进行法规清理，以保证法律规范的内容简洁明确⑤。对于法律救济主体缺位或者虽不存在职权冲突但是其存在已经难以适应形势发展的需要、效率低下严重不符合经济效益原则的情况下，可以设立新的法律救济主体或救济机构。
完善法律救济条款的内容。我国法律救济条款在内容上存在的问题主要有：救济范围不够广泛，许多法定的权利没有得到有效的法律救济，部分被侵害的主体无法通过相关途径寻求法律救济⑥。以《行政诉讼法》为例，可以作出如下改进：首先，用概括的条款来界定可诉行政行为的范围，用列举的条款界定不可诉的行政行为的范围。从而使得无明确规定不可诉而又属于概括规定的可诉范围的行政行为都有可能受到法律的救济。其次，将《行政诉讼法》保护的权利范围不仅限于人身权和财产权，我国宪法规定的公民的其他基本权利，如劳动权、受教育权和政治权利等都纳入《行政诉讼法》的可诉范围。
优化法律救济程序。同样以《行政诉讼法》为例，进行以下完善：首先，提高行政级别管辖。所有一审行政诉讼案件均由中级人民法院管辖，基层人民法院不再享有管辖权。同时，对于以省级人民政府和国务院工作部门为被告的案件，由高级人民法院管辖。其次，灵活选择地域管辖。我国目前将行政诉讼的地域管辖原则地规定为“原告就被告”，使本来就处于弱势地位的原告处于更为被动的地位，因此应当赋予原告适当的选择权，由原告选择管辖的法院。如果原告与被告属于同一法院管辖区域，则应当赋予原告申请管辖地法院的上级法院指定管辖，新的管辖法院的确定应当按照行政效率原则进行，通常为最邻近区域的法院。通过以上规定可以使原告更为充分地行使其诉讼权利，促进司法公正的实现。
（作者单位：山东大学威海校区法学院）
注释
①贺海仁：《谁是纠纷的最终裁判者》，北京：社会科学文献出版社，2007年，第76页。
②沈恒斌：《多元化纠纷解决机制原理与实务》，厦门大学出版社，2005年，第169页。
③杨小君：《我国行政诉讼受案范围理论研究》，西安交通大学出版社，1998年，第5页。
④刘武俊：“中国仲裁制度的实证研究”，《郑州经济管理干部学院学报》，2007年第1期，第45页。
举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。
(一)程序安定理论
所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。
(二)诚实信用原则
此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。
(三)举证责任
关键词：法律英语文本；法律文本语境；语义；法律转向
语言的使用离不开环境。离开了环境的语言就好像无本之木。语境对于语言的产生和发展十分重要。反过来，对于理解语言，探究语义，语境为我们提供了一个坐标尺。人们总是通过语境学习掌握语言，并在一定语境中使用语言。中国入世以来，越来越多的法律英语文本进入了国人的视野。但是由于文化背景的差异。法律英语文本的翻译和理解困难重重。究其根本，是没有注意法律英语文本语境下语义的法律转向。
语言学中，人们按照语言或他们使用的语言分为不同的团体。语言社团是其中的成员都认为讲同一个语言的团体。(胡壮麟等，2005)法律英语是特定范围内使用的，有着区别于其它社团语言的一种英语，是英语的一种社会变体。它是民族共同语在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的，服务于一切法律活动，而且具有法律专业特色的一种社会方言。(程汝康，熊德米，2004)其特点为准确，规范，得体。精练，流畅。Crystal和Dave(1969)对法律文本的结构和组织进行了分析总结，他们认为：1，法律语言是工具性语言；2，法律文件具有不同于其它类文本的特征；3，法律英语具有明确的特点；4，法律语言使用了日常英语不采用的语义原则。(杜金榜，2006)法律语言的这些特点说明了研究法律英语语义不同于研究一般的日常用语，在法律语境中使用的语言由于语境的影响，语义就不再完全等同于日常会话的语义。
一、语境
(一)语境的界定
任何符号系统的存在都是隐性的，它仅仅作为一种描写的可能而存在：唯有描写行为和认识行为才能使其具有显性。因此，符号系统与描写互为先设。(格雷马斯，2004)，语言和意义互为先设，同样，语境的存在也是隐性的，也即语境和语义互为先设。讨论语义在法律文本语境下的法律转向前，第一步必须明确当下的语境是什么。
韩礼德在20世纪80年代(Halliday，1964)探讨了最初的语境模型。分别从“范围”(field)，“方式”(mode)和“基调”(tenor)这三个变量分析了这一语境模型。(胡壮麟等，2005)按照他的观点，语言系统被分为语义层、词汇语法层和语音层三个层次。相邻层次间的体现关系(realization)是自然的(natural)，语境层与语义层间的关系犹如罗网，一方面，语境通过语义的表达具体化。实体化(instantiation)，另一方面，语义在语境中明确化，特定化，二者相互交织在一起，共同构建起一个表意的空间，实现语言的概念功能，人际功能和语篇功能。
1965年后，美国社会学家费斯曼也提出了他对语域的不同看法：认为语域是受共同行为规则制约的社会情景。包括时间，地点和身份。另一位社会学家海姆斯指出人能够说出适应语境的话语，即人具有交际能力，并把语境定义为话语的形式和内容，背景。参与者，目的，音调，交际工具，风格和相互作用的规范。(Halliday & Hason，2001)
由于研究角度不同，对语境的定义也不尽相同。对法律文本的语境而言，实际就是指影响法律文本生成以及人们解读法律文本时各种因素的总和。
(二)语境的分类
Malinowski(1923)最早对语境做了“文化语境”和“情景语境”的二维划分。后来，以Firth为代表，语境又分为语言因素的上下文和非语言因素构成的情景语境两部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了动态语境的概念，指出语境是一个动态的过程。是一个不断变化的场景，以便交流过程中的参与者互动。并使交流中的语言得以识别。王建华按照普遍性、层次性和简明性三个语境分类原则。把语境分为了言外语境——包括认知背景和社会文化。言伴语境一包括伴随语境和现场语境，和言内语境——包括语篇语境和句际语境。(张德禄，刘汝山，2003)心理语言学家也从认知科学的角度提出了认知语境，即客观世界在人大脑中概括化、抽象化、系统化的结果。(周国辉，2005)从上面的各种分类中。可以看到虽然研究者不同维度对语境做了层次分明的解读。但不外乎都包括了以下几个方面：
宏观层面主要是历史的、文化的语境。在法律文本中，则体现为一国的法律渊源，法律文化。法律发达史。法律英语文本的宏观层面的语境。就是特定的英美法国家的法律渊源，法律文化，法律发达史。微观层面是指使用语言的具体时间地点，和特定的对象，主题以及临时性的个体，以及个体的心理状态。这一层面的语境在法律文本中表现为：某一法律文本生成或使用的时间，地点，场合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主题(民事案件的答辩状或刑事案件的公诉书)，以及临时性的法律文本的主体(一份遗嘱或一份婚前财产公证书)。
二、语义
(一)语言的多义性
语言中的字词是有限的，而世界是无限的。我们无法也不可能构建一个和这个无限世界——对应的符号系统，相反，通过词语的组合、重构，有限的字词已能完全表达言语者想要表达的这个世界及其发展变化。字词的组合、重构使语言在根源上产生了新的意义，使用中的语言的意义也随言语者的意愿发生变化，以达到言语者交际的目的。
语言的多义性说明在不同语境和不同文本下，同样的字词可能具有不同的意义。Grice进一步指出明不(what is said)和暗含(what is implied)也存在差别。后格莱斯时代的学者虽对他的这一理念提出了质疑(Jaszezolt，2004)，但语言的多义性给我们提供一种解释的可能，虽然它也常常误导我们做出错误的理解，这也是为什么我们要探讨法律英语文本语境下语义的法律转向的原因之一。
语言的多义性在文学文本表现明显。比如：dog一词，在下列各句中意思差别明显：
You dirty dog!你这个无耻的小人!
It is raining cats and dogs，天下着倾盆大雨。
在法律文本中，语言也具有多义性。比如：
一、案情简介
2012年6月25日,被害人黄某在某工商银行柜员机插入自己的银行卡、输入密码后取款,取款后离开柜员机时,忘记取回信用卡,犯罪嫌疑人林某某在被害人黄某取款时,在后面排队等候,等待黄某离开后,犯罪嫌疑人林某某走到柜员机前准备插入自己的信用卡取款时,发现无法插入银行卡,且柜员机屏幕显示取款界面,嫌疑人林某某意识到可能是前一名取款人在取款后忘记将银行卡取走,于是继续利用被害人黄某的信用卡在柜员机上操作,将卡内的8000元人民币取出,随后将信用卡取出,离开柜员机,并将被害人黄某的信用卡丢弃。
二、观点与反驳
(一)嫌疑人的行为构成侵占罪
持这一观点的主要理由在于:被害人遗忘在柜员机内的信用卡属于遗忘物,嫌疑人先侵占了被害人的信用卡,而后才有使用信用卡的行为,适用行为是侵占信用卡的后续行为,应当以主行为的性质认定犯罪的性质。
该观点值得商榷,第一,信用卡虽为有体物,但没有达到侵占罪的定罪标准,不能评价为侵占罪中的财物,占有信用卡也不等于占有信用卡所记载的现金,具有社会危害性的侵犯财产的行为不是嫌疑人占有信用卡的行为,而是使用信用卡的行为。第二,被害人遗忘在柜员机内的信用卡不属于遗忘物,柜员机对于被遗忘在机内的银行卡具有自动吞卡功能,这说明对于被害人遗忘在柜员机内的信用卡银行柜员机具有保管功能,该卡并非出于完全失控状态,即使被害人将卡遗忘在柜员机内,该卡也属于银行保管之下的物品,而非遗忘物。第三,侵占罪的客观方面是对于合法占有的财物拒不返还,本案中嫌疑人利用他人遗忘在柜员机内的信用卡进行操作取款以获得现金的行为本身不具备合法性。
(二)嫌疑人的行为构成信用卡诈骗罪
[关键词]不确定性/法的确定性/法律的一般性
不确定性是人类认识能力的有限性与认识对象的无限性之间对立的产物，是认识对象在人的视野里不能充分反映所致。有限与无限之间的紧张注定了人类自择穴而居时就开始面对各种各样不能完全认识、控制、驾驭和难以预测的风险。虽然经验和知识的累积不断增强着人的能力与信心，但是，绵延不绝又总是不期而至的新问题却依旧抖搂出人类智慧在无限面前的局促和无奈。不确定的境况深深影响着人类的生活，由于不确定性，“人们无法对生活整体中的许许多多的未知事物进行控制，这些东西永远导致了一种精神上的严重不安”，[1]（P12）这就是恐惧。从“原始住民对生存斗争中的不确定性怀有深深的恐惧”开始到现在，人们仍然“无时不在恐惧之中，无处不在恐惧之中”。①P51）然而，不愿束手待毙似乎是上帝为人所作的命运安排，试图通过各种延展性能的工具和手段驾驭不确定性，从而摆脱萦绕我们心灵的恐惧的追求与实践始终主导着人类文明发展的历史。法律，作为这个历史画面中的重要部分，自然承担着克服不确定性，保证人类社会生活的连续性、一致性和稳定性的历史重任。
不确定性也是人们在法律生活中必然面对的问题。在法学中，不确定性对司法的影响一直受到广泛的关注，以至于在论及不确定性时，一般都从司法的角度认为“不确定性是指对法律规则的含义和它们应该如何于适用特定案件中缺乏确定的认识”。[2]（P382）司法是法律生活的重要领域，司法的不确定性的确是我们应该认识和分析的。然而，不确定性对人类法律生活的影响不仅仅是司法，它是全方位的，涉及到了法律的观念、制度、行为等各个层面。就基本方面而言，它不仅左右了人们的思想进路，而且操控着法律发展的必然性脉络，使法律发展在各个阶段都打上了与不确定性作斗争的深深烙印。特别是，当我们在饱经现代社会不断涌现的错综复杂问题的折磨和面对后现代思潮的激烈抨击、淋漓解构和彻底颠覆之后，已无法否认并更清醒认识到，17世纪以来的现代化努力在使基础性、普适性、同一性、一元性、合理性、确定性等现代性因素成为现代社会理性的价值追求时，其话语也不自觉地带有一种绝对或真理意义时，今天通过追溯历史，分析不确定性在法的产生、发展过程中对法律理念和制度建设发生的深刻影响，探究人类生活的不确定性境况对法律的基本建设作用，这对修正具有霸权性的法的确定性话语，重构我们对错综复杂的法律现实的理解和认识，并在反思性认识基础上坚持一种融会了经验和理性的法治之路具有非常重要的意义。
一、不确定性对法律生成的本源意义
法律的产生和形成是一个漫长的过程，对其必然性的揭示和特点的分析有很多视角，如理性、正义的价值分析和阶级、国家的实证分析等。恩格斯从阶级分析的视角认为：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要，即把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使每个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[3]（P538—539）恩格斯的分析是以法律的物质制约性为前提，即法律受到生产力、生产关系等社会物质生活条件的制约。物质制约性当然是重要的，但从整个人类生活的场景来看，它对法律产生的意义仍不具有根本性，因为它毕竟只是人类生活境况的不确定之表现而已。不确定性，作为人类社会生活的基调，对法律的产生和形成才具有本源意义。在这个意义上，我们可以说，法律的产生和存在是人类克服不确定性的需要，法律是人们拣选出来的用来应对不确定性的手段。当然，在这个过程中，人的经验积累和认识深化非常重要，只有这种积累和深化到一定程度，如能将对象的范围和性质在一定条件下予以明确，并以规则的形式确定下来，作为进行可控性生产和生活的一般或基本条件，法律才可能出现。当一般意义上的规则被赋予了一种更有效的权威性，即成为法律后，社会关系的连续性、稳定性和有序性进一步增强。与此相应，人们的焦虑感不断减少，安全感增加，生活的信心和勇气得以焕发。
在法律的幼年期，义务要求，尤其是禁止性的义务要求在法律中不仅普遍，而且发达。对此，人们的一般解释是，禁忌是法律的源头或前身。的确，法律是从原始人的禁忌，尤其是早期的宗教和习惯禁忌中走出来的，[4]（P316）禁忌成为早期，乃至以后法律的主要内容不足为奇，何况法律存在本身就是禁忌的一种标志。但这些都只是现象并不是原因，其原因是不确定的生存境况使然。
早期人类对不确定性的最深刻感受莫过于环境的不确定性，鉴于当时的生产力和人的智识水平都很低下，人类在自然力面前软弱无力。在这种情况下，作为一个被动的承受者，避免身体和心灵受到伤害和摆脱不确定性带来的恐惧和害怕的最简单也是最有效的方法是躲避自己所不了解的事物，所谓三十六计，走为上计。具体作法就是划，即把无法把握和控制的领域确定为行为的，属人所不能为或不应为的领域，在此领域之外，人们的行为是自由的。除了消极地躲避外，出于对无限性的敬畏，人们后来又发展出积极的膜拜，即寻求一种能帮助自己免受不确定性伤害的力量，在崇拜和敬畏之中得到安慰。从历史上看，消极躲避结合积极膜拜作为一种以有限应对无限的智慧是人类在不确定性的背景中行为或活动，包括进行法律实践的基本方式。与此时人类的发展水平相适应，法律设定的行为也相当广泛，能够享受的自由少而又少，义务性的要求，尤其不能为的义务是法律的主要内容。如不管是古巴比伦的汉穆拉比法典、古印度的摩奴法典，还是古代中国法、古代阿拉伯法，其基本特点都是充斥着大量的义务性要求，刑法的规定比较发达①。由此，我们不难理解为什么梅因解释类比在法律学的初生时代是最危险的陷阱时，详细阐述的是禁令和命令的类比。[5]（P11）
人类文明的发展在不断增强认识能力和提高认识水平的同时，也改进和完善着认识的手段和方法。与此相应，人类对确定性的把握越来越充满信心，权利的观念也随之发展起来，权利规定出现并愈加完善。现代社会以权利本位为价值取向，认为义务的存在是为权利的实现而服务的，权利是主要的，义务是次要的。这很容易给人一种错觉，似乎权利的产生先于义务。但事实上，由于不确定性的制约，法律义务的观念和制度建构在历史上是先于权利的存在，这正如庞德所说，“为了理解形式在严格法中的作用，我们必须牢记这样一个要点，即有关保障实质利益的观念以及有关这些利益据以保障的法律权利的观念乃是在此后的法律发展中出现的。尽管逻辑序列是利益、法律权利、义务和救济，但是历史序列却正与此相反，亦即救济、义务、法律权利和利益。”[6]（P402）
义务先于权利表明了义务规定对权利实现的意义。事实上，从功能的角度分析，不论古代社会，还是现代社会，要想有效地调控人的行为，法律都应当首先明确义务，当且仅当法律上的义务被明确时，权利在法律上才是确定并能真正得到保障。特别是当我们所认定的自由是法律之下的自由时，法律义务的进一步明确就也意味着人的自由度的增强。正因为如此，在法律规定中，与义务的要求必须以明确的形式表述不同，权利并不总是需要明确表述的，它可以从义务规定中推定出来。英国法学家哈特从规则角度对法律的分析表明了人们对这个问题的清醒认识。哈特认为法律是基本的或第一性规则和第二性规则的结合，前者要求去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否；后者依附于前者，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。[7]（P83）按照哈特的说法，第一性规则设定义务，第二性规则授予权力（公权力和私权力），后者是为了克服前者的不确定性而产生的，显然，这是从功能的角度对法律规则所做的分类。哈特的规则分析模式首先选择的是义务的角度以及他对这两种规则之间关系的分析实际都暗含着权利的存在有赖于义务的规定，只有在义务规定的模式中，法律权（力）利才能被赋予和被明确。在这个意义上，追求权利本位的现代法更应该重视法律中的义务规定，尤其是不能为的义务，而不是一种不明确的或具有象征意义的权利宣告，只有如此，才能有效和充分地实现权利。
总之，不论科学技术如何发展，知识如何积累，人毕竟成不了上帝，其以有限对无限的境况永远不会改变。至今为止，人类仍是苍茫宇宙中的孤儿，不知自己从何而来，更不知自己向何处去。所以，把义务要求，尤其是不能为的义务作为行为不能跨越的边界来面对和把握不确定性应该说是人基于自身的境况无奈而又聪明的做法，它一直影响着我们的法律理论和实践。除了上述法律权利和义务关系以外，在对待公权力和私权利的关系上，为了避免国家权力对公民权利的侵害，人们一直坚持在法律上首先明确规定国家权力的行使界限，然后从这种限制中引出个人所拥有的权利和自由的范围是这种思路的体现；此外，法治过程中所形成的一系列基本原则，如法不禁止的即自由，法无明文规定不为罪，法不溯及既往，罪责法定等也贯串着同样的逻辑理路。
二、不确定性与法律的发展及价值追求
在不确定这样一种恒久状态之中，过一种安全、稳定和有秩序生活的渴求始终引导着人类的行为和活动，并因此塑造了人们不断追求确定性生活的心态和习性。在这个过程中，法律，作为一种通过自觉束缚来有效地减少和控制不确定性因素的社会调整手段逐渐被有意识地奉为权威。因此，寻求确定性，追求人的解放和自由是法律世界的主旋律。法的世界是人的生活世界，它直接面对的是人的行为。因此，法律力图克服的是人行为的不确定性或随意性，如使行为保持一种必要的一致性、连贯性、顺序性、稳定性和条理性，从而使人们能够确切地可靠地预知自己行为的后果、他人对自己行为的反应以及自己将从他人那里获得怎样的合作，有计划有目的地安排自己的活动，并将自己的行为与他人乃至整个社会协调统一起来。惟有如此，秩序才能够形成，生活也才是确定的。
就每个人作为一个相对独立的存在来说，导致其行为不确定的因素来自两个方面，即外部世界和人自身。相应地，法律一般从客观和主观两个方面来确定所调整的行为，具体做法是根据行为的外部条件、行为人主观方面、行为的特征等对行为进行归类，确定和赋予其一定的法律性质和地位，如权利还是义务、责任还是惩罚、违法还是犯罪等，从而有效地指引人的行为，规范社会活动。在这个过程中，法律能够满足确定性要求的最重要的特征，也称法律的形式理性，是法律的一般性或概括性。由于这种特质，“法律可以规定有各种特权，但是它绝不能指名把特权赋予某一个人；法律可以把公民划分为若干等级，甚至于规定取得各该等级的权利的种种资格，但是它却不能指名把某某人列入某个等级之中；它可以确立一种王朝政府和一种世袭的继承制，但是它却不能选定一个国王，也不能指定一家王室……”[8]（P50）法律的一般性或概括性可以满足人们寻求确定结果的愿望。确定的结果是人们诉求法律解决的根本所在，它要求案件的解决要有一个正确答案，即结果的唯一性。这里的“唯一”不仅是量的考量，更重要的是其洽切性，即正确。所谓正确在人的生活世界实际上是指公平对待。而“公平对待”就个案来说，是指符合本案情况的特殊解决；但就所有的纠纷处理来说，是指相同情况下的相同对待。从社会生活的连续性、一致性和稳定性角度来看，后者显然比前者的意义更大，因为只有后者才能保证一种社会公平。在这个意义上，法律上的所有特殊解决都不过是相同情况下相同对待原则具体演绎而已。
具有一般性或概括性的法律是人们遴选出来以应对不确定性的手段。但在不同的历史阶段，人们认识和把握不确定性的能力不同，法律的一般性或概括性的程度是不同的，它能够提供的确定性的范围也有很大的差异。早期社会，法的确定性程度很低，主要表现为习惯法是法律的主要形式。习惯法含混、模糊，其普遍性程度较差，所以在适用上充满了任意性，从而为弄权者维护他们的特殊地位进行恣意解释提供了方便。成文法的出现在相当程度上克服习惯法的缺陷，使法的确定性程度有了很大的提高。但是，成文法产生初期，其归纳性和概括性仍比较差，明确程度也很低。加之，在相当长的时期，社会组织和管理的权力由少数特权者掌握，特权和不平等是社会的主基调，它高度渗透在法律适用之中。于是，在前现代社会，下列现象比较普遍：一是，尽管法律不能把权利指名赋予给某一个人，但按身份的标准把更多的权利只赋予给某一类人的情况是常事。法律的稳定性极差，法律被视为特权者统治的工具，根据他们的需要随意取舍和频繁变化；二是，制定法中充满了含混模糊和模棱两可的、便于弄权者任意解释的伸缩性极大的名词术语，甚至在西欧中世纪一度出现了以含混的地方习惯法作为法律的主要形式这一“从文明的门坎上倒退出去”（韦伯语）的现象；三是，法律的适用自由裁量空间很大，没有严格的程序性限制。总之，在这个时期，法律形式理性和实质理性的欠缺使得立法的不平等和司法权的滥用现象非常普遍，人类除了继续经历自然世界的偶然性折磨外，还不得不承受生活世界的任意性捉弄。
近现代社会以来，人们开始摒弃这种建立在特殊主义基础上的法律秩序，追求一种广泛范围内的普遍主义确定性。它立足于人的权利和自由，主张法律面前人人平等。随着法律的普遍主义特质被放大和提升，不论任何人或组织都必须服从法律的治理就成为法治社会的基本追求，以此来保证社会生活的一致性、连续性和稳定性。为此，法律的规定必须明确、具体，如果法律中的每个主张和概念都会引起争论，法律将是难以忍受的麻烦。因为它不但不能纠正反而会加剧行为的混乱性，同时又会为弄权者在法律下的肆意妄为创造便利的条件。其次，法律必须保持一种稳定性，稳定性才能保证法的可预见性，这对法的确定性非常重要。对此，哈耶克说“就西方的繁荣而言，可能没有任何一个因素比西方普行的法律的相对稳定性做出的贡献更大”。[9]（P264）此外，法律不能溯及既往。美国学者埃尔斯特就把法不溯及既往作为现代宪法中的权利保护的核心因素“合法原则”中的重要内容，甚至认为它与稳定性和可预见性相比，是排除恣意的惩罚、保证人们安全感的更为基本的条件。[10]（P3）
可见，不确定性催生了人们对确定性的价值诉求，这种诉求不仅使法律得以产生，而且推动着它的发展。在这一历史过程中，法的确定性逐渐成为一种权威性的话语，它涵盖了形式理性和实质理性两个方面。
三、不确定性与法的确定性问题
法律在提供一种确定的生活方面的作用很早就为人们所认识，如中国战国时期就有思想家认为法律可“明分使群”，[11]“化性起伪”，[12]并有利于防止徇私，即“君法明，论有常，表仪既设民知方，进退有律，莫得贵贱孰私王”。[13]古希腊学者亚里士多德在论述为什么要用法律统治时也说，“常人既不能完全消除，虽最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切影响的神祇和理智的体现。”[14]（P169）但作为一种主流的价值观念或意识形态，法的确定性观念是在启蒙时期以后的资产阶级的法治实践中逐步成熟和制度化的。
在法的确定性的思想和实践的近现展历程中，分析法学家的贡献功不可没。以往的法学家讲到法的确定性时，基本上是一种形而上和宏观层面的辩护，鲜有形而下的具体分析，理论上不免空泛，制度层面上也缺乏可操作性。分析法学派运用分析的方法首先从外延上试图明确法律的界限，如通过在法和道德之间划界线的方式厘清法律是什么的问题。外延确定后，法律内涵如何确定的问题自然就容易解决。分析法学派的这些努力使明确性、肯定性、稳定性、可预见性等一系列所谓形式法治原则迅即产生，并因此满足了资本主义制度建设的迫切需要。因为在这个时期，“资产阶级各阶层一般最关心的是理性的法律实践，因此也是对一种系统化了的、一清二楚的、目的合乎理性制定出来的、形式的法最感兴趣，这种法又在同样程度上排除传统的约束和任意专断，即让主观的权利只能产生于客观的准则。”[15]（P144）自此以后，在法的确定性的实践中，成文法的制定被逐步强调，典型的如19世纪后的广泛的立法运动；遵循先例的原则一直被奉为判例法国家的圭臬，尽管有时候它具有的只是一种象征意义；为保证推理过程的确定性，法官中立、司法独立、律师辩护和正当法律程序等原则被确立。
15世纪以来，对确定性的追求赋予了法律至上的权威性、严格的形式理性以及价值的普适性。法律能够以明确、稳定、普遍的形式为人们提供可预见的且客观的行为指导和规制，便利人们的生活，保证社会组织的秩序，满足人们规避风险和寻求安定感的愿望似乎已经无可非议。然而，在此过程中，源于西方人文学科的怀疑主义传统对法的确定性的质疑之声却始终没有停止。在法的确定性高举法治的大旗一路高歌猛进的时候，这种质疑却从中汲取着养料，从一个嗷嗷待哺的婴儿成长为一种与法的确定性对抗的力量，对法的确定性构成了具有威胁力的挑战，并使法的确定性最终走下了神坛。
当法的确定性的制度化实践在欧洲大陆掀起成文法制定的热潮时，耶林针对概念法学对法的确定性的迷信率先发难，他认为，规范制定和规范适用并非仅仅是理性认识的过程，严格的概念划分是必要的，但对规范制定和规范适用而言是不够的。目的才是整个法的创造者，而目的是由历史、社会和政治决定的，是不断变化的。[16]（P210）
耶林之后，对法的确定性批判不绝如缕，现实主义法学使对法的不确定性的批判呈现出。现实主义法学从对法的适用过程的分析入手，认为法是不确定的，主要表现为“规则的不确定”和“适用的不确定”两个方面。前者表现为，规则是模糊的，加之，任何案件中都有很多规则可供选择时，其中都有导致相反结果的冲突规则，所以案件结果有很多潜在的不确定性点；后者则指，由于法官解读先例的方式不同，他把一组不能协调的规则中的哪一个适用于案件是不确定的。[17]（P209）
与现实主义法学家从前例中所获得的法律不确定性的认识相比，20世纪六、七十年代在后现代思潮中崛起的批判法学从意识形态的斗争和内在对立态度中所获得的法律不确定性，形式上更为普遍，观点也更为深刻。批判主义法学家提出百衲被理论、基本矛盾理论、特殊的矛盾结构以及法律推理过程中的不确定性等极大地动摇了人们对法的确定性信念。[18]（P283）这以后，后现代法学通过消解自治的、有自觉意志的理性主体对法的确定性话语又进行了彻底和完全的解构和颠覆。后现代法学除了否认批判法学批判的唯一、正确的法律答案外，还否认与此相关的法的普遍性、同一性、基础性、客观性等一切法的确定性因素，而代之以非基础和非本质的、多元性的、地方性和局部性等不确定性。
利益法学、现实主义法学、批判法学乃至后现代法学对法的确定性能够从批判到解构，以至最后颠覆，这足以表明启蒙时期以来人们对法的确定性的追求的确出了问题。其实，对法的确定性所存在的问题，前现代社会的人们已有认识，如中国战国时期就有“治国无法则乱，守法而弗变则悖”的论述；[19]古希腊学者柏拉图出于对法的一般性的不信任把法治国作为屈于人治之下的第二等选择，亚里士多德虽然推崇法治、信任法律的一般性，但也承认在运用法律治理城邦时，存在着为法律所不能包括而失其权威或法律虽有涉及而并不周详的问题。在这些问题上，允许个人运用其理智。[14]（P163）所以，法的确定性问题不仅仅是一个现代问题，但现代社会对法的确定性前所未有的期待和强烈的诉求以及把它提升到一个无可辩驳的高度的做法，在先前法的确定性问题并没有得到适当地解决，现代社会又遭遇新的问题的情况下，使得法的确定性问题进一步凸现和放大，成了一个有别于前现代的现代问题。这为逐步深入的批判提供了契机，也为后现代通过对这些问题的过度诠释进而否定法的确定性制造了口实。
现代社会法的确定性所遭遇的问题以及对这些问题的种种批判应归结于近代以来科学技术的发展。近代科学技术是人类尝试运用其理性的思维和活动来理解和支配生活于其中的世界以来取得的一次重大的飞跃，它使人们把摆脱不确定性所带来的恐惧感和焦虑感的希望不再寄托于天国，而是转向人间。由此带来的巨大成果使人们开始持有并坚定凭借自身努力改变和完善尘世的信念，对人的理性能力的确信从此变成了一种强势话语，人们比以前的任何时候都更坚定地认为人类社会发展和宇宙间万物有规律可循，通过了解和掌握这些规律可以过一种确定生活。然而，这种以牛顿力学为代表的主张有一种对称格局存乎于现代、过去和未来之间的经典科学观，在20世纪30年代开始受到科学进一步发展所带来的挑战：首先，爱因斯坦的“狭义相对论”挑战了关于事物确实可知的定论。1927年海森堡的不确定性原理又使客观性概念和因果概念受到冲击。接着是玻尔的互补性原则进一步动摇了传统的决定论世界观。1931年数学家哥德尔提出的“不完全性定理原则”则推进了这一认识。从现在的科学发展来看，人们强调非直线性更甚于强调直线性，强调复杂性更甚于强调简单化。对于某些数学家来说，他们甚至还强调定性解释方法比单纯数量上的精确更加优越。因为后者在准确性方面反倒更受限制。其次，在人的世界，科学技术的迅猛发展使社会变化目不暇接，分工和专业化又使任何人都不可能成为全才，必须依赖他人的知识，人们之间的相互沟通和联系越来越重要。与此同时，社会发展中难以把握的众多非理性因素也越来越多地浮出海面。在这种高度专业化和视角迅速变换的社会里，人们力不从心的感觉愈加深刻。这并不仅仅是因为人类社会发生了很多持续的、深刻的变迁过程以及进入科学技术高速发展的信息社会或者后工业社会以来的知识大爆炸，还因为这种变迁并不总是依从人类的期望或人类的控制。人们开始意识到“人的生活，无论是为了个人，还是对于一般的共同体来说，都不可能是历史的命运，只可能是技术成就、经济事业和政治社会难以预测的过程”，[20]（P63）而对确定性的过分迷信在现代社会里只能使人被自己抽象出的概念所奴役。当上述种种为人们过去所无视或忽视的不确定性、复杂性和多样性令人震惊地挖掘出来时，法的确定性理想从自信到怀疑，乃至最后批判的命运也就不可避免了。
四、不确定性与重建法律确定性的努力
作为对包括确定性问题在内的现代性问题的检讨，一种生成观的人本主义思维开始出现。这种思维重过程而非实体，重存在而非本质，主张生成是常新的、创造的和非预定的。于是，现代化被理解为一种过程，如贝克认为，现代指社会转变过程本身，而不是这种社会转变所要达到的目标，现代化不是指社会向某个特定的现代之境迈进的转变，而是指社会转变始终开放着的过程本身，现代化显得是在不断革除社会痂皮，又不断地在制造社会痂皮。[21]（P46）这种重建现代化的努力和尝试以人的理性的有限性认识为前提，对现代化持一种开放的、动态的、发展的理解。如此一来，现代不再是我们所致力的完美之境，它虽仍具有权威性，但并不具有现代人在赋予它的那种可能导致意义的丧失、道德视野的退色、工具主义理性猖獗和自由的丧失等绝对或终极的话语意义，[22]（P12）而是呈现出在一定条件和范围内的相对性。
法的确定性在一定条件和范围内的相对性意味着不确定性的绝对性；也意味着我们所获得的所谓法的确定性并不圆满，它具有阶段性和局限性，只能在有限的范围内实现和保证人们的确定生活；还意味着人类生活注定与不确定性共存，并永远与之博弈。正视和承认这个现实，我们才能对随时可能出现的不确定因素始终有清醒、充分地思想准备，保有在一定范围内和条件下认识和克服它的信心。由于持有人类能够过一种大体上能够确定的生活的信心，我们才能对法律调整做出相对客观地评价，并在克服不确定性的过程中不断地完善和发展法律。在这个意义上，过度强调法的确定性，盲目自信或过于夸大法的不确定性，否定任何确定的可能性都不利于人类生活的继续发展。总之，在这个问题上持有一种相对的态度和立场并不会因此“减损法律确定性对西方繁荣所具有的重要意义”（哈耶克语），[9]（P264）更不会削减它对整个人类文明的意义。相反，它将有利于我们在重建法的现代化的努力中深入对法的确定性的理论探讨和切实的制度建设，重塑法的确定性的权威。
其实，直面种种挑战，以一种开放的态度和立场重建法的确定性的努力一直为实证主义或自然法的学者所尝试。如哈特在批判现实主义的极端性时，从语言分析的角度入手。他认为表述法律规则的语言的两个特征分析，即意思中心（coreofmeaning）和开放结构（opentexture）。在哈特看来，“在所有的经验领域，不只是规则领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度”。[7]（P126）在这个限度内，语言所涵盖的意思范围是明确的，无须争论和质疑。但是，人类语言具有一般性的特征，法律语言尤其强调一般性。因此，无论我们如何谋求法律语言的明确，由于法律表述使用的是一般词语，它就得付出边界不明确的代价，即在它的外缘地带，它的意思是不明确的。因此，哈特虽然承认法律有相当数量的不确定性，但认为法律的不确定性是规则体系的一种边缘现象，它大体上能为案件提供明确的结果。通过这种方式，哈特试图驯化现实主义的不确定性命题。
德沃金则通过在司法理由和法律原则之间打楔子的方式来抵消关于不确定性的百衲被理论的力量。[18]（P305）德沃金认为哈特规则分析模式是有局限性的，因为法官通常并不仅仅就应当如何解释规则或原则争论不休，他们还争论某一法官所引证的规则或原则本身究竟是不是规则或原则。[23]（P150）所以，法律实践中的争论不仅仅是语词上的争论更重要的是法律实际是什么的争论。为了解决这个问题，德沃金把道德原则作为法的一部分，尽管它们在一些权威的法律文件中没有明确地表达或没有被那些无争议的、明确的规则在适用过程中明确确认。[16]（P212—213）虽然有学者批评说，法律原则本身就是不确定的，它们有时是要通过人们的理解或讨论才能确定，而且不排除人们有不同甚至相互矛盾的理解，如果这样，推论结果的正确性和法律的确定性及可预测性就无法保证。对此，德沃金辩称，如果认为法律的确定性就是法律一望可知，那么现代社会不存在这种法律。但这并不意味着我们不能获得唯一正确答案，因为无论是明确法律还是隐含法律，其根据如原则、政策、道德、普遍接受的信仰、学说及观念都基于相同的文化背景，人们完全可以知道或大致了解这些背景根据，并从中推论出具体的法律权利和义务。[24]（P143—144）也就是说，德沃金想通过原则等维持法律在总体上的一致性，并在法院的判决结论中找到法律的“一个唯一正确的答案”。这既修正了对法的确定性的过于理想的确信，如法律的规定应该总是明确和能够被具体适用的以及法官的判决应与法律的规定或先前判例保持一致；也表明他虽然提出法官的“创造性阐释”的概念，但他与现实主义法学的法律怀疑论是有区别的，最终是意图捍卫法的确定性。
总之，法的不确定性是现代法治必须面对的基本问题之一，对它的认识和解决关乎法治走向及其未来。在法的确定性神话被消解的今天，当法治大厦的基础被试图撼动之时，如何在对非确定性充分理解和认识的基础上，正视人理性的有限性，摆正法的确定性的位置，恢复人们对法的确定性的信心，继而重建法治的威信，仍然是我们所面临的艰巨任务。
[注释]①如古印度的《摩奴法典》第一卷第102条规定“为将婆罗门的义务与其他种姓的义务以适当顺序加以区分，生于自存神的摩奴特编纂了本法典。”而在早期基督教法《摩西十诫》中，禁止性内容就占了80％。关于古代阿拉伯法对义务规定的重视可参见王云霞、何戊中著：《东方法概述》，法律出版社，1993年第1版，第106页。至于古代中国法，以刑为主的特征已经是共识。
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日本政府为应对汽车尾气排放造成的日益严峻的大气污染问题，先后制定、修订了有效的汽车尾气排放标准法规，在治理日本汽车尾气污染的工作中举足轻重。
（一）日本早期的汽车尾气排放标准
日本最早的控制汽车尾气排放的制度，是1966年运输省制定的一部限制使用汽油燃料的汽车排放CO量的标准规定，这是史上首个国家标准。此规定控制CO小于3%，1969年加严到2.5%，1971年规定小型车CO小于1.5%，轻型车CO小于3%。1968年后，日本以《大气污染防治法》为基础，通过法律手段强化汽车尾气排放标准。1971年，为控制汽车尾气排放，CO、HC、NOx、PM(颗粒物)和铅化合物被增加进了《大气污染防治法》。1972年底，日本着眼于汽车所排放的废气规制了一般标准。1973年开始，日本开始实行控制汽车燃油蒸发排放的法规，增加了HC和NOx作为排放控制标的物，并分别对不同类别不同体积的汽车所排放的废气制定不同级别的排放标准。七十年代后，轿车汽油燃料使用量增长，日本各地出现的光化学烟雾污染造成日本人民疾病数量也激增，为控制轿车尾气排放量，日本又先后制定法律法规。从1974年开始，日本针对氮氧化物制定了尾气标准，并从1976年起除了继续保持CO、HC的排放量不再增加外，主要强调的是严格对NO的排放控制，要求其排放降低80％。1978年，日本借鉴美国制定了本国化的控制汽车排放尾气的法律，该法能实际实行，汽车技术的改革、民意等都起到关键性同时，在六七十年代间，日本地方自治法院通过制定各种法规、基准，严格控制排污，很好地阻止了工业公害加大损害民众的健康，对环境保护作出较大贡献。
（二）日本汽车尾气排放标准的强化
随着车辆节能减排技术的创新发展，日本也开始不断修订其汽车尾气排放标准，还规制了更为严格的法规。1986年日本对使用柴油燃料的轿车尾气排放进行了限制，并制定法规按期对正使用车辆进行车检。九十年代以后日本按照限制尾气排放的法规把汽车分为了汽油车和柴油车，并开始对柴油车的尾气排放进行控制。但汽车尾气污染问题并没有得到较好解决，仍然有众多城市的NOx严重超标，主要是因为法规标准的修订不能及时应对日益增加的汽车使用量，加之废气排放量大的重型车辆开始广泛使用，环境污染问题每况愈下。于是，日本政府于1992年制定了《关于在特定区域削减汽车排放的氮化物总量的特别措施法》(简称《汽车NOx法》)，于1993年12月1日起实施，规定在特定区域内，禁止使用不符合特别排放标准的卡车、公共汽车等机动车辆，东京和大阪及其周边地区被指定为特定区域，并将NOx排放总量列入专项制定计划中。严格的汽车尾气排放标准虽然在日本得到了有效地施行，但NOx的标准依旧难以达到环保基准。另外，汽车尾气排放中的颗粒物被认为会致癌，成为民众热点关注问题。
（三）环境公害诉讼推进汽车尾气排放标准的修订
在日本以前的环境法规中，重点是对NOx进行规制，忽视了汽车尾气排放的粒子状物质特别是具有致癌性的微粒物PM。由此，日本政府针对颗粒物于2001年6月修订了《汽车NOx法》，将之更名为《汽车NOx•PM法》，对排放的PM以及NOx进行了规制，此法规定在规制的对象中，只有符合法律标准的汽车才能核准登记，过了登记放宽期限还仍使用的汽车不能发放车检证。从此次法律修订可见，大气污染问题已经成为全民关注焦点，促进日本政府及时采取措施遏制颗粒物排放，并且2000年1月的尼崎公害诉讼判决更是对该法的修订有不可磨灭的推进作用。2000年1月底，日本神户地方法院判决了一起国道汽车尾气污染损害赔偿案。首先，法院承认尾气排放产生的具有危害性的颗粒物与受害者的健康损害之间存在因果关系，判定政府和国道管理部门承担环境侵权责任，并判决其向居住在43号国道附近的50位公害患者支付巨额赔偿金超过3亿多日元。其次，法院责令政府和国道管理部门采取措施控制汽车尾气排放，判定国家和公路公团在该国道沿线50米以内，就汽车排放悬浮颗粒物，限定每天平均每立方米不得超过0.15毫克，禁止超标排放污染物质。此公害诉讼案件的判决认定较之以往有重大突破，开启了国家政府赔偿的先河，在日本引起强烈反响，对促进日本以后进一步防治汽车尾气污染有重要作用。《汽车NOx法》的修订，重点规制了特定对象的尾气污染排放并针对颗粒物的排放制定了相应标准，较好地遏制了汽车尾气污染排放。
（四）21世纪日本防治尾气排放法规动向及进展
为更好减轻大气污染，东京于2003年推出了日本首部专门对PM2.5及其以下排放的法令，甚至严于欧美正在执行的标准。新法规实施首日，在所有进入东京的路口，都有交警对汽车进行排放检查。2006年4月1日，日本开始施行《关于特定特殊机动车尾气规制的法律》，俗称《OFF-ROAD法》，是日本史上首部对非道路车辆的尾气排放进行规制的法律。日本于2006年10月对大型车、2007年10月对中型车、2008年10月对部分小型车，依次开始进行规制。此次的规制十分严格，要求NOx削减25～43％，PM削减15～50％。在对PM的规制上日本比当年欧盟、美国的标准还较为严格。2007年5月，日本政府修订了《汽车NOx•PM法》，目的为进一步加大遏制NOx和PM排放的力度。该法规定，在大气污染较为严重的个别交通集中区域和需采取对策的区域内，从2009年年初起采取针对该特定区域污染防治的对策以及汽车限行等措施。2009年9月日本空气质量标准增加了PM2.5的指标，其标准与美国相同(日均值35g/m3，年均值15g/m3)。
二、对日本汽车尾气污染防治法律制度的评价
日本汽车尾气排放的治理随着排放标准法规的不断实施完善，已经进入法制规范时期，其大气污染问题得到明显有效解决，值得中国借鉴。
（一）汽车尾气排放标准法律制度与时俱进
汽车尾气排放标准很大程度上关及到汽车尾气污染治理的进度，各个国家也都将规制汽车尾气污染的法律制度重点集中在汽车尾气排放标准的制定上。日本根据对大气监测的环境和实际状况的变化，对尾气排放标准法规进行及时改进。在排放法规演进历程中，随着环保基准的不断提高，日本也逐年加强对汽车尾气排放标准的规制。
（二）汽车尾气排放标准法律制度制定严格
日本政府为保证汽车尾气污染治理工作的高效性，相继制定了严格的汽车尾气排放标准和法制，配套一定的奖惩机制，以此进一步推进了日本汽车的环保技术革新。目前日本实施的尾气排放标准是世界上最为严格的汽车尾气排放标准之一，也正是日本严格的汽车尾气排放标准的严格制定和有效实施，使得日本汽车产业不断致力于环保产品的研发和生产，保障了日本汽车的国际竞争力。
（三）加大对NOx和PM的总量控制
日本在尾气污染防治中，不只是对不同种类不同重量的汽车尾气排放制定了不同级别的标准，更注重对各种尾气排放的污染物总量进行严格控制。同时，日本还根据污染物产生的衍生污染进行检测分析，通过分析结果将NOx排放总量列入专项制定计划，并且将其控制细化到了具体的行业中。
（四）环境诉讼对推进法规修订起重要作用
在日本历史上，各地区发生多次汽车尾气公害诉讼，特别是引起过重大影响的尼崎诉讼案，这一判决对日本政府今后的治理环境的政策影响较大，提示政府、公团在以后的公路管理和建设中不应当只考虑公路的公共性和利益性，而忽视沿线的少数居民的人身健康和合法权益。
（五）政府监管执法到位
一、法律解释
“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
（二）广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”
（一）法律漏洞的产生有如下几个原因：
1、立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；
2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
（二）文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具权威，为无可否认，其亦具造法的功能”。而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。（2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃”。
（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：
1、类推适用
类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理”为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述如下：（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：M是P(大前提)，S类似M（小前提），故S是P(结论)。在此推论中，必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”，因为M只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。超级秘书网
3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡M都是P（大前提），M1为M（小前提），故M1为P（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
[关键词]中小企业；准入法律制度；基本理论
[DOI]1013939/jcnkizgsc201552103
1中小企业准入法律制度在中小企业法律体系中的地位
由于促进中小企业发展涉及许多领域，中小企业法的内容十分广泛。在一般意义上，凡是涉及中小企业的立法，都可以称之为中小企业法。我国有学者认为，关于中小企业的立法有两类性质的法律。一是关于中小企业组织与活动法，主要涉及中小企业的组织体系，中小企业的设立、中小企业的组织形式、中小企业的管理与运营等方面。二是主要规定国家对中小企业扶持政策的法律。后一类立法是专门为中小企业而制定，主要体现在国家的经济政策和产业政策。也有学者认为，中小企业法不调整企业组织形态，具有明显的政策倾向，带有促进法的性质。中小企业法在狭义上是指国家扶持与引导中小企业的法律，但在广义上还包括反垄断法的一些内容。我国中小企业法也是一个非常广阔的领域，不但包括规范中小企业准入、运行、退出法律，而且包括专门促进中小企业发展的法律。两方面的中小企业制度尽管表现方式各异，但却是任何一个国家中小企业发展不可或缺的。
中小企业准入法律作为中小企业法的重要组成部分，在我国完善中小企业准入立法是由我国中小企业的发展状况、我国中小企业立法的缺陷等原因决定的。所以中小企业准入立法作为规定中小企业的法律形态、资本制度、登记规制程序等问题的法律规范，和企业法的关系十分密切。中小企业准入立法是在我国企业立法落后、各种法律形态的中小企业发展不均衡的情况下针对中小企业更好的进入市场的一种制度安排。
虽然中小企业促进法是各国扶持、保护中小企业发展的重要法律，其内容不涉及中小企业的设立、组织形式等具体问题。但从扶持或促进中小企业的发展看，也不能不从中小企业的设立开始，也必须涉及中小企业的运行、退出等问题。而中小企业促进法涉及的中小企业设立等内容，与企业组织法的内容不同，中小企业的设立仍然要按企业法规定的条件和程序进行，这就是中小企业准入法律制度要解决的问题。只有建立合理、完善的中小企业市场准入制度，才能为中小企业进入市场提供更多的机会。因此，中小企业准入法律制度为中小企业立法奠定了坚实的法律基础，也是中小企业法律制度中的前提和基础。
2中小企业准入法律制度的性质及内容
关于中小企业法的性质，并没有在世界范围内取得一致意见，不同的国家基于其经济政策和法律传统的考虑，对中小企业法性质的认识也不相同。在美国，由于自由经济的观念根深蒂固，美国的法律侧重于通过中小企业法防止垄断和消除经济的不平等。美国的政府、立法机关和司法机构认为必须从维护自由竞争的经济制度高度去认识和解决中小企业的问题。美国《小企业法》第二章规定了“扶持和保护小企业”的目的在于“保护自由竞争”。由此可见，美国的中小企业法的目的在于维护市场竞争秩序，有“市场管理法”的含义，在大的视角下属于经济法的范畴。日本的主流观点认为中小企业法就是产业政策法的重要组成部分，是与反垄断法、产业法、产业振兴法等并列的日本经济法的重要内容。
在中国目前有两种代表性观点，一是史际春教授认为“中小企业法是国家旨在保护、扶持和引导、限制中小企业的法。从表面上看，中小企业法似乎属于经济组织法、市场主体法意义上的企业法范畴，但实质上中小企业法徒有企业法之名而无企业法之实。中小企业法不调整企业组织形态，一般不涉及企业的设立、组织机构、运作机制、解散和清算等，具有明显的政策倾向性，带有促进法的性质。”二是还有一些学者认为，中小企业法具有综合性，即从法律层面上看首先是宪法，它是中小企业立法的基石，是第一层次；其次，是我国的《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》等规定中小企业法律形态，这是民商法层次上的中小企业法，是第二层次；最后是为促进中小企业发展专门针对中小企业的立法，如《中小企业促进法》这是经济法层次上的中小企业法，是第三层次。我认为根据我国中小企业发展的现状和中小企业立法的情况，国家为了保护和促进中小企业发展，综合运用各种法律政策手段，提供法律制度的支持，使中小企业法的保护范围日益扩大，所以应从广义上理解中小企业法，中小企业法不仅属于民商法，还属于经济法的范畴。而中小企业准入法律制度更侧重于民商法的范畴，是我国民商法的重要内容。
3中小企业准入法律制度的内容
中小企业市场准入法律制度，是有关国家和政府准许中小企业进入市场，从事商品生产经营活动条件和程序规则的各种制度和规范的总称。它是商品经济发展到一定历史阶段，随着市场对人类生活的影响范围和程度日益拓展和深化，为了保护社会公共利益的需要而逐步建立和完善的。目前各国中小企业准入制度一般规定在民商法的有关规范中，虽然各国规定有所差别，但总体而言，主要包括以下内容。
（1）中小企业的法律形态。作为市场主体重要组成部分的中小企业，进入市场必然要选择法律设定的形态。所谓中小企业法律形态是指法律规定的按企业责任形式或按企业所有制形式划分的基本形态。中小企业准入的基本形态，主要是按照企业的责任形式来确立的，具体表现为有限责任形态、有限和无限混合的责任形态、无限责任形态，相应的由《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律进行规制。中小企业法定设立成本和运行成本，决定了现实法律形态中，个人独资企业数量最多，有限责任公司存续最长，合伙企业数量少且存在时间最短。我国除了存在以上法律形态外，还存在以所有制为标准划分的企业形态，即国有企业、集体企业、私营企业、三资企业、联营企业等形态。中小企业准入法律制度有利于以国家法律的形式将市场主体的行为方式予以确定，规范了中小企业的基本法律形态问题，使中小企业进入市场有明确的法律依据，从而先确定适合自己发展的法律形态。
（2）注册资本的规章制度。中小企业的资本制度是中小企业进入市场的最基本条件之一，中小企业资本不仅涉及股东债权人的利益，而且关系到交易秩序和交易安全，决定企业设立成本高低，直接影响投资者的信心和投资决策，是衡量一个国家经济环境良好的指标之一。注册资本制度中，核心内容就是法定最低注册资本额的规定，尤其是公司法对注册资本有明确的规定。
（3）中小企业登记规制程序。一个中小企业如果只具有法律规定的形态及条件，还不能进入市场，需要经过法律规定的登记程序才能成为市场主体，所以企业登记制度也是中小企业准入法律规范的不可缺少的组成部分。
（4）中小企业的组织形式。它是指中小企业各种法律形态中所包含的具体形式，在公司制法律形态中有无限公司、有限责任公司、股份有限公司、两合公司等形式，在合伙制法律形态有无限合伙、有限合伙等形式。这些众多的企业组织形式为中小企业进入市场提供了更多的选择，有利于中小企业采用最有效的形式进行发展。
参考文献：
