保险法律制度论文优选九篇

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第1篇

关键词：保赔保险保赔协会立法完善

一、我国保赔保险的立法现状及其存在问题

保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。

我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然中国船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《社会团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有农村保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。

由此可见，尽管在理论上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。

由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。

二、我国保赔保险法律制度的理论完善

对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的方法来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。

首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。

其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。

不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。

三、我国保赔保险法律制度的立法完善

通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。

从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，目前至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型经济团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]

上述观点中，第一种和第四种方法在目前是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的企业法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的理论，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个法律制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。

相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：

1.保赔协会的立法完善

按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。

首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。

其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。

2.保赔保险合同的立法完善

通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范问题，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的内容。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常发展。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。

基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。

因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一科学合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。

参考文献

[1]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第269页。

[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度研究》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。

[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。

[4]［日］末永敏和著：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第7~8页。

第2篇

关键词物流物流责任保险立法完善

物流业是一个新兴的产业，我国政府在“第十一个五年规划”中把物流列入要大力发展的现代服务业之一。但是在这样一个美丽的前景下，我们还必须注意到，物流业同时还是一个高风险的产业，在物流的每一个环节：运输、仓储、包装、配送、装卸、流通加工、信息提供等无一不充满了给客户或他人带来财产毁损和人身伤害的风险，而由此造成的损失往往使物流企业承受着巨大的经济压力。由此可见，物流业的发展离不开保险业的支持。不过，我国目前物流保险尤其是物流责任保险的现状不容乐观，物流责任保险发展比较缓慢，这对我国物流业的发展是相当不利的。

一、物流责任风险与保险保障

由于物流涉及到非常多的环节，而每个环节又都充满了意外和风险，因此物流服务中的责任风险也非常复杂。一般说来，应从以下几个方面来理解：

1.1从损害的性质上来看，物流责任保险是物流保险中的一种类型，是对物流责任风险的保险保障

物流企业在提供物流服务过程中往往会产生以下几方面的损失，一是自己的财产损失，例如自己的货仓、车辆、集装箱等仓储、运输工具的毁损丢失；二是由于自己的过错给客户或他人造成财产损失或人身伤亡而产生的损害赔偿责任，即责任风险；再就是商业风险，例如因为政策原因、行市汇率变化或者由于客户破产、清算等带来的商业上的损失等。通常情况下，第一种属于物流财产保险的承保范围；第二种则由物流责任保险予以承保；而对于物流企业的商业风险，一般无法通过保险的方式得到补偿。由此可见，物流责任保险是对物流责任风险的保险保障，是物流保险中最重要的类型之一。

1.2从物流服务的阶段来看，物流公司的责任风险主要来自以下几个过程

（1）运输过程。物流公司由于自身工作的失误造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货等是运输中最主要的责任风险。如果物流公司交由其他的承运人进行运输，那么由于其他承运人的过失造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货，物流公司同样要承担责任。此外，如果物流公司在自行运输过程中造成他人的财产损害或人身伤亡的，还要承担对第三人的损害赔偿责任。

（2）装卸搬运过程。装卸搬运活动往往是造成客户货物毁损丢失的重要原因。此外，在装卸搬运过程中造成他人财产损失或人身伤亡的，物流公司也要承担责任。

（3）仓储过程。由于仓库损坏、进水、通风不良、没有定期整理和维护等过失，都可能使物流公司对客户承担责任。

（4）流通加工、包装配送过程。此过程中发生的财产损失或人身伤亡，物流公司要承担责任。

（5）信息服务过程。由于信息错误或者延误，造成货物发货、配送、运输等出现差错的，物流公司便可能会承担责任。

（6）从责任的对象来看，物流责任保险既包括对客户（即物流合同相对方）的法律责任，也包括对第三方的法律责任。例如，物流公司由于失误造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货的，属于对客户的法律责任；而物流公司在运输过程中造成他人的财产损害或人身伤亡的，则属于对第三人的损害赔偿责任。狭义上的物流责任险仅指对第三人的损害赔偿责任的保险。

二、物流责任保险的现状及其存在问题

2.1我国目前物流责任保险的现状

与物流业的快速发展相比，我国的物流保险尤其是物流责任保险要滞后得多。由于缺乏统一的保险险种，物流企业和客户只能在各个物流环节里面分别投保责任险，致使有的环节重复投保，而有的环节则得不到保险的保障。这一境况在2004年得到了明显的改善。

2004年，中国人民保险公司正式推出了“物流责任保险”条款。“物流责任保险”是指被保险人在经营物流业务过程中，对由于列明原因造成的物流货物损失，依法应由被保险人承担赔偿责任的，由保险人根据保险合同的约定负责赔偿。除物流责任基本险外，还有“附加盗窃责任保险”、“附加提货不着责任保险”、“附加冷藏货物责任保险”、“附加错发错运费用损失保险”、“附加流通加工、包装责任保险”以及“附加危险货物第三者责任保险”等附加险供物流企业选择投保。

上述物流责任基本险及附加险的出现，为广大物流企业通过保险方式分散、转嫁责任风险创造了条件。上述条款具有以下积极意义：首先，它填补了我国物流企业综合责任保险的空白；其次，它覆盖了物流服务的各个环节，初步满足了我国物流企业的基本责任保险需求；第三，它简化了物流企业投保责任保险的手续，节约了保险费用，减少了索赔理赔的环节和成本；最后，它丰富了保险产品品种，有利于我国物流保险市场的开拓和发展。

2.2我国目前物流责任保险发展中存在的问题

虽然物流责任保险条款的推出为我国物流责任保险的发展迈出了坚实的一步，但是物流责任保险市场并没有因此突飞猛进。造成这一问题的原因是多方面的，例如整个市场环境的影响，物流企业认识不足等，但是“物流责任保险”条款存在着许多显而易见的缺陷却是其中最重要的原因。

首先，相对于物流企业的责任风险而言，物流责任保险条款的范围显得过小，不能充分满足市场需求。根据该保险条款，物流责任保险只承保物流企业提供运输、储存、装卸、搬运、配送服务过程中造成物流货物损失的五种情形，提供包装、流通加工、信息处理服务过程中造成的货物损失只有在投保相应附加险种的情况下才予以承保；除了可以附加投保“危险货物第三者责任险”外，物流服务过程中给第三者造成的人身伤亡或其他财产损失也不属于保险的范围。此外，该条款还对发生在我国境外的财产或费用损失不负责赔偿，这更无法满足物流企业开拓国际市场的需要。

其次，保费的计算不够科学合理。物流责任保险条款并没有依照责任保险的传统做法，按照保险风险的类型与范围、保险人的累计赔偿限额和单次事故赔偿限额等来确定保险费用，而是按照被保险人的营业收入来计收保费。一方面，这种方法不符合责任保险的通常做法，因为物流企业的收入与其责任风险之间并没有必然的联系；另一方面，这种方式也会阻碍物流企业的投保，因为越是大的、经营得好的物流企业，其保费就越高，而不管其风险控制的好坏。这种不合理的收费方式使得保险费用过于高昂，增加了物流企业的成本，在一定程度上影响了该险种的推广。

三、物流责任保险发展与完善的几点建议

3.1物流企业方面

物流企业必须端正思想、认清形势，认识到物流责任保险的重要性。物流责任保险不仅能够转移、分散物流企业的责任风险，减少亏损、增加盈利，还能够通过保险公司的介入，增强企业风险分散、控制的理念和能力，从而从源头上减少自己的责任风险和支出，从而形成良好的经营和运行模式。

此外，各级物流主管部门、物流企业自治组织等也要加强对物流企业的指导协调工作，通过传授知识、交流经验、业务培训等手段，指导物流企业根据自己的实际情况投保适合的保险险种，在遭受保险事故时，指导物流企业正确索赔，以减少损失，同时获得应有的赔偿。

3.2保险公司方面

首先，保险公司应当加大对物流责任保险的推广宣传工作。许多物流企业对物流责任保险知之甚少，甚至许多人根本不知道有物流责任保险这一回事。因此，扩大对物流企业的宣传与交流是物流责任保险市场发展的重要前提条件。

其次，保险公司应适当扩大物流责任保险的承保范围，以满足市场需求。目前的物流责任保险覆盖面较小，难以满足物流企业风险防范的需求。所以保险公司应审时度势，认真研究现代物流业务的流程，适当扩大物流责任保险的承保范围。

最后，保险公司应合理确定物流责任保险的费率。物流责任保险费率的制订，应根据保险业务的风险大小及损失率的高低来确定。这应当包括：①发生意外损害赔偿责任可能性的大小，这是制订物流责任保险费率的基础；②现行法律制度对损害赔偿范围及数额的规定，法律规定的范围越宽、数额越高，表明风险愈大，费率也应愈高，反之亦然；③保险公司赔偿责任限额的高低，赔偿责任限额与免赔额的高低对物流责任保险的费率有客观影响；④第三方物流企业的信用和风险等级，针对物流企业的不同信用等级，其发生风险和赔付的几率等可以设定不同的保险费率。

3.3法制完善方面

物流责任保险的发展离不开法律的支持，当前我国调整物流责任保险方面的立法主要有：

（1）《保险法》：物流责任保险合同作为保险合同的一种，首先应该受到《保险法》的调整和规范，《保险法》第50~51条对责任保险作了专门规定，这正是物流责任保险以及其他责任保险得以承认和发展的坚实基础；

（2）《海商法》及其他运输法规：《海商法》是调整海上保险关系的重要法律文件，海上运输责任保险应该首先适用《海商法》的规定，《海商法》没有规定的则适用《保险法》的规定。除《海商法》外，《铁路法》、《民用航空法》等也是开展物流责任保险的重要依据。此外，《海事诉讼特别程序法》也是海事法院审理海上运输责任保险案件的重要程序法。

（3）《民法通则》与《合同法》：《民法通则》是调整平等主体间民事关系的重要法律，物流责任保险关系作为民事关系的一种，应该受到该法的规范；此外，物流企业与客户之间是一种物流服务合同关系，物流企业与保险公司之间是一种保险合同关系，《合同法》的规定同样适用于物流服务合同和物流责任保险合同。

综上可见，我国已初步形成了物流责任保险的法制环境，但到目前为止我国还没有一部专门的、统一的物流法或物流保险法。而且现行物流责任保险立法还存在许多问题，例如现行法律的规定过于笼统，不能满足物流保险活动的需要；物流保险法律法规的发展参差不齐，阻碍了物流保险活动的开展等。所以，目前的物流责任保险法律制度已不能适应现代物流发展的需要，需要进一步完善。

关于我国物流责任保险的立法完善，在理论上有以下几种可能性：首先，制定一部单独的物流责任保险法规；其次，制定一部单独的物流保险法规，在其中规定物流责任保险的内容；最后，制定一部单独的物流法，并在物流法中明确规定物流保险以及物流责任保险的有关问题。笔者赞同最后一种观点，其理由如下：首先，我国已有一部《保险法》，物流保险及物流责任保险虽然有其特殊性，但在基本原则和具体制度规则方面与其他保险没有实质区别，所以没有必要制定单独的物流保险法规；其次，物流责任保险是以物流为基础的，在物流法中规定物流保险以及物流责任保险的相关法律问题，更有利于两者的协调。所以我国应在制定物流法的同时，解决物流责任保险法的完善问题。

参考文献

1杜朝运.第三方物流保险问题现状及对策思考[J].江西金融职工大学学报，2005（9）

2陈建华.论物流责任风险与保险[J].保险研究，2003（4）

3黄本笑，成祖好.论物流企业风险防范[J].商业时代，2003（18）

4李学兰.中国现代物流法制环境建设[J].法学论坛，2004（5）

5毛艳国.物流经营人法律责任与风险防范研究[J].集装箱化，1999（6）

第3篇

关键词：中国；环境污染；责任；保险范围

环境污染责任保险，是基于环境污染赔偿责任的一种商业保险行为，是以排污单位发生的事故对第三者造成的损害依法应负的赔偿责任为标的的保险。在这种保险机制中，排污单位作为投保人，向保险公司预先缴纳一定数额的保险费，保险公司则根据约定收取保险费，并承担赔偿责任，即对于排污单位的事故给第三人造成的损害，直接向第三人赔偿或者支付保险金。随着现代工业的蓬勃发展和科学技术存在的局限性，即使是正常的生产作业也可能对环境造成严重污染，给人民的生命财产带来巨大的损失。而环境污染责任的认定实行的是无过错责任原则，就形成了污染企业对受害人的侵权之债。但由于环境污染损害往往会造成近天文数字的赔偿金，侵权企业常常无力负担，为了适当转移和分散这种污染赔偿责任，从而既使污染受害人能够得到补偿，也确保生产单位的经营活动能够继续进行，环境污染责任保险机制应运而生。

一、环境污染责任保险制度构建的理论支持

1.环境污染侵害由私法救济到社会化救济

由于当代社会环境侵权行为的特殊性，不论是侵权行为法遇到的理论困境还是现实问题，都导致在解决纠纷、填补利益的过程中面临诸多问题，要摆脱上述困境，就必须超出“损害要么由加害者承担，要么由受害人自担”的狭隘眼界，构筑环境损害赔偿社会化制度，即环境侵权所产生的赔偿责任不再由加害人独自承担，而是还要由国家、社会、法人组织或者社会上不特定的多数人来分担赔偿责任，使“传统的自己责任、个人责任原则下的损失转移转化为现代的社会责任原则下的损失分配、损失分散”，将环境侵权行为所生损害与责任保险、社会安全体制等密切衔接，从而使环境侵权损害的填补不再是单纯的私法救济，既及时、充分地救助环境受害人，又避免环境加害人因赔偿负担过重而破产。

2.可持续发展理念的贯彻

可持续发展实际上需要有效地解决经济效益、生态效益与社会效益之间的冲突。国家通过环境法来为环境污染或环境破坏设定可以容忍的限度，其目的即是为了满足整个社会对经济效益的追求。然而在追求经济、促进社会发展的过程中，环境污染的发生不仅频繁而且后果严重。单个污染企业承担责任的能力有限，致使污染受害者和公共环境损害往往得不到应有的赔偿。为分散企业环境污染赔偿责任，最大限度地保护受害者。尽量减少社会和国家的损失，有必要探索建立我国的环境污染责任保险制度，从而实现经济的可持续发展和实现更加抽象的社会正义。

3.和谐社会实现的保障

发展保险业是完善社会保障体制，构建和谐社会的必然要求，也是市场经济的重要组成部分。和谐社会的构建着眼于方方面面，对于民生的基本保障和实现是其追求基本价值之一。如前所述，环境责任保险制度就是对复杂的突发性环境污染事故造成的损失进行赔偿的一种合理机制。这一制度的构建不仅可以分摊污染者的赔偿责任，避免他们因无力赔偿而即将面临的悲惨命运，而且可以使被害人在损害一发生时就及时向保险人提出请求，迅速获得理赔，以填补其遭受的损失。这样既节省时间和金钱，又避免了求偿无门的情形，还能减轻司法诉讼量，及时解决法律纠纷，从而实现高效诉讼的价值目标，最终达到双赢的局面。

二、中国环境污染责任保险承保范围需明确的问题

（一）关于持续性环境污染事故能否纳入承保范围

目前在各国理论和实务中，对于突发性环境污染事故属于承保范围已成定论。难点在于对于渐进性或累积性污染事故是否应该承保的问题。

1.从理论上探讨对于持续性污染是否属于可保风险的问题。

依照我国保险法律和保险实务，“可保风险”以风险发生的可能性、偶然性和不确定性为其根本特征。持续性污染，从无限制的长期来讲，污染积累到一定程度，污染事故必然爆发，但环境污染责任保险合同与一般的保险合同一样，保险人和被保险人会在合同中约定保险责任期间。在该期间保险事故可能发生，也可能不发生，危险的发生并非保险人和投保人在订立合同时完全可以确认的必然事情，因此，符合“危险的发生存在可能”的特征。同时，累积性污染事故发生的时间也是不确定的、事故造成的后果严重性程度也是不确定的，这符合可保风险的偶然性特征。

2.实务中将累积性污染事故纳入中国环境责任保险的范畴是否可行

当然，将所有的环境侵权行为都纳入责任保险的范畴无疑是最理想的。但一项法律制度的实际效果，既与其法律规范的完善程度有关，更与其满足社会生活的需要程度，以及在程序上的可执行程度有关。考虑到中国目前环境责任保险所依托的相关法律规范并不完善，而环境责任保险制度的实施和完善也需要一定的进程，再加之中国保险业特别是责任保险还很不发达的情况下，将累积性污染事故纳入环境责任保险的范畴条件尚不具备。

（二）关于生态损失是否应纳入环境污染责任保险所涉及的损失赔付范围

环境污染责任保险所涉及的损失赔付范围有以下几种：第一，因环境污染而造成的第三人人身伤亡或财产损坏、灭失而产生的损失；第二，因环境污染事故而产生的救助费用和诉讼支出，以及为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用；第三，由于环境污染而导致被保险人的财物损失；第四，因环境污染而导致的生态破坏而引起的损失。一般来说，对于第一种损失列入损失赔付的范围是毫无疑义的。从我国保险法的相关规定来看，对于第二种损失列入损失赔付范围也是有法律依据的。我国《保险法》第42条第2款规定：保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担……。”该法第49条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”该法第51条还规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”但是，对于第三、第四中损失是非应当乃如环境污染损害赔偿的范围呢，目前尚未有定论。

三、中国环境污染责任保险范围的思考

（一）中国环境污染责任保险的承保范围的思考

环境污染的发生形态有突发性和持续型两种。突发性的环境污染在发生前没有明显的征兆，一旦发生损害立刻显现，受害人的受损程度的认定也较为容易。持续性环境污染事故侵权持续时间长，侵权原因复杂，往往是多种因素复合累积的结果。受害人对侵权行为的存在往往缺乏深刻的认识，以至对侵权行为何时发生、侵权人为何人都不知晓。因此，对持续性的环境污染事故造成的损害进行救济是较为困难的。

环境责任保险作为对环境污染损害的救济方式，将所有环境污染损害都纳入环境责任保险的承保范围，无疑是最为理想的。但鉴于我国保险业的发展水平、环境污染的现状及相关民事法律的完善程度，目前仅将突发性的环境污染事故纳入环境责任保险的承保范围是较为适宜可行的。待条件成熟后，再将持续性的环境污染事故纳入承保范围。这类似于法国“分步走”的做法。当然，扩大承保范围是大势所趋。但这势必会增加保险公司的风险，使它们出于自身利益的考虑而有可能不愿承保。所以为了避免和鼓励保险公司承保持续性的环境污染事故，就需要政府在政策上予以扶持，对此中国在借鉴国外成功经验的基础上可以采取以下几种做法：（1）注入保险基金；（2）由政府主持成立由多家保险公司组成环境责任保险集团以分担承保的风险；（3）效仿法国的做法，成立一个专门负责环境责任保险的机构；（4）建立一个法定的环保监测部门，专门从事对有关环境责任保险承保范围内的环境侵权行为的监测，分担保险公司在辨别、确定理赔范围时所花费的时间、费用及人力等资源，减轻保险公司的业务负担，使其成为保险公司的一个隶属部门专为环境责任保险这项保险业务服务，发挥其良好的补充减负之功效。

（二）中国环境污染责任保险赔付范围的思考

对于前面所提到的“第三种损失”，笔者认为，根据责任保险的特征原则上应该属于除外责任，比如因污染而引起的被保险人自己所有或照管的财物损失，以及由于环境事故而导致工厂全部或部分停产而引起的损失，被保险人自己的损失不是我们这里所要讨论的问题，可以从企业财产保险的险种设计上寻找解决问题的途径。但对于自有场地污染应该借鉴发达国家的立法实践及其环境责任保险的发展历程纳入到损失赔付范围之内。美国的判例一般认为公众的健康与安全较保险单的任何明示约定更为重要，当被保险人污染了场地而又无力治理时，损害的又会是公众环境权益了，所以从环境法的公益性出发应该将自有场地污染纳入到环境责任的赔付范围当中。

至于生态损失，笔者认为目前尚不宜纳入损失赔付范畴。当然，随着人与自然和谐发展的理念在法律体系的渗透，以及人类对于生物多样性、环境权的日益关注，生态损失的赔付将会成为法律所无法回避的一个难题。当然考虑到我国目前环境责任保险才刚刚起步，不顾及实际情况将所有损失不加区分都纳入赔付范围很容易引发保险人因资金缺乏而无力支付巨额赔款的支付机制恶化，这不仅使环境责任保险无以为序，而且也极容易引起保险市场乃至整个金融市场的混乱。所以对于生态损失的保险赔付要依托于相关理论的进展，法律制度的完善以及高度发达的保险业。

参考文献：

[1]周珂,杨子蛟.论环境侵权损害填补综合协调机制[J].法学评论,2003,(6).

[2]CodeofFederalRegulation,Title40,Chapter1-EnvironmentalProtectionAgency,SubchapterI-SolidWaste,264.140.

[3]汪劲.环境法学[M].北京:北京大学出版社,2006.

第4篇

【关键词】农民工;养老保险;问题;对策

将农民工纳入社会养老保险体系,是保障其基本权益的措施之一。近年来我国每年进城农民工一般保持在1.5亿左右,由于农民工以中青年为主,大部分都还没有达到养老年龄,农民工养老问题目前还不突出,没有成为社会问题。但若现在不重视,在不久的将来,大规模的农民工年老体衰后的养老问题将发展为十分复杂的社会问题。农民工年老后在哪里养老,城市还是农村?谁将承担养老义务,是农民工自身、是其子女还是国家和社会?这些问题不解决,将给社会稳定和构建和谐社会带来巨大的冲击,因此,解决好农民工的养老问题刻不容缓。

一、当前农民工养老保险工作中存在的问题及原因

1997年国务院颁发《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》,标志着我国城镇企业职工基本养老保险制度的确立。到目前为止,全国已有2亿人被纳入该制度的覆盖范围。现行的养老保险制度的实施范围包括各类企业及其全部职工,明确规定包括1年以下的农民工,而且农民工对于养老保险有强烈的需求。但从现实情况看农民工参加养老保险的情况并不乐观,存在许多障碍。

(一)制度有缺陷

目前实行的企业职工基本养老保险制度规定,参保农民工只要累计缴费满15年,达到了规定年龄就可领取退休金。但农民工从事的多数是体力活,多数是灵活就业,也很少有单位会这么长时间雇佣他们。由于农民工养老保险关系转移难,造成农民工大量退保的现象。农民工养老保险关系转移难有以下几个方面的原因:一是统筹层次低。二是转移办法滞后。三是省际之间缺乏协调机制。农民工养老保险关系转移遇到问题,迁出地省社保机构解决不了,迁入地省社保机构也不管,农民工不知找谁才能解决问题。

(二)立法滞后,执法不严

近年对农民工的权益保护国家和地方都制定了许多政策、措施,但在实际工作中存在立法不足、执法不严和行政管理不到位的现象。我国劳动力市场长期处于严重供大于求的状况,劳动者必须依靠法律的武器来保障自身的合法权益。而我国现阶段法律法规的缺失和低“硬度”使维权工作缺乏力度,其存在的不少漏洞和操作性不强,以及缺乏明确的责任追究条款等问题,使该部法律在维护劳动者权益的问题上显得软弱无力。对于涉及农民工报酬、劳动保护、社会保险等问题,大多都是出现了问题或投诉举报才进行检查处罚,主动监督不足。由于我国相关法律立法滞后、行政管理和执法的缺位,导致企业在为农民工缴纳养老保险等社保费用时,是逃费的多,纳费的少,主动纳费的更是微乎其微。

(三)企业不愿参保

农民工主要集中在劳动密集型企业、城市脏、累、差的体力活和高危行业,这些企业人工费用所占比例较高,参加养老保险对企业的压力较大,大多数企业缺乏为农民工缴纳保费的积极性、主动性。企业从自身利益出发,采取不给农民工参加养老保险,农民工在就业市场上是弱者,只要能找到一份活干就行,几乎没有可能考虑是否参加养老保险等事项,农民工生存压力大,他们只能考虑当前的生存问题,因而产生部分收入低的农民工愿意企业不参加养老保险而给予一定的补贴,导致许多企业根本不给农民工参加任何社会保险。

(四)农民工自身缺乏保障意识

农民工自身方面存在四个方面的问题:一是认识问题。虽然农民工普遍意识到以后养老是一个存在的问题,但认为自己现在还年轻养老是几十年以后的事抱着“车到山前必有路”的想法。二是生存压力。目前农民工工资收入一般不足1000元,在西部地区只有600元。三是就业压力。大量的农村剩余劳动力进城务工,劳动力供大于求,农民工为生计满足于有活干,只能放弃养老保险等权力。四是法律意识淡薄。对不签劳动合同,克扣拖欠工资,不缴纳社会保险费等侵权行为,往往持克制,忍耐的态度,没有拿起法律武器维护自身的合法权益。这也是养老保险制度在农民工中推行不力的原因之一。

二、建立农民工社会保险制度的措施

建立平等、统一的社会养老保险制度的社会发展目标和当前的城乡差异现实,决定了农民工社会养老保险制度必须具备与城镇职工养老保险、农村养老保险的可衔接性,才能有助于逐渐消除人身差异,建立城乡统一的劳动力市场,才能提高国家、社会在老龄化高峰来临时承受风险的能力。

(一)加快立法、建立全国统一的养老保险体系

我国现行的社会保险资金的筹集、管理与使用缺乏应有的法律保障,至今尚未颁布《社会保险法》,制约了社会保险制度的发展。加快《社会保险法》、《职工养老保险法》的立法工作,已成为社会保险制度改革的首要任务和迫切要求。目前,农民工参保率在低位徘徊与参保后其利益得不到保障有直接关系。由于农民工流动频繁,单位和农民工参保缴费后,社会保险关系难以转移和接续。要吸引更多的农民工参保,就要设计适应农民工高流动性的养老保险制度。

(二)制定全国统一的农民工养老保险关系异地转移与接续办法

国务院《关于解决农民工问题的若干意见》要求劳动保障部门抓紧制定农民工养老保险关系异地转移与接续办法。2010年1月1日新施行的《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》规定,农民工中断就业或返乡没有继续缴费的,由原参保地社保经办机构保留其基本养老保险关系,保存其全部参保缴费记录及个人账户,个人账户储存额继续按规定计息。农民工返回城镇就业并继续参保缴费的,无论其回到原参保地就业还是到其他城镇就业,均按前述规定累计计算其缴费年限,合并计算其个人账户储存额,符合待遇领取条件的,与城镇职工同样享受基本养老保险待遇;农民工不再返回城镇就业的,其在城镇参保缴费记录及个人账户全部有效,并根据农民工的实际情况,或在其达到规定领取条件时享受城镇职工基本养老保险待遇,或转入新型农村社会养老保险。《暂行办法》的出台实施,一有利于维护参保人员特别是广大农民工的养老保险权益。二有利于完善社会保障体系。随着全国基本养老保险制度的统一,特别是2009年全面实现了省级统筹,劳动者在省内流动就业转移接续养老保险关系,有了制度和体制的基础。三是有利于促进城乡统筹。《暂行办法》规定,农民工在城镇之间流动就业或间断性在城镇就业,只要参保缴费并达到规定条件,与城镇职工享受同样的养老保险待遇。这对统筹城乡和区域发展,引导农村富余劳动力向城镇有序转移就业,推动工业化和城镇化进程,具有深远影响。

(三)强化监督和管理,切实维护农民工的合法权益

当前要认真贯彻执行国务院《关于解决农民工问题的若干意见》,严格查处各类侵犯农民工权益的现象。对于农民工权益的保护工作,要走综合整理的道路,从用人单位这个源头抓起,从签订劳动合同入手,对侵犯农民工合法权益的事件,特别是不给农民工参加养老保险的企业要进行严肃查处,杜绝企业不给农民工参加养老保险现象的发生,将在企业打工的农民工全部纳入企业职工养老保险制度。

(四)加强社会保险知识的宣传培训,切实维护农民工的合法权益

第5篇

「关键词存款保险，存款机构，法律环境

所谓存款保险制度是指由经营存款业务的金融机构（以下简称存款机构）按照所吸收存款的一定比例向特定的保险机构缴纳保险金，当投保金融机构出现支付危机、破产倒闭或者其他经营危机时，由特定的保险机构通过资金援助、赔偿保险金等方式保证其清偿能力、保护存款人利益的一种特殊的保险制度。存款保险制度始于20世纪30年代的美国，当时为了挽救在经济危机的冲击下已濒临崩溃的银行体系，美国国会在1933年通过《格拉期—斯蒂格尔法》（Glass—steagallAct）设立了联邦存款保险公司。20世纪60年代中期以来，金融业的自由化、国际化使金融风险明显上升，绝大多数西方发达国家相继在本国金融体系中引入存款保险制度，部分发展中国家和地区也进行了这方面的有益尝试。本文无意对存款保险制度的具体内容与建立存款保险制度的经济、社会条件作出探讨，只对我国是否具备建立存款保险制度的法律环境做出分析。

一、建立存款保险制度需要具备的法律环境

存款保险制度作为保护存款人利益的一项法律制度，其作用的发挥具有一定的被动性、事后性，即在一般情况下只发挥其稳定存款人对存款机构信心的消极作用，只有当投保存款机构出现支付危机、破产倒闭或者其他经营危机时，存款保险制度保护存款人利益的积极作用才能充分发挥。美国联邦存款保险公司采用以下方法保护存款人：1、存款承担。即联邦存款保险公司为濒临倒闭的银行找到买主或合并者，使其并入稳健的银行。由合并者承担倒闭银行的全部负债，存款人（包括大额存款人）不会遭受任何损失。在使用这种方法时，联邦存款保险公司常常给合并者提供一定的资助金。联邦存款保险公司经常使用存款承担方法处理濒临倒闭的银行。2、赔偿存款。联邦存款保险公司索性让银行倒闭，由联邦存款保险公司赔偿存款人存款，每一帐户最高赔偿限额不超过10万美元。这种方法不利于大额存款人（存款超过10万美元）。1986年，联邦存款保险公司宣布，目前一般要避免使用支付存款方法，多采用银行合并方法，以便保护所有的存款。3、对濒临倒闭的银行提供资金，帮助其恢复营业，联邦存款公司很少使用这种方法（出处一）。日本存款保险公司主要运用两种方法来处理银行倒闭问题。第一种是偿付法，日本存款保险公司在最高限额内赔付存款金给存款人；第二种称为购买和接管法，日本存款保险公司找到一家愿意兼并倒闭银行的合作者来对银行进行重组，并由它接管倒闭银行的良性存款，日本存款保险公司通过对合作者提供资金援助来帮助倒闭银行顺利破产或者被兼并。这基本上也能够代表其他各国的存款保险制度对保护存款人利益所提供的措施。

存款保险制度作为一项特殊的财产保险制度，其确立和运作需要通过制定专门的《存款保险法》或《存款保险条例》来规范。本文所说建立存款保险制度需要具备的法律环境是指为使存款保险制度能通过《存款保险法》或《存款保险条例》来发挥其应有的作用需要具备的法律条件，包括存款保险制度发生作用的法律前提、存款保险制度对存款人保护措施运作的法律支撑。从存款保险制度发挥其积极作用的前提、存款保险法律关系的建立、存款保险制度对保护存款人利益所提供的措施来看，存款保险制度设立与运作所需要具备的法律环境包括：1、存款机构具有破产能力，这是存款保险制度发挥作用的前提；2、存款机构的市场退出法治化，存款机构市场退出法治化是存款保险制度主要价值之一，若存款机构市场退出采取行政方法处理，则没有建立存款保险制度的必要；3、其他相关法律制度，主要是为存款保险制度实际运作提供法律支撑，比如财产保险的法律制度，法人合并相关法律制度，包括合并所产生的必然后果债权债务的概括承受制度等。

二、关于存款机构的破产能力

存款机构是依法可以经营存款业务的法人组织，我国的存款机构包括国有独资商业银行、股份制商业银行、城市合作银行也称为城市合作商业银行、城市信用合作社、企业集团财务公司、城市信用合作社联合社、农村信用合作社、农村信用社县联社、金融信托投资机构、外资银行、外国银行分行、合资银行、农村合作商业银行等，其中企业集团财务公司职能吸收其成员的存款，金融信托投资机构吸收的是信托存款，外国银行分行不具有法人资格，另外邮政企业也可以依法开展邮政储蓄、汇款业务。破产常常被用来指称在债务人无力偿债的情况下依其财产对债务人进行公平清偿的法律顺序。在传统破产法上，破产意味着一种法律上的地位，它必然伴随着倒闭清算的结果。按照现代破产法的概念，破产指债务人处于无力偿债的事实状态，债权人和债务人即可选择再建型程序也可选择破产清算型程序。现代法上的破产也称为广义的破产，传统意义上的破产也称为狭义的破产程序（出处二）。本文所说的破产采取狭义之说。

存款保险制度的最主要的目的之一就是保护存款者的存款利益，只有存款利益有损失的风险，保护存款利益才有必要。存款机构和存款者依法成立存款法律关系后，存款机构就负有向存款者支付利息并及时满足存款者在存款余额范围内提取本金和利息要求的义务，存款机构的义务保障着存款者存款利益的实现。若一国金融主管当局对出现经营危机或支付危机的存款机构总是采取财政资金援助或者通过行政主导型兼并等办法处理，不允许存款机构破产即所谓的存款机构无破产能力，则总有相应的存款机构保障着存款者的存款利益，存款者的利益不会有损害的风险。只有当存款机构破产清算时，由于存款机构无能力承担所负的全部义务，存款者的存款利益才有受到损失的风险，存款保险才具有“保险”的意义，这也是本文采取狭义破产说的原因。因此，存款机构具有破产能力是建立存款保险制度的必备法律要件之一。当然这里并不是说存款保险制度发挥其积极作用时必然伴随着存款机构的破产，存款保险机构可以针对具体情况对“问题存款机构”采取对其扶持、寻找合并者、让其破产等多种措施。

从《金融机构管理条例》、《商业银行法》、《城市信用合作社管理规定》等法律法规的规定来看，我国存款机构的破产要经过中国人民银行同意或者批准，但谁有权利向中国人民银行提起并没做出规定。但总的来说，从法律规定层面上看，我国的存款机构是可以破产的，也就是我国的存款机构是具有破产能力的，经济学界更是发出了降低我国陷入困境银行的退出壁垒的呼声（出处三）。

三、关于存款机构市场退出法治化

根据市场主体的市场退出后是否有其他主体来承受其权利义务，市场退出可分为有承受者的市场退出和无承受者的市场退出，前者例如法人的合并与分立，后者例如法人的破产。这里所说的市场退出指无承受者的市场退出。存款机构具有破产能力只是表明存款者存款利益有损失风险的可能性，真正实现存款机构市场退出法治化，彻底摆脱政府包办型存款机构市场退出，是存款者存款利益的损失风险从可能性变成必然性的关键环节。由于金融机构在现代经济中的重要地位，各国对金融机构虽把他们作为法人对待，但无不把它们作为特殊的法人来进行规范，尤其存款机构的破产清算因对社会经济秩序影响较大，更是作为特殊对待。

在《金融机构撤销条例》（以下简称《条例》）颁布之前，我国对金融机构的市场准入制度作了大量的规定，但对金融机构的市场退出方面的规定却是很少，并且极其粗略笼统，原则性规定占据了很大比重，常常引发实践中各种变通办法的相继出台，而且这些规定中有许多是与法律的基本原则和价值取向相背（出处四）.从95年央行接管中银信托投资公司第一案到99年底关闭接管重组破产案共11起，大部分支付不能，除广东国际信托投资公司外，都是由国家保证个人的存款，但实际上是由股东和政府出资填补，对个人存款以外的负债，采取的措施是任意的，这就是所谓的政府主导型的市场退出。这种行政式的做法使得个人存款者的利益有了相当可靠的保障，使得存款保险制度没有了生存的土壤。笔者认为，这样实际上就是等于银行在经营中把营利留给自己，把风险交给国家来承担，这比存款保险制度带来的道德风险和逆向选择问题的负面效应更坏，也是商业银行不良资产一直居高不下的原因之一。

总的来说，《条例》对撤销条件、清算组组成、清算职责、清算事务委托、债权申报、清算财产、债务清偿等做出了规定，具有一定的可操作性。从维护金融秩序、保护国家利益和社会公众利益的角度出发，《条例》吸收了实践中优先保证个人存款者的利益的做法，其第二十三条规定：“被撤销的金融机构清算财产，应当先支付个人储蓄存款的本金和合法利息。”此规定对保护个人存款者利益、稳定社会经济秩序甚为有用，但笔者认为这样的规定缺乏足够的法理依据，因为在法律上所有的存款者与存款机构之间都是一样的存款法律关系，无论存款者转移给存款机构的时使用权还是所有权（注释一），并不会因为存款者是个人或者法人与其他组织而有区别，因此在金融机构清算时，个人存款者和法人或其他组织存款者应该处于相同的法律地位，应在同一顺序得到清偿。个人存款者优先受偿的规定在实际上等于赋予个人存款者一个特权，这与以“法律面前人人平等、消灭特权”为宗旨的社会主义法治建设是背道而驰的。存款机构市场退出没能实现法治化，由此产生的特权使个人存款者的利益仍然几乎没有损失的风险，这是我国建立存款保险制度的一大障碍。

真正实现存款机构市场退出法治化，使得个人存款者和法人或其他组织存款者处于相同的法律地位，用设有最高赔偿限额的存款保险制度来保护个人存款者的利益，才是实现社会主义法治的正确道路。之所以这样说，原因如下：首先，通过存款保险制度，能够使得个人存款者的利益达到相当的保障，利于经济秩序的稳定；其次，在个人存款者利益有保障的前提下，当存款机构清算时，在法律制度上就可以对在存款法律关系中处于相同地位的存款者给与同样的待遇，避开了与社会主义法治精神相背离的特权安排；再次，因设有最高赔偿限额，即完整地保护了处于相对弱势地位的个人存款者，又能使经济实力相对较强的个人存款者和其他存款者对存款机构的选择承担一定的责任，减少因存款保险制度产生的道德风险和逆向选择的负面效应。

第6篇

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）05-102-01

一、我国工伤保险法律制度概述

工伤保险，是指劳动者在生产经营过程中，或者由于工作原因而受到的的意外伤害，职业病等，以及由于上述情形而给企业职工带来的重大损失，企业职工本人以及近亲属从国家或社会有关部门所获得的伤残医疗服务，康复服务，伤残赔付抚恤等方而的待遇。我国在九十年代进行了工伤保险改革试点，并在2003年4月制定了《工伤保险条例》，2004年1月1日正式实施，之后进行过数次修改完善，当前实施的是经2010年12月修订后的制度。

二、煤炭行业工伤保险法律制度存在问题的探究

（一）工伤预防与工伤康复制度不完善

1.工伤预防不够，没有形成一个有效的工伤事故和职业病的预防机制。其一是在工伤保险基金中工伤预防基金投入不足，将基金绝大部分投入到工伤赔偿之中，形成了重赔偿轻预防的局而。其二是众多的煤炭企业为了降低运营成本，从而在牺牲企业职工的生命健康的情况下进行运营。这一情况产生工伤事故发生率高，患有职业病的职工数量大，工伤保险经费不足这一恶性循环。

2.没有专门设立用于工伤治疗和工伤康复的部门，企业职工一旦发生了工伤事故，只能到普通的医院救治，由于缺乏专业性的手术，因此在工伤康复上而临诸多困难，这就引起受伤职工生活以及重返社会的重重困难，难以实现工伤保险的目的。

（二）工伤认定及鉴定环节复杂，持续时间长

1.关于时效的问题：根据《工伤保险条例》的规定，发生工伤后需要进行工伤认定的申请，通过正当程序才能享受工伤保险待遇。然而许多企业没有及时进行申请，职工自己也没有进行申请，待受理时效过后才四处上访，费时费力。

2.用工合同不齐备：享受工伤保险待遇的一个前提条件就是职工同用人单位存在着用工关系，而在现实当中，往往是以书面上的劳动合同为准。因此有些中下煤炭企业为逃避责任，不按法律规定甚至不签订劳动合同。一旦发生工伤事故或者职业病就很难通过法律途径来追究用人单位责任，维护劳动者的合法权益。

3.维权耗时过长：上述工伤认定及劳动能力鉴定的程序是最理想的程序，在现实中往往并非那么简单，根据有关部门的统计，走完所有程序大概需要3年9个月的时间，最长时间可长达6年7个月之久。因此，如果存在用人单位恶意使用程序，那么职工维权的难度可想而知。

三、解决煤炭行业工伤保险法律制度问题的建议与对策

（一）完善“工伤预防工伤补偿工伤康复’三位一体的工伤保险体系

1.加强工伤预防工作，尽可能的减少工伤事故和职业病。第一，在工伤保险基金当中抽取一部分资金专门用于工伤预防的经费，成立工伤预防基金，用于工伤预防的建设，以降低工伤事故和职业病的发生率，从而形成一种良性的循环。第二，可以建立相关的奖励机制，将用于工伤预防的专项资金设立一个奖励基金，用于对在安全生产和工伤预防上有贡献的单位和集体进行奖励。

2.加强工伤康复制度与机构的建设，解决工伤职工的再就业问题。在工伤多发地区建立工伤康复培训基地，进行试点研究。通过对典型案例的研究，来推广和实施适合全国的的工伤康复制度和机构。同时，加强伤残再就业的培训。工伤保险管理机构应当采用灵活多样的方式开展受伤职工的技能培训，一方而鼓励伤残职工通过康复培训来自谋职业，另一方而鼓励用人单位积极吸纳伤残人员并安排适合他们的工作。

（二）解决工伤认定及鉴定环节复杂，持续时间长等较为突出问题的思路

1.进一步完善“无过错责任”原则在工伤保险的运用，所谓“无过错责任”是指雇员在工作中受到伤害，无论雇主有没有过错，均对雇员所受伤害承担责任。在煤炭等行业中，雇主为了推脱责任，对于各类工伤事故编造各种事实和原因，减轻或者完全不承担责任。并且由于雇主和雇员在地位上的差异，因此赔偿难度非常大。只有进一步的完善“无过错责任”原则，加重企业的责任才能够减少企业员工受到工伤伤害时得不到合理待遇的困境。

第7篇

论文题目：交通事故责任强制保险的法律规制问题研究

一.文献综述

1、蔡印霞撰写的硕士论文《机动车第三者责任险法律问题研究》，对机动车第三者责任险的法律价值定位、功能、法律性质、存在的法律问题以及法律适用等问题进行了比较全面的研究，对本文结构的构建提供了参考依据。

2、于敏在《机动车损害赔偿责任保险的定位与实务探讨》中对机动车损害赔偿责任保险的定位以及实务中的若干问题进行了分析，对本文的写作有一定的参考作用。

3、于敏在《海峡两岸强制汽车责任保险法律制度比较研究》中阐述了机动车损害赔偿责任保险的法理，在考察机动车损害赔偿责任保险发展趋势的基础之上，对两岸机动车损害赔偿责任保险法律制度进行比较，分析了大陆机动车损害赔偿责任保险中的问题及其解决途径，对本文的写作有参考价值。

4、杨先旺在《修改《机动车交通事故责任强制保险条例》》中对《机动车交通事故责任强制保险条例》中存在弊端进行简要的分析，为本文的写作提供了参考依据。

5、徐明水在《汽车交通事故损害赔偿与强制汽车责任保险之交错》中对台湾地区现行汽车交通事故损害赔偿体系及采行强制汽车责任保险制度的立法论及实务运用论上所衍生问题进行了探讨，对本文的写作有较大的帮助。

二.选题背景及意义

随着交通事故的频繁发生，对于交通事故责任强制保险的呼声越来越强，但我国现行法律对交通事故责任强制保险的立法效力等级偏低，法律规定过于粗疏，许多具体制度缺乏可操作性，存在许多问题。如责任主体不明确、保险费率比较混乱、缺乏监督制度等等，这些问题的存在严重阻碍我国交通事故责任强制保险发展，有必要进行规制之。基于此，本文提出了本课题的研究。

意义在于：基于上述背景的考虑，研究交通事故责任强制保险的法律规制问题对于建立健全的交通事故责任强制保险制度具有重大的现实意义。首先，只有结合我国的具体实际来研究交通事故责任强制保险的法律规制体系，明确其存在的问题，在此基础上才能正确确定交通事故责任强制保险的法律性质，从而为我国交通事故责任强制保险的法律规制提供正确的方向。其次，只有全面考察我国交通事故责任强制保险的现状，发现其存在的主要问题，才能正确认识到规制我国交通事故责任强制保险的必要性和可行性，从而为我国交通事故责任强制保险的法律规定提供理论上和实践上的依据，对交通事故责任强制保险的立法有所裨益。

三.研究的主要内容

第一部分 相关理论分析

一、交通事故责任强制保险的法律概念分析

(一)交通事故的法律定义分析

(二)交通事故责任强制保险的法律性质分析

二、交通事故责任强制保险的法律特征分析

(一)基本法律特征

(二)与相关概念的区别

第二部分 我国交通事故责任强制保险法律规制的必要性和可行性分析

一、必要性

(一)通过考察现状，发现问题来分析必要性

(二)通过分析交通事故责任强制保险的法律价值来予以考察

二、可行性

第三部分 国外立法和借鉴

一、立法比较

二、借鉴经验

第四部分 规制我国交通事故责任强制保险的若干建议

一、提高立法位阶，建立专门的交通事故责任强制保险法律

二、完善现行的法律规定

三、协调好相关制度

四、完善相关的监管制度

四.工作的重点与难点，拟采取的解决方案

工作的重点与难点在于对我国交通事故责任强制保险法律规制的必要性和可行性的分析以及完善建议上，拟采取的解决方案有：(1)采用文献检索搜集的方法。检索、搜集与我国交通事故责任强制保险有关的法律问题、国内外相关著作、学术期刊和网络的学术论文，进行整理、筛选、归纳、分类，为本工作重点与难点的研究奠定基础。(2)调查研究。调查研究我国交通事故责任强制保险法律制度中运行中存在的法律问题，通过充实论文的应用价值来予以解决该难点。(3)比较借鉴。通过比较研究国内外的立法规定，借鉴国外成功的立法经验，立足于本国实践，提出构想。

五.论文工作量及进度

(1)查找、搜集有关文献资料，初步确定选题;(2)根据掌握的文献资料正式确定选题，撰写开题报告;(3)到相关机构调查研究，总结经验，发现问题;(4)撰写论文初稿，在导师指导下修改论文;(5)听取有关专家和专业人士意见，完善论文，最后定稿。

六.论文预期成果及创新点

本文以我国交通事故责任强制保险的法律规制为研究对象，采用对比分析、综合分析、案例分析等研究方法，对我国交通事故责任强制保险制度进行了深层次的剖析，并借鉴国外的成功经验，提出了完善的建议。本文的创新之处正在于此。考察法学界对我国交通事故责任强制保险的研究，大都集中在交通事故责任强制保险的立法缺陷等理论问题上，很少有学者从理论和实践两个方面对我国交通事故责任强制保险全面的研究。由于交通事故责任强制保险本身包含着众多内容，如果单一研究某一个内容或者其中几个内容，显然不能挖掘其问题的根源。因此，本文首先从理论上分析了交通事故责任强制保险的法律性质以及法律特征，以此为基础，对我国交通事故责任强制保险的现状进行了考察，目的在于全面发现我国交通事故责任强制保险运行中的主要问题，然后针对这些问题，借鉴国外的成功经验，试图寻找若干规制我国交通事故责任强制保险的对策，从而为完善我国交通事故责任强制保险的立法提供有力的理性支持。

七.完成论文拟阅读的文献

1、祝铭山.交通事故损害赔偿纠纷[m].北京：中国法制出版社，2003版.

2、马强.道路交通事故责任研究[j].法律适用.2003(1).

3、李薇.日本机动车故事损害赔偿法律制度研究[m].北京：法律出版社，1997年版.

4、蔡印霞.机动车第三者责任险法律问题研究[d].中国政法大学硕士论文.

5、高原.道路交通事故若干问题初探[j].畅行网.2010年1月1日访问.

6、铃木辰纪.保险论[m].成文堂，1992年版.

7、朱丽斯.东莞法院适用新交法判决保险公司直接向受害人支付保险金[j].人民法院报.2004年10月15日.

8、丁玉娟、张雅光.论机动车交通事故强制保险责任的法律适用[j].行政与法.2007(1).

9、刘晓红.机动车交通事故损害赔偿责任主体的认定[j].当代法学.2003(1).

10、郑济世着.强制汽车责任保险法之推动[j].保险信息.1997(139).

11、吕玉宝.机动车所有人在道路交通事故赔偿案件中的民事责任[j].2003(1-2).

12、王荣.质疑《机动车交通事故责任强制保险条例》[j].法易网.2010年1月1日访问.

13、张颖.论机动车交通事故强制保险之第三人请求权[j].南京财经大学学报.

第8篇

关键词：保险合同；解除权主体；被保险人；解除权制度

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章号：1008-4428（2017）01-106 -02

保险合同是投保人和保险人约定保险权利义务关系具有法律约束力的协议，而被保险人、受益人作为享有保险金请求权的一方，对保险合同解除均有重要影响和作用，是保险合同解除权制度需要平衡的利益诉求者。如何妥善处理保险合同解除中出现的问题和矛盾，也成为保险业不得不认真面对的问题之一。

一、我国保险合同解除权的主体和情形

我国《保险法》第15条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。”由此可见，我国保险法确立了“以投保人任意解除合同为一般，以不得解除保险合同为例外”的基本原则。以该原则为基础，我国保险法建立了保险合同解除的基本法律制度。我国保险合同法定的解除权主体为投保人和保险人，主要情形包括投保人解除保险合同的处理规则和保险人解除保险合同的法定情形。

其一，投保人解除保险合同的处理规则。我国保险法原则上对投保人享有任意的合同解除权，按人身保险合同和财产保险合同分别作了规定。对于人身保险合同，投保人解除合同的，保险人应当自收到解除合同通知之日起30日内，按照合同约定退还保险单的现金价值。对于财产保险合同，保险责任开始前，投保人要求解除合同的，应当按照合同约定向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。保险责任开始后，投保人要求解除合同的，保险人应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。我国保险法在赋予投保人解除保险合同自由的同时，在例外情况下，也对投保人解除合同的权利进行限制，如货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同。

其二，保险人解除保险合同的法定情形。我国保险法对保险人的解除权则有相关限制，规定了保险人解除保险合同的法定情形，即保险人在特殊情况下的法定解除权，主要包括以下情形：一是，订立合同时，投保人违反如实告知义务，但保险人明知且收取保费等情形除外；二是，投保人、被保险人或受益人的保险欺诈行为；三是，人身保险未按时缴纳保费，导致合同效力中止起满2年，双方未达成协议的；四是，财产保险合同保险标的转让导致危险程度显著增加；五是，财产保险合同投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽责任；六是，财产保险合同保险标的危险程度显著增加；七是，财产保险合同保险标的发生部分损失等。

二、被保险人及受益人在保险合同中的地位及利益分析

就被保险人和被保险人或受益人角度而言，保险合同订立初衷即是保护被保险人的利益，虽然被保险人不是保险合同当事人，但又区别于合同第三人，而是对保险合同产生重要影响的关系人。而我国保险法着重于保险合同当事人：即投保人和保险公司的权利义务；相对忽视保险合同关系人：即被保险人和受益人的利益关注甚少。

其一，被保险人的地位及利益分析。被保险人在保险合同中扮演重要角色，享有广泛权利与义务。保险合同解除对被保险人具有特殊意义，提高被保险人在投保方解除合同中的地位，加强被保险人权利保护已经达成共识。一方面，保险合同实质上是一种经济利益上的风险转移，将被保险人财产或人身上的经济利益风险转移给保险人，而整个保险过程中真正承担事实上风险的是被保险人。另一方面，保险合同订立过程中，要求人身保险的投保人对被保险人具有保险利益，保险事故发生时，财产保险的被保险人对保险标的具有保险利益；保险合同成立后，被保险人对保险标的注意义务直接影响到保险的危险程度和风险大小，进而影响整个保险合同的具体内容；保险事故发生时，保险人补偿被保险人受到的损失，保险合同利益最终归属于被保险人。

其二，受益人的地位和权利探讨。受益人是根据投保人或被保险人指定，在保险事故发生后，享有请求保险人给付保险金权利的人。受益人享有受益权。受益权的性质决定了受益人在保险合同中的地位。一方面，受益人非保险合同当事人，不承担交付保险费的义务，亦非被保险人一样成为保险合同的标的，承担身体或生命的危险。受益权不因保险合同中的法律关系变化而变化，不因保险合同具体内容变化而变化，受益人是纯受益的。另一方面，我国保险法规定，投保人或被保险人指定受益人，受益人的确定须由被保险人同意，即受益人的存在或变更都不是出于自身意愿，而由他人意志决定。受益人在保险合同关系中是没有实际影响的存在。受益权不同于被保险人的权利和地位，受益人是独特的、具有独立性质的权利。因此，受益权的独立属性决定了法律不应过多干涉受益人在保险合同关系中的“自由状态”。

三、保险合同解除权制度的国外借鉴

其一，德国保险合同解除权制度。关于保险合同解除权的规定，在德国主要分布于《德国民法典》和2008年修改后的《德国保险合同法》。德国关于保险合同解除权的限制主要有：一是，投保人只有在保险合同签订之日起 14 日可无理由地以书面形式解除；二是，详细规定了不得行使解除权的保险合同类型，主要为保险剩余期限不足1个月的合同、暂保合同、基于雇佣产生的养老金保险合同、大额风险合同以及已完全履行的保险合同。这些限制都在于平衡投保人、保险人、被保险人和受益人间的基于保险合同产生的权利义务关系。

其二，英国保险合同解除权制度。英国对于保险的法律规定多散落于各个保险判例中，成文的保险类法律为《1982年保险公司法》、《1774年人寿保险法》、《1906年海上保险法》和《1982年保险公司法》等。这些保险类法律均未对保险合同解除权作出明确规定，所以，对于保险合同的解除权可适用于其他相关合同法对合同当事人解除权的规定。英国相关法律法规对于保险合同中当事人在解除或变更合同使第三人应获得利益消灭的，只要第三人对此利益表示同意并加以信赖，则应当取得第三人同意，除非合同另行约定。

其三，日本保险合同解除权制度。在 2008 年之前，日本关于保险合同解除权的规定主要在日本《商法》中。但自2010年4月1日起，日本《保险法》实施后，“日本《商法》中有关保险法的规定，已经于新法实施时，从《商法》中删除”。日本保险法律法规赋予了投保人一般情形下的保U合同解除权，但是也规定被保险人在一定情形下有保险合同解除请求权以对抗投保人法定解除权的行使，从而保护被保险人的利益。

其四，韩国保险合同解除权制度。与我国有专门性的保险法不同，韩国没有专门的保险法，其关于保险的法律规范主要在1962年制定并颁布的《大韩民国商法》之保险篇中，经历了1991年修订，现今仍适用。韩国保险篇共分三章，分别是“通则、财产保险（包括通则、火灾保险、海上保险和机动车保险等）和人身保险（包括通则、生命保险和伤害保险）”。韩国保险合同解除权制度主要包括：一是，在保险事故发生前，投保人可任意解除全部或部分保险合同；二是，在投保人以外的第三人作为保险合同的被保险人或受益人的保险合同中，未经被保险人的同意，不得解除保险合同。

四、对完善我国保险合同解除权制度的建议

我国保险法以投保人和保险人为保险合同当事人建立的基本架构和相关法律制度，基本是合理的。但以投保人为核心所建立的保险合同解除权制度，还存在忽视被保险人利益的问题，仍需需要进一步完善。完善我国保险合同解除权制度，应在坚持投保人是保险合同的当事人这一前提下，完善相关法律制度，同时对投保人的保险合同解除权进行限制，兼顾被保险人利益的保护，达到投保人和被保险人利益的均衡。

其一，适时规定投保人的通知义务。我国保险法确立了投保人任意解除保险合同的法律制度，在任何情况下，除非法律另有规定或者保险合同另有约定，投保人合同解除权的行使不以被保险人同意为要件。该种制度设计在某种程度上忽视了被保险人的利益，甚至有可能对被保险人的利益造成损害。为此，建议我国保险法应规定保险合同解除前通知被保险人的义务。该义务产生的理论根据应为诚实信用原则所产生的信赖利益。从保险合同订立时投保人要对被保险人具有保险利益这个角度来说，保险合同解除前通知被保险人的义务人应为投保人，当然保险人也负有提示投保人应通知被保险人的义务。若投保人和保险人未履行相应的义务造成被保险人信赖利益的损失，被保险人有权要求赔偿损失。

其二，设立被保险人的异议权和参与权。我国保险法赋予的投保人保险合同的任意解除权，若不加以任何限制，在某些情况下，会对被保险人的利益造成损害。为此，建议我国保险解除权制度应设立被保险人的异议权和参与权。即在被保险人主张解约而投保人不同意解约的情况下，应参照国外保险立法的规定，创设被保险人的协议解除请求权。该协议解除请求权在性质上不同于解约权，不能直接导致保险合同终止，仅赋予被保险人请求投保人解除保险合同的权利。

可见，随着被保险人中心理论的成熟完善，被保险人的保护和救济将成为关注的热点，解除权制度对保险合同的当事人的影响起到了举足轻重的作用，也和被保险人、受益人切身利益密切相关。因此，建立有效、完善的保险合同解除权制度是解决我国目前保险合同解除中出现的问题和困扰的当务之急，也是对我国被保险人、受益人保护的一项重要举措。

参考文献：

[1]陈欣.保险法[M].北京：北京大学出版社，2006.

[2]刘宗荣.新保险法：保险契约法的理论与实务[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[3]谢宪.保险判例百选[M].北京：法律出版社，2012.

[4]李利，许崇苗.我国保险合同解除法律制度完善研究[J].保险研究，2012，（11）：111-112.

[5]徐瑞.投保方保险合同解除权研究[D].山东大学硕士学位论文，2015，3：12-18.

[6]林强.利他保险合同投保人法定解除权限制研究构[D].华东政法大学硕士学位论文，2015，4： 33-36.

第9篇

关键词：保赔保险保赔协会立法完善

一、我国保赔保险的立法现状及其存在问题

保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。

我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然中国船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《社会团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有农村保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。

由此可见，尽管在理论上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。

由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。

二、我国保赔保险法律制度的理论完善

对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的方法来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。

首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。

其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。

不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。

三、我国保赔保险法律制度的立法完善

通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。

从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，目前至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型经济团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]上述观点中，第一种和第四种方法在目前是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的企业法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的理论，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个法律制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。

相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：

1.保赔协会的立法完善

按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。

首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。

其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。

2.保赔保险合同的立法完善

通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范问题，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的内容。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常发展。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。

基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。

因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一科学合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。

参考文献

[1]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第269页。

[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度研究》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。

[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。

[4]［日］末永敏和著：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第7~8页。