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国民经济学发展硕士论文范文一：体育经济在国民经济发展中的地位
摘要：当前，我国已经成为了全球第二大经济国，有着较高的国际地位与影响力。在新的时期，要提高我国的经济发展水平，就需要紧紧抓住体育产业这一经济的重要增长点，通过政策，经济相关的扶持，发挥体育在就业、带动相关产业发展，提高整体经济发展水平的重要作用。体育经济不仅是国民经济的重要组成部分，更是国民经济发展的重要驱动力。
关键词：体育经济;国民经济发展
很长一段时间以来，体育本身所蕴含的巨大经济功能与价值都没有被人们所接受与认同。但是随着时代的变化发展，人们对体育的研究不断深入，体育对于经济发展的促进作用展现地更加鲜明。发展体育经济不仅能够增加就业，带动相关产业发展，甚至对于国民经济的结构调整都有十分重要的作用。特别是在改革开放后，大众体育与职业体育的兴起与发展，体育产业已经被誉为我国的朝阳产业。因此，体育经济作为国民经济中的重要构成部分，需要对其进行深入的分析与了解，只有这样，才能最大程度的发挥体育经济的效用，促进国家经济的发展。
一、体育经济在国民经济发展的表现形式
体育经济的表现形式一般被分为两种。第一，直接提供体育产品与服务带来的经济效益被称为有形形式。第二，通过体育锻炼使得国民的身体素质，国民生活质量提高被称为无形形式，这也是社会效益的表现形式。但是任何一种表现形式对于国家经济的发展、扩大市场、拉动体育经济或相关产业发展都有极为重要的作用与意义。就体育经济效益来说，它与体育在国民经济的表现形式极为类似，也被分为直接经济效益与间接经济效益两种。直接经济效益指的是通过举办奥运会，亚运会等体育赛事获得门票收入、体育纪念品收入以及其他体育用品收入等较为直接从体育本身中获得的经济收益。而间接的经济效益则指体育能促进不同国家间的不同文化交流，提高国家知名度与国家旅游酒店行业发展等一系列潜在的经济效益。
二、体育经济在国民经济中所占比重
很大程度上来说，体育经济与国民经济发展是相辅相成的。一方面，体育经济的发展离不开国民经济的发展与进步;另一方面，体育经济的发展也在一定程度上促进了国民经济的发展。就我国的经济发展看来，30多年的改革开放使我国的国民生产总值，社会经济水平都有了很大地提升，这成为了我国申办北京奥运的基础。而在成功举办奥运会后我国的知名度，经济发展水平等也获得了显著的提高。就我国目前的体育经济发展看来，我国体育产业创造的经济产值与一些发达国家还存在着较大的差距;就体育产业创造价值所占GDP来看，我国仅为0.6%，而美国却高达5%。而我国体育产业创造经济产值较低的原因需要从多个方面进行考察，首先，我国体育整体经济发展水平还较低下，这是因为我国的体育经济发展时间较短，还没有形成一个完整的体系。其次，体育资源的综合利用利用率较低，相关产业尚未有效配合，体育市场没有获得良好的发育。在新的时期，要使体育经济在国民经济中所占比重获得提升，发挥体育在促进社会经济发展，提高社会就业水平等方面的重要作用就需要从多个方面出发，如扩大政府部门在体育产业及其相关产业的投入，完善相关的政策法律法规，尽快建立形成一套较为完善的体育市场管理机制，使促使体育的资源利用效率达到最大化。
三、体育经济在我国国民经济中的地位与作用
很大程度上来说，体育经济的发展与我国国民经济的发展水平密切相关，30多年来的改革开放带来的不仅是国民生产总值的大幅提升，还未我国体育经济的发展奠定了良好的物质基础和市场条件，因此，体育经济在这一时期也取得了惊人的发展成就。体育经济与市场经济紧密结合不仅是体育经济的重要特点之一，更是体育经济的一种常态。在计划经济时期，体育的生存与发展往往取决于国家的统一部署安排，不管是从资金的来源和体育的总发展方向都由国家进行统一调控，体育经济高度集中，这时期的体育经济更多被认为是福利性事业。而改革开放后，我国实行社会主义市场经济，市场经济转变了传统体育产业的地位以及人们对体育的看法，体育不仅具有公益性同时也包含了一定的商业性。体育经济的发展在市场经济时期更加多元化，不仅能够产生一定的经济效益，还需要具备一定的社会效益。国家对体育在经济与政策方面给予的扶持，一定程度上也推动了体育经济的发展，如今，体育产业已经被认为是我国的朝阳产业。这是因为体育产业更具备持久发展的潜力，在经济较为低迷的时期，通过举办奥运会等体育赛事能够对国内的旅游业，酒店服务业，商业等多个相关产业起着良好的拉动作用，使得国家尽快的摆脱发展的颓势。而作为第三产业的重要组成部分，体育对于吸纳劳动力，提高全国就业水平也起着极为重要的作用。另一方面，体育业与很多其他产业联系较为紧密，对其他相关产业的促进作用十分明显。这些相关产业不仅包含了制造业、服装业、信息业、交通运输业，甚至包含了金融业、广告业等多方面的内容，带动这些产业的发展对于提高国家经济发展水平，提高国民生产总值都有着极为重要的促进作用。总的来看，体育已经成为了我国国民经济中的重要组成部分，随着时间的发展，它还将展现更大的发展潜力，作为新的重要经济增长点，我国应该提高对体育产业的关注与扶持。
四、发展体育经济是推动国民经济发展的重要动力之一
随着社会分工的细化，体育已经能够直接创造经济价值并能够有效地促进就业，扩大社会需求的同时，还能刺激消费，促进国民经济发展。在这样的大背景下，我国应该积极发展体育经济并使其成为我国国民经济发展的重要动力，推动我国经济发展到达一个新高度。通过奥运会的举办我国就可以从中获取一定的经验，在1988年的汉城奥运会举办前，韩国的国际形象十分微弱，战争产生的负面影响还没有完全消除，举办奥运会后，韩国的经济不断发展并被誉为亚洲四小龙之一。而2008年的北京奥运会对我国的经济发展同样影响深远，政府在申办前投入了大量的资金对北京的交通、能源基建、城市环境、体育馆优化等多个方面进行了改造，促进了我国就业率的提升，且在向全世界的人民展现了我国的经济发展与科技水平法同时，大量游客和参赛队伍的涌入也使得北京的国际知名度，旅游业，酒店业等获得了较大的发展与提升。通过这些案例可以看出，体育的发展壮大对于国民经济的发展十分重要，在我国社会主义市场经济的大背景下，要使我国体育经济的发展符合社会主义市场经济的潮流，就要调整利益关系，同时加强对公共体育事业的管理。
结束语:
当前，我国已经成为了全球第二大经济国，有着较高的国际地位与影响力。在新的时期，要提高我国的经济发展水平，就需要紧紧抓住体育产业这一经济的重要增长点，通过政策，经济相关的扶持，发挥体育在就业、带动相关产业发展，提高整体经济发展水平的重要作用。体育经济不仅是国民经济的重要组成部分，更是国民经济发展的重要驱动力。
参考文献
1、中国经济失衡根源在于国民经济初次分配制度的缺陷基于人的发展经济学视角巫文强;改革与战略2010-06-20
2、外资促进了国民收入增长吗?基于空间经济学的分析钱学锋;中南财经政法大学学报2007-11-15
国民经济学发展硕士论文范文二：体育产业与国民经济发展论文
摘要：体育产业是一种朝阳产业，在我国仍处于起步发展阶段，与欧美发达国家的体育产业发展相比，仍然存在着一些差距，在发展过程中也存在着一些问题亟待我们解决。
关键词：体育产业;国民经济发展
1我国体育产业发展现状分析
1.1还未形成一个多元化的发展战略
当前，我国的众多产业都在进行一个多元化的发展战略改革。这些产业实施多元化的发展战略，主要是为了帮助该产业的发展达到一个多元化的平衡状态，使其产业发展、使其盈利模式能够呈多元化趋势。但是，体育产业在我国还属于新兴产业的领域，虽然体育产业的外延很广泛，包括了体育本体产业、体育派生产业、体育相关产业等多个方面，但是我国的体育产业却仍未达到一个多元化的盈利模式。大部分体育产业能够得到较快较好的发展，但是仍有一部分体育产业发展较为缓慢，二者之间没能达到一个发展的平衡状态。假如从一个长远的角度综合分析，应该努力吸收社会各方面的投资力量，扩大体育经济投资规模，并且发展一个多元化的体育产业投资布局。多元化体育产业投资布局的形成，能够有效激发社会各层次不同人士的投资热情，从而增加投资力量。
1.2体育产业发展规模有待提高
由于我国体育产业发展的时间较短，当前其发展规模也较小，现如今还未能成为我国的一项支柱产业。但是欧美一些体育产业发展较早的国家，他们的体育产业在经过几十年的发展之后，现如今已然成为了支柱产业，给这些国家带来了极为可观的经济收入，对带动本国的经济发展具有重要作用。对我国体育产业发展规模较小这一现状产生的原因进行分析发现，主要是由于我国在针对体育产业方面的管理制度还不够完善，政府相关部门还没有做到针对体育产业来制定出长期的发展规模，制定出科学的管理制度。
1.3没有充分挖掘出体育产业潜能
当前，我国体育产业的发展，主要还是集中在体育本身，但是我国体育产业的潜能却没有得到充分的挖掘。通过分析发现，体育产业的附加值所创造的资产是十分可观的，其价值还极有可能会超过体育本身。例如，在各类体育赛事举办的时候，其中各种各样的辅助标识类、冠名权等所创造的价值便是附加价值，这些附加价值所创造出来的利润甚至能够超过体育本身。因此，在我国体育产业的发展中，应该充分挖掘体育产业的附加价值，使体育产业的价值能够更好地实现。
1.4国家没有制定出完善的政策
来支持体育产业的发展我国体育产业发展时间较短、起步较晚，当前，国家还没有制定出完善的政策来支持体育产业的快速较好发展。在我国体育产业的发展过程当中，政府部门还没有充分发挥出其应有的作用。除此之外，部分体育相关部门也未能将其工作的核心放在体育产业上。现如今，我国体育产业的发展主要依靠的还是社会力量，还未能够形成一套完善的体育产业运行机制。许多体育职能部门仍然是将竞技体育视为工作的重点，对社会体育的重视程度不够，我国许多知名的生产体育产品的企业在世界上的知名度及竞争力也都较弱。从体育产业的经营与管理方面来看，我国的体育产业也缺乏一个长远的发展战略目标，从而使得在企业的规划以及建设过程中存在着许多设置上不合理的现象。例如，许多体育相关企业，会因为缺乏科学的指导，盲目改变发展方向而出现投资偏差的现象。
2体育产业在我国国民经济中的地位与作用分析
2.1体育产业较快较好地发展能够更好地吸引企业投资
2.1.1直接投资所谓直接投资主要指的是企业以直接获利为目的，将资金投入到体育产业当中去的一种投资方式。直接投资也是当前我国企业对体育产业最为主要的投资方式，其投资进程及投资规律的发展都较快。体育健身健美俱乐部就属于一种体育产业的直接投资方式。尽管我国体育产业的直接投资发展较快，但是由于管理体制还不够完善，只有少部分企业能够有效运用现代化的管理方式来进行科学管理。
2.1.2间接投资对体育产业进行间接投资，主要指的是不直接将资金投入到体育产业当中，而是通过另一种间接的方式从体育产业当中获取利润。例如，企业能够针对某一体育赛事进行投资赞助，进而获得该场比赛的冠名权，以一种广告效应来扩大自身知名度以抢占更多的市场份额，最终获得更大利润。间接投资的投资方式，尽管不是直接地从体育产业当中获取利润，但是这种投资方式所获得的利润却是难以估量的。体育产业，它通过多种多样的形式来引导企业的投资，也能够有效提高我国体育产业的国民生产问题，从而也能够拉动我国国民经济的发展。
2.2体育产业能够起到扩大内需，刺激国民经济增长的作用
随着社会、经济、科学的不断发展，人们可支配收入的增多，生活水平也得到了提高。当人们物质消费水平得到了满足之后，就必然会追求一些精神文化方面的消费。并且随着人们生活水平的提高，人们也开始追求一种健康的生活方式，开始进行体育健身锻炼，以获得较好的身体素质以更好地享受生活。我国居民关于体育相关产业以及体育相关活动的消费比例也呈现出逐年增长的趋势，体育消费水平的提升也必然会进一步刺激体育产业的发展，这也就加速了体育产业的模式化发展水平。与此同时，我国体育产业的发展，也能够刺激我国国民经济的增长，从而能够提升我国居民的体育相关消费水平。
2.3体育产业能够促进就业
体育产业，它属于第三产业的范畴，它是一种劳动密集型的服务产业。劳动密集型产业必然需要较多的劳动力，它能够为人们提供大量的就业岗位。通过调查发现，在一些欧美体育产业发展较好的国家当中，其体育产业在其国家就业岗位当中占有较大比例，如在奥地利，其国家1/10的就业岗位就是体育产业所提供的。因此，针对我国人口众多，劳动力过剩这一特点，就应该大力发展体育产业，为人们提供更多的就业岗位，缓解我国就业岗位供不应求的问题。
2.4体育产业能够有效促进我国国民经济的增长
早在21世纪初期，我国国家体育总局就已经明确指出，要努力将体育产业的发展来促进我国国民经济的增长，使其能够成为我国国民经济的新增长点。我国体育事业刚开始发展的时候，大部分都是公益性的，是非盈利性的，大部分都没有包括经济行为。有相关统计资料显示，在美国，早在20世纪90年代，体育产业就能够为美国带来3000亿美元的经济效益。而在我国，2010年体育产业总产值仅为300亿人民币，而到2014年却达到了3500亿元人民币，在短短4年时间里，增长超过10倍，可见我国的体育产业经济发展仍具有极大的发展空间有待进一步挖掘。
3结语
体育产业是一种朝阳产业，在我国仍处于起步发展阶段，与欧美发达国家的体育产业发展相比，仍然存在着一些差距，在发展过程中也存在着一些问题亟待我们解决。但是首先必须明确认识到体育产业在国民经济中的地位与作用，从而进一步推动体育产业的发展。
参考文献
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关键词: 股东除名 有限责任公司 价值判断标准 法定除名事由 除名决议
前 言
股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。
有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。
反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。
迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。[1]以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。
有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。
第1章 有限责任公司股东除名制度的基本概念
1.1 有限责任公司股东除名制度的内涵
学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”[2]；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”[3]；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”[4]；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”[5]
本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。[6]这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。
其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。
有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。
1.1.1 有限责任公司股东除名制度运行的基本框架
如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。
本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。
1.1.2 有限责任公司股东除名制度的主体
有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。
必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系” [7]。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股东间的愉快合作。而是一方面，法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而（对有限责任公司）做了某些特殊制度安排，如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等，”[8]另一方面，有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的，股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司，有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多，自然也需要更严格和全面的规范机制。
进一步，在充分承认有限责任公司人合性特点基础上，不能忘记其本质仍是由有限责任决定的资合性企业。公司本身是由股东投资建立起的具有独立人格的法人，法律在公司正常运营的情况下，除及时足额缴纳出资外并未要求股东承担其它特殊义务，尤其是不存在与其它股东“精诚合作”或“相互信任”的义务。[9]因此一方面，有限责任公司不同于没有法人地位的合伙企业，其对外以自身资产承担无限责任，对内以独立人格与股东建立法律关系，具有除名股东的权利能力和行为能力。另一方面，每个股东都以其出资对公司承担有限责任，形成对内仅存在于公司和股东之间的投资法律关系。新股东进入公司虽然要经过其它股东同意，但其是签署公司章程，承诺向公司投资，而与其它股东没有建立实质的契约关系。因此，股东间可以是陌路人，而除名股东的决定需要由公司，而非哪怕是其它股东全体做出。
当然，实际操作上公司意志应由股东会形成，但不同主体对应不同法律关系。例如在被除名股东对除名决定提出异议之诉时，被告就应是公司而非其它股东或其整体。另外主体的确定也影响除名事由正当性的判定，因为只有股东侵害公司利益的行为，才能被认为是正当的除名事由。而仅仅是股东间的矛盾，即使非常尖锐，如一名股东因私人恩怨杀害另一名股东，也很难成为正当的除名事由。此外有国家规定除名须经法院裁决。[10]但这里的强调的是权利行使须经司法程序，也就是所谓的形成诉权，提起除名之诉的主体仍应是公司。
1.1.3 股东除名的法律后果
股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。
值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。
除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。
最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。
综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。
1.2 有限责任公司股东除名权
1.2.1 除名股东是法律赋予公司的一项权利
有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。
1.1.2 股东除名权主要是形成权
进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。
当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。
值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。
除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。
注释:
[1] 以上论文皆可通过“中国知网”（cnki.net）中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。
[2] 杨君仁 著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。
[3] 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。
[4] 成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报 人文社科版》，2005年第9期，102页。
[5] （韩）李哲松 著，吴日焕 译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。
[6] 参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。
[7] （德）卡尔 拉伦茨 著，王晓晔 邵建东 程建英 徐国建 谢怀栻 译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。
[8] 叶林 段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。
[9] 有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。
[10] 如葡萄牙商法典，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。
[11] 杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。
[12] 叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。
[13] 参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，428页。
[14] 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。
[15] 王利明 主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。
[16] 同上引，131页。
[17] 同上引，131页。
[18] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。
[19] 虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力
[20] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，154页。
刑事责任的地位，指刑事责任在刑法中的地位和在刑法理论中的地位。下面分别加以考察：
1.刑事责任在刑法中的地位
我国刑法总则分为五章，依次为刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、其他规定，明显表现出是按照刑法-犯罪-刑罚的结构加以规定的。刑事责任只是作为第二章犯罪的第一节与犯罪并列作为节的标题，总则中虽有12个条文20处提到刑事责任，并且根据刑法第5条的规定， 似乎将刑事责任与犯罪和刑罚相提并论，但由于对刑事责任缺乏专门规定，因而并未形成犯罪-刑事责任-刑罚的刑法总论体系，更谈不上形成犯罪-刑事责任的刑法总则体系了。这种情况与刑事责任在刑法中的重要地位很不相称，因而有的学者提出完善刑事责任立法的建议，以解决刑事责任与其在刑法中的地位不相称的问题（注：张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第257—261页。）；但建议还没有成为现实的立法。所以我们只能说按照现行刑法，刑事责任是与犯罪和刑罚同样重要的范畴，但它在刑法中的地位在刑法总则的结构上并未得到应有的反映。
2.刑事责任在刑法理论中的地位
刑事责任在我国80年代编写的刑法教材中，或者很少提到，或者着墨不多，可以说在刑法理论中没有什么地位。80年代中期，部分学者开始对刑事责任进行研究并发表研究成果，一些硕士研究生也以刑事责任为论题撰写硕士学位论文，刑事责任问题逐渐引起重视。进入90年代后，随着研究的深入，相继出版了多种研究刑事责任的专著，一些教材也大多增加了论述刑事责任的章节，刑事责任在刑法理论中逐步占有一定的地位。由于认识的不同，学者之间对刑事责任在刑法理论中应占的地位，看法还不一致。概括起来，主要有三种不同观点：
（1）基础理论说， 认为刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它所揭示的是刑法的基本原理，其具体内容应当有犯罪论、刑罚论和罪刑各论。因此在体系上不能把刑事责任论放在犯罪论和刑罚论之间，而应作为刑法学的基本理论置于犯罪论之前，并作为刑法的基本原理来把握（注：张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第15页。）。个别教材即将“刑事责任”作为一节置于“刑法的性质和任务”一章之中，先于犯罪论予以论述，可以说是上述理论在刑法学体系上的表现。
（2）罪、责平行说， 认为刑事责任是与犯罪相对应并发生直接联系的概念。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚虽然是实现刑事责任的基本方式，但不是惟一的实现方式，非刑罚处理方法也是实现刑事责任的方式之一。所以刑罚与非刑罚处理方法，同是刑事责任的下位概念。因而犯罪论-刑罚论的体系，应改变为犯罪论-刑事责任论的体系，这样才能摆正犯罪与刑事责任的关系（注：张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第152—153页。）。个别教材以刑事责任论取代传统的刑罚论，就是这一理论的体现。
（3）罪、责、刑平行说，认为犯罪、刑事责任、 刑罚是各自独立又互相联系的三个范畴，刑事责任则是介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系（注：中国法学会刑法学研究会编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第20页。）。一些教材都将刑事责任作为一章置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前，均系以上述观点为理论根据。
我们认为，基础理论说，将刑事责任看作凌驾于犯罪和刑罚的最上位概念，它的内容包括犯罪论、刑罚论和罪刑各论，这无异将刑事责任等同于刑法，这样扩大刑事责任的内容，既不符合我国刑法关于刑事责任的规定，在理论上也难于在刑法学体系上给刑事责任以应有的地位。因而这一观点为我们所不取。罪责平行说，认为刑罚与非刑罚处理方法都是刑事责任的下位概念，主张以刑事责任论代替刑罚论，在逻辑上是正确的，因而得到一些学者的赞同。但我们感到这种体系还值得研究，从刑法立法来看，这种体系明显与刑法体系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罚的结构规定的，此其一。其二，在刑法理论中刑罚理论内容丰富，占有很大篇幅，非刑罚处理方法内容单薄，所占篇幅很小，使两者处于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的学者关于完善刑事责任立法所设想的那样修改，在刑法教材中自应采用这种体系；但在刑法未作修改之时，这种体系还不宜在教材中采用。罪、责、刑平行说，认为刑事责任是连结犯罪与刑罚的纽带，三者各自独立又互相联系，主张建立犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系，基本上符合现行刑法的规定，刑法总则第二章第一节的标题是“犯罪与刑事责任”，即将犯罪与刑事责任并列，第三章、第四章均为对刑罚的规定。设置刑罚论，正是这些规定的反映。从理论上看，刑事责任确实是联结犯罪与刑罚的纽带，这可以从刑事责任与两者的关系上得到说明：
（1）刑事责任与犯罪的关系。 犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，没有犯罪就不可能有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就不能不产生刑事责任。这体现了犯罪与刑事责任的质的一致性。同时由于各种犯罪的社会危害程序不同，犯罪人承担的刑事责任程度也不相同。一般说来，犯的罪重，刑事责任就重；犯的罪轻，刑事责任就轻。这体现了犯罪与刑事责任的量的一致性。二者的密切关系，于此可以窥见。
（2）刑事责任与刑罚的关系。 刑事责任与刑罚是两个不同的概念。二者的主要区别在于：第一，刑事责任是一种法律责任，刑罚则是一种强制方法。第二，刑事责任是以犯罪人承受刑法规定的惩罚或单纯的否定性法律评价为内容，刑罚则是以剥夺犯罪人一定的法益为内容。第三，刑事责任随实施犯罪而产生，刑罚则随法院的有罪判决生效而出现。但二者具有密切的关系，它表现在：第一，刑事责任的存在是适用刑罚的前提。没有刑事责任，决不可能适用刑罚；只有存在刑事责任，才有刑罚的适用。第二，刑事责任的大小决定刑罚的轻重。刑事责任大的，刑罚就重；刑事责任小的，刑罚就轻，刑罚轻重根据刑事责任的大小来确定。第三，刑事责任主要通过刑罚而实现。非刑罚处理方法等虽然也是刑事责任的实现形式，但那是次要的，在司法实践中也是为数很少的，而刑罚则是实现刑事责任的主要形式，并且在司法实践中是大量的；同时在刑法立法中，仅用两个条文规定非刑罚处理方法，而用两章十六节五十六个条文规定刑罚，可见二者在刑法立法中地位多么悬殊。因而非刑罚处理方法与刑罚不宜处于并列的地位。据此，笔者认为宜将刑事责任设为一章，置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前，采取犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系。
二、刑事责任的发展阶段
刑事责任从产生到实现，如何划分阶段，意见不一，笔者认为，可以分为如下三个阶段：
1.刑事责任的产生阶段
刑事责任的产生是否刑事责任的开始？刑事责任从何时开始？我国刑法学界主要有两种不同观点：（1 ）刑事责任始于犯罪行为实施之时。理由是刑事责任伴随犯罪而产生，无犯罪则无刑事责任，有犯罪必有刑事责任。犯罪行为实施之后，不论是否发现这种犯罪，行为人的刑事责任即同时产生，并客观地存在着。司法机关追究刑事责任，只是使这种客观存在的刑事责任现实化的过程，并不是刑事责任产生的过程。（2）刑事责任始于法院作出有罪判决之时。 理由是刑事责任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人来承担。而在人民法院依法作出有罪判决之前，很难说行为人就是犯罪人，也就不能要求其承担刑事责任。刑事责任的开始必须同时具备如下条件：一是被告人被查获，证据确凿，犯罪事实昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判决，犯罪最终被证实（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585页。）。我们认为，第一种意见是正确的，第二种意见是不恰当的。因为：刑事责任是犯罪的法律后果，只能随着犯罪而产生，所以只要行为人实施了犯罪行为，客观上同时自然产生刑事责任，此其一。其二，行为人犯罪后，司法机关对行为人追究刑事责任，就是因为刑事责任客观上的已经存在；如果根本不存在刑事责任，司法机关怎么可能无中生有地进行追究呢？其三，从刑法的规定看，刑事责任的开始总是同实施犯罪联系在一起的。例如刑法第17条第1款规定： “已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”应当负刑事责任，以存在刑事责任为前提，表明实施了犯罪，客观上即产生了刑事责任。此外第17条第2 款、第18条第2—4款的规定，都表明了同样的思想。其四，从刑法规定追诉时效制度来看，也应当认为刑事责任开始于实施犯罪之时。追诉时效，指对犯罪人追究刑事责任的有限期间。刑法规定，犯罪经过一定的期限不再追诉。所谓不再追诉，即不再追究刑事责任，说明实施犯罪后刑事责任即产生了，否则，就不发生不再追诉的问题。第二种观点之所以错误，在于它把刑事责任产生的时间与人民法院使行为人负刑事责任的时间混为一谈。实际上这是两个不同的问题，或者说是刑事责任的不同阶段。并且人民法院追究行为人的刑事责任，以行为人已产生刑事责任为前提，离开了这个前提，人民法院根据什么追究行为人的刑事责任呢？所以刑事责任产生的时间，就是刑事责任开始的时间。
刑事责任的产生阶段，从行为人实施犯罪时起，到司法机关（或公安机关）立案时止。所谓实施犯罪时起，不同的犯罪形态，起始的情况也有所不同：对于故意犯罪来说，实施犯罪预备时，刑事责任即行产生；如果犯罪预备不受处罚，着手实行犯罪时，刑事责任便产生；对于过失犯罪来说，犯罪结果发生时，刑事责任才产生。在这一阶段，行为人的刑事责任虽然已经客观地存在着，但司法机关还没有进行追究刑事责任的活动。这可能是因为犯罪没有被发现；或者告诉才处理的犯罪，被害人没有告诉。如果在法定的追诉期限内没有追诉，刑事责任就可能消灭，从而就不存在刑事责任的下一阶段。在司法机关（或公安机关）立案之前，行为人可能出现自首或立功等情况，会影响刑事责任的程度，这仍然属于刑事责任的产生阶段。
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2.刑事责任的确认阶段
这一阶段从司法机关（或公安机关）立案时起，到人民法院作出有罪判决生效时止。在这一阶段，要确认行为人是否实施了犯罪行为，应否负刑事责任，应负怎样的刑事责任以及如何实现刑事责任。因此这一阶段，无论对国家或对犯罪人来说，都很重要。为了保证这一阶段的工作有条不紊地进行，国家立法机关在刑事诉讼法中规定了必要的程序，公安、司法机关必须严格依法办理，正确确认行为人的刑事责任。所谓从司法机关（或公安机关）立案时起，指由公安机关管辖范围的案件，从公安机关立案侦查时起，由检察机关管辖范围的案件，从检察机关立案侦查时起，人民法院依法直接受理的案件，从人民法院受理时起。公安、检察机关进行侦查时，必须客观、公正、实事求是，严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据。收集证据必须全面，犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料都应收集、调取。在侦查过程中，讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查等活动，都必须符合法律的规定，以保证有效地开展侦查工作。
对侦查终结的案件，需要提起公诉的，一律由检察机关审查决定。刑事诉讼法第137条规定：“人民检察院审查案件的时候， 必须查明：（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；（三）是否属于不应当追究刑事责任的；（四）有无附带民事诉讼；（五）侦查活动是否合法。”经过审查，如果认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，需要追究刑事责任的，检察机关应当作出提起公诉的决定；如果认为不构成犯罪或者有其他法定不起诉情形的，检察机关应当或者可以作出不起诉的决定。
审判机关对提起公诉的案件进行审查后，符合开庭审判条件的，应当决定开庭审判。在审判中主要解决如下问题（1 ）行为人的行为是否构成犯罪？应否负刑事责任？（2）如果应负刑事责任， 还应综合考虑各种有关情节，确定应负何种程度的刑事责任？（3 ）如何实现刑事责任？即主要应判何种刑罚？这些问题的解决，都要以事实为根据，以刑法的规定为准绳。
上述侦查、起诉、审判三个刑事诉讼阶段，就大多数犯罪来说，是刑事责任的确认阶段不可缺少的组成部分。只有经过这三个刑事诉讼阶段，刑事责任才可能得到确认和实现。
3.刑事责任的实现阶段
这一阶段从人民法院作出有罪判决生效时起，到所决定的刑事制裁措施执行完毕或赦免时止。刑事责任的实现是刑事责任的最后阶段，也是刑事责任阶段的核心。刑法规定刑事责任，依法追究刑事责任，最终都是为了实现刑事责任。所以这一阶段具有特别重要的意义。刑事责任的实现，基本方式是执行刑罚。执行刑罚，主要由司法行政机关完成，持续时间的长短，则因刑种的不同和判决刑期长短的不同而不同。至于因犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件，法院仅宣告有罪而免予刑罚处罚。这种免予刑罚处罚的判决，只要一经发生法律效力，刑事责任即行实现，不存在时间上的持续过程。
在刑事责任的实现阶段，可能出现刑事责任变更的情况。这主要是：（1）死刑缓期执行二年期满的减刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的减刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难时罚金的减免。如何看待假释，意见不一：有的同志认为假释也是刑事责任的变更，有的同志认为假释宜视为刑事责任实现方法的变更。我们赞同后一种观点，因为在假释时，所确定的刑罚并没有变更，只是将犯罪分子附条件提前释放，被假释者违反法定的条件，假释即被撤销，而且在假释考验期限内，被假释者还要由公安机关予以监督。可见，刑事责任本身并未因假释而变更。
与刑事责任的实现密切相关的，是刑事责任的终结。如何理解刑事责任的终结？理论上主要存在着两种不同观点的争论。一种观点认为，刑事责任的终结包括两种情况：一是因刑事责任的实现而终结，终结时间由于刑事责任实现的方式不同而不同：以刑罚为实现方式的，终结时间是刑罚执行完毕或赦免之时；以非刑罚处理方法为实现方式的，终结时间为非刑罚处理方法执行完毕之时；以免予刑罚处罚为实现方式的，终结时间为法院有罪判决发生法律效力之时。二是因刑事责任的消灭而终结。刑事责任的消灭有犯罪人死亡、犯罪已过追诉时效、告诉才处理的犯罪、没有告诉或撤回告诉。终结时间就是上述情况出现之时。另一种观点认为，刑事责任的终结是指刑事责任的实现，而刑事责任的消灭是没有追究其刑事责任，二者的性质和效果完全不同，所以认为刑事责任的消灭也是刑事责任的终结，这就将两种不同性质、不同效果的情况混为一谈（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587页。）。我们认为第一种观点是正确的。因为刑事责任可以因其实现而终结，也可以因其消灭而终结。例如犯罪在未过追诉时效期限时，犯罪人的刑事责任时刻都处于可以追究之中；如果已过追诉时效期限，刑事责任即归于消灭，不能再予以追究，这在事实上也就是犯罪人的刑事责任已经终结。与刑事责任的实现不再追究行为人的刑事责任，在这一根本点上并无差别。
三、刑事责任的实现方式
刑事责任究竟有哪些实现方式，见解较多，但由于刑法的修订，原来的一些单行刑法已经失效，有些见解现在已失去法律依据，所以我们认为，关于刑事责任的实现方式的不同见解主要是：
1.认为刑事责任的实现方式，指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，计有以下三种：（1）基本方式， 即通过给予刑罚处罚的方法来实现。（2）辅助方式，即通过非刑罚处理方法来实现。（3）特殊方式，即通过宣布行为是犯罪、行为人是犯罪人的方法来实现。
2.认为实现刑事责任是指为了使犯罪行为人承担其刑事责任而采取的具体行动，实现的方法包括：（1）刑事强制措施，主要指刑罚， 此外还包括免予刑事处分、予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等强制措施。（2）刑事诉讼强制措施，指拘传、取保候审、 监视居住、逮捕和拘留。不过只有在行为人的行为经法院作出有罪判决并发生法律效力时，此前所采取的刑事诉讼强制措施，才成为实现刑事责任的方法。（3）其他强制措施， 指被剥夺政治权利的人不得被选举或任命担任某些职务。通过外交途径解决享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题。
3.认为刑事责任的实现方法只有刑罚一种。除此之外，不存在或者说法律并未规定其他实现刑事责任的方法。
4.认为刑事责任的实现方法，是国家强制犯罪人实际承担的法律处分措施，主要包括两大类：（1）刑罚， 这是实现刑事责任的基本方法。（2）非刑罚处理方法， 指司法机关对犯罪分子直接适用或者由主管部门适用的刑罚以外的各种法律措施，主要包括现行刑法第36、37条规定的训诫、具结悔过等处分、第17条规定的收容教养、第64条规定的责令退赔、追缴违法所得、没收违禁品和犯罪工具。这是实现刑事责任的辅的、次要的方法（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第589—593页。）。
英、美等国判例中，分专门职业人员之服务性的医疗行为责任和商业上的交易性医疗行为责任，在这两种医疗行为中又分单
纯的医疗行为责任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度。对医师的责任应以过错责任为原则。对混合医疗中．因药品或
医疗器械的原因造成的损害，医师应承担替代责任。对医师无过失患者造成的损害，可借鉴相关国家的制度，建立无过失补
偿制度
【关键词】医疗侵权；严格责任；过失责任；无过失补偿
【中图分类号】d913
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)02—0103—06
discussion of imputation principle oh medical tort．li do_ping．guangdong medical col~ge
，guangdong dongguan 523808
【abstract】in foreig[文秘站:]n countries．the principle of no fault compensation is rarely applied to service industry involving medical
service except for highly dangerous job such as aerial working．in the usa and uk，medical behavior liability can be divided into
two，one is for professional s service，the other is for commercial transaction，both of which are furtherly divided into pure medical
behavior liability and mixed liab ility． doctor s liab ility should follow fault liability principle
，
however， for damages due to
medicine or medical materials in mixed medical behavior， doctor should take vicarious liability
． a no fauit compensation svstem
should be set up to deal with the damages to patient when doctor has no fault according to other countries experience
．
【key words】medical tort，strict liability，fault liability．no fault compensation
近年来，医疗技术得到了长足的发展．特别是医
学物理学、医学生物工程的发展，使临床医师能够涉
足于更广泛的人体生命领域。以前的许多不治之症．
现在都找到了有效的治疗手段。然而，医疗行为是一
种多风险的复杂技术行为，本身蕴涵着对人体结构和
机能的致害因素，新技术本身就具有高度危险性．加
上人类对疾病认识的局限性，医疗伤害仍然是一个突
出的问题。医患关系日趋紧张，并直接导致防卫性医
疗现象的出现。原有的医疗侵权法体系不能有效保护
患者权利，一些国家开始采用无过失责任。据此有人
【作者简介]李大平(1970-)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师；现任职于广东医学院东莞校区；主要研究医事法学
。
tel：+86—769—83760068；e-mail：lidaping1@163．com
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主张我国也应采取无过失责任原则，对此问题本文将
主要运用比较法的方法及判例实证分析的方法进行
探讨。
一
、国外关于医疗等服务业责任的规定
就国外有关医疗等服务业的立法，除对高度危险
作业如航空业采用无过失原则外，对其他服务业也很
少有采用。
欧盟理事会在1998年通过关于产品瑕疵责任指
令，但该指令明白指明只限于商品责任。欧共体1987
年颁布的有关保护消费者安全和健康的指令，亦将其
责任范围限于产品，并不包括服务。
欧盟执委会于1990年12月通过《瑕疵服务责任
指令草案》，在前言中表示，该指令草案欲就瑕疵服务
所造成的损害，与欧共体产品责任指令作相同规范，
亦采取无过失责任制度。但是考虑大多会员国中，除
某些特殊行业之外．仍然以提供服务的经营者有过失
为前提，若骤然采用无过失原则，必然会造成极大的
反弹，而后放弃无过失责任计划，而采用举证责任倒
置。在其第一条原则中规定：提供服务之人因故意或
过失于提供服务时．对于他人的健康以及身体的完整
性．或对于包含服务对象的动产或不动产的完全性所
加的损害．负赔偿责任。证明故意或过失不存在的责
任．由提供服务的人负担。对故意或过失的判断，应以
提供服务的人的行为在通常而且可预见条件下．是否
确保正当可期待的安全性来考虑。
即便是在美国这样对于消费者保护高度重视的
国家，也只就少数与安全、卫生有关的服务业如租赁、
餐饮业等混合消费适用瑕疵担保责任。
对服务业一律科以无过失责任的国外立法仅有
巴西和我国台湾。在巴西《消费者保护法》第17条规
定，服务的提供人，不论是否具有过失，就其提供服务
的缺陷，导致消费者的损害，负赔偿责任。由于巴西立
法技术较不发达，无太大的借鉴意义。最值得讨论的
是我国台湾的《消费者保护法》关于服务业的规范．依
台湾《消费者保护法》第7条规定：从事设计生产制造
商品或提供服务之企业经营者应确保其提供之商品
或服务无安全或卫生上的危险。企业经营违反前二项
规定，致生损害于消费者或第三人时．应负连带赔偿
责任，但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻
其赔偿责任。该两条立法将所有服务业一并纳人无过
错责任体系并科以严格责任，在台湾引起很大的争
议，并且随着台湾肩难产案的判决，争论更为激烈。
法律与医学杂志20__年第13卷(第2期)
由上比较分析可见，世界各国先进立法科以全部
服务业无过失责任只是极少数，且这少数立法在实施
过程中招致极大的非议，对这种立法的妥当性表示怀
疑。
二、相关国家关于医疗损害赔偿判例中采用的归
责原则
在英、美等国判例中，并不像我国将所有医疗服
务业一并用同一归责原则处理，而是分专门职业人员
之服务性的医疗行为责任和商业上的交易性医疗行
为责任，在这两种医疗行为中又分单纯的医疗行为责
任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度。
(一)商业上交易性医疗行为的责任
1．商业上交易性医疗行为之单纯性医疗行为的责
任
在美国clark v．gibbons案，① 由于医师的判断错
误，使得脊髓麻醉的效力在手术完成前即消失，导致
患者因无麻醉而受到重大伤害．患者因此控告整形医
师和麻醉医师。加州法院的法官tobfiner主张适用无
过失责任．他认为：一个公开科以责任而不必任何过
失借口的制度，才能避免不必要的过失推定制度，亦
方可容许社会合理发展必要的原理原则。也惟有在此
种制度下．才能保证不可预料的意外事件不会由无助
者负担。而可由最能分散此等危险的人士，也就是实
际发生过失的医疗人员负责。而无过失责任，不但可
以鼓励医病和解．亦可防止因发现医师有过失．而导
致该医师名誉声望受损的不利影响。因此，他认为在
医疗纠纷中只需认定医疗行为与医疗损害之间的因
果关系．法院不应该继续就谁有过失的问题进行并无
意义的认定。但大多数法官持反对观点．后以过失责
任而判决。
2．商业上交易性医疗行为之混合性医疗行为的
责任
所谓混合性的医疗行为是指在医疗行为中因使
用药物和器械本身的原因造成患者伤害的责任。商业
上的交易性混合性的医疗行为者的责任最著名案例
是美国newarkl v．gimble s inc案。② 本案被告为美
容院，原告因被告之受雇人使用的永久定型液过敏．
导致头发脱落，原告因而主张被告违反担保责任。陪
审团认为本案当事人间之交易系属服务的提供．而非
商品买卖，因而被告只就过失行为负责。
该案上诉法院反对陪审团的见解．认为本案被告
美容院使用发型定型液之来源为被告知悉．亦仅被告
① 426 p．2d 525，58ca1．rptr．125(1967)。转引于：冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》【jj，《中原财经法学》，20__(4)
② 102 n．j．super．279，246a．2d．11，afd54n．j．585，258a．2d 697(1969)
法律与医学杂志20__年第l3卷(第2期)
知悉该产品的使用说明。被告经营商业有利润，亦可
对商品施加压力，以促进商品安全，故而使用该发型
定型液的危险应由被告承担。新泽西最高法院维持上
诉法院的判决，认为本案美容院的责任同医师的责任
不大相同．医疗费用单纯．系为支付医师的服务，医师
使用仪器、药物或提供药品供病人使用，并不能使医
师的服务成为商业上之交易。反之，美容院乃从事商
业活动．对大众提供的服务非属必需，而仅是一种奢
侈品．并非属专门职业之服务。其使用的商品，亦为费
用支付的对象，此与医师的服务来自于病人的需要并
不相同。
(二)医师专业职业服务行为的责任
1．医师专业职业服务行为中的单纯性的医疗行
为
在英国医师因无法担保医疗行为的结果，因而不
负担无过失责任。英国法院认为医疗服务仅负担保护
消费者在服务时防止损害发生的注意义务，医师仅因
其违反注意义务而负责。是否尽注意义务，应依据行
使该特殊技术的一般技术人员的标准来衡量。
在英国1986年thake v．maurice之案中．① 原告
为铁路工人．并有5个子女，被告外科医师为其进行
输精管结扎手术，结果手术失败。法院认为在医学领
域所有事物均不确定．医师并没担保其进行的输精管
结扎手术必定使病人无生育能力．其仅保证以合理的
注意义务与技术进行手术，从而判决该医师不承担责
任。
在美国，如同英国对于专业医疗服务人员并没科
以严格责任。主要理由有二：首先，专业人员的服务行
为以服务为主要内容而非买卖；其次．医师所提供的
服务为社会所必需，此项要求比给这类人员科以无过
失责任的任何理由更为重要。在美国的一系列判例中
都持相同的观点。
在hoven v．kelble案。② 原告之夫在进行肺部组
织切片检查时发生心脏血管阻塞，原告依美国侵权行
为法整篇第402节a项之严格要求责任请求赔偿。原
告主张，若一位具有丰富知识在设备良好的医院工作
的医师，能避免原告不幸结果时．则本案被告虽已尽
合理的注意义务原告仍可请求赔偿。法院认为采取原
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告的主张，将使医疗行为的职业标准，达到该专门职
业实际上无人能及的最高要求。本案法院认为医疗服
务与商品交易不同，医疗与其他专业服务经常具有实
验性质．非专业人员所能控制，亦欠缺结果的确定性
与稳定性。医疗服务对于社会系属绝对必要，人们必
须可以随时获取医疗服务，严格责任将增加医疗服务
的成本。超出许多消费者的支付能力，使医疗服务获得
不易．且科以严格责任将阻碍新的医疗技术的发展。
在日本著名的smon事件中．⑧ 患者服用ciba
制药所制造的整肠剂．一段时间后发生亚急性脊髓、
视神经病变，受害人达十多万人。日本全国有23所地
方裁判所共有4 141名受害者．各地判决中亦有
提及医师处方，提到医师的责任，各地判决皆认为医
师除非被证明有过失否则不负责任。
事实上．在美国早期的判例中仍然有少数案例试
图科以医师无过失责任。在helling v．carey一案中，
④ 患者因医师未能检测出青光眼而控告眼科医师。虽
然该被告医师抗辩其已遵照眼科医师的执业标准进
行检查．青光眼并不是未满4o岁患者的必要检查项
目。法院认为，检测青光眼的检查 方法十分简单，费用
低廉，而且无副作用．可以及早发现患者的病情．故医
师虽无过失，但仍要负责。在共同意见书中进一步指
出：在被告投保的情况下，被告在财务上处于更能负
责的地位。在这种情况下，无过失责任即可发挥一种
补偿功能。
2．医师专业职业服务行为中的混合医疗行为的
责任
英美相关的判例不仅对单纯的医疗行为中并不
判决医师承担无过失责任，而且对医师在进行医疗行
为时因为医疗器械和药物的原因引起的损害亦不承
担责任。
就医师使用医疗器械致患者受到伤害的案件中．
在美国实务上以nagribe v．krasnica案最为著名。⑤本
案是美国实务上将医疗专业服务排除产品严格责任
的代表性判决。该案的事实是，本案被告牙医为原告
进行牙齿矫治时，用皮下注射方式进行麻醉．不料注
射针断裂，嵌在原告咽喉部。被告相信针头必有瑕疵．
同时被告亦无法确定该针头究竟购买于哪个厂商。本
① 1986]1aller497。转引于：陈总富，《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》ij]，《台大法学论丛》，20__，33(1)。
② 79 wis．2d 444，256n．w．2d 379(1997)。转引于：陈总富，《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》lj1，《台大法
学论丛》，20__，33(1)
⑧ 吴建梁，《医师与病患医疗关系之法律分析》[j】，东吴法律研究所硕士论文，第122页。
83 wash．2d 514，519 p、2d 981(1974)。转引于：《冯震宇论服务业无过失责任之争议》『j]， 《中原财经法学》，20__(41
⑨ magarine v．krasnica，94 n．j．super．228，227 a．2d 539(1967)，allirmed 53 n_j．259，250 a．2d 129(1969)．
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案中原告并不以传统过失诉讼，而是要求被告负担产
品严格责任。严格责任是否适用于该医师，成为本案的
焦点。本案判决原告败诉，其主要理由是：(1)该瑕疵不
是被告所造成且被告对于该瑕疵并不比原告更有能力
去发现；(2)被告医师并没将该针头置于市场促销；(3)
零售商与患者的关系是基于物品，而医师与患者的关
系则是基于专业服务及技术；(4)本案医师并不能控制
产品的瑕疵；(5)就分配风险而言，医师相对于生产厂
家处于较弱小地位。
在gafazz v．cetral medical health services inc．一案
中，① 原告在被告医院进行下颚修补手术，事后原告
发现被告植入原告下颚之装置有瑕疵，原告以《美国
侵权法》整篇第92节第1项严格责任。法院认
为，医师植入病人下颚的装置为治疗过程所必要的附
属物，在提供医疗服务过程中扮演特殊角色．与电影
院中贩卖糖果，顾客可以选择是否买并不相同。患者
进入医院并非在于购买药品、绷带、碘酒等，而在于获
得医疗过程，以获得健康。并以大致同上案相同的理
由判决原告败诉。
以上是由于医疗器械适用所造成的损害。对药物
所造成的损害英、美、日等法院亦持大致相同的观点。
在mushy v．e．r．squid&sons inc．一案中，② 原告的母
亲在怀孕期间凭医师的处方向被告购买另一被告制
造的安胎药，原告于13岁时发现有癌症症状，乃主张
被告依严格责任负赔偿责任。法院并不采纳．理由有
三：(1)对药剂师采取严格责任，不符合大众利益，以
低成本取得处方药的利益，显然高于个人以严格责任
获得赔偿的利益；(2)采取严格责任，药剂师可能因避
免责任而拒绝调配处方药，使处方药不易获得因而对
病人造成伤害。药剂师因顾虑药品瑕疵可能被诉．将
选用老牌药品制造商的昂贵药品，以求将来被诉时，
得以求偿；(3)更重要的是，开处方的医师对药品的瑕
疵无需负责，对必须依医师处方调配药物的药剂师反
而科以严格责任显然不公平。
由上判例可见，对于商业上的交易性医疗行为的
责任中，对单纯的医疗行为产生的损害，美国判例对
其责任大多采用过失责任，而对由混合医疗行为中由
药品或器械产生的损害，则对医师采用无过失责任原
则。对专业医疗服务而言，无论是单纯医疗行为造成
的损害，还是混合医疗行为药物或器械造成的损害，
法律与医学杂志20__年第13卷(第2期)
各法院仅要求医师尽到合理的注意义务，无过失即无
责任。原因是医疗行为的不确定性，采无过错责任增
加医疗成本，医疗服务的必不可少性等方面。
应当指出的是．在早期美国法院尽管有少数法院
认为医疗行为应适用无过失责任，但此种见解并没得
到其他法院的支持。事实上在美国判例上不仅对专业
医疗服务坚持适用过失责任，而且对商业上交易性质
的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等适用无过
失责任的案例也甚为少见。而在英国对商业上交易性
质的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等，则大
多追究无过错责任。
事实上，包括对医疗服务科以无过失责任等，乃
关系重大的一种政策问题，涉及社会整体资源运用与
责任的分担问题，在国外往往涉及社会资源之有效分
配问题。亦于法律经济攸关，故国外政策往往系以法
律经济分析的角度分析得失利弊。③ 我国台湾自其
《消费者保护法》实施以来，对服务业一律科以无过失
责任引起较大反响，特别是肩难产案判决后．纷纷要
求对其做出限制解释，将医疗服务无过失责任排除在
外。台湾肩难产案．④ 原告主张其母自1983年6月起
到被告医院就诊．由郑医师进行产前检查．并于同年
1o月5日由郑医师接生，产下原告。原告父母不久发
现原告右手不能活动，经诊断为右肩神经损伤，系属
肩难产。就被告是否有过失，台湾大学医学院意见书
认为：肩难产在科学上有时不可预测。台湾“卫生署”
医事审议委员会亦表态，现代医学认为肩难产是个不
可预知、无法完全预防的紧急状况⋯⋯ 本案肩难产
后，医师处理过程符合目前医学的认知。台北地方法
院判决认为：本案医师在医疗过程中．并无应注意而
不注意的情况，因而认定被告并无过失，乃依《消费者
保护法》第7条第3项，减轻被告十分之一之赔偿责
任。此案判决后，台湾医学界、法学界学者纷纷发表论
文表示不同见解，大多对此案判决 提出不同意见。
三、我国对医师责任应采取的态度
根据以上比较法考查，世界各国鲜有追究医师无
过错责任的立法例。笔者认为，对医师医疗服务的归
责原则应以过失为归责原则，其理由如下。
1．医疗行为、治疗过程，充满了不确定性．并非医
师所能完全控制。特别是各种精密复杂医疗器械、各
种新药相继投入使用，效果有待临床验证，医师对其
① 陈总富：《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》【j]，《台大法学论丛》，20__，33(1)期。
② 40 ca1．3d 672，710p．2d 247，221 ca1．rptr．447(1985)．
③ 冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》【j】，《中原财经法学》，20__(4)
④ 台北地方法院民事判决，1996年，第5125号，www．baidu．com．
法律与医学杂志20__年第l3卷(第2期)
也有一个熟悉的过程。采用无过错责任，实质是用医
学标准来衡量整个医师的过失。这在我国地区差别巨
大、上下级医疗机构医疗水平差异巨大的情况下极不
可能，也极不公平。医学科学将因严格责任而丧失发
展的基础和空间。
2．医疗行为是一种高风险的复杂技术行为，具有
侵袭性，其本身蕴涵着对机体的致害因素。采用无过
错责任原则使患者的自然病情发展同医疗损害无法
区别．对医师来说等同于结果责任。采用无过错责任
原则，不考虑医师的过错，仅因因果关系的存在而认
定责任．这样就使医师的责任承担失去了道德的可非
难性，实际上可能会纵容医师违反其注意义务。
3．采无过错责任制度，不是在于行为的可归责
性，而在于风险的承担和损害的分配。如果通过医疗
保险来分担，必定要增加一般患者的医疗费用，在我
国人均收入较低的情况下，必然会使更多的患者难以
获得医疗服务，这不符合全民医疗的目的。采用无过
错责任很可能像目前的台湾，使众多保险公司不开展
这项业务，从而使医疗机构不能够通过保险分散风
险。就危险分担而言，医师固然在医疗中获得了一定
的利益，某种意义上来讲，患者获得了更大的健康利
益．医师的许多冒险医疗行为根本上是为了患者的利
益．患者享有利益时，也应承担医疗技术本身的风险。
4．医疗责任过重，将促使医师采取防卫性医疗措
施，增加就医成本，医师采取的许多医疗措施．往往不
是为了病人利益．而是为了避免诉讼．而进行无谓的
诊疗措施。
5．采用过失责任原则．由于患者通常缺乏医学知
识，无法证明医师的医疗过失，难以获得赔偿。而采用
举证责任倒置、过错推定、因果关系推定以及专家鉴
定等方法，更有利于保护患者。过失推定原则兼采过
失责任和无过失责任之长，既体现了医师承担责任的
道德上的可非难性，又减轻了受害人的举证责任．兼
顾了医患双方的利益。我国最高人民法院在司法解释
中也肯定了医疗损害过错推定原则和因果关系举证
倒置原则。
6．对于商业交易性的医疗行为．亦应当采用过错
责任原则。因为健康是个发展的概念，现代人追求身
心健康，对美的追求相当自然，其本身就是健康的一
部分。现今医疗机构均有口腔美容、皮肤美容等专科．
有些美容手术本身同专门的医疗手术难以区分．如口
腔牙齿的矫形。如采用无过错原则会抑制这种医疗行
为的开展，使相当多的人接受不到这类医疗服务。当
· 107 ·
然对那些医疗广告、包医包治的行为应对其科以担保
责任。其实，大多数包医包治的医疗广告都属于欺诈
行为，没有保护的必要。
在混合医疗中，因医疗器械或药品造成的损害是
不是依美国等通例，医师只承担过错责任，而不负无
过错责任呢?笔者认为，医师在这样的情况下不应承
担无过错责任．只对自己的过错负责。但医师对医疗
行为中因药品器械造成的损害应承担替代责任，理由
如下：
第一，医师此时同商品销售商处于类似地位。零
售商构成产品生产和上市企业整体的一部分。零售商
因贩卖而获利．而医师因使用器械、药品而间接获利，
科以销售商替代责任的法理同样适用于医师。
第二，我国同发达国家医疗机构有着相当的不
同。在我国大多医疗机构仍然以药养医，大多从药品
销售直接获利．是实质上的零售商。特别是从药品中
收取回扣的现象相当普通，严重侵害了患者的利益，
此时不让其承担责任，实在于理不容。
第三．从风险分配上而言．替代责任不等于无过
失责任，此时医师只是替代生产厂家先承担责任后向
生产厂家追偿．这样有利于医疗机构在购进药品、器
械时保持足够的谨慎，可有效制止从非法渠道购药现
象。医疗机构相对于患者更有能力也有义务在损害发
生后及时找到相应的生产厂家．以便及时找到最终责
任人。
第四，医疗行为不借助于器械和药品的情况相当
少，一旦损害发生，往往很难判断是医师技术原因还
是药品、器械原因所造成的损害，如常见的输液反应，
一旦发生，究竟是液体本身的原因，还是药物配伍上
的原因引起，一般患者难以认识。此时最好的解决办
法是让患者一并就损害提讼，由医师自己来证明
是何种原因引起，且相对于患者来说医师或医疗机构
对抗生产厂家的能力要强得多。
第五，事实上对前文美国magrine一案，许多学者
认为该判决有误。在该案不同意见书中，其他法官认
为：牙科医师应如其他企业一般自行负责。法院拒绝
对被害者提供补偿，就如同补助那些创造危险的活
动，其结果反而使受害者单独承受损失，欲使其他人
获利。① 在以后的newarkl案等判例中并没有得到完
全遵循。
四、建立无过失补偿制度
医师的过失责任制度有利于医疗事业的发展．但
患者因医师没有违反其注意义务而造成的损害由患
① 53 n．j．at 240．a．2d at 746。转引于：冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》，《中原财经法学》，20__(4)
· 108 ·
者个人承担，也不尽合理，且患者寻求司法救济成本
巨大，因此，有主张以行政上的无过失补偿制度，以弥
补司法救济的不足。
无 过失补偿制度是指由政府的行政力量介入，以
强制保险或成立补偿基金的形式，对遭受医疗伤害的
患者，在一定条件下．不需证明医疗行为者的过失，即
能迅速地得到一定金额的补偿。① 目前世界上比较成
熟的无过失补偿制度有瑞典的病人赔偿保险制度、新
西兰的全民意外伤害补偿制度、芬兰的病人伤害保险
制度以及美国的virinia stated因生产所致新生儿脑神
经伤害补偿制度。美国前总统克林顿在1993年初次
竞选时，其首要的政策主张就是改革美国的健康保险
制度。他的健康保险制度以哈佛大学教授paul weiler
为主的研究成果《企业无过失严格补偿制度》为主要
内容，但由于遭到美国医师公会的反对而未能通过。
这些无过失补偿制度虽然名称不同，但其内容大
体相同：(1)医疗伤害理赔不以过失为要件；(2)只赔
偿因医疗引起的伤害，而不是患者疾病的自然发展。
法律与医学杂志20__年第13卷(第2期)
如瑞典的病人赔偿保险制度类型化5种可获得赔偿
之医疗伤害、真正的医疗伤害、因错误诊断所生的医
疗伤害、意外伤害、感染伤害和通常疾病所生之不合
理的严重结果；② (3)只赔偿重大伤害，不赔偿轻微的
伤害；(4)与其他相关的社会保险相配合，扩大损益相
抵之范围。病人不应当从社会保险中重复得利，故还
因为社会救助、老人医疗保险、贫民医疗保险以及劳
灾补偿所支出之费用，均应从赔偿范围中扣除之；⑧
(5)就补偿基金的筹备方面。多以强制保险的方式。[文秘站:]
这些无过失补偿制度对我国建立相应的制度不
无借鉴意义。不过由于无过失补偿制度损害赔偿责任
分散，个人责任减轻，如此可能反而会使医师降低其
注意义务。为此我国可考虑先建立医师没有违反其注
意义务时对患者造成的损害补偿制度。对医师违反其
注意义务的责任可先由医师所在医疗机构承担，也可
由医师所在医疗机构通过购买责任保险的方式来承
担。由于医疗责任保险刚刚开始，推行无过失补偿制
