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国际经济法是二战之后新兴的年轻的法律领域,也是一个存在着概念争议的领域,但是,这个领域在相当长的一段时期里并未形成繁荣的学术景观和多元的理论争鸣。这大概与国际经济法领域的制度实践在当时不够活跃、不够成熟或不够发达有关,也可以说与国际经济法学界的理论研究在当时不够自觉、不够开放和不够沉潜有关。国际经济法理论在当代经济全球化的时代终于因缘各种契机(尤其是WTO的建立及其法理和实践)而开始形成了理论上的探索和学术上的争鸣、走出总体理论上的幼稚和贫困并进而出现了多元的理论视角和各种视角之间的对话和交流。
一、全球变革——国际经济法学术的语境变迁和话语转型
20世纪80年代中后期以来,全球经济制度实践出现了重大的制度转型。英美新自由主义的经济政策、拉美严重的债务危机、东亚“四小龙”经济的起飞、苏联解体和巨变,促成了自由市场体制在全球范围内开始复兴,各国经济和国际经济越来越强调市场化和自由化,全球经济越来越结成了复杂的相互依赖的统一网络体系。这种全球大转型在法律和制度层面表现为各国和国际经济法律制度正经历着自由化、全球化和一体化的大变革,在国际层面,WTO、IMF和世界银行这战后国际经济法律秩序的三大支柱也发生了巨大的变迁。这种经济领域及其法律制度的全球化大变革也带动着政治、社会、文化、环境、教育、卫生、人权等等其他领域的全球化,经济发展和资源开发所导致的人与自然之间的关系紧张即生态系统的失衡,以及这种天人矛盾所引起的南北矛盾的复杂化导致发展问题和可持续发展问题成为全球经济及其法律体制所必须面对和处理的重大问题,国际经济法律制度越来越走向复杂、多样,同时也孕育了变革的契机和因素。
语境变迁促动了国际经济法学术话语的转型。全球化既促成了传统的一般人文社会学科开始越来越自觉的把经济全球化和可持续发展问题纳入自己的理论视域,也促使国际经济法学术开始思考人类社会制度和秩序的一般秩序原理,以及人文社会学科、理论和学术的理论资源。在这种背景下,国际经济法学术终于开始逐渐走出传统的,初级的议题和论争,例如,国际经济法是否存在?国际经济法是否有效?国际经济法如何定义?等等。如今,国际经济法学术已经开始超越了这种初期的国际经济法理论与实践的门类定位和定义之争,广泛深入
到国际经济法的更加深层次的理论基础和更加专门性的具体问题的思考和研究。国际经济法学术也越来越具有法理自觉和理论意识,甚至越来越回归到一般人文社会科学学术,开始努力尝试走出传统上没有理论和不成体系的状况。这种国际经济法学术的话语转型可以概括为“从概念之争到理论之争”。
二、法理思考——国际经济法学术的视角多元和复杂进路
自从20世纪80年代末期至今的十几年来,国际经济法学术开始呈现出前所未有的理论研究热潮和学术争鸣现象。英国国际经济法学者夸尔希(Asif。Querish)在其1999年出版的《国际经济法》之中首先意识到并强调了国际经济法学术的语境变迁及其多元进路。夸尔希指出,“可以从多种多样的角度来洞察国际经济秩序:法律的,经济的,政治的,情境的,哲学的(例如分配正义),目标导向的(例如比较优势模型),国家中心论的,个人的(例如人权),机构的,南/北的,可持续发展的,新国际经济秩序的,女性主义的,文化的,或者历史的。有一点是非常清楚的:国际经济秩序不可能仅仅从一个单一视角来理解,同样清楚的是,它需要从每个单独视角来更好的理解。”[①]随后,夸尔希教授推动了2001年5月4日曼彻斯特大学国际经济法多元视角的研讨会,并主编了《国际经济法诸视角》的研讨会文集,旨在荟萃国际经济法诸多视角各自的优点和旨趣,这些视角包括法律分析的综合视角、治理全球化的机构视角、国际机构冲突与协调视角、民族国家及其国民身份的视角、争端解决的发展中国家视角、多边贸易谈判的发展中国家视角、区域经济一体化视角、人权视角、女性主义视角、新葛兰西政治经济学视角、弗兰克国际法正义论视角、伊斯兰文明视角、可持续发展视角、经济分析视角、历史分析视角等等,被划分为9大类16种视角。[②]不过,正如夸尔希所指出的,这些视角并没有穷尽国际经济法的所有视角,它们只是提供了一种观察国际经济法的模糊的大纲,而且,即使这些视角本身也并没有深入展开而仅仅是考察的起点。[③]除了以上这些视角之外,国际经济法的法理视角还广泛包括民主视角、视角、科学视角、视角、非政府组织视角、规制竞争视角、机制冲突视角、公共健康视角、经济制裁视角、域外管辖视角、国际伦理视角以及其他各种不断涌现的理论视角,等等。
在各种视角之中,Thompson阐释了治理全球化的机构视角,认为所谓全球化和国家自治空间的消失是夸大其辞的,国际体系的治理机制不应该被塑造成一个单一的全球治理机构,也不应该像全球激进抗议者所主张的那样被激进的加以彻底摧毁,欧美日三边治理机制的作用也不必被过分夸大,民族国家、国家治理及其适当的国际协调仍然是最重要治理机制,同时,也可以考虑各种可能的区域一体化治理机制甚至可以考虑适当的各种私人市场治理机制和公民社会治理机制。Kwakwa指出,国际经济组织的不断扩展出现了职能、权限和管辖的冲突与重叠的现象和问题,认为需要保持既有国际组织的多样性,发挥不同国际组织各自的专业化和分工的比较优势,加强不同国际组织之间的有效协调,加强不同国际组织的程序和过程方面的有效治理,并且需要创建世界经济安全理事会作为全球经济治理的总体战略协调。Carty强调“国民”(TheNational)应该是国际经济法的元概念,他认为当代国际经济法的意识形态基础在于自由主义的方法论个人主义和消费主义的拜物教,政治与市场的简单二元划分及其隐含的政府消极不干预的意识形态在现实实践中遇到了政治合法性的危机,在认识论上则存在着巨大的困境,“国民”概念提供了一种相对更好(尽管其力量很微弱)避免消费主义的方法,这种方法无法在北方国家主导的国际经济秩序之内实施,只能在国家或区域机构的层面实施,然后,在此基础上,立足“国民”概念而在国际经济法的全球联邦框架之中适当界定“国际”的概念地位,进而,达致必要的全球政治均衡。Sornarajah认为,新自由主义意识形态支配了当代国际经济法争端解决机制,为此,发展中国家需要采取各种可能的战略来质疑目前的国际经济争端解决机制,例如在有合理理由的情况下诉诸国家豁免原则和国家行为学说,在涉及环境、腐败、文化保护和世界遗产保护等全球公益问题的情况下,要考虑地方共同体乃至国际共同体的政策和价值,最好由国际法院来解决这样的案件,贸易和投资国际争端解决机构只能用来解决比较单纯的贸易和投资争端。Page认为,发展中国家应该积极参加多边贸易谈判,这样可以维护自己的利益,发展中国家在谈判之中可以结成新型的灵活利益联盟,多边贸易谈判的程序尤其是僵化的非正式程序缺乏合法性,应该作出调整,以便更多的更灵活的考虑发展中国家的参与。Pomfret考察多边贸易体制下区域经济一体化的几次浪潮,分析了区域一体化对于多边贸易体系的影响,认为目前的第三次区域一体化浪潮本身对多边贸易体制没有大的负面冲击,却又一定的积极效果,而且,多边贸易体制的发展仍然是处于领先地位的。Addo认为,人是国际经济法的价值所在和存在理由,经济活动的目的在于人的自由、尊严和福利,国际经济法中的国家应该遵守它们签署的国际人权条约义务,非国家行为者的活动同样影响到人权,争端解决机制如果限制利害相关的国家提讼也不利于保障人权,因此,必须把人权与国际经济法相互结合起来,必须认识到,所有国际法的基础都在于人,国际经济法必须兼容人权价值,必须具有人性化的面孔。
Childs与Beveridge则强调国际经济法具有性别属性,在全球化和国际经济一体化过程之中,妇女的地位、价值、利益和声音在很大程度上是“缺席的”,更是“被排除的”,必须反思国际经济法的机构、规则和过程中的这些问题。Wilkinson将葛兰西的理论和概念分析工具运用到国际关系和国际经济法领域,指出,国际经济法最好被理解为一种跨国统治精英和全球资本主义借以行使霸权的媒介,为此,在当代全球化语境之中,应该在新的霸权秩序尚未形成之前,寻求各种替代的可能性。Rehman阐释了伊斯兰宗教法律传统对于当代法律文明和国际经济法的贡献,指出了当代伊斯兰国家面临的追求政治独立和经济繁荣的挑战以及走向伊斯兰国家区域一体化的前景。Subedi阐释了国际经济法的可持续发展视角,分析了国际经济法与环境法、人权法中的可持续发展原则的历史与实践,认为可持续发展原则整合了国际经济法与国际环境法,有助于实现更高的国际共同体目标。Cass把规范经济学的效率分析、实证经济学的效果分析、博弈论合公共选择理论运用于国际经济法,对国际经济法进行了经济分析,认为各种经济分析工具有助于我们丰富对于国际经济法的理解、解释乃至预测。Botchway从历史视角分析了国际经济法的理论与实践的演进和发展,认为历史分析有助于我们对于国际经济法律现象及其发展规律的把握。Cryer运用弗兰克的国际法正义论分析了国际经济法中的合法性和正义话语问题,尤其强调了分配正义和程序正义以及罗尔斯正义论的“最大最小”原则在国际经济法中的运用。[④]
三、管中窥豹——国际经济法学术的视角选择与学术采撷
在国际经济法的多元法理视角之中,我们选取三种基本视角加以概括介绍和初步分析。
(一)杰克逊实用主义政策视角、宪法理论与制度分析
杰克逊教授的国际经济法研究视角和理论风格都颇为独特,可以说是一种实用主义的宪法、政策和制度分析视角。
杰克逊的国际经济法研究特别强调国际经济法的规则导向、政策考量和便利功能。首先,杰克逊对于国际经济法的界定体现出了典型的实用主义风格。杰克逊一方面认为国际经济法是一个范围非常广阔的领域,既包括了跨国经济关系的“交易法”,又包括了跨国经济关系的“规制法”,还包括了跨国经济关系的“国际(公)法”。同时又强调避免把许多不同的主题堆在一起的“大杂烩”(smorgasbord)方式。杰克逊屏弃了传统的概念主义的法律分科模式,采用了实用主义的跨国法方法。其次,杰克逊对GATT/WTO研究在总体风格和具体内容上都体现出明显的实用主义和政策导向。正如DavidKennedy指出的,杰克逊教授的研究风格超越了传统上简单的公法与私法、经济与法律、法律与政治、外交与贸易、国际与国内的区分,尽管仍然可以看出经济更胜于法律、法律更胜于政治、私法更胜于公法、国际更胜于国内,但比之于传统上国际公法学者而言,杰克逊对于这些问题的处理更加自如,能够信手拈来的把各种理论、材料和历史融合在一起。杰克逊没有抽象的探讨国际法的存在、性质和效力问题以及市场经济和自由贸易理论的哲理问题,而是把国际法的存在和效力、自由贸易促进人类福利的好处以及国际法能够促进自由贸易直接作为一种事实、一种历史和一种背景。杰克逊强调世界贸易体制的“规则导向”,强调自由贸易和人类福利的世界主义和国际主义精神,但是,又并不急于倡导建立一种严格的、明确的、肯定的、刚性的国际公法秩序和机制,他对各种宏大的理论和计划一般都持有一种实用主义的经验主义的怀疑。杰克逊强调的是如何通过一种分散化的、多元性的互惠、交易、协调、界面、调适的机制和过程来说服各国决策者支持自由贸易及其法律规则。这是一种管理相互依赖的政策过程和治理技术。第三,关于GATT/WTO法,杰克逊不仅强调一般的规则导向和各种具体的规则和程序,更强调GATT/WTO乃至一般国际经济关系的基本体制(system)即宪法问题。杰克逊的国际经济法宪法视角既体现了一般的精神,即强调规则导向而非权力导向,强调通过国际规则和国际组织的“SIFT”过滤功能来筛选出各国的合法的国内政策目标,削减跨国自由的国内障碍特别是国内特殊利益集团和寻租活动对自由贸易的扭曲作用。但是,他却并不赞成过于理想主义的古典自由主义民主理论,他认为GATT/WTO法的“自动执行”或“直接效力”并不可行,因为这会违背国内民主代议制,会限制政府的灵活选择乃至轻微违反国际协定的空间,各国一般不会支持这种直接适用的制度安排。第五,关于问题。杰克逊的理论也明显体现出了实用主义政策导向的风格。杰克逊也否弃传统绝对主义的神话和鬼迷心窍的观念,甚至也赞成废弃这个词汇,不过,他还是认为可以保留这个词汇而重新理解其含义,认为问题的关键在于就特定事务的治理权力究竟应该配置在国家还是国际、民间还是政府这样一个权力资源的配置及其决策问题,在这里,就成为一种事务性的和技术性的制度安排及政策过程。[⑤]
(二)彼德斯曼的自由主义理想视角、理论和人权分析
彼德斯曼是德国人,著名的国际经济法学家,他开创了国际经济法的自由主义民主理论。
彼德斯曼结合国际经济法尤其是GATT/WTO法的理论与实践、历史与现实指出,个人是知识和价值的最终源泉,只有通过个人在国内市场以及跨国市场上自由行使财产权利,才能够实现国际范围的有效的专业化和社会分工,最终促进各国国民财富的持续增长和世界经济的长久繁荣,这就需要各国国内的民主法律规则。但是,在国际经济交往层面,各国历来都深受形形重商主义和贸易保护主义的思想和政策的影响,进而在对外(经济)事务领域公共权力不能受到有效制约的国家全权主义问题,结果,往往都是维护国内特定产业部门和特殊利益集团的利益,而损害了国民总体财富和利益。
为此,需要借助于国际法律规则机制予以帮助解决国内层面自由贸易和体制的失灵和失效问题。WBG、IMF尤其是GATT/WTO的国际组织和国际制度安排正是起到了限制和约束各国政府在经济事务尤其是对外经济事务领域的公共权力从而使之不被任意滥用的作用。彼德斯曼认为,WTO调整范围的不断扩展、法律规则的不断明确、监督机制尤其是争端解决机制的不断强化,表明国际经济法能够通过有效的机制来保障跨国私人财产权利和经济自由,能够有效约束各国的贸易保护主义权力滥用。但是,彼德斯曼也同时指出,通过国际组织和国际机制来约束各国公共权力滥用和保障跨国经济自由客观上存在许多局限,为此,需要把直接约束政府权力行为而间接保护私人权利利益的自由国际经济规则有效地转化为国内法上针对政府权力的私人权利,并通过国内法院诉讼机制直接予以保护。这样,就可以把个人的跨国财产权利和经济自由提升到一项基本人权的地位,可以通过国际法的直接效力原则抵制国内法层面上固有的贸易保护主义和特殊利益集团问题,减少国家间谈判和交易层面上的公共权力滥用现象,克服国际谈判过程之中的权力、利益和信息不对称问题尤其是生产商利益偏向的问题。
彼德斯曼指出,在全球化与复合相互依赖语境中,国际组织的数量扩展和职能扩张在民主的授权、权力和责任链条上拉得过长,确实引起了国际机制的合法性危机问题。为此,
国际组织本身必须同样遵循和良治的一般原则。同时,这种危机也表现为经济领域与社会、文化、环境、健康等等其他领域之间的紧张关系问题。为此,需要加强各国国内立法的民主,或者可以设立一个多边议会监督机制参与国际贸易谈判过程,需要加强非政府组织的参与和国际经济立法过程的公开和透明,需要各国和国际组织在决策和行为之中遵守或尊重国际人权义务,尤其是需要在国际争端解决过程之中比较灵活的解释国际经济条约,从而,真正实现财产权利、经济自由——公民权利、政治权利——经济、社会和文化权利之间的不可分割和相互促进,需要特别考虑发展中国家的发展问题尤其是有效参与国际经济法的立法、实施和争端解决过程及发展援助和能力建设问题。但是,发展中国家的发展最终仍然要立足于国内的民主机制。
彼德斯曼运用古典的自由主义的启蒙思想、个人主义的方法论、秩序自由主义的构成原则与调节原则、民主与经济学乃至国际、政府规制与公共选择理论等等这些古典的、个人主义的、自由主义的理论进路及其当展,阐释了国际经济法的自由主义理论。论述了从国内民主秩序到国际自发经济秩序,从对外事务失灵到需要自由国际经济规则,从各国分散实施失灵到国际组织实施机制,从国际法律机制的困境到国内秩序的回归的国际经济自由秩序原理。[⑥]
(三)夸尔希的综合折衷视角、全球视野和复杂进路
夸尔希是著名的英国国际经济法学者,他特别具有国际经济法的学术自觉和理论意识,提出了追求、理解和从事国际经济法研究和实践的独特的多元综合折衷视角(aproactiveeclecticapproach),这种方法或者视角能激活现有的研究,使其深化或提高其水平。
夸尔希认为,国际经济法的视角可以指称某种追求的理念、观察的角度或者努力的方法,无论如何理解,“视角”必须具有规范品格和分析意义。国际经济法是一个内容纷繁复杂、图景极其广阔且论述多种多样的法律领域,因此,需要采取一种全球的、开放的、复杂的、折衷的过程和进路来追求、理解和从事国际经济法,而不适合追求一种单一的、独特的、清晰的特定或唯一视角。这是因为,对于国际经济法来说,各种视角与其说是帮助人们理解和解释国际经济法的照明灯(illuminators),还不如说是经常成为教条主义的蒙眼罩(blinkers)。
夸尔希认为,利益驱动了不同的视角。为了理解国际经济法及其法理视角,必须思考国际经济关系之中存在的不同利益及其承载主体。国家、国际经济组织、非政府组织和个人分别具有不同的身份、利益和要求,它们分别具有各种经济的或非经济的利益,例如出口利益、生产利益、发展利益、环境保护、人权保障、公共健康,等等。为此,需要寻找各种方法、途径、进路来识别、认定和澄清各种利益。这可能包括从各国国内的善治和民主过程以及国际组织的法律过程来分析和思考。这样,不同的利益及其识别过程就提供了国际经济法的不同法理视角。法律在国际经济法中的地位可以包括便利基本宪法框架的确立、促成立法的变化和提供行动守则以及通过争端解决机制解决冲突。在国际经济法的不同领域,法律的地位和作用也是存在差异的。尤其值得指出的是,由于国家、法律、制度(包括国际经济法制度)本身存在的差异,由于国际经济法之中公正话语的差异,导致了国际经济法的法律分析本身存在各种不同视角,通过采取一种综合折衷的灵活视角,可以包容和审视各种法律视角,可以更好的理解国际经济秩序和从事国际经济事务。例如,有的强调国家管辖权,有的强调跨国私人经济人权,有的强调实证主义法学,有的强调自然法,有的将国际经济法仅仅理解为一套规则,有的则将国际经济法理解为一种过程。有的强调国际经济法就是经济领域的国际公法,有的则强调国际经济法几乎无所不包,有的认为国际经济法是国际公法的一个分支,但有的则认为国际经济法与国际公法是具有不同理论假定因而是不同并且可能相互冲突的两个领域。这些都体现了国际经济法的不同视角。国际经济法领域的公正话语(fairnessdiscourse)也体现出法律视角的差异。这里的正义既包括实体维度即分配正义,也包括程序维度即正当程序,这意味着,国际经济领域的成本——收益分配及其影响的配置标准必须是公正的,而且,实施和执行这种配置标准的形式过程也必须是公正的。正义话语的法理分析要求具有一种共同体感,在国际经济法领域,国家、国际组织、区域组织、个人和非政府组织都是我们这个共同追求经济发展的相互依赖的共同体的参加者。正义话语也要求区分集中总和意义上国家间公正,也要考察分散个体意义上的国家内部以及代语境之中个人之间的公正。国际经济法公正话语的核心在于遵循罗尔斯正义论中的“最大最小”原则(“maximin”principle),即只有当处于分配水平最底部的每个其他国家都得到适当的或者不只是适当的利益和好处之时,不平等才可以说是正当的。就国际经济法和国际经济争端解决机制而言,夸尔希认为,国际法院具有一种独特的、根本的、起决定性作用的和首要的宪法性的地位。这种地位既保障了国际经济法的基本原则和程序,又包容和便利了国际经济法的多元视角即不同的理论和实践方法。
夸尔希认为,国际经济法的多元综合视角与其说提供了一个清晰的视角,不如说是体现了一种从事(engaging)国际经济法研究和实践的方法论,这种方法论本质上是开放的、包容的和分析性的,因为,这种多元综合视角更多的集中于如何从事国际经济法而非集中于国际经济法的实体内容应该是什么,这保证了国际经济关系中的国际话语不走向某种极端的主张。国际经济法的多元综合视角首先有助于识别和澄清国际经济法各种可能的视角渊源,包括各种经济或非经济的利益以及表达这种利益的各种人格者;它提供了国际经济法发展的各种可能方向和各种理解向度;它既考察了国际经济法的各种利益驱动,同时也分析了各种理论和哲学基础;它提供了一种能够最大程度上包容和汇合各种国内和国际经济“意识”(consciousness)的必要过程和思路;它也提供了从各种视角来分析国际经济法的公平与效率问题的思路。总之,国际经济法的多元综合视角作为一种从事国际经济法的方法论,在严格的方法论意义上,必须是明晰的和深入的,在实体内容层面,则必须是一种既能够反映人类状况,又能够以一种公正和有效率的方式来实施的包容性的进路。
四、中国学术——国际经济法学术的中国视角和中国问题
中国学界曾经长期争论国际经济法的概念、对象、范围和体系及其与国际公法、国际私法乃至国际商法之间的边界关系问题,无论是教材、专著还是论文往往都用大量的篇幅来介绍国际经济法的定义之争问题。[⑦]这既与国际经济法作为一个新兴领域的自身定位存在模糊之处有关,与国外学界对于国际经济法的主题、内容和范围的争论有关,也与国际经济法律实践之中所需解决的各种不同但紧密相连的法律问题有关。此外,这还与中国国际经济法学发展自身的两个重要因素密不可分。这里首先涉及到中国法律教育和研究中国际经济法学、国际私法学、国际公法学乃至国际商法学相互之间的学术论争和资源配置有关。[⑧]同时,中国之所以对于国际经济法的定义问题存在长期论争且迄今尚未取得基本共识,也与中国法学尤其是法学基础理论(理论法学、法理学)受到苏联法学的深刻影响有关,法律部门的概念、划分及其标准是从苏联学界学习过来的,法律部门这个概念是一个非常重要也非常有价值的分析工具,但是,中国学界(以及苏联学界)对于法律部门的论争本身却存在一些未能很好解决的问题,尤其是法律部门的划分标准不符合基本的形式逻辑要求。这与其他西方学界形成了明显的对比,西方学界探讨国际经济法的范围问题但却并不争论国际经济法作为一个独立的法律部门及其独占调整对象的问题。[⑨]
中国国际经济法学术目前需要深化,进而超越国际经济法的定义问题和概念之争,走向多元视角和理论之争。晚近,中国国际经济法学界也已经开始关注全球化与国际经济法的秩序变迁及其对于国际经济法学术的影响,开始自觉关注国际经济法的多元视角和理论发展,[⑩]开始调动各种理论资源尤其是国际关系理论资源和分析工具,[11]进而拓展国际经济法问题视域,加强国际经济法学术交流[12]。在经济全球化、国际经济法大发展和国际经济法学术多元视角的语境之中,中国学界应该加强译介和研究当代西方国际经济法学术热点和学术前沿,发现和思考国际经济法的中国问题,开启当代中国国际经济法学术成长和学术繁荣之路,进而,为中国也为世界作出既具中国问题意识又有全球视野的学术贡献。
可以预期,随着国际经济法的不断发展和国际经济法学的不断成熟,国际经济法的观察视角必然越来越多,而且,每一种观察视角也必将走向纵深和拓展。
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[①]See,AsifH.Qureshi,InternationalEconomicLaw,London:Sweet&Maxwell,1999,pp.3-4.
[②]See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[③]Ibid.p.vii.
[④]这些视角的综述均依据夸尔希编著的论文集。See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[⑤]关于杰克逊的国际经济法视角的分析,主要参见:JohnH.Jackson,GlobalEconomicsAndInternationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradeOrganization:ConstitutionandJurisprudence,London:RoyalInstituteofInternationalAffairs,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations.2ded.Cambridge:MITPress,1997;Jackson,JohnH.,TheGreat1994SovereigntyDebate:UnitedStatesAcceptanceandImplementationoftheUruguayRoundResults,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Issue1-2,Vol.36,1997;DavidKennedy,TheInternationalStyleinPostwarLawandPolicy:JohnJacksonandTheFieldofInternationalEconomicLaw,Am.U.J.Int’lL.&Pol’y,Issue2,Vol.10,1995.
[⑥]关于彼德斯曼国际经济法视角的分析,主要参见:Ernst-UlrichPetersmann,ConstitutionalFunctionsandConstitutionalProblemsofInternationalEconomicLaw,UniversityPressFribourgSwitzerland,1991;Ernst-UlrichPetersmann,TheWTOConstitutionandHumanRights,JournalofInternationalEcomomicLaw,Issue1,Vol.3,2000;Ernst-UlrichPetersmann,TheoriesofJustice,HumanRights,andtheConstitutionofInternationalMarkets,LoyolaofLosAngelesLawReview,Issue2,Vol.37,2003;王彦志:《国际经济法的进路》,《当代法学》2004年第4期。
[⑦]其中关于国际经济法性质、范围及其与国际法、国际私法、国际商法之间关系的比较集中的讨论至少有3次,参见王铁崖、陈体强主编:《中国国际法年刊》(1983),中国对外翻译出版公司1983年版,第359-397页;王铁崖主编:《中国国际法年刊》(1996),法律出版社1997年版,第409-439页;沈四宝主编:《国际商法论丛》,第6卷,法律出版社2004年版,第580-587页。值得指出的是,晚近中国学者对于国际经济法概念及其定位已经开始了深入反思,并且提出了比较合理的解释方式和解决方法,参见左海聪:《国际经济法的理论与实践》,武汉大学出版社2003年版,第1-18页;徐崇利:《走出误区的“第三条道路”:“跨国经济法”范式》,《政法论坛(中国政法大学学报)》2005年第4期。
[⑧]中国法学会国际经济法学研究会的成立(2005年7月6日)过程也体现出中国对于国际经济法的定位以及对于国际经济法与国际商法之间关系的学术认知视角的矛盾和学术治理体制的问题。
[⑨]这种强调或者争论法律部门的独特对象和独立地位的现象不独存在于中国国际经济法学界,也存在于中国其他所有部门法学界,不过,在中国国际法学界这种争论更加突出而且迄今未能有效解决,这种现象似乎也可以说是中国法学包括中国国际经济法学的苏联传统和中国特色。
[⑩]See,YangYi&LuZhian,BookReview,PerspectivesinInternationalEconomicLaw,ManchesterJournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,2004,pp.76-81.
作为国际经济法的基本原则之一,公平互利原则不公可以指引国际经济法律关系主体如何正确地适用规则,而且在没有相应的法律规则时,可以代替规则来作为国际经济交往的准则,并且可以有把握地应付没有现成规则可适用的新情况,具有灵活性。
公平互利原则贯穿于调整国际经济关系的法律规范始终,体现着国际经济法的基本精神和价值取向,是国际经济法基本原则的基本判断标准。因为不可能有一种强制力作为后盾,只能用一种公平互利的原则来衡量国际经济关系的公正性,与国内法相比较,它的作用较为完整地体现在对守法的指导上。
来源:()在现实中,许多经济大国为了一己之利,要么在创制国际经济法律文件的过程中作损人利已的规定,要么对国际经济法律文件中的有些条款作合乎已身的解释。由于国家经济实力的差距,许多发展中国家有时在创制中吃亏有时在事后的补救中吃亏。因而,在现阶段,坚持公平互利的原则,使大国在“理”上有屈,促使其考虑发展中国家的利益。发展中国家在参与国际经济法律文件的制定和修改中,也要充分利用这一原则,维护自己的现实利益和长远利益。
一、从公平互利原则与国际经济法的其他基本原则的关系来说
国际经济法有一系列的基本原则,其中经济原则是基础原则,还有全球合作原则,有约必守原则。公平互利原则与经济原则是密切相关的,二者是不可分离的,决不能割裂对待。经济原则是基础,离开这个基础,就无公平互利可言;另一方面,也只有实行真正的公平互利原则,才能保证国家的经济独立和完整。现实中,许多借平等,而实行表面上的平等地,使许多经来源:()济弱国都难以实现真正的经济,因而现实中正确坚持公平互利原则十分必要。对于全球合作,和有约必守,都是要在公平的前提下,才能实行的,不然,在吃亏中合作,守不公平的约,都是不合理的。
从公平互利原则在国际经济法中存在的意义和作用上说首先,作为国际社会的成员,双赢是最为理想的,最大利益是每个国家都追求的,不吃亏是各个国家的底线。互利的存在,恰好是为了创造一个双赢的环境;而公平的存在,则是对于不吃亏这一底线的保障。所以,公平互利原则在现实中,对于在双边中的国际经济具有的吸引力,对于双方的整体发展乃至各方的发展都是有得而无害的,对于国际经济的发展有重要的意义。
其次,公平互利的原则对于原有的经济实力相当、国际地位基本平等的国家,具有落实和巩固原有的平等关系的作用;对于原来经济实力悬殊、国际地位不平等的国家,具有纠正原有的不平等关系,确立实质平等互利的关系的作用。
最后,公平互利原则贯穿于国际经济法的各个领域,在国际贸易、投资、税收、金融等方面,公平互利原则不但可以促进它们规模的扩大,而且对于它们的良性发展亦有重要的作用和意义。
二、从公平互利原则实践效果上说
在国际经济关系中,公平互利原则的最好实践,莫过于在国际贸易中发展中国家斗争得来的普遍优惠制。虽然实行普遍优惠待遇制度尚未规定在国际条约中,被认为是根据发达国家“自行选择”而实行的一种临时措施。不过,由于该制度已有许多发达国家付诸实践并在一些重要的国际文件中得到反映,我们不妨认为该制度已成为国际惯例。
当然,目前普惠制仅仅是在税收上的待遇,随着关税的一再降低,普惠制对发展中国家的意义将越来越小,发展中国家应争取更多的非关税方面的“普惠制”,关税与贸易总协定中第四部分已体现了这一点。目前最为迫切的,是将这些优惠措施稳定下来,并进一步的明确具体化,将这些优惠落在实来源:()处。
普遍优惠制的实行,把从表面的平等,真正的落实到实质的公平层面上,对于发展中国家的平等发展有了一定的作用。不过,从上面也可以看出,就是普遍优惠制也有一些问题,因而,坚持公平互利的原则,在国际经济的实践中,应当进一步加强,从而,在更多的层面上实现公平互利。
三、从我国的国情上来说
在我国有关国际经济法律文件中,公平互利原则基本都是立法和司法的指导思想,中国现今正处于改革开放的重要阶段,国际经济交往是对外开放的重要方面。
我国是国际社会最早提出并推行平等互利原则的国家之一。2004年4月刚修订的《对外贸易法》第五条规定:“中华人民共和国根据平等互利的原则,促进和发展同其他国家和地区的贸易关系,缔结或者参加关税同盟协定、自由贸易区协定等区域经济贸易协定,参加区域经济组织。”2001年修订的《中外合资经营企业法》第一条规定:“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”……国家把公平互利原则作为对外经济交往法律的基本原则,由此可见,在现阶段,坚持公平互利原则在国内立法中的指导地位。
四、从公平互利的宗旨来说
在国际经济交往中强调公平互利和平等,究其主要宗旨,在于树立和贯彻新的平等观。
对于经济实力相当的同类国家说来,公平互利落实于原有平等关系的维持;对于经济实力悬殊的不同类国家说来,公平互利落实于原有形式平等关系或虚假平等关系的纠正以及新的实质平等关系的创设。就应当让经济上贫弱落后的发展中国家有权单方面享受特殊优惠待遇。
「关键词国际调节,国际经济法,规制与保障
一、市场国际化与国际调节的产生和发展
市场是随着商品交换关系的产生、发展而产生、发展的。市场作为商品交换关系的总和,它涵盖着一定社会经济的各行业、部门及生产、流通、分配和消费等再生产各环节,它是由社会经济的各种结构及运行组成的一定的社会经济系统,犹如自然界各个生态系统一般。在同一市场中,各种要素有机联系和制约,形成完整的体系。早在资本主义社会以前,社会经济形态尚处于自给自足的自然经济时代,各国和各地区就存在着许许多多相对独立、彼此基本隔绝的市场。后来由于商品经济发达,加之资产阶级革命消除了封建割据,各国范围内的各个分散的小市场相互渗透、融汇,形成了全国统一的市场体系,此亦即所谓“国民经济体系”。很早以前,也出现一些跨越国境的商品交换活动。只是由于过去交通、通讯等条件限制,特别是各国政权当局的严格管制,加之当时商品经济不发达,社会经济自身缺乏强烈要求,跨国境的商品交换长期未得到发展,更形成不了国际市场。近代以来,由于科技和生产力发展,推动着商品经济进一步发达,科技发展同时还使交通和人们间其他联系工具和方式更加发达,跨国境的商品交换和其他经济交往逐渐发达起来。20世纪终于出现规模空前的市场国际化和全球化趋势,国际市场逐渐形成,并在继续发展。市场国际化作为一种趋势和过程,是逐渐形成和发展的,并呈阶段性。如果说中世纪末航海技术和航海事业的发达及随后发生的一系列殖民战争,可视为市场国际化的前奏,那么,19与20世纪之交,轮船、火车、航空及电话、电报业的兴起,以及后来发生的两次世界大战,则正式拉开了市场国际化的序幕。
至20世纪末叶,由于电子信息时代的到来,加之两大阵营对垒的冷战局面结束,各国政府的管制措施相应放松或取消,为国际经济联系创造了适宜的国际环境,市场国际化和全球化进入了一个迅速、全面和深刻的发展阶段。推动市场国际化进程加快的因素很多,但最根本的还是高科技的迅猛发展,只有它才为全球化提供坚实的物质条件和现实可能性。在因特网上,人们可以足不出户而通过点击鼠标即可同全球任何地方的人们发生各种联系,实现信息、商品、资本和技术的流通。其速度、规模和范围是过去包括在诸如铁路、航海、航空以及电话、电报等交通、信息条件下所不能比拟的——过去人们所谈论的市场国际化和全球化,当时主要还是一种理念化的东西,如今它已是任何人都不能否认的一种现实的状态和趋势。市场作为社会经济的一个系统和体系,其中的各种经济要素的结构比例关系大致均衡和协调,并且是在不断的“不协调——协调——不协调”的矛盾运动中求得协调;经济的总体运行大致平稳和逐步发展,并且是在不断的跌宕起伏中求得稳定和发展。这是什么原因?其中必然有某种机制和力量在发挥作用。而事实上,影响社会经济结构和运行的力量和作用机制不仅存在,而且多种多样。其中有些是正面起维护、促进作用的,有些则是反面起阻碍、破坏作用的。对于社会经济结构和运行能够或起码当初期望能够发挥维护、促进作用的力量和机制,被称为调节机制。这种调节机制可以分为社会经济内部(自身固有)的与外部的两类。内部调节机制主要指市场调节,即价值规律和供求关系的自发作用。外部调节机制是指诸如政治的、社会的等各种力量和因素对社会经济结构和运行自觉施加的影响。后者例如20世纪以来发生和逐渐加强的国家调节(在各社会主义国家称为“计划调节”)。
西方资本主义国家在资产阶级革命成功以后实行市场经济体制。在资本主义自由竞争阶段,国家基本上不介入社会经济生活,其调节机制基本上是一元化的市场调节。19世纪末出现生产社会化并形成垄断以后,市场机制由于自身固有缺陷已不能充分有效地调节经济,国家调节应运而生。它在市场调节基础上发挥配合、辅助有时甚至是主导性的调节作用。这就是调节机制的二元化。因市场国际化而形成的国际市场,也需要有相应的调节机制。国际市场的基本调节机制仍然是市场调节,只不过它是一种国际性的市场调节。但是,一方面由于市场机制本身也存在着诸如市场障碍、市场的唯利性、市场盲目性与滞后性等固有缺陷,[1](P15-23)单靠它难以实现充分和有效的调节;更为重要的是国际市场乃主要由各国的涉外市场共同构成,国际市场经济活动主体来自各国,他们分别受到各自国家的管理和调节。也就是说,国际市场仍然受到各国的国家调节。各国的国家调节措施和力度不同,妨碍国际市场上市场机制的统一调节作用,并直接阻碍着国际市场的形成和发展。例如各国设置的关税和各种非关税壁垒即如此。因此,国际市场迫切需要有新的调节机制,藉以协调或统一规制各国的国家调节,并弥补市场调节固有的不足。这种调节机制即为国际性调节,或称国际调节。这样一来,国际市场的调节机制便“三元化”了。[2](P13-18)
国际调节的产生和发展是同市场国际化进程同步的。因为没有国际性市场,便没有国际性调节的必要;而没有相应的国际调节,国际市场便难以正常运行,甚至难以形成。同前面所述市场国际化的发展阶段相适应,国际调节的形成和发展也呈现着阶段性。在国际市场萌芽阶段,市场的规模和运行主要由相关各国奉行的外贸政策的自由和开放性程度决定,各相关国家偶尔也会进行政府间的协商和协调。19世纪以后,首先在欧洲,由于资本主义商品经济和跨国境经济贸易活动逐渐发达,各国间进行的双边或多边协商增多。1815年还出现“欧洲协作”这种多国协作形式,在其存续整整一个世纪中召开了一系列多边协商会议,形成了比较连续和稳定的协商制度。19世纪中期,欧洲国家在亚当·斯密和李嘉图的经济学理论指导下,放弃长期奉行的重商主义,一度掀起贸易自由化。1880年英、法两国率先签订具有历史意义的第一个自由贸易双边协定——“科布登——切维勒尔条约”,并首创无条件最惠国待遇模式。在英、法的带动下,欧洲各国之间签订了一系列双边自由通商、航海条约,还签订了莱茵河自由航行公约。这些即为早期的国际性调节措施,这些措施使当时国际贸易额大幅度上升。(P4)
随着国际贸易和其他国际经济联系的发展,在对国际性市场进行协调和调节的双边、多边条约继续增多的同时,一些带全球性的公约和国际性组织也逐渐出现。其中重要一点的例如:1804年欧洲成立了莱茵河管理委员会、1865年成立国际电报联盟、1874年成立邮政总联盟、1883年成立国际保护工业产权联盟、1886年成立国际保护文学艺
术作品联盟、1899年成立海牙常设仲裁法院。以上这些国际组织虽然主要是政治性或行政性的(因而被人们称为“国际行政联盟”),(P20-21)但同经济也不无关系。20世纪以后,为适应市场国际化的发展,要求加强国际性经济调节,建立作为其载体的国际调节组织形式。第一次世界大战后建立了国际联盟。它虽然主要是政治性组织,具有广泛职能,但也包括处理和协调战后经济和社会问题。第二次世界大战后的1945年签订了《联合国》,建立了联合国。它是迄今为止世界上最大、最有权威和影响的国际组织。联合国及其体系下有关金融、贸易等方面的专门机构,特别是国际货币基金组织(IMF),国际复兴开发银行(IBRD即世界银行)和关税与贸易总协定(GATT),在国际经济生活中担负着十分重要的国际经济调节职能。上述后三个机构被誉为战后西方世界经济体系的三大支柱。二战以后还出现了各种区域性组织,如欧洲联盟(EU)、北美自由贸易区(NAFTA)、亚太经济合作组织(APEC)、非洲统一组织(OAU)等,它们也对所在区域和全球的经济发挥着重要的调节作用,都是现代国际市场国际调节的重要组成部分。
1995年在GATT基础上,诞生了一个新的全球性经济(调节)组织——世界贸易组织(WTO)。它成为当代国际调节机制的中心和主力,标志着市场国际化和国际调节机制发展步入一个新的发展阶段。二、国际调节的性质和特征国际调节或称国际性调节,是国际市场(国际社会经济)的一种调节机制或调节活动,它是由两个以上国家或区域性、全球性组织,通过协商或签订国际条约,或以国际性组织的决定等形式,对国际市场的经济结构和运行实行调节,以维护和促进国际社会经济协调、稳定和发展。国际调节同市场调节、各国的国家调节互相配合、制约、相辅相成,共同构成国际市场的经济调节机制体系。国际调节同市场调节不同,它不是社会经济自身固有的由价值规律自发作用的机制,而是从外部施加的作用和影响,并且是人们有意识有目的的自觉活动(不同于其他并非以直接影响社会经济结构和运行为目的的社会事件,更不同于各种自然现象对经济产生的影响)。至于同各国的国家调节比,他们在调节主体、作用范围和方式等方面区别十分明显。国际调节虽然也需要各国国家调节的配合,但前者往往是对后者的某种限制和约束;特别是当国际市场尚处于形成阶段,尤其如此。
本文后面在论及迄今为止国际调节现状时,将鲜明地体现:包括WTO在内的国际调节实际上主要是以各国的国家调节作为其调节对象(客体);或者说,迄今为止的国际调节主要是对各国国家调节的一种再调节。国际调节在调节主体、客体(对象)、领域、方式(手段)等方面,都有鲜明特征:
(一)国际调节主体调节机制作为一种力量和作用,必有其载体,此即调节主体。
国际调节主体是国际性的。从主体构成成分来说,迄今主要是由两个及其以上国家构成,包括双边、多边、区域性、全球性等形式。从成员组合方式来说,有些仅仅由各成员国协商或通过签订(加入)有关条约、公约,协调各国对所涉及的国际市场的管理活动,达到共同调节国际市场的目的——这类主体可姑且称之为“纯契约型”调节主体;有些则除缔结共同协定外,还建立相应的组织机构,由这些机构负责实施协定,执行一定的国际调节任务——此可称为“组织型”调节主体。以上组织机构中,有些只是临时性或松散型的,它们主要起一种联络、协调作用——此可称为“契约型组织”;有些则是有常设机构较为稳定并具有法律人格的组织,能够依照有关国际法律规范独立行使职权,执行国际调节任务——此可称为“法人型组织”。
同上述情况相适应,各种类型主体在其职权和权威性方面也是不相同的。从市场国际化进程和国际调节机制形成演变史看,国际调节主体的形态,基本上是由双边、多边发展为区域性和全球性,由“纯契约型”、“契约型组织”发展为“法人型组织”。20世纪以前,担负一定国际调节任务的主体多采取双边或多边协商、或签订条约的形式(即“纯契约型”)。从19世纪中、后期开始陆续出现了许多国际性组织,但直至20世纪中期,这些国际组织多为较松散、职能有限的机构(即“契约型组织”),例如GATT直至乌拉圭回合结束都基本属于这种类型。20世纪中期二战结束后以联合国及IMF、世界银行等组织为代表,出现了许多结构严密、具有独立法律人格的国际组织。
1994年由GATT演化而诞生的WTO,是这种“法人型”国际调节主体的典型代表。例如:WTO一开始就具有法律人格。《WTO协定》第1条、第2条规定:“建立世界贸易组织”,“为处理其成员国的贸易关系提供共同的组织机构。”第8条规定:“WTO具有法律人格,每个成员方都要赋予WTO以行使它职能所必需的法律能力。”该条并规定了WTO及其官员为履行职能所必需的特权和豁免。WTO不像GATT那样仅是一种临时性协议,它为国际贸易制定了“更有力和更明确的法律体制”(《马拉喀什宣言》)。其多边贸易协定“法律文件”对所有成员国具有约束力(《WTO协定》第二条)。“每一成员都应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致(前引第16条)。这奠定了WTO规则”优于各国国内法的宪法性原则“。(P31)WTO有正规的组织机构,建立了健全的决策和运行机制。它除设”部长会议“外,还有常设机构”总理事会“。下分设货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会。还设立了”争端解决机构“(DSB)——这是一个相对独立的司法部门;设立了”贸易政策审议机关“(TPRB)——这是监督机关。此外还有由总干事率领的秘书处,作为处理日常事务的工作班子。WTO同IMF和世界银行一样都是具有法律人格的国际法主体,但由于WTO的职权和所管理的经济领域远比后二者广泛,因此它是国际社会经济中更为重要的、综合性的国际调节主体。20世纪后半叶出现了许多区域性组织,它们也是一种重要的国际调节主体。它们不但对本区域的经济起着举足轻重的调节作用,也对该区域外乃至全球经济发挥着重要的影响作用。欧盟是其中典型例子。它不但直接调节着该区域及其所属各成员国国内的经济,并且在全球经济生活中充当着重要角色。欧盟各成员国分别参加了WTO,欧盟本身也作为WTO的独立一员。如前所述,迄今国际调节主体主要是由各独立国家为单位组成的各种形态的国家联合体,但也有些非政府(民间社会)的国际社会组织,在某种范围和程度上对国际经济起着重要的调节作用。例如国际证券监管者委员会即为这种国际社会组织。
(二)国际调节的客体(对象)
国际调节的客体主要是国际社会经济的结构和运行关系。所谓经济结构,主要是指国际市场中的产业结构、行业结构、产品(服务品种)结构,地区结构等,是以上各方面的各种比例关系。所谓经济运行,主要是指国际社会经济的总体及构成总体的经济各方面、再生产各环节的变化发展状况。国际调节的基本任务就在于促进国际社会经济的各种宏观结构能保持动态平衡和协调,避免各种比例失调,维护经济总体运行稳定和持续发展,避免经济发生大的动荡起伏或停滞衰退,特别是力求避免和克服区域性或全球性的经济危机。本文前揭所列举的各个时期出现
的国际经济调节主体,其设立宗旨和后来的调节活动,都围绕着以上基本调节任务。
我们不难发现,每当战争或各次国际性经济危机发生前后,国家间的经济协商与合作往往十分频繁,国际性条约和经济组织大量涌现,其原因正在于当其时也,作为战争或经济危机的对策或作为其教训与启示,迫切需要采取国际调节措施,以调节国际社会经济的各种结构和运行。例如在20世纪20年代末发生第一次世界性经济危机和二次大战前后的情况便如此。1943年制定了《大西洋》,把建立稳定的金融秩序和贸易自由体制列为基本内容。1944年在“布雷顿森林”召开国际金融会议,制定了以稳定汇率为主要宗旨的《国际货币基金协定》和建立世界银行等文件,并拟制了“国际贸易组织”。(P7)不久,IMF、IBRD、GATT相继建立。联合国也在这时宣告正式成立。国际社会经济结构和运行关系作为国际调节的基本客体,在不同时候有不同侧重点和表现形式。从历史演变上看,迄今为止,国际社会经济结构和运行关系主要表现为国家之间经济关系。①而欲调节国家之间的经济关系,首先遇到和必须处理的,是因各国政府对各自国家的经济管理和调节而发生的各国之间的关系,简称各国间的国家经济调节管理关系。各国对各自国家的经济(尤其是其涉外经济那部分)所实行的管理制度和措施,如不能恰当协调和处理,势必妨碍国际社会经济的结构和运行;并且,它直接阻碍着国际市场(即国际社会经济体系)的形成和发育。
所以,迄今国际调节的首要任务是约束和指导各国政府的经济调节管理行为,协调和处理各国之间的经济调节管理关系。即使对于WTO来说也仍然如此。这就是如人们所说,WTO主要是规制政府的。或说,“入世”主要是“政府入世”、“规则入世”。也就是本文前面提到的:国际调节在当前主要是对各国国家调节的再调节。WTO对各国政府经济管理行为的规制,其目的在于排除因各国管理政策、制度和措施而给国际统一市场的形成和正常运行造成的障碍。市场障碍有两类,除各国政府的关税和非关税壁垒等等之外,还有如跨国公司等非政府的社会组织对国际市场造成的障碍,如与垄断相关的限制性商业行为和不正当竞争行为。对于后一类障碍,WTO迄今尚未正式干预,但已开始注意到对非政府的社会经济组织经济行为的干预和调节。已有许多规则包含着对跨国公司和其他社会组织的行为的约束。表明今后要制定“竞争政策”规则“限制性商业行为”。例如TRIMS第9条规定:“在不迟于《WTO协定》生效之日后5年货物贸易理事会应考虑本协定是否补充有关投资政策和竞争政策的规定。”其中的“竞争政策”就主要是针对跨国公司的“限制性商业行为”的。虽然后来进行的多哈谈判进展十分艰难,2003年9月的坎昆部长会议无果而终,但相信各国最终总会找到妥协的途径。今后WTO的规制对象除各国政府外,将会越来越重视对跨国公司这些社会组织的规制。WTO重在对各国经济管理行为的规制,这是当前市场国际化进程所处阶段决定的。当前国际统一市场并未完全形成。各国家的存在,以及各国国情和行使方式等等差异,必然会制约着国际市场化进程。国际调节是一种新的正处于形成初创阶段的调节机制,它必须和只能针对国际市场最迫切需要解决的问题采取措施,不能全面顾及所有方面。至于今后,国际调节的对象和领域肯定会不断发展,WTO的调节对象和领域也会不断拓展。这种情形好比20世纪初国家调节刚出现时主要针对垄断采取规制,而以后再扩展到采取运用计划及财税,金融等经济政策对经济实行宏观调控,还采取“国有化”和“私有化”那种国家直接参与投资的调节方式,从而使国家调节臻于发达和完善的地步。
(三)国际调节的领域
国际调节的客体既然是国际社会宏观经济结构和运行,其调节领域必然涉及国际社会经济的总体和全局,必然要涵盖社会经济的各产业、各行业、各地区和再生产各环节。当然它不需要也不可能管得太细太死,而只是关注那些对国际社会经济总体结构和运行关系十分密切和关键的方面和部位。国际调节所涉及的经济领域一般分为:国际贸易,包括货物贸易、服务贸易、技术贸易等;国际投资;国际金融。对于这些经济领域中的经济活动,国际调节只涉及其中同宏观经济结构和运行相关的部分和方面,而不干预各平等经济主体间正常的经济活动。在需要国际调节介入的经济领域的部分和方面中,有一个方面较为突出且具有特殊性,此即国际市场竞争的规制问题,包括反垄断、反不公平竞争、反倾销等。这些是国际市场经常发生的,它们直接扭曲国际市场价值规律(即市场调节机制)的正常作用,妨害经济结构和运行的协调、稳定和发展,因而是国际调节必须加以规制的。这一点虽然早就引起一些专家学者们的注意,他们呼吁有关国际组织制定国际竞争规则。但实践中进展缓慢。迄今主要是在其他有关货物贸易、知识产权和反倾销、反补贴②等法律文件中作了一些规定。今后关于国际竞争规制的立法和制度将会逐步建立和完善起来。WTO同包括GATT在内的以往国际调节主体比较,所管理和调节的经济领域有较大扩展,并有向更全面发展的趋势。WTO不但在货物贸易方面,把过去游离于GATT之外的农产品贸易、纺织品贸易纳入管理轨道,通过了《农产品协议》、纺织品协议(MFA),而且还扩展到了服务贸易、知识产权、投资等重要领域,分别制定了《服务贸易总协定》、《同贸易相关的知识产权问题》、《同贸易有关的投资措施》,并设立了相应的理事会(委员会)负责实施。将服务贸易和投资纳入WTO管理和调节领域具有十分重要的意义。服务业涵盖门类十分广泛。
20世纪末由于高科技的发展和广泛应用,推动了服务业的蓬勃发展,出现许多新的服务种类,如金融服务、电讯与计算机服务等。在美国等一些发达国家和部分发展中国家,服务业在其国民生产总值和出口总额占的比重越来越大。(P346)早在东京回合谈判中,美国就曾倡议把服务贸易列入多边贸易框架。至乌拉圭回合谈判的最后,终于通过了《服务贸易总协定》(GATS)这一涵盖服务贸易各个方面的框架协议。GATT原来根本没有涉及投资问题。虽然早在1948年的哈瓦那中,就曾把鼓励生产性投资的资金国际流动列为目标之一,承认国际投资“在推动经济发展与重建及以后的社会进步,具有重大价值”,但“各成员方有权采取任何适当的保障措施以保证外国投资不用作干涉内部事务或国家政策的根据。”只要求各成员方采取“以保证在其所辖区域内不从事(限制性商业)措施????并协助(国际贸易)组织制止这类措施。”③1973-1979东京回合期间,美国等曾提出讨论东道国对外国投资的“当地含义”和“出口表现”两项经营要求问题,因发展中国家反对而没有结果。1982年发生美国诉加拿大《外国投资审议法》一案(“FIRA”案),GATT专家组在审理中涉及对外国投资的“当地含量”、“当地制造”和“出口表现要求”等规定是否违反GATT的问题。这引起了人们对与贸易有关的投资问题的关注。乌拉圭回合经过反复协商,在综合各种方案之后,于1994年终于达成一致,通过了《与贸易有关的投资措施的协定》(TRIMS协定)。TRIMS协定是第一个世界性的有关投资问题的立法,是“向将贸易规则扩大到投资政策方向迈出的第一步”,[3](P424)它将开启投资领
域全面进入WTO国际调节范围的新阶段。迄今为止,有关金融领域的国际调节和监管任务,主要仍由IMF和世界银行担任,但在WTO框架中的GATS,也涉及大量金融服务贸易问题。GATT还设立了一个“国际收支委员会”(BOP)。GATT在其发展过程中,也一直同IMF关系密切。GATT第12-15条规定,对于一国是否陷入国际收支失衡,要由IMF作出认定或证明。因此,GATT的“国际收支委员会”离不开IMF的合作。[3](P49)WTO除了所调节的社会经济领域有明显扩大之外,对各国政府的经济管理权的制约也比以往广泛。前面提到的服务贸易、投资政策以及知识产权等许多问题,过去被认为理当属于各国正常管辖权和国内法范围,亦即国家范围,但WTO如今却广泛介入。WTO不仅加强了对各国政府的调节,还开始注意到对非政府的社会经济组织经济行为的干预和调节。
(四)国际调节的方式(手段)
国际调节需要采取哪些基本方式(即进行哪些基本类型的调节活动)?这除了由国际调节的基本任务所决定外,还主要同国际市场存在着的其他两种调节机制——市场调节以及各国的国家调节——的情况相关。市场调节本存在着一些固有的缺陷(局限性)。而各国的国家调节,由于各国间的国情不同、利益不同和行使方式不同,因此对各国经济(包括其涉外领域)的管理政策、制度和措施便不同,各国对于市场国际化、全球化进程所持态度也不同。各国往往设置各种障碍(如关税和非关税壁垒)。这是直接关系到国际市场的形成和能否正常运行的障碍。正是由于上述两种机制存在缺陷,才需要国际调节,因此国际调节的基本作法,首先便分为针对国家调节局限性而采取的对各国(政府)经济管理调节行为的规制,以及针对市场固有缺陷而采取的调节措施。
1、对各国政府经济管理行为(国家调节)的规制。
规制的领域主要同各国的涉外经济相关——即同国际市场的形成和正常运行相关的各国政府的经济管理行为,包括相关的制度、立法、政策和措施。规制的目的是尽可能使各国上述那些管理行为基本接近或一致,尽可能克服、排除各国为市场国际化所设置的各种障碍(壁垒)。为此采用的基本手段通常包括:(1)协商——签约——组织。即当事国之间自动协商,或由国际组织出面安排或组织有关各国进行协商,达成一致或签订协议或条约,或进而建立国际性组织,以协调和统一行动,共同促进和维护国际市场的形成、发育和运行;(2)调解或调停。即各国之间或各国同国际组织之间发生争执时,由国际组织或其他第三方对当事各方进行居中调解和斡旋;(3)裁决与制裁。当事方因发生违反国际义务而损害他方或国际社会经济利益情形,诉诸国际争端解决机构,通过司法或准司法程序,强令其履行国际义务或赔偿损失,以维护国际市场秩序。
2、针对国际市场固有缺陷的调节。针对市场固有的三缺陷,国际调节需分别采取三种方式:(1)针对国际市场难免存在的限制竞争(垄断)和不正当竞争,国际调节需要对市场竞争进行强制干预,规制垄断和不正当竞争行为。(2)针对市场的盲目性和市场调节滞后、被动性,国际调节需要采取指导调控方式,如全球经济统计数据,提供信息资料,作出经济和社会发展预测,提出各种政策、发展建议,并制定有关政策,运用各种政策工具,引导各主体的经济行为,以维护和促进国际社会经济的结构和运行协调、稳定和持续发展。(3)针对市场的唯利性,在运用前面引导方式尚不能完全奏效时,有关国际经济组织还可以自己可支配的资本直接投入到某个领域或地区,以期调节经济结构和运行,例如IMF和世界银行以往所做的那样。④上述两种调节方式密切关联,并有所交叉。例如,对各国政府的规制,主要意义在于排除国际市场形成和正常运行的障碍,这同市场竞争规则密切相关。国家设置的各种壁垒也是一种限制。对各国政府经济管理行为的规制,除主要在于排除国际市场形成障碍外,国际调节主体也还通过信息、提供建议等指导调控方式、影响各国政府决策,并由政府引导该国经济活动主体的经济行为。
反过来说,针对市场缺陷的三种调节方式,也分别适用对各国政府的规制,只是这个时候各个国家被当作法人对待了。国际调节最终目的是影响国际社会经济的结构和运行。经济结构和运行最终由全体经济活动主体的经济行为所构成。国际调节从其达及最终被调节主体所经过的环节看,它又可分为直接式与间接式。间接式是指国际调节首先调节各国政府管理行为,通过它最终影响各国的经济活动主体的经济行为。直接式则无须通过各国政府这一中间环节而直接达及最终被调节主体。WTO迄今主要是对各国政府经济管理行为的规制和调节,但调节方式和效力有所加强。相对以往GATT,由于WTO是具有法律人格的组织,它不仅为各国之间协商谈判提供场所和条件,它制定的规则具有法律效力,其成员国必须执行。不履行规定的义务,将导致受到制裁的后果。以往GATT协定对各成员国的约束多是一种柔性即导向性的,成员国可以保留许多适用例外和“豁免”,即使是已承诺应当履行的条款,如违反,国际社会往往也缺乏可行的强制措施。WTO相对以往GATT,它减少了许多“适用例外”条款,废止了“灰色区”,从严规定了“豁免”(weive又称“解除义务)”。⑤这加强了调节措施的普遍适用性。WTO通过了《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU),设立了DSB这样的准司法机构,因而有力地保障协定的实施,保障WTO对各国的调节。
「注释
①这里包括区域性经济组织相互之间以及它们同其它国家之间的经济关系。因为区域性组织也由其相关国家组成,是某种形式的国家联合体。
②现在国际上学者们越来越清楚地认识到,国际反倾销和反补贴的核心实际上是竞争规制问题,纷纷建议加强国际竞争规制,并把反倾销纳入竞争法轨道。对此,可参照赵维田《世贸组织(WTO)的法律制度》第306-307页。
③参见《哈瓦那》第三章第12条,第五章第50条。
④国际货币基金组织的一项主要任务是在成员国国际收支发生不平衡时,向其政府提供短期贷款,以促进使其国际收支平衡。世界银行的做法,是向成员国特别是发展中国家的政府、政府机构和政府所担保的私人企业,发放用于生产(或经济体制改革、国有企业改革等)目的的长期贷款;它并设立了多边投资保证机构(1988年),向其他投资者提供政治风险担保,鼓励私人资本向发展中国家流动,以促进这些国家的经济发展。上述两组织的信贷相互配合并且各有所侧重。其基本宗旨都是为了调节国际社会经济的结构和运行。
⑤《WTO协定》第9条把批准豁免权的表决票从原来2P3提高到3P4,其附件IA中《关于GATT1994义务的谅解》中的规定,除已依照程序延期者外,“在《WTO协定》生效之日仍然有效的任何豁免均应终止。”
「参考文献
①这里包括区域性经济组织相互之间以及它们同其它国家之间的经济关系。因为区域性组织也由其相关国家组成,是某种形式的国家联合体。
②现在国际上学者们越
来越清楚地认识到,国际反倾销和反补贴的核心实际上是竞争规制问题,纷纷建议加强国际竞争规制,并把反倾销纳入竞争法轨道。对此,可参照赵维田《世贸组织(WTO)的法律制度》第306-307页。
③参见《哈瓦那》第三章第12条,第五章第50条。
关键词 经济全球化 国际经济法 发展趋势
经济全球化,就是投资、贸易等经济活动及其各生产经营要素流动的自由化,就是世界市场的统一化,与其说这是一种静态的结果,还不如说这是一个动态的过程。经济的全球化,客观上要求各国市场在拆除贸易壁垒的基础上实现统一。而市场的统一,要求市场规则的统一,这就涉及到法律层面的全球化问题。
前世界银行首席经济学家约瑟夫·斯蒂格里茨指出:“从根本上来说,经济全球化是将世界各国和人民更加紧密联系在一起的综合进程。在这一进程中,阻碍各国之间货物、服务、资本和人员自由流动的人为障碍将被打破,交易成本(包括运输和通讯成本) 将大大减少。新型的国际机构和国际民间组织将被创造和涌现,跨国公司是这一进程的强有力的推动者”。① 经济全球化的趋势,带来了两个显著效果:一是市场的地理范围及市场的统一化和自由化程度大大扩展;二是为了适应市场的统一化和市场规则统一化的客观需要,国际经济法不仅必将且正在发生新的变化,国家的法律体系面临着如何处理全球化带来的复杂情况的新挑战。
一、全球化背景下世界经济的三大特点
(一) 迅速回升的全球贸易,成为拉动世界经济增长的强大动力 在WTO 正式成立后的十年内,如果按照货物出口总额进行统计,那么国际货物贸易总额从1995 年的51610 亿美元增长到了2004 年的91240 亿美元,总计增幅近77 % ,年平均增长率达6154 %。其中只有1998 年和2001 年各比上一年略有下降,但是下降幅度不大,分别只有115 %和319 %。其余年份均有3 %以上的增长幅度,其中上涨10 %以上的年度有4 个。在原油商品价格持续高涨和电子产品出口复苏的带动下,2003 年和2004 年的增幅更是创了历史新高,其中2003 年比2002 年增加了1519 % ,2004 年比2003 年增长21 %。即使扣除了物价和汇率因素,2004 年世界贸易量的增长也达到了9 %。自2000 年至2004 年,世界GDP 从32 万亿美元的水平增长到40 万亿美元的水平,总计增幅为25 %左右,年平均增长率低于国际货物贸易的年增长率。②
(二) 外国直接投资复苏和持续高涨,为世界经济的增长注入了持久活力 按照实际吸引外国投资金额来计算,1998 年世界跨国直接投资额为690911 亿美元,1999 年猛增到1086715 亿美元,比1998 年增长近5713 % ,2000 年在此基础上又增加2717 % ,达到了1387915 亿的规模。由于受“911”事件等影响,2001 年至2003 年世界各国对外投资总额连续三年呈下降趋势,2004 年开始,世界跨国直接投资又出现恢复性增长,比上一年上升了9 %左右。③ 不过近年来,跨国直接投资开始呈现出两大变化,其中第一大变化是包括印度、巴西、墨西哥在内的发展中国家开始成为资本输出国;第二大变化则是第三产业成为跨国直接投资新的领域。上述两大变化业已对传统的国际经济法提出新的课题。
(三) 随着自由贸易区的蓬勃发展,世界经济的区域一体化和国家集团化进程呈现加速态势在过去的十年间,跨地区的经济贸易发展迅猛,双边和多边的区域贸易安排和协定数量激增,并且重叠交错,这已经成为国际经贸发展的重要特征之一。截至2004 年底,向GATTPWTO 申报的区域贸易协定已接近300 个,其中依然有效的200 个左右。不仅如此,区域经济一体化的势头在广度和深度上均有所拓展,例如2004 年5 月1 日,欧盟成员国从15 个增加到25 个,占世界贸易总值的20 %;在《北美自由贸易协定》(NAFTA) 所覆盖的加拿大、美国和墨西哥三国,区内贸易数额也很可观。此外,美洲国家首脑会议在美国主导下,于1994 年商定建立美洲自由贸易区,预计今年可完成谈判,届时将正式建成这一包括34 个国家、8 亿人口的自由贸易区。④ 根据统计,目前世界贸易的三分之二是在这些自由贸易区内发生的。到2007 年底,全球贸易体系将被300 多个双边和区域自由贸易协定所分割,出现更加错综复杂的局面。⑤ 另外,伴随着全球贸易规模的扩大,发展不平衡问题难以避免,贸易摩擦日益增多。
二、国际经济法发展的新动向
(一) 包括国际商法在内的国际经济法的统一趋势明显加强 国际经济法统一趋势的表现之一,就是处理各种国际经贸关系的国际公约不仅数量日益增多、作用日益增强,而且各国规制市场方面的经济立法出现趋同现象,在这方面,以WTO 为代表的各类经贸国际公约和国际协定,是效果最为显著的实体法统一化的突出范例;表现之二,就是作为相关国际经济法(特别是国际商法) 主要法律渊源的现存条约或公约的参加国的数目大幅增加。
各国商事立法和其它经济立法之所以会出现统一,主要原因是:其一,以WTO 为代表的各类经贸国际公约和国际协定,在促进各国和各地区的实体法的统一方面起到了重要作用,效果最为显著;其二,正在日益走向经贸一体化的自由贸易区的形成和发展,又把自由贸易区区内各国大量的经济法和商法进一步推向统一;其三,在国际公约、WTO 协定和NAFTA 的约束下,各国的商法和经济法出现趋同的迹象。此外,越来越多的国内商事立法和其它经济立法正在向国际经贸惯例靠拢,也导致了各国法律的统一化运动日益向纵深方向发展。 [ ZHLzwCom] (二) 国际经济立法与其它各领域立法的关系日益密切,出现了联结和互动趋势 全球化趋势的进一步加强,使得各个领域的国际经济法律制度逐步取得了功能上的整合,与此同时,国际经济法律制度与环境、外交、卫生、社会等领域法律制度的联结日趋紧密。国内有学者将这一趋势称为“国际经济立法的一体化”。⑥ 鉴于对这一说法仍有争议,笔者暂时将上述趋势称为“国际经济法的互动和联结”趋势。 根据美国学者达维德·W·利伯隆的划分,国际经济立法联结主要分为两种基本形态:一是“规范性挂钩”;二是“策略性挂钩”。
所谓的“规范性挂钩”,指的是基于其各自调整对象和法律原则本身的关联性或适用结果的牵连性导致的不同领域的国际法律的互相挂钩。例如,反倾销、补贴和反补贴、保障措施、原产地规则、进出口许可证、技术壁垒、检验和检疫措施、纺织品贸易、海关估价等协定本身所调整的对象各不相同,但是由于他们都是国际货物贸易的法律规则,所以被纳入WTO 多边贸易的第一层面的法律规则。以国际贸易自由化为主要宗旨的世界贸易组织正是基于这一点,运用诸如最惠国待遇、国民待遇、透明度、互惠等共同的法律原则将其连接成国际贸易法的一个整体。又如,投资领域的国际法律制度发展比较慢,而且投资与贸易本来是两种不同的行为,但是为了贸易自由化原则的充分贯彻,WTO 将其连接起来,制定了《与贸易有关的投资措施协定》,这就是将投资法与贸易法挂钩的生动实例之一。
所谓“策略性挂钩”,是指一些国家或国家集团,出于谈判策略的考虑,交换投票权而形成的各领域的国际经济法挂钩。例如,一些国家在A 领域具有优势,希望在某一领域签订一份对其有利的国际协定;但是另一些国家在B 领域具有优势,希望在该领域签订一份对其有利的国际协定;如果单独在AB领域谈判,可能永远不会有谈判结果,因为凡是前者同意的后者就反对。在此种情形下,如果将AB 两个领域合在一起进行一揽子的谈判,双方妥协的可能性较大,于是A B 两个领域的协定或条款,就顺理成章地出现在同一国际组织制定的协定体系中,甚至被写进同一个协定之中,而且此种情形并不少见。最典型的例子就是旨在维护发达国家利益的WTO《知识产权保护协定》与反映发展中国家利益的《纺织品协定》二者共存于WTO 体制之内。 (三) 国际经济法与国内经济法的融合日趋加深,国际法与国内法的界限越来越模糊 众所周知,作为国际经济法主要渊源的国际条约,其制定一般是由几个主要的国家或国家集团在谈判的基础上产生的。
因此,某一国家(地区) 或集团的谈判实力越强,谈判技巧越高,其国内法律或域内法律对国际法的影响就越大,同时在另一方面,国际法一旦成型,它又会对成员的国内法或域内法产生反作用。 例如,无论是GATT 的《反倾销守则》还是WTO《1994 年反倾销协定》,都是以欧美的反倾销法(特别是欧共体的反倾销基本条例) 为蓝本而制定的,都吸收了美国和欧盟大量的国内立法经验。最为明显的例子之一,就是WTO 反倾销协定直接借鉴了欧盟推算价值计算中期间费用(SG&A) 和利润率的计算规则,使正常价值的计算更为详细和合理。
再比如,WTO《1994 年反倾销协定》就是在借鉴了美国贸易法中关于损害威胁确定因素规则的基础上,进一步细化和完善了反倾销调查中的关于产业损害调查规则。但是反过来,在1995 年,美国和欧盟又根据WTO《1994 年反倾销协定》调整了其反倾销法的内容,美国不仅改变了旧法中关于正常价值等一些独特的术语,而且取消了旧法中关于推算正常价值的公式中期间费用和利润率的比例;欧盟不仅仿效WTO 反倾销法与反补贴协定分开立法的体例,改变了1988 年理事会基本条例将反倾销与反补贴两种调查合为一体的立法模式,而且明确限定了反倾销调查的时限。经过上述作用与反作用之后,已经形成了你中有我,我中有你的格局。
现在如果再将欧美反倾销法的条款与WTO 反倾销协定的条款拆开放在一起,已经很难分辨出哪些是欧美国内法的条款,哪些是国际反倾销协定的条款。 从两大法系国内货物买卖法和合同法对1980 年《联合国国际货物销售合同公约》和1994 年《国际商事合同通则》的影响,到《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《马德里条约》对各国知识产权法的反作用,所有例子都显示了一条越来越清晰的轨迹,那就是:国际经济法与国内经济法的发展正呈现出日趋融合的迹象,国际法与国内法的界限正在变得越来越模糊。
(四) 国际经济法律规则越来越具有普遍适用性和权威性 在经济全球化的趋势下,世界各国越来越清醒地意识到,只有遵守国际经济法律规则,其基本的国家经济利益才能得到维护、巩固和发展,因此,国际经济法的规则更具有了权威性和生命力。
(五) 国际经济法立法主体呈现多元化的趋势,一些私人国际机构在全球规则制定方面的作用日益扩大 随着全球化进程的不断加速,国际经济立法的主体日渐呈现多元化的趋势。除了传统的主权国家、国际组织之外,一些私人组织日益参与到国际经济法规则的制定过程中。这一现象引起了一些国际知名学者的关注,著名欧盟法专家施奈德(Snyder) 教授就将这一趋势视为国际经济法和欧盟法的一个新动向。根据该学者的研究成果和我们的观察,至少三类私人组织对国际经济立法产生的影响是值得关注的。 首先是跨国公司对国际经济法规则制定的影响。众所周知,跨国公司为实施全球经济扩张战略,在其全球生产、销售、管理等各个环节均制定了统一的内部规则和标准。
同一个跨国公司在其全球范围内的分支机构建立的同一的产品质量标准、操作流程、知识产权保护模式、员工守则以及其在对外签约时广泛采用的标准合同,正在影响着一些技术性较强的国际经济法的立法进程。这些规则虽然不具有法律拘束力,但是其实际效果和执行力度是有目共睹的。 其次是在跨国公司推动下成立的非政府 组织,例如国际标准化组织( ISO) 、国际会计标准化委员会( IASO) 等。其中,IASO 目前在世界上112 个国家中设立了153 个专业会计机构,其职能是制定和批准国际会计标准和准则。
尽管IASO 标准在法律上并不具有约束力和强制执行力,尽管各公司名义上仍然可以按照各国的会计准则自主聘请会计师事物所编制各种财务报表和审计报告,但是在实际上,如果公司财务报表不符合所谓的“公认会计原则(GAAP) ”,那么其在全球的股票发行和筹资行为就会遇到困难。最后是一些公益性的非政府组织。在国际环境保护非政府组织的有力推动下,一些多国公司迅速行动起来,建立了旨在为保护国际环境生态协调服务的私人网络组织,其中最为知名的就是国际社会环保鉴定和标签联盟,包含了七个国际环境网络,赢得了广泛的公众社会支持,其制定的认证和签证规则业已成为在全球范围内被广泛接受的国际标准。
(六) 国际经济法的法律渊源有日益扩大的趋势,其中,作为新法律种类的“软规则”的出现和发展十分引人注目 正如经济影响和文化渗透能力被称为“软实力”一样,包括施奈德教授在内的一些国际法学者们将上述传统主权国家和以主权国家为主体的国际组织之外的私人组织制定的事实上在全球通行的行业标准和行为准则称之为“软法律”。出于避免歧义的目的,我们觉得或许“软规则”的提法可能更为适当。根据施奈德教授的观点和我们的理解“, 软规则”原则上虽然不应具有法律约束力,但是却由于具有广泛的实用有时也能产生切实的法律上的效果,其贯彻落实的效果甚至比硬规则还要有效。这些规则不仅为国际企业和律师所熟悉,而且以国际行为准则之形式对跨国公司的管理活动产生了重要的作用。与硬性法律规则相比,软性法律规则有着交易成本上的优势,通常更加易于适用于一些不确定的情况和要求作出妥协的情形。⑦
(七) 国际经济法对世界范围内的贫富差距的缩小所起的作用仍然十分有限,但是这一问题已经开始受到了世界各国的广泛关注 当今世界,经济全球化浪潮正在冲击着各个国家和地区,以WTO 为中心的国际经济法律体系正在被越来越多的国家所接受。从某种程度上来讲,现阶段经济全球化和国际经济法律体系仍在加剧世界范围内的贫富差距。人们在统计数字中惊讶地发现,全球化在给人类带来巨大财富的同时,也在全球范围内带来了越来越大的贫富差距。
根据联合国《2005 年人类发展报告》,世界上最富有的500 人的收入总和大于4116 亿最贫穷的人口的收入总和。⑧另外,国际贸易法律领域内也存在着严重的不公平现象。据分析,目前,世界上最高的贸易壁垒其实是针对包括最贫穷国家在内的发展中国家而设置的,贫穷国家向富国出口时所遇到的保护主义,平均要比富裕国家相互之间出口时遇到的壁垒高出好几倍。 之所以会产生上述现象,一方面是由于发展中国家在经济全球化过程中在资源配置方面处于不利地位,因此在国际较量和博弈中往往缺少谈判实力和筹码;另一方面,由于受到国家综合实力的制约,发展中国家政府在从事国际谈判的资源、能力和专业谈判人才及其谈判所需的知识、技能和经验方面均处于比较匮乏的状态。上述这两个因素使其在国际经济“游戏规则”的制订方面必然处于劣势,只能被动地接受发达国家的游戏规则。
国际竞争法是在世界各国国内竞争法充分发展的基础之上,伴随着商品、资金、劳务和技术等生产要素在国际市场上的频频流动以及各国在竞争法领域的合作而逐渐产生和发展起来的。作为一个正在形成和新兴的法律部门,国际竞争法是国际经济法的一个分支,是调整控制和协调国际竞争关系的法律规范和法律制度的总和。要对国际竞争法有全面的了解,国际竞争法律关系则是不可或缺的一个方面。本文针对国际竞争法律关系的概念、特点、三要素等相关问题作一个初步的探析,以期有利于国际竞争法的发展。
一、国际竞争法律关系的概念
法律关系是法学的一个基本范畴,各部门法学均对其倍加重视并把它作为该部门法基础理论中的一个十分重要的范畴进行研究。相应地,竞争法律关系是竞争法基础理论中的一个基本范畴,而竞争法学界也很少有关于国际竞争法律关系问题的研究。法律关系,一般是指社会关系经法律调整后在相关主体之间形成的权利义务关系。根据法学界关于法律关系含义的一般理解,可以认为竞争法律关系是特定社会关系经竞争法调整后而在相关主体之间形成的权利义务关系。但要给国际竞争法律关系下一个比较严格的定义的前提是明确国际竞争法的调整对象。
简单来讲,国际竞争法的调整对象就是国际竞争关系。什么是国际竞争关系,判断标准不同,界定结果也不同。如果以法律关系的构成要素为标准,那么具有涉外因素的竞争法律关系就可以被断定为国际竞争法律关系,也就是说,只要竞争法律关系三要素中任何一个具有涉外因素就可以被断定为国际竞争法律关系;如果依照国际法上对国籍的判断标准来对国际竞争关系作判定的话,则可将国际竞争法律关系界定为跨越一国国境的竞争关系,即跨国竞争关系;如果以效果范围为标准,对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系也可以纳入国际竞争法律关系的范畴,也就是说虽然竞争行为发生于一国境内,但行为效果却对其他国家乃至整个国际社会的竞争关系产生了影响。对于跨国竞争关系和涉外竞争关系被纳入国际竞争法律关系我们都能理解,但对于对国际市场竞争秩序产生实质影响的竞争关系,由于对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系行为发生在一国境内,再加上目前世界各国在立法实践上均以效果原则来作为域外适用本国竞争法的法理依据,将表面上与本国无关联的竞争关系都纳入到本国的竞争法管辖范围内,所以对于将国际竞争秩序产生实质性。
影响的竞争关系界定为国际竞争关系理解起来就相对不太容易。但是在市场经济全球一体化的背景下,某些时候国内市场的行为往往有牵一发而动全身的效果,很容易触动国际市场,虽然一国的经济竞争行为在境内发生,表面上虽然与他国无关,但其程度实际上却对整个国际市场的竞争秩序产生了深远的影响,这个时候将其纳入国际竞争法的调整范围并没有什么不妥。如着名的波音-麦道合并案,虽然合并已获得了美国反垄断行政当局的批准,但依然遭到欧盟反对。为什么呢?因为虽然合并案的当事人及合并行为均位于美国境内,但他们的合并将会对欧洲的空中客车公司的市场份额产生巨大的冲击,影响到欧盟在飞机制造市场上的经济利益,对国际飞机制造业的市场产生了不利的影响,这个时候国际竞争法对这个案件实施管辖权的就有合理的依据,但由于国际竞争规则缺失,出现欧盟域外行使管辖权的局面。
要注意的是,作为国际竞争法的调整对象,国际竞争关系既包括横向国际市场平等竞争主体之间的交易性竞争关系,也包括纵向国家或国家组织不平等主体之间在监督、管理市场竞争过程中的管制性竞争关系。综上对国际竞争法调整对象的阐述,我们在这里可以给国际竞争法律关系下一个粗糙的定义,它是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系。
二、国际竞争法律关系的特点
国际竞争法律关系是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系,但是这种权利义务关系不同与其他部门的法律关系,其特殊性体现在以下几个方面:
(一)范围的特定性
国际竞争关系仅限于经济竞争关系,即两个以上以营利为目的的经营者,为争夺较多的交易机会,获得较多的商业利润而展开的角逐和较量。即国际竞争关系的调整范围仅限于经济领域的反竞争行为,对于非经济领域的,或非反竞争的行为,则不受国际竞争法的调整。同时这种竞争关系还必须具有跨国性,或者涉外性,或者能够对国际竞争关系产生实质性的影响。
(二)目标的利益性
在市场经济条件下,市场主体参与市场竞争,作出市场竞争行为,其目的都是为了最大限度地获取商业利益。这种目标的利益性是竞争的本质之所在,缺少利益目标的驱动,市场主体既无竞争的压力,也无竞争的动力,自然谈不上竞争关系的产生和发展。所以,国际竞争关系是平等的经营者之间为了争夺商业利益而结成的社会关系,这种社会关系的产生与发展过程始终与商业活动和商业利益紧密联系在一起。
(三)主体的对立性
在国际竞争法律关系中,每个竞争者都带有明确的目标性,并都力图通过有力的竞争行为获取更多的商业利益。在这个过程中,一个竞争者目标的实现,往往意味着竞争相对方的目的破灭。国际竞争关系总是在主体之间利益的此消彼长的过程中保持着动态平衡,维护着这种社会关系的稳定。
(四)客体的特殊性
国际竞争法是在世界各国国内竞争法充分发展的基础之上,伴随着商品、资金、劳务和技术等生产要素在国际市场上的频频流动以及各国在竞争法领域的合作而逐渐产生和发展起来的。作为一个正在形成和新兴的法律部门,国际竞争法是国际经济法的一个分支,是调整控制和协调国际竞争关系的法律规范和法律制度的总和。要对国际竞争法有全面的了解,国际竞争法律关系则是不可或缺的一个方面。本文针对国际竞争法律关系的概念、特点、三要素等相关问题作一个初步的探析,以期有利于国际竞争法的发展。
一、国际竞争法律关系的概念
法律关系是法学的一个基本范畴,各部门法学均对其倍加重视并把它作为该部门法基础理论中的一个十分重要的范畴进行研究。相应地,竞争法律关系是竞争法基础理论中的一个基本范畴,而竞争法学界也很少有关于国际竞争法律关系问题的研究。法律关系,一般是指社会关系经法律调整后在相关主体之间形成的权利义务关系。根据法学界关于法律关系含义的一般理解,可以认为竞争法律关系是特定社会关系经竞争法调整后而在相关主体之间形成的权利义务关系。但要给国际竞争法律关系下一个比较严格的定义的前提是明确国际竞争法的调整对象。
简单来讲,国际竞争法的调整对象就是国际竞争关系。什么是国际竞争关系,判断标准不同,界定结果也不同。如果以法律关系的构成要素为标准,那么具有涉外因素的竞争法律关系就可以被断定为国际竞争法律关系,也就是说,只要竞争法律关系三要素中任何一个具有涉外因素就可以被断定为国际竞争法律关系;如果依照国际法上对国籍的判断标准来对国际竞争关系作判定的话,则可将国际竞争法律关系界定为跨越一国国境的竞争关系,即跨国竞争关系;如果以效果范围为标准,对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系也可以纳入国际竞争法律关系的范畴,也就是说虽然竞争行为发生于一国境内,但行为效果却对其他国家乃至整个国际社会的竞争关系产生了影响。对于跨国竞争关系和涉外竞争关系被纳入国际竞争法律关系我们都能理解,但对于对国际市场竞争秩序产生实质影响的竞争关系,由于对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系行为发生在一国境内,再加上目前世界各国在立法实践上均以效果原则来作为域外适用本国竞争法的法理依据,将表面上与本国无关联的竞争关系都纳入到本国的竞争法管辖范围内,所以对于将国际竞争秩序产生实质性
影响的竞争关系界定为国际竞争关系理解起来就相对不太容易。但是在市场经济全球一体化的背景下,某些时候国内市场的行为往往有牵一发而动全身的效果,很容易触动国际市场,虽然一国的经济竞争行为在境内发生,表面上虽然与他国无关,但其程度实际上却对整个国际市场的竞争秩序产生了深远的影响,这个时候将其纳入国际竞争法的调整范围并没有什么不妥。如着名的波音-麦道合并案,虽然合并已获得了美国反垄断行政当局的批准,但依然遭到欧盟反对。为什么呢?因为虽然合并案的当事人及合并行为均位于美国境内,但他们的合并将会对欧洲的空中客车公司的市场份额产生巨大的冲击,影响到欧盟在飞机制造市场上的经济利益,对国际飞机制造业的市场产生了不利的影响,这个时候国际竞争法对这个案件实施管辖权的就有合理的依据,但由于国际竞争规则缺失,出现欧盟域外行使管辖权的局面。
要注意的是,作为国际竞争法的调整对象,国际竞争关系既包括横向国际市场平等竞争主体之间的交易性竞争关系,也包括纵向国家或国家组织不平等主体之间在监督、管理市场竞争过程中的管制性竞争关系。综上对国际竞争法调整对象的阐述,我们在这里可以给国际竞争法律关系下一个粗糙的定义,它是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系。
二、国际竞争法律关系的特点
国际竞争法律关系是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系,但是这种权利义务关系不同与其他部门的法律关系,其特殊性体现在以下几个方面:
(一)范围的特定性
国际竞争关系仅限于经济竞争关系,即两个以上以营利为目的的经营者,为争夺较多的交易机会,获得较多的商业利润而展开的角逐和较量。即国际竞争关系的调整范围仅限于经济领域的反竞争行为,对于非经济领域的,或非反竞争的行为,则不受国际竞争法的调整。同时这种竞争关系还必须具有跨国性,或者涉外性,或者能够对国际竞争关系产生实质性的影响。
(二)目标的利益性
在市场经济条件下,市场主体参与市场竞争,作出市场竞争行为,其目的都是为了最大限度地获取商业利益。这种目标的利益性是竞争的本质之所在,缺少利益目标的驱动,市场主体既无竞争的压力,也无竞争的动力,自然谈不上竞争关系的产生和发展。所以,国际竞争关系是平等的经营者之间为了争夺商业利益而结成的社会关系,这种社会关系的产生与发展过程始终与商业活动和商业利益紧密联系在一起。
(三)主体的对立性
在国际竞争法律关系中,每个竞争者都带有明确的目标性,并都力图通过有力的竞争行为获取更多的商业利益。在这个过程中,一个竞争者目标的实现,往往意味着竞争相对方的目的破灭。国际竞争关系总是在主体之间利益的此消彼长的过程中保持着动态平衡,维护着这种社会关系的稳定。
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20世纪70年代末,党的确定了实行改革开放的政策目标,以解放束缚了多年的生产力,使生产力和生产关系之间的关系更加协调,使生产关系能够更好地促进生产力的发展。这也就要求建立一套完整的经济法律制度,从法律上加以保障。对经济运行的机制从法律上加以研究成了当时法学工作者的一项重要课题。在对经济运行法律机制研究的基础上,形成了经济法学的雏形。
也许是受计划经济思想观念影响时间太长的缘故,刚刚改革开放的经济使得法学工作者有些无所适从;另一方面,也可能是由于对市场经济渴望已久的原因,法学工作者认为只要是跟经济有关的法律都属于经济法研究的范围,于是相应地形成了大经济法的概念。在当时,人们以谈经济为时髦,对于经济法学和其他法学部门之间的关系,还没有来得及作深入的探究。只要是跟经济有关的问题都当作经济法问题来对待。为了寻求理论上的支持,人们一方面立足于本国资源,从理论上对经济运行进行研究;另一方面从外国积极引进各种经济法理论,借鉴外国的法学研究成果。在这个阶段,有一大批的经济法学教材和著作被翻译成汉语出版发行。其中最有影响的有前苏联、日本的一些经济法学著作和教材,如前苏联拉普捷夫主编的《经济法理论问题》和《经济法》,日本的金泽良雄的《经济法概论》、丹宗昭信、厚谷囊尔主编的《现代经济法入门》、《日本经济法概要》等。此外还翻译了一批经济法学论文。在国内则出版了相当一部分经济法著作(主要是教材),形成了众多的经济法派别,其中最有影响的是纵横经济法论。经济法学研究对法院的司法实践也产生了一定影响。大量经济案件的出现,使得各级法院相继成立了经济庭,专门处理这些案件。在当时看来,企业之间的经济合同纠纷、涉外经济纠纷等,只要涉及到钱的纠纷案件(民间借贷除外),一般都当作经济案件来对待,而民事案件则只限在婚姻家庭纠纷、民事侵权等很小的范围内。
随着经济法学研究的日渐深入,人们发现,经济法学并不是包罗万象的,经济法研究的许多方面实际上应当属于民法的研究范围。于是经济法和民法的关系问题,包括经济法和民法的范围问题,成了人们关注的焦点。1992年,中国正式确定了经济体制改革的目标是实行社会主义市场经济。人们通过对市场经济国家法律的比较研究,发现各国不但在经济上可以互相借鉴,而且在法律上也可以相互参考。法学家们对经济法进行研究后,提出了各种不同的观点,但是这些观点已经跟以前的经济法观点有了明显的不同,无所不包的大经济法概念已经很少有人坚持。这些观点被称作为“新经济法理论”或者“新经济法诸论”。
但是令人遗憾的是,自从新经济法理论逐渐定型以后,人们对经济法基础理论的研究就很少有突破,形成了经济法基础理论研究驻足不前的局面。人们更多的是关注经济法各部门学科的研究,甚至还有少数经济法学者对经济法是否真的存在,或者是否有必要存在都产生了怀疑,将自己的研究方向转向了民商法的研究。尤其是近几年来民事立法的显著成就,使得经济法的地位问题受到了更大的影响。《合同法》的制定和施行、《物权法》的起草以及《民法典》制定工作的启动,使越来越多的经济法学者把目光转向了民商法学研究。同时,法学研究的结果对法院的司法实践同样产生了影响。虽然经济法学界对经济法还存在不同看法,对经济法概念在表述上有哪些差异,但是他们之间都达成一种共识,即经济法只调整跟国家宏观经济调控有关的法律问题,而平等的民事主体之间的经济关系由民法来调整。对于经济法作为一个独立的法律部门,法学界已经很少有人表示怀疑。至少对于反不正当竞争法、反垄断法等等属于经济法的研究范围,人们都不表示怀疑。由于经济法研究范围的缩小,于是有人对法院经济庭的存在都表示了怀疑。认为经济庭受理的案件都是民商法的范围,而真正属于经济法范围的案件则很少,因此主张撤消经济庭,变经济庭为民庭。这种观点是一种狭隘的部门利益观点。人们意识到经济庭受理的案件很多是属于民商法的受案范围,这是人们认识的深入,是一件好事,也是法学研究的进步。但是,是否就到了一定要取消经济法庭的地步呢?我们应当承认,经济法庭的设立,对我国解决经济纠纷、促进我国经济法制建设作出了巨大贡献,而且在经济庭审理的大量经济案件中,很多案件即使按照某些激进民法学家的观点也不应当属于民法的受案范围。例如,反不正当竞争的案件,等等。当然,他们可能会说,不正当竞争的案件,从本质上说是侵权纠纷案件。反垄断案件(尽管我国目前还没有)实际上是合同纠纷案件,即这种合同是否违背社会公益,因而是无效合同的问题。如果这样认为的话,其实所有其他法庭(除刑事法庭外)都没有必要存在了,因为他们归根到底都是一种侵权纠纷或者合同纠纷。行政纠纷从本质上来说,难道就不是由于行政机构侵害了当事人的合法权益而酿成的侵权纠纷吗?
其次,法院各法庭的设置缺乏一个统一的标准。有的法庭是根据受理案件的性质来设立的,如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等;而有的则是根据其他标准,主要是为了满足处理某一类案件的方便而设立的,如铁路法庭、海事法庭的设立,就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征,而是由于他们同属于某一个部门,集中起来由某个单独的法庭来处理比较方便。我们也不否认法院各审判庭的设置都是从审判的实际需要出发的,但是其目的都是为了方便人们诉讼活动的进行。经过近二十年的审判实践,人们已经完全适应了经济庭的概念,人们已经对经济庭的受案范围已经有了非常清楚的认识。如果突然间取消经济法庭,势必使人们对法院的行为感到茫然,对法院受理案件的范围无法了解,从而降低诉讼效率、提高诉讼成本,甚至使人们产生经济法是否已经已经被废除了的疑虑。这对当前的经济法学研究是很不利的。
再次,取消经济法庭即便是为了使受理案件的性质在法理上说得过去,但是,在经济法庭取消以后,本来应当属于经济法庭受案范围或者将来肯定会出现并且应当属于经济法庭受案范围的案件,缺乏相应的受理机关。我们总不能把它们让民庭来受理,因为那将在法理上又说不过去了。例如,近些年来,人们对垄断现象都非常痛恨,因此认为我国制定《反垄断法》不但必要,而且可行。如果在最近的将来,《反垄断法》出台以后,人们想提起反垄断诉讼应该由哪个法庭来受理呢?以及现在还经常出现的反不正当竞争的案件应当继续由哪个法庭来受理?如果由民事法庭来受理,这样岂不是又成了大民法理论,回到了原来大经济法研究的老路上去了?
因此,本人认为,撤消经济法庭的提法应当慎之又慎。我们完全可以考虑保留现有的经济法庭,但是对其受案范围作适当的调整,使得所受理的案件在法理上更加说得过去,同时也不至于让人们一时无法接受。对于经济法应当向何处去的问题,张守文教授在其新近发表的论文“中国经济法的回顾与前瞻”中提到,中国经济法学在世界法学舞台上的地位问题是我国经济法学需要研究的一个重要课题。笔者认为这个问题的提出非常必要,而且也非常及时。这确实是一个值得每一个法学工作者深思的问题。
在我国的经济法学研究中,似乎比较注重从外国借鉴,而忽略了向外国介绍中国的经济法理论。他们也许考虑的是我国的经济法理论还不够成熟,许多问题还没有彻底解决,因此,不宜冒然向外国介绍。实际上,他们也清楚地知道,经济法产生的历史还不长,我国当初从外国引进经济法理论时,外国的经济法理论也同样很不成熟。通过二十来年的研究,我国的经济法学已经取得了令人骄傲的成就,经济法的理论已经基本形成,经济法的地位已经得到认可。但是我国的经济法理论和外国的经济法理论已经有了较大的不同。我国的经济法已经不再是前苏联和日本的经济法著作中所说的经济法了。美国的法经济学(lawandeconomics,laweconomics,economicanalysisoflaw)也和我国的经济法概念有着质的不同。它更多的是利用经济学的方法和手段来对法律问题进行分析,这些法律问题不仅包括刑法、商法上的问题,也包括法制史上的问题。笔者从互联网上看到美国法经济学会年会的一份会议安排,其中不但有法制史(不是经济法的立法史或者立法思想史)、而且还有法理、刑法、行政法等各方面的发言。这也就说明,美国的法经济学和我国的经济法是两个完全不同的概念。
或者反过来,如果认为外国没有我国所说的经济法,怕他们接受不了,而不去向外国介绍的话,就更加不应该了。如果国外已经有了我们所说的经济法理论,而且发展得更加成熟,这时向它们介绍,反而有班门弄斧之嫌。而正是因为他们没有,我国的经济法是具有中国特色的法学体系,我们才值得而且有必要介绍给他们,使他们了解、接受我们的经济法学。美国没有大陆法中的民法学,但是,美国用英文出版的各国民法著作已有不少,包括我国民法著作。美国还用英文出版了我国的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正经济法含义上的著作似乎还没有见到。近几年中国政法大学以及今年北京大学针对美国学生办的中国法短训班都没有安排经济法的课程,其原因可能是多方面的,但是经济法学者没有努力争取也许也是一个非常重要的原因。
我们在向外国借鉴法学理论时,一般都比较注意从发达的资本主义国家,尤其是美国和日本、法国、德国等加以借鉴,因为他们的经济比较发达,对其他国家的影响比较大。那么,我们在向国外介绍中国经济法时,同样应当以这些国家尤其是美国为主要目标。我们要想经济法在世界法学舞台占有一席之地,不主动向它们介绍我国的经济法理论,他们是不会主动向我们来取经的。那么,我们应当如何向国外介绍中国的经济法理论呢?笔者以为,以下几个方面值得我们考虑。
一、出国讲学。近些年来,我国每年都有不少法学家到国外作访问学者或者讲学,但是经济法学者所占的比例似乎不是太大。就是在走出国门的经济法学者中,除了很少一部分外,绝大多数都是去当学生,了解国外的法学研究动态,介绍外国的法学研究成果,而很少向外国介绍具有中国特色的中国经济法理论。我盼望我国的经济法学家,尤其是经济法权威们不要将自己的影响局限在国内,而应当向国外渗透。出国讲学,介绍中国的经济法理论,尤其是经济法基础理论不失为一条有效途径。
二、单独或者和国家立法、行政机构举办经济法国际研讨会。改革开放以来,我国已经培养了不少外国留学生,其中就有一部分是经济法专业的留学生。他们对中国的经济法理论即使没有深入独到的研究,也有相当多的了解。他们回国之后,有的从事法学研究,有的从事法律实务。我们可否建议他们利用所学的中国经济法理论以及经济法学研究方法对他们本国的经济法进行比较研究,写出文章或者专著在本国发表或者出版。同时在有关的经济法国际研讨会上和国内学者进行交流,相互切磋,以促进中国经济法在国外的影响。
三、注重直接用外文尤其是英文著书立说,或者将国内有影响的经济法理论著作翻译成外文向国外介绍。每年我们都能在外国的期刊上见到相当数量的中国法论文,但是关于中国经济法的论文却很少见到。正如我前面说到的,如果我们不主动走出去,他们可能不会请进来。因此,如果我们的经济法学家能够申请科研立项、争取获得国内或者国外的科研资助,将中国有影响的经济法研究成果向外国介绍和推广,那么,他们对中国的法律制度的了解将会更加完整、准确、清楚。