时间：2023-05-16 15:54:23
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中图分类号：DF72 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2014）15-0269-01
一、相互联系
二者的联系非常密切，对此，马克思曾有过深刻论述，他指出：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。”①具体而言， 民事诉讼法与实体法的联系主要表现在以下几个方面：
（一）二者在内容上往往相互交融，牵连难分
一方面，民事实体法中常常包含程序性规范；另一方面，民事诉讼法中也有一些体现民事主体实体权利义务的条款。而诸如法人、、诉讼时效等制度则很难由单个的法律部门规定完全，需要由民事诉讼法与实体法相互协调予以规定。
（二）民事实体法与民事诉讼法的目的及原则有重合之处
在目的方面，诉讼法上有私权保护说、维护司法秩序说等等，可无论是哪一种学说，实体法同样也有；在原则方面，二者也有许多相同的地方，如意思自治原则、诚实信用原则等等。二者都是为了解决民事法律纠纷，更好地调整民事法律关系而服务。
（三）民事诉讼法与民事实体法相互为用
1.实体法对程序法：民事实体法为民事诉讼法提供裁判依据，脱离实体法，诉讼也将无法进行，诉讼程序将变为一纸空谈。
2.诉讼法对实体法：
（1）民事诉讼法为民事实体法提供了适用的程序，保障其实现，虽然，民事实体法的实现有多重解决方式，如和解、调节、仲裁，但无疑诉讼是解决民事纠纷最权威、最基本、最主要的途径。
（2）民事诉讼法及诉讼程序能使法律的适用更合乎理性。民事诉讼法所尊崇的当事人主义、辩论主义等基本原则，以及其所设计的公开审判、举证、质证、辩论、合议等一系列科学的程序制度，能为当事人提供平等和充分陈述的机会，并尊重其处分权的行使。②
（3）为审判结果提供公信力。裁判结果本身是否公正又不可能有一个客观的衡量标准，当事人往往是通过对诉讼程序过程的直接感受来评价裁判结果是否公正的。③诉讼程序的公正性是使塑造司法权威，赋予裁判结果正当性的重要根据。
（四）民事诉讼法具有补充、发展民事实体法内容的功能
因为法律成文化的滞后性，大量新型的民事纠纷没有相对应的实体法，这种情况下，人民法院往往会依据法律原则以及法官的自由裁量权予以判决，这些新型的实体权利能够被法院判决确定下来，从这个意义上说，民事诉讼可弥补实体法的不足。
二、相互独立
（一）民诉法具有独立的价值
民诉法的存在不仅仅是为实体法服务，其本身也具有自己的价值。实体法的规定都是出于公正，而诉讼法的立法目标不仅要顾及实现实体法的公平公正，还要考虑效率、司法资源等方面的问题。
（二）适用观念不同
民法的适用，有就具体的个案寻求妥当解决的观点倾向；而民诉法的性质，在于寻求程序的划一、程序安定上、寻求一般化的解释标准，原则上不再个案中作便宜行事的解释。④有时候，为了保证普适的程序正义，必须牺牲掉一部分个体的实体正义。
（三）民事诉讼当事人与民事主体可以是分离的
在现代社会中，随着诉讼程序的完善化与多元化，民诉当事人与民事主体可以是分开的，除了有直接利害关系的当事人之外，诉讼当事人还包括当事人的人及诉讼人等等。
（四）诉权与民事实体权利的分离
根据诉讼时效的规定，超过诉讼时效的当事人虽然还拥有自然权利，但是已经失去了胜诉权。可见只有在诉讼时效内的实体权利才会得到诉讼法的保护。⑤
（五）用语上有差异
近代民诉法学从民法学中独立出来以后，表达概念的用语有时会词同意异，不能混为一谈。如民法上“请求”、“连带责任”、“合同履行地”与民诉法上在不同意义上使用，因而造成了民事诉讼中确定诉讼标的、必要共同诉讼人、合同诉讼管辖连结点的履行地时，奉行不同的标准；同时，为了强调民诉法的特殊性，有时也会出现异词同意现象，如“民事权利能力”与“诉讼权利能力”、“诉讼法期间”与“诉讼时效”“”与“诉讼”等等。⑥
在社会与经济飞速发展的当下，民事诉讼法与民事实体法关系“并重论”得到越来越多人的认可。他们的关系就如车之两轮，鸟之两翼，缺一不可，彼此相辅相成。他们之间不需比较，无需衡量，只有二者的和谐共存，才能共同推进民事法律的前进与发展。
注释：
①江伟，赵金山.简论民事诉讼法与实体法的关系.
②江伟，赵金山.简论民事诉讼法与实体法的关系.
③李欢.试论民事诉讼法和民事实体法的相互关系.中国商界，2008年第5期192页.
④江伟主编.民事诉讼法（第六版）.中国人民大学出版社，2013年版，第6页.
一、困惑：修改后《刑事诉讼法》第40条之检视
修改后《刑事诉讼法》第40条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”明确要求辩护人必须及时向指定机关披露三类特定证据，是为辩方之证据披露义务。三类证据皆关乎当事人的切身权益，且为辩方获取的概率较大，对之施加披露义务，使得司法机关能够及时终止对犯罪嫌疑人、被告人的刑事追究程序，借此达到节约司法资源、保护当事人之目的，是为设置该义务的初衷。然而理想总是过于丰满，而现实却趋于骨感，仔细检视之下，不难发现该条规定存在如下问题：
第一，典型的“有条无法”，使法条沦为空壳。与主张或确定事实的陈述语句不同，法条具有规范性意义，即法条之于行为人具有拘束力之行为要求;之于裁判者具有拘束力之判断标准。[1]既然法条设置了辩方的告知义务，以期达到约束辩护人之要求，也应该附随违背该义务的制裁措施，否则便失去了规范性意义。纵观该条，满是对义务内容的具体规定，并未具体的制裁内容，甚至很难探知适用其他法条的任何指向性意图，使裁判者在居中裁决时因无据可依而束手无策。
第二，对辩护人的告知义务仅作原则性规定，并未明确辩护人履行告知义务的时间、方式等具体内容，例如辩护人在得知义务内容的多长时间之内，应该告知指定机关?如果出现突发状况耽误了告知时间如何处理?告知的具体方式有哪些?告知义务是否需要辩护人本人亲自履行，是否可以代为告知?等等，均缺乏明确规定。
第三，证据内容的判断主体是谁?判断标准为何?告知义务为“有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据”，这里涉及到对案件事实和法律规定的双重判断，因为某一证据是否可以证明犯罪嫌疑人不在犯罪现场、是否未达刑事责任年龄、是否属于不负刑事责任年龄，需要综合考量具体的案件事实与法律规定，某些比较明显的直接性证据可能不存在争议，而有些证据并非直接来源于案件事实，需要结合其他证据材料、案件事实等综合进行考量，某些证据在辩护人看来属于义务内容，而公安机关或检察机关则反对;反之，有些证据虽为辩护人所掌握，但在其看来不属于义务内容，故未履行告知义务，而两机关则认为不然，如若发生分歧，应该依据何种裁判标准?由哪一主体进行认定?这里便涉及到对证据的具体认定标准和主体问题。
二、破解：回归部门法的本质
我国台湾学者林东茂教授精辟地指出，“有一种法律，它规定了何种行为该涉，叫做‘实体法’。另一种法律，它规定如何干涉这类行为，叫做‘程序法’。”[2]更简而言之，刑事实体法告诉我们“是什么”，刑事程序法告诉我们应该“怎么办”。结合修改后《刑事诉讼法》第40条来看，规定了告知义务的内容、履行主体、告知对象，即告诉人们告知义务是什么，并未规定违反了告知义务应该怎么办，显然混淆了实体法与程序法的特征，使得该法条“误入歧途”，由此引发诸多问题，这是为其症结所在。既然根本原因在于《刑法》与修改后《刑事诉讼法》之间的纠葛，且短期内期冀通过立法修正不太现实，那么，理顺两者的关系，做好《刑法》与修改后《刑事诉讼法》的衔接，在既有的法律文本与理论框架之内来化解谜题，或许会觅出一条坦途。
论及《刑法》与修改后《刑事诉讼法》的衔接，需要先阐明以下三个前提：
首先，应以刑事一体化为指导。事物的发展总是遵循着一定规律，刑事法也不例外，在经历了从孕育诞生逐步成型高度分化后，呈现了整体融合的趋势。贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书，宣告了刑事法的诞生，其后刑法学、刑事诉讼法学、犯罪学、刑事政策学、监狱法学等学科纷纷自立门户，[3]而后，随着社会学的深入发展，人们发现犯罪原因具有多样性，传统的行刑方式也难以应对日益复杂、多变的犯罪问题，各个刑事法学科在犯罪面前都遭遇了共性障碍——学科瓶颈，作为刑事法学大师的李斯特提出了构建整体刑法学的思想，即融合犯罪学、刑事政策学、行刑学等诸多学科，共同应对犯罪问题。[4]与之不谋而合，储槐植先生在国内首倡“刑事一体化”，认为刑法与刑法运行内外协调方能实现最佳效果。[5]对《刑法》与修改后《刑事诉讼法》衔接问题的研究，本身就是在践行刑事一体化理念。
其次，应置之于大刑事政策学的框架内。由刑事一体化延展开来的是宏观的刑事政策学，它是一个相对宏大的叙事，是指应对犯罪的一切手段、方法，这里的犯罪不仅包括一切具有社会危害性的行为，也包括越轨行为等。[6]因此，对责任问题的应对，不仅局限于主刑、附加刑等刑罚种类，也应该发挥禁止令、社区矫正等保安处分措施的作用，同时《刑法》第37条规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚措施的价值也应得以发挥，这里就需要区分具体情节，进行类型化的探讨。
再次，应充分发挥解释论的功能。解释是指，将“已包含于文字之中，但被掩饰住的意义‘分解’、摊开并且予以说明。”[7]因为法律经常使用日常用语来表达，不同于数理逻辑，它们并非外延明确的概念，且可能在一定的波段宽度之间摇摆不定，即便是较为明确的概念，也可能包含着非明确性要素，故有必要通过解释来探知其文字意义。倘若说解释是一种工具，毋宁说它是沟通刑法与刑诉法的桥梁，通过解释的合理沟通，实体与程序之间可以相得益彰，应然规定与实然操作之间可以浑然天成，关键在于如何在衔接点上充分展示解释的活力。
三、剖析：以部门法衔接为视角
明确了上述三个前提，我们便把握了基本方向，可以有的放矢地剖析问题：
(一)责任内容剖析
第一，就违反告知义务的责任来看，个案的事实情况、行为人的主观认识、客观行为以及危害结果等各不相同，单一的责任认定显然不利于实现个案正义，需要构建多层次的责任体系。固然该义务被规定于修改后《刑事诉讼法》中，但并非意味着都是用刑事处罚措施，任何责任程度均应与其罪责大小相适应，即便在刑事领域的疆土内，《刑法》第37条规定的非刑罚处罚措施也全然适用，更毋用论及行政、民事等责任领域。实践中，辩护人违反义务的情形错综复杂，例如辩护人在山区收集证据的过程中，不幸坠入山谷，致其与外界失去联系，未能及时递交证据，此时便属于意外事件。如果辩护人基于过失、认识错误等，主观恶性较小，未达到入刑门槛，可以适当承担相应的行政、民事责任，例如辩护人粗心大意丢失了相关证据，使其难以向专门机关递交，或者虽然掌握了证据，但基于对案件事实的认识错误，认为不属于义务内容，因而延误递交的，可以给予适当的行政处罚或者责令其给予犯罪嫌疑人一定的经济赔偿等，甚至可以吊销其职业资格等。
第二，重视责任之间的位阶性。谦抑性是刑法的特性之一，只有在其他手段难以奏效时，刑法才被允许使用。所以在多层次的责任体系中，需要强调位阶关系。笔者认为，民事责任属于第一梯层，主要包括道歉、经济赔偿等责任方式，主要适用于辩护人有过失等轻微责任的情形，既与辩护人的责任程度相适应，又能弥补犯罪嫌疑人因此遭受的损失，同时公权力也能最小程度介入，节省司法资源;行政责任当属第二梯层，如果辩护方在履行辩护职责过程中，疏忽懈怠未尽到注意义务，未及时将特定证据披露给特定机关的，可予以行政处罚，例如警告、罚款、吊销执业证书等;作为保障法益的最后手段，刑事责任居于最后梯层，在其他责任方式均不能奏效时，刑罚便开始施展拳脚。
(二)入刑标准剖析
违反披露义务的入罪标准是刑事责任适用难题的核心，而究其责任根据来看，主要在于行为人具有证据披露义务，能够履行而不履行，完全符合不作为犯罪的定义。
第一，行为人负有实施某种特定行为的法律义务。辩护人的披露义务来源于《刑事诉讼法》的直接规定，且需具备两个必要条件，即身份条件与行为条件。身份条件是指，辩护人在某一案件中受特定犯罪嫌疑人的委托，为其辩护，它是履行披露义务的前提条件，如果行为人不具备此身份，根本谈不上违反披露义务;行为条件是指，辩护人搜集到了犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，只有这三项特定证据才属于辩护人的告知范围，该范围之外辩护人不负相应责任。只有同时具备这两项条件，才属于披露义务的规制范畴，缺一不可。证据搜集的方式并不限于辩护人直接实施，如果其他人搜集并为其间接获知的，也属于这里的证据范围。同时笔者认为，辩护人对证据的种类和性质具有明确认识，即辩护人根据法律知识和职业经验，明确认识到搜集的证据属于三种特定证据类型，方才产生后续披露义务。之所以强调证据属性的明确性，是因为在实践中，对同一证据的性质可能产生不同认识，如果辩护人虽然搜集了证据，但在其看来不属于特定类型的，也就欠缺义务构成中的行为条件。
第二，行为人具有履行义务的能力。在行为人具备法律义务的前提下，必须具有履行义务的能力。笔者认为这里履行义务的能力不仅指刑事责任能力，还包括履行义务的可能性，也就是说行为人在当时的情况下，具备履行义务的条件，例如妥善保全了证据，并能够及时将证据反馈给被告知机关等。如果行为人在搜集到证据后，不具备履行义务的条件，例如遭到非法拘禁，缺乏行动自由，或者搜集到的证据丢失等，即使行为人想履行义务，但缺乏必要的履行能力和条件，此时应属于免责情形。
第三，行为人没有履行该特定义务。这里的履行是指实质上将具有特定证据的情形告知给相应机关，即不论是否行为人亲自履行，履行的方式不论是书面、口头或者其他方式，只要能够使相应机关获知的，便属于履行了义务。同时，履行的特定对象应做实质性界定，根据法条的规定，三项特定证据均与“犯罪嫌疑人”有关，因此主要处于侦查、起诉阶段，此时辩护人告知的对象主要是公安机关、检察机关。但如果辩护人基于特殊情况，只能告知给人民法院或者其他司法机关，并由这些机关代为转达，与告知给特定机关并无多大差异，所以不应仅将被告知机关限定为公安机关与人民检察院。
(三)适用罪名剖析
第一，非法拘禁罪，即非法拘禁他人，或以其他方法非法剥夺他人自由的行为。该罪的本质在于通过强制性方法，在一定时间内剥夺他人的人身自由。实践中存在这样的情形，辩护人搜集到了特定证据，并且明知在告知特定机关后，将终结刑事诉讼程序，犯罪嫌疑人也会回归自由，但为了使犯罪嫌疑人继续被羁押，故意隐瞒事实证据，使得犯罪嫌疑人被超期羁押。虽然公安司法机关具有采取法定羁押措施的权力，但应在出现法定情形时及时解除羁押，辩护人故意隐瞒特定证据，正是间接利用了这一合法权力，达到变相拘禁犯罪嫌疑人的目的，类似于间接正犯的性质。当然仅有故意拖延、隐瞒尚不足以符合不作为犯罪的等价性，辩护人对获取的证据还需具有“独占性”，即除非辩护人对外告知，否则很难为外人获知;或者虽然证据能够为外人获知，但辩护人故意加以隐瞒，使得证据处于其支配之下，形成排他性支配，便具备了不作为犯罪的等价性。而利用公安司法机关的合法权力变相剥夺他人自由，属于以其他方法剥夺他人自由的情形，应以以非法拘禁罪(不作为)论处。
第二，侵占罪，即以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物非法据为己有，或者非法占有他人的遗忘物、埋藏物，数额较大且拒不退还或拒不交出的行为。实践中，辩护人拒不履行告知义务，多是因为收取了犯罪嫌疑人(近亲属)的诉讼费，如果告知特定机关，在终止诉讼程序后，辩护人须退还部分费用或者将损失“预期收益”。辩护人此举的目的正是通过拒不履行义务的方式，实现非法占有他人财物的目的，充足了侵占罪的构成要件。当然，与非法拘禁罪相似，辩护人对所掌握的证据同样具有排他性的支配。
关键词： 问题与体系；规范体系；实践模式
一、问题与体系的关系
刑事诉讼法作为一门重要的法学学科，有其相对独特的研究路径和方法。在任何时期，对刑事诉讼法予以研究，都不失其时下的研究意义，因为一个时期的法学知识体系，代表了该时期所积累的法学知识与经验，通过细致观察其法学知识储备，分析来龙去脉，会为今后的进一步深入研究打下夯实的基础。如今，我国对刑事诉讼法知识体系的研究，看似面面俱到，实则缺乏深度，且体系之间的内部矛盾难以协调。而且，“任何研究方法都不是万能的，都具有一定的局限性和缺陷”。[1]其实，我们习惯于在现行制度框架下进行局部调整，从不去质疑一种既定的学科及其组成元基素，更习惯于在对学科元基素高度信仰的基础上，进行制度规划，完善法规体系。学科元基素一般涉及概念、定律、元理论以及长期施行不变的基础原则，多数学者认为这属于微观范畴，但笔者认为，其既包括宏观也包括微观的范畴。因为对一个基数的定义必然经历了诸多论证，如果这些元素有变，那么论证结果就不能保证恒定性。当决定于该基数的元素变少了，其稳定性就会有所提升，当决定的元素较多，则变化的可能性就相对较大。通常在元基数的作用下，形成的知识结构表现为：元基数――理念强化――制度――法规范。在这一结构中，问题常常容易在最后一个环节被发现，尽管法规范的诞生所经历的论证过程是严谨的，论证主体也包含司法实务界人士和理论界学者，且伴随着广泛的社会调查，但问题的出现往往源于第二第三环。我们知道，一种制度的施行不理想，断定于人员素质不高、理念落后，或者一些软硬件设施没有做到同步建设，与现行体系相冲突等。以顺藤摸瓜的思维固然能够发现问题，以往笔者也曾经对这些琐碎的因素发难，但后经反思认为，一种制度对应一个问题，或一个制度对应多个问题，也有多个制度折射同一问题源的现象，可否这样认为，一个问题源的解决，能否引发其所对应的多数制度问题均在一定程度上有所解决？例如司法公正是一个问题源，它可以反映在各个具体制度中，司法不公的问题表现为应当回避而没有回避、审判过程中忽略了当事人的辩护权、侦查程序的过程与结果的非透明性等，而回避问题的解决与当事人的辩护权的实现均能反映司法公正，但所指向的问题却并不相同，这是因为公正的表现有多种方式，实现程度亦有所不同，故反映同一问题源的某一制度问题的解决不具有波及效应。但换个角度看，提高司法人员的法律素养，可以推进一系列案件程序处理的公正化。此类高素质人员以自律性意识约束其所作所为，具有一定的波及效应。因此，问题与体系、问题源之间有时具有一一对应关系，有时又不具有这种关系，故对问题的求解，对体系的完善，需从体系的区分角度来一一探寻，这也从侧面反映出了传统的演绎、归纳等推理方式在体系与问题的不对应之间的局限性。
二、规范体系与实践模式问题并行
就现行刑事诉讼法规范体系与实践模式而言，二者均与理想化的立法形态和治理形态相距甚远，如果基于法的安定性考量，实践模式就不能脱离于规范性意旨，并需要客观反映到现实当中。但事实上，由于规范体系存在确定性与不确定性的混沌，规范性旨意在实践模式中仅有部分能够直观地反映出来，另一部分则游离于现实形态，难以把握其属性。而有时虽能把握属性，却苦于无法落实到规范旨意之上。实践模式在法规意旨规范的不同主体之间显示出各种差异，但庆幸的是，在现实中我们可以看到，刑事诉讼活动在二者之间维持了总体上的平衡，这对于维护刑事诉讼法规范体系的安定性具有重要作用。由此，法规范之安定并非一定与实践游离模式或对应模式存在不可调和的矛盾，这其实归因于社会的自我调节能力。所谓社会的自我调节能力，在刑事诉讼过程中表现为，各诉讼主体对各自追求的价值观形成了共识，提出了一套为各主体在相当程度上均可接受的方案，或者被征服的主体已基于某方面的意识，最终在事实上接受了某种权威方案，使争端所涉及的利益得到有效的协调，紧张局势得到缓解。通常，社会的自我调节总是先于法律的施行而存在，并在法律施行之后继续存在，它受法律政策因素和其他社会因素的影响，但不全然决定于法律。刑事和解制度在出现之前，也反映了这种法律与游离于其的实践模式并行的状态。需要明确的是，我国是法治国家，社会的自我调节与法治既有区分也有交集，法律调整的社会关系具有明确性，而社会自我调节的关系具有广泛性，当前者与后者的目的一致时，后者作为补充会有助于问题的解决。无论任何时候，为维护法制的统一，都应坚持法治先行，这是因为，“在法治状态下，公权力受到制约，公民的合法权利能够得到宪法和法律的有效保障和救济，人与人、人与社会之间的矛盾都在理性的法律程序下得到妥善化解和终结”。但可惜的是，社会的自我调节往往具有自发性，当某一具体矛盾发生时，其厉害关系方不会无动于衷，总会相处一系列的对策并付诸实施，其交锋可能不会依据法律的本来意志。故社会的自我调整与法律调整在原则上没有谁让步于谁的问题。
参考文献：
(内部资料、更新至2020年7月试题、涵盖期末考试中95%以上的原题及答案)
公务员：是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
行政处罚：是行政主体对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织给予制裁的具体行政行为。
行政法：是调整行政权被行使过程中所产生的社会关系以及对行政权进行规范和控制的法律规范总称。
行政法律关系：是指为行政法所调整和规定的，具有行政法上权利义务内容的各种社会关系。
行政法律事实：是指由行政法律规范所规定的能够引起行政法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实。
行政行为：是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为。
行政合同：是指行政主体之间，行政主体与公民、法人或其他组织之间，为了实现行政管理的目的，依双方意思表示一致，而确立、变更或消灭相互权利与义务的协议。
行政机关：是指依照宪法和有关法律的规定，行使国家权力、组织管理国家行政事务的机关。
行政立法：是指国家行政机关依照法定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。
行政迫偿：是指行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后，依法责令有故意或重大过失的组织和个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。
行政强制：是指行政主体为实现一定的行政目的，保障行政管理的顺利进行，对行政相对方的人身及财产采取的强制性的具体行政行为的总称。
行政违法：是指行政主体及其执行公务的人员，在行政管理过程中，违反行政法律规范的行为。
行政相对方：是指在行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，其权益受行政主体的行政行为影响的个人或组织。
行政许可：是指行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。
行政责任：是指行政主体及其执行公务的人员因违法或者行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。
行政职权：是国家行政权的表现形式，是行政主体实施国家行政管理活动的权能。
行政指导：是指行政机关在其所管辖的事务范围内，根据国家的法律、法规和政策，针对特定的公民、法人和其他组织，采取非强制的手段，取得行政相对方的同意和协助，有效的实现一定的行政目的、主动的管理的行为。
关键词 刑诉法 修改 亮点 问题
中图分类号：D924
文献标识码：A
2012年3月14日，十一届人大五次会议审议通过了《关于修改中华人民共和国刑式诉讼法的决定》，这次刑诉法大修亮点不少，在保障人权方面取得了重大进步，对于惩罚犯罪，深化司法体制改革具有重大意义。但也存在不足，本文对刑诉法修改的几个问题加以探讨。
一、亮点所在
《刑诉法修正案》草案以高票通过，总体评价是肯定的，这次的最大亮点是“尊重和保障人权”入法，刑事诉讼领域保障人权的核心是保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的诉讼权利，特别是辩护权的保障。刑事辩护制度的修改与完善是一大亮点，很多问题得到比较好的解决，取得了突破性的进步。例如：侦查阶段辩护人的地位得到确认，法律援助的范围扩大，提前到侦查阶段；辩护律师会见权有所扩大，凭“三证”不需要经办案机关批准就可以会见，而且不被监听；从审查之日起，辩护律师阅卷范围也扩大到所有案卷材料。第二，确立了完整的非法证据排除规则。第三，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像。这可以有效防止非法讯问，更好地保护犯罪嫌疑人的人身权利，遏制刑讯逼供的产生。另外，二审上诉不加刑、针对未成年人的“特别程序”、死刑复核程序的适当诉讼化等都是保障人权的具体体现。
第73条现行规定更加规范有进步。“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是不得在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”笔者认为，现在的规定有进步。原刑诉法就规定有指定居所的监视居住，但没有通知家属的规定，当时立法上考虑监视居住就在家里执行，不需要通知家属，漏掉了指定居所监视居住的情况。现在明确规定除无法通知的情形外，都要通知家属，更加规范化、法制化。
技术侦查，省级侦查部门领导应把关。在司法实务中，由于职务犯罪的特殊性和侦破难度，检察院一直在使用技术侦查手段。但由于没有现行法律的支撑，这种手段的使用存在争议。若没有相关规定，技术侦查手段可能被侦查机关滥用。这次修改将其纳入法制轨道，加以规范，规定适用的严格程序，实际上应该是一种进步，而且也符合我国已经参加的《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的规定。在实践中如何防止被滥用？规定要严格技术侦查的审批程序，但怎么严格没有说明确。秘密侦查规定了县级以上公安机关负责人决定，技术侦查由哪一级批准没有规定，笔者认为这个要卡得更严，是不是由省一级侦查部门的领导批准更合理。
有关争议条款，从长远看，还可以通过司法解释对某些规定加以具体化。比如第83条，“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”这一条规定是我国强制措施在通知亲属方面有很大的修改，过去无论哪种案件类型都可以不通知，现在仅仅限制在两种案件。有人担心这个条款会导致“秘密拘捕”或无限期不通知。相比监视居住和逮捕的规定，拘留保留了这两种不通知家属的情形，这是因为拘留属于一种紧急性强制措施，在西方相当于无证逮捕。按照法律规定，拘留的时间比较短，一般最长是14天，特别情况下可长达37天。这个期限一过，接下来就是逮捕或者放人，那还是要通知家属的。这样规定是为满足打击犯罪最低限度的要求，是有必要的，体现了惩罚犯罪和保障人权相结合相并重。
二、不足之处
首先，与联合国刑事司法准则的衔接不够。我国已经签约加入《联合国公民权利公约》，因此在刑事立法上也应跟进。比如无罪推定的原则没有明确写入。虽然有人认为刑诉法第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”吸收了无罪推定的原则，但实际上这强调了法院的定罪权，并非是无罪推定原则的准确表达。
其次，增加的第73条包括很多款的内容，在指定居所监视居住折抵刑期上，“被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日”，笔者认为这对被告人有点亏。现在管制多采取社区矫正的方式，自由度很大，但是指定居所监视居住是“准羁押”性的强制措施。笔者建议被判处管制的，监视居住一天折抵刑期一天半。
最后，审理时限的相关规定有扩大权力的倾向。有关刑事一审的审限，增加了“因案件特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准”。这个条款规定得不好，有扩大权力的倾向。对一审案件，如果说最高法院一决定，等上半年、一年，甚至于两三年都是合法的，这等于把被告人挂在那儿了。只能通过以后修改，或通过司法解释，严格限制何谓案件“特殊情况”，只有在极其特殊的情况下，才适用该条款。
（作者单位：沈阳市和平区委党校）
参考文献：
[1]《中华人民共和国刑事诉讼法》及解释
[关键词] 新刑事诉讼法；辩护制度；分析建议
【中图分类号】 D925.2 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）10-061-1
2013年1月1日新的刑事诉讼法开始实施，为与2007年律师法相互衔接，并且加大人权保护的力度，新的刑事诉讼法在辩护制度的保障中加大了力度。这种新观念的更替，在新法中集中体现在律师接待与阅卷权保障、听取辩护人意见的两大制度设计上。
一、审查环节的律师接待工、律师阅卷权保障工作的规范和完善
从新的刑事诉讼法我们可以看出，在检察院审查环节，律师的阅卷权得到了扩展，从仅能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，到可以查阅案件案卷材料，也就是可以查阅案卷全部材料，而且可以针对这些材料对犯罪嫌疑人，被告人进行核实，且不被监听。
在完善律师阅卷权方面，应注意以下几点：第一，必须按照法律规定，保障律师的合法阅卷权，对于每一位辩护律师，都必须热情接待，在法律规定的范围内尽量给予配合和支持。第二，在律师阅卷结束以后，充分与律师交换意见，这样既可以加深对案件的印象；又可以听取辩护律师的意见，提前做庭审准备；还可以防止错案的产生。第三，特殊案件，主要指危害国家安全犯罪案件、恐怖活动案件、特别重大的贿赂犯罪案件。在特殊案件的处理中，就可能出现重大矛盾，如果充分保障律师的阅卷权，也就有可能出现危害国家安全、国家利益的情况发生。对于这类案件，笔者建议运用预收案制度，检察机关提前介入，预审案件，及时发现可能出现的情况，如果涉及重大国家利益，要及时向相关领导汇报，及时讨论处理方案。以防止因公诉阶段的阅卷及会见造成国家利益的损害。第四，针对在公诉工作中实际存在的问题，再深入的探讨两点问题和提出相关对策：其一，在律师阅卷和复制案卷材料过程中的安全问题。特别是在复制案卷材料过程中，由于基层检察院的办公条件的限制，几乎每个案卷材料都需要律师到特定的地点去复印，由此可能出现丢失或者损坏重要证据材料的可能性。这样的安全隐患是相当严重的。对此，笔者建议，在公诉部门办公室配备相关复印、打印、传真设备，便于工作的开展；在办公条件还不允许的条件下，律师审阅和复制的卷宗材料，必须检察工作人员在场。其二，是新刑事诉讼法三十七条第二款规定，律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函就可以会见嫌疑人、被告人，而且看守所应当及时安排会见，最迟不能超过四十八小时。但在实际操作中，律师在看守所会见已经换押到检察机关的犯罪嫌疑人、被告人时，往往被要求出示除了法律规定的相关文书外的其他文书。我们认定看守所的这一做法违反了刑诉法的规定，增加了律师会见的难度，也增加了检察机关的办案程序。检察机关必须认真行使监督检察权，进行及时纠正。第五，正确对待律师的控诉或者控告。由于新刑事诉讼法才颁布，而且还没有完全实施，公诉部门一定要提前与新法接轨，改变旧观念。积极保障律师相关权利的行使。
二、审查过程中听取辩护人意见制度的具体运用及方法措施
（一）新旧法对比。旧法一百三十九条规定：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意见。
新法一百七十条规定：人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼人提出书面意见的，应当附卷。新法旧法对比，新法要求检察机关充分听取辩护人、被害人及其诉讼人的意见，并且要求记录在案或者附卷。这样的立法目的是为了让检察机关承办人更好的办理案件，全面听取各方意见，从而更全面的、充分的审查件，坚持检察官的客观性原则。
（二）完善审查阶段听取辩护人意见制度的建：1.建立控辩双方证据公开制度。在司法实务中，要联合各个相关单位，制定有利于控辩双方证据公开的制度，并形成长效机制。控辩双方主动公开证据，着重听取律师的意见，做出及时反馈。告知律师应主动积极对有关证据向检察机关公开出示，做好审查阶段的证据公开工作。在司法实践的基础上，争取形成机制，最终将其作为一种制度在立法上予以规定。这一建议充分体现了新的试试诉讼法的精神。充分保障了律师对案件全部证据材料的阅卷、复制等权利，为防止法庭突袭也应当要求律师出示证据。2.建立律师意见审查制度。在司法实务中，要变换角度，积极从辩方的角度进行换位思考，纵览案件全貌，梳理相关证据线索，力争从总体上把握控辩双方的证据材料。要着重对双方的控辩材料进行研究分析，培养科学的研究能力。从整体上对证据链条进行审度，找出其中合理部分以及薄弱的证据环节，做到科学分析研判。与此同时，对于律师提供的新证据材料，公诉部门要认真核实、核查，必要时应该要求公安机关进行调查落实，务必保证证据的真实与准确。在细节分析与整体证据链条充分把握的基础上，做出客观公正的审查意见。
参考文献：
[1]杨矿生.从律师视角看律师法修改对公诉的影响[J].检察日报，2008，（4）.
法院在案件审查后，认为家长涉嫌敲诈，移交公安机关处理。家长随即被两次刑事拘留，并被批准逮捕，随后上级检察机关认定家长不构成犯罪。而家长此时又反告女教师涉赚伤害儿童。女教师又被处以刑事拘留。至此，这起案件引起轩然大波，各方争议不断。
体罚学生，被恐吓签下5万元“赔偿”
今年47岁的江美静，2005年3月开始担任东北某市某村小学学前班班主任。
5月19日中午12点多。她一进校门，就看到本班的几个学生正从教室的窗口跳进跳出，她一边喊学生停下来，一边快步跑上前。走进教室后，她发现一扇原来封死的窗户被打开了，窗户的把手也折断了，露着白色的碴。江美静怕学生划伤，便非常生气地询问，是谁弄坏了窗户把手，又是谁带头跳的?班长说，是严小伟搞坏的，也是他带头跳的。
江美静连忙拉过严小伟的手，一边查看一边问，有没有划伤了哪里?严小伟说投划伤，又说带头跳窗的是李宇。听严小伟说完，旁边的李宇立刻委屈得哭起来，说不是他，是严小伟。身边的另外几名学生也一致证明：是严小伟带头跳的窗口。江美静当即让严小伟站好。厉声问到底是谁?见抵赖不过，严小伟低头承认是自己带头跳的。
见年仅6岁的严小伟竟如此滑头，江美静非常气愤：“你犯了错误还说是别人做的，要是让玻璃扎丁，谁负责呀?”她一边说一把抓过严小伟的右手，朝桌面上磕了两下，并大声告诉全班的孩子：“以后谁也不准再上窗台，那样太危险了!”
此后几天，严小伟每天正常来上学，和同伴们一起跳绳，玩皮球。但5月28日中午，当江美静把体罚一事已忘得一干二净时，严小伟的父亲严国松突然领着孩子找上门来，
一进门，严国松就笑着说：“江老师，我来找你问问那天孩子跳窗的事。”江美静这才想起还有这样一回事，就把当天发生的经过原原本本地讲了一遍。听完后，严国松突然脸色一变，说：“我家孩子的手让你打骨折了……我都拍片了!”
江美静一听愣住了：“不对呀，孩子这几天一直上学，没见他有什么异常啊!”说着，她忙拉过严小伟的右手捏了捏，见他并没有疼痛的反应。为了慎重，江美静当即要领严小伟去医院检查。严国松谢绝了。笑咧咧地说：“你也是为了教育学生，并不是故意的嘛……”
第二天，严小伟没来上学，江美静向家长打听，说是去市里看病了。临近中午，校长很严肃地找到江美静：“你是怎么搞的?今天一大早，严国松来到我家，拿出镇卫生院的诊断，说孩子右手骨折，刚才他家来电话了，说已经在市里的医院给孩子检查过，孩子的手治不好了，残废了……你马上去他家看看吧!”
江美静一听，只觉得五雷轰顶。放学后，她胆战心惊地来到严小伟家，只见严小伟在屋里玩耍，他看见老师马上亲热地扑到她怀里。江美静拉过孩子的手，一边看一边问检查的情况。严国松板着脸说：“我的孩子残废了，治不了了……”江美静不相信：“不可能，现在医学这么发达，怎么治不了?”严国松突然变了脸，怒气冲冲地说：“你把我孩子打残废了，我也要把你孩子的手打残废!你要是不给个说法，我让你没好日子过!”
闻听此言，江美静大惊失色，对那天自己的行为痛恨不已。她连忙找到校长，汇报了严国松的说法，表示要给孩子检查，并要求校长做证人和她一起陪同家长去省会城市给孩子检查。校长点头答应了。
江美静立即准备好了钱，但到了5月30日，校长通知她：严国松百般阻拦不让他们一同陪孩子检查，只是要他们在家等着，需要钱时他自会告诉江美静。 这让江美静疑惑不解，联想到严国松一再说“孩子的手残废了”、“我也打残你儿子”的话，她凭直觉估计可能要有更严重的事情发生，但她无力左右这一切，只得等待严国松的说法。
6月1日下午近5点，校长找到江美静，说：“严国松回来了，要你赔偿5万元，他不准我参与，否则就让我下岗……”江美静吓了一大跳，险些栽倒在地。平静下来后，她心里一阵自责：自己怎么这么冲动，竟然体罚孩子!如果孩子真的受伤了，我一定要把他治好，该赔偿多少就赔偿多少。但自己一下子又拿不出这么多钱，怎么办呢?由于丈夫在外地打工，江美静只好找到哥哥和村书记、社主任还有校长，一同于当晚前去严家说情，请求严家理解和原谅，看能不能少赔偿点儿。
据几位证人证实：众人到了严家后，严国松气愤地指着江美静说：“我好好的孩子让你打成了残废，将来上学、当兵都要受影响。你明天早晨必须给我5万元，否则我让派出所把你铐起来，让你蹲三年，开除你的公职，让校长、教育局局长在媒体上曝光……”大家听了连忙劝：“你要得太多了吧，江老师家孩子正上高中。生活困难，你能不能少要点儿?”严国松却一口咬定：“少一分也不行!”
由于不知道孩子伤到何种程度，江美静惊恐万分。她知道自己肯定是逃不过了――如果不赔偿，对方也许会真的会把自己的孩子打残，自己还会被开除公职，还要连累校长和教育局长。万般无奈，她哭着答应了严国松的要求。
在村书记等人协调下，严国松答应将时间放宽到第二天中午12点。当晚，江美静泪水涟涟地和哥哥一道，硬着头皮一户户地去亲友家借高利贷，直到第二天临近中午才将5万元凑够，和哥哥、村领导等人一同送到严家。
在众人见证中，江美静和严国松签下了一份“赔偿协议”：
严国松之子严小伟在校期间，因为淘气，被江老师教育失当造成轻微伤害，鉴于各方(村领导)调解及甲乙双方共同协商，形成如下协议：
一、由江美静老师一次性付给严国松人民币5万元；
二、严国松自协议签订之日起，由此事所引起的一切后果，不再追究江美静的任何责任：
三、双方互不追究由此事所引发的一切其他关联责任。随后，江美静将5万元当着众人面交到严国松手中。
一波三折，被告原告先后被拘
尽管江美静无比心疼5万元，但“摆子”了这件事，保住了工作，没给学校带来恶劣的影响，她认为还是值得的。没想到。正当她的生活刚刚恢复平静时，2005年6月19日该市教育局的调查组却突然来到学校，称接到匿名信告江美静伤害学生，随即开始了对这一事件的调查。
江美静断定必是严家又去告了她。那一刻，她觉得自己被骗了，屈辱和气恼一起涌上心头。按着她的理解，这是对方违约。
调查结束后，市教育局认定江美静在教育中存在体罚学生的行为，决定给予“通报批评和行政记过”处分。又由于严国松家人坚持说“孩子对江老师有恐惧心理，不愿上学……”为保证学生正常学习，中心校决定将江
美静调离原工作岗位，江美静被调到15公里以外的另一所村小学。
自此，江美静才知道体罚学生带来的恶劣后果：她每天早上要4点钟起床，骑自行车赶两个小时路才能到达学校，下班后又要骑车两小时回家，遇到恶劣天气，更是苦不堪言。她想到因一时冲动而导致今天的磨难，就一路洒泪，脸上不时挂满悔恨的泪水……
但江美静认为自己遭到了讹诈，决定为自己讨说法。6月27日，她一纸诉状将严国松告上法庭，以严家违约、协议是在受欺诈和胁迫下签订的为由，要求返还5万元赔偿金。
8月4日，法庭公开审理了此案。在法庭上，江美静出具了证据和证言，证明严小伟在受体罚后的10天内，仍能到学校正常上课，没有异常表现，而自己签订“赔偿协议”，是在遭到被告胁迫的情况下作出的选择。
严国松则提供了医院2005年5月31日的门诊病历，证明严小伟右手第五掌骨基底横形骨折，已基本愈合。至于给孩子治伤花了多少钱，他却拿不出证据，只是说两个月的时间就把5万元都花在了给孩子治伤上，并表示所有票据都扔掉了……
9月，该市法院认为此案的家长涉嫌敲诈，决定按照先刑事后民事的原则，将案件移交公安机关侦查。同时。江美静也到该市公安局报案，认为严国松触犯刑律。
接到报案后，市公安局立即展开调查，到严国松给孩子看过病的地方进行侦查取证，然而并未找到严小伟在医院治疗的任何凭证。12月，公安局认为严国松涉嫌敲诈罪成立，随即对其进行刑事拘留，并报请该市检察院批准逮捕。
严国松被刑事拘留后，严家人又不停地开始上告。要求公安机关对江美静体罚学生、给学生造成伤害一事进行处罚。至此，案件“升级”了，一时间，社会舆论纷起，形成两种观点相反的论调：一种舆论认为，学生家长小题大做，或者心存不轨，有讹诈的嫌疑，而另一种则认为江美静为人师表，体罚学生，造成伤害，应该受到惩罚。
也就是从江美静严国松的这一天起，6岁的严小伟发生了巨大变化，一方是他最亲近的父亲，另一方是他最尊敬的老师，这两个人竟然“打了起来”。在胆怯和困惑中，他不再来上学了。以往充溢在他脸上的欢乐笑容不见了，取而代之的是他常在梦中莫名其妙地大哭，吃饭和玩耍时他都显得心不在焉，小伙伴见面时，说起“因为你，你爸爸和老师上法院了”，他脸上就满是惶恐、痛苦和迷茫……
但谁也没有顾忌孩子的感受，家长和老师执意要把这场“大战”进行到底。
依据严家报案，市公安局决定对严小伟受伤情况进行法医鉴定，但严家称怕严小伟受刺激，不同意领到公安局来，只交来了数份医院的x光片、门诊诊断和医院的专家会诊意见。
2005年12月26日，市公安局认定严小伟的“右第五掌骨骨折为轻微伤”。依据这份鉴定结果，公安机关对江美静行政拘留五天。
这是江美静人生最深的低谷。为人师表半生，今天却被关进冰冷的拘留所里。在被拘留韵五个日夜里，她不停地流着悔恨的泪水，在日记本上一遍遍地写满自己的痛悔：“事实教育了我，无论孩子有什么错，当教师的都不能冲动地忘了本分，而让自己教师的形象受到损害……”
江美静被拘留后，市检察院审查卷宗，认为严国松的行为不构成犯罪，向市公安局送达：不批准逮捕决定书，将卷宗退回公安局，当日，严国松被释放回家。
接着，江美静获释。她认为自己该负的责任都已经负了。对方讹诈自己5万元更没有道理。于是，上班之余，她马不停蹄地到各级部门上访。
由于刑事程序没有结果，案件再一次回到民事审判上来。2006年5月11日，法庭再次开庭审理此案。这一次，严家没有到庭诉讼，当庭也没有作出判决。
随后，一家电视台对严国松和江美静分别进行了采访。5月20日，播出了专题报道，整个报道显示的是严国松视角。
看完报道，江美静晕了过去，因为采访中她讲述当时如何受到胁迫的情形，电视报道中竟只字未提!更有甚者，竟然把事发经过说成是：“2005年5月19日。严小伟放学回到家后，家长发现他的右手肿得像个小馒头，于是马上赶到了学校询问……”
这样的报道，给江美静带来更大的痛苦，她几近崩溃，发誓要通过法律给自己讨回说法。
二次开庭结束后，各级机关根据江美静上访时的申述，纷纷作出批示，致使案件再一次回到刑事程序。市公安局再一次对严国松是否构成敲诈进行补充侦查，并于2006年10月报到市检察院请求批捕。10月20日。市检察院第二次审查案卷后，认定严国松已构成敲诈罪，决定将其执行逮捕。而面对这一次更为严重的法律强制措施，严国松显得更为愤怒和无辜：“明明是她打坏了我家孩子，法律也对她进行了处理……她给我的是赔偿，为什么又要说我构成犯罪?”
为了严国松这一次被逮捕的事情，严家人也开始不断上访和申诉。为慎重起见，上一级检察院特意调卷进行审查。11月。上级检察院认为严国松的行为不构成敲诈罪，遂撤销了逮捕决定。当月月末，被关了一个多月的严国松再一次被无罪释放。
至此，严国松涉嫌敲诈的刑事侦查结束，案件第三次回到法院民事庭。
硝烟散尽，两年诉讼没有赢家
官司打到这一步，江美静和严国松都在等待民事审判的裁决。
2007年6月10日，市法院终于开庭审理此案。法院认定争议的焦点是：两人签订的“赔偿协议”是否显失公平，被告人是否以胁迫的手段或者乘人之危，使原告在违背真实意思的情况下订立了该协议。
江美静拿出三位证人的证言，证明严国松在2005年6月1日下午对其说过：“孩子的手被打残废了，到哪里也治不好了”，“你不给5万元钱，我就上派出所告你，把你铐起来，连小学、中心校、教育局一起告，上媒体曝光，开除你的公职”，等等。
另有医院门诊病历证明，该院于2005年5月31日检查严小伟“右手第五掌骨基底横形骨折，已基本愈合”。
同时，江美静还拿出了八位教师的证言。证明“严小伟在：2005年5月19日被体罚后，一直到5月28日都能正常到学校上课，未发现异常情况，家长也没有到学校找过江美静和校长”等。
而被告严家并投向法庭提供新的证据。
根据以上多项证据和证言，法庭认定：被告严国松在与原告江美静签订协议的过程中，以原告的荣誉、名誉，财产、工作等相要挟，迫使原告作出违背真实意思的表示，存在欺诈行为。依据相关规定，市法院于7月3日作出一审判决：撤销江美静与严国松签订的经济和解协议书；严国松返还江美静人民币5万元。
拿到判决，江美静认为讨回了公道，喜极而泣。严国松却不服，当即向上一级法院提出上诉。
9月10日，上级法院开庭审理此案，在法庭调查、质证和辩论结束后，法官询问双方是否同意调解，也许是两人都因为应付诉讼承受着心理煎熬，或出于良心上的愧疚，因此双方都作出让步，均同意调解。
在法官劝说下，严国松提出返还2万元，但对这个数字，江美静断然不能接受，提出要返还4.5万元。根据江美静的要求，法官再次做严国松的工作，将返还数字再次提高到2.5万元。江美静对这一数字还不能接受，法官劝她回去好好想一想……
摘要：诉讼标的理论是大陆法系民事诉讼法学的核心问题之一。对其进行深入的研究，是民事诉讼程序规范化、精密化的要求。民事诉讼标的理论是民事诉讼若干基础理论中最为重要也最为抽象的理论之一。民事诉讼标的理论的研究可以分为相互联系的三种学说，但三个学说都存在明显的缺陷。为了解决这些问题，就必须研究与其有密切关联的请求权竞合的相关问题。
关键词 ：民事诉讼；诉讼标的；请求权竞合；学说
诉讼标的理论对于民事诉讼的发展至关重要，它如同一条生命线贯穿于民事诉讼整个过程中，特别是对于法院管辖，诉讼系属，重诉，诉之合并、变更、追加和既判力客观范围等具有重要的意义。但是，诉讼标的理论无论是在我国民事诉讼法学界还是司法实践中都不受重视，这一点极大地限制了我国民事诉讼法的进一步发展。
民事诉讼标的是民事诉讼法中的重要基础理论问题之一，而诉讼标的又与请求权竞合问题有着天然的密不可分的联系。
一、请求权竞合
旧诉讼标的理论的基础建立在实体法的权利之上，但其理论的破绽发端于请求权竞合的问题上；新诉讼标的理论的兴起却以请求权竞合的处理问题为起步。因此，对于大陆法系而言，民事诉讼标的的理论争执点，用一句话概括，就是关于如何解决请求权竞合导致诉讼标的为复数的争论。无论是旧实体法学说、诉讼法学说，还是新实体法学说，请求权竞合问题都是困扰着这些学说的最大的难题。
对于请求权的产生，Hellwing提出了一个大原则，从学理上可以概括为“一个法律构成要件产生一个请求权”，几乎所有关于请求权竞合的争论都是从这一个大原则开始的。学者对原则中的“法律构成要件”的理解展开了争论，主要有三种学说。第一种学说是将法律构成要件解释为“具体的生活事件”。第二种学说是将法律构成要件解释为“请求权存在基础”。第三种学说是将法律构成要件解释为“法规构成部分”。但是无论用什么学说来理解Hellwing提出的这个原则，都会产生法律适用的问题和请求权竞合的困境。于是学者为解决此问题，提出了法律竞合论、请求权竞合论和请求权法条竞合说。
法律竞合论认为，同一生活事实同时符合几个法律构成要件时，如果只有一次给付才合理，那么这种情况就叫法律竞合。也就是说真正的请求权只有一个，此时的冲突只是法律条文的冲突。在法律竞合的情况下，可以通过确定法条适用规则来解决请求权竞合问题，即采用特别法优于一般法，补充法补充适用，法条吸收关系的原则来解决。法律竞合论最大的缺陷在于，特别法与普通法关系，原则法与补充法关系或者吸收关系在很多情况下都不存在于发生竞合的法律规范之间，法院无法选择适用法律。
在请求权竞合论下，当同一事实关系发生几个请求权，且这几个请求权以同一给付内容为目的时，数个请求权同时并存，就其中一个请求权提出主张、同时或先后主张几个请求权对权利人来说都是可以的。权利人还可以就几个请求权分别进行处分，如将请求权让给第三人或者自己保留。但是，请求权竞合论的漏洞在于当事人在分别处分各个请求权的时候，因为各个请求权可以单独构成不同的诉讼标的，因而会造成重复给付的不合理。
请求权法条竞合说观点由德国民法学者拉伦兹首先提出。目前我国大多数学者也都赞同这一学说。该学说认为，一个生活事实产生多种请求权的现象可以包括请求权并合、真正的请求权竞合、单一请求权等多种情况，它们本质不同，应分别对待：如果同一生活事实涉及的几个法律条文存在相互排除适用的关系，当事人和法院只能适用其中一条，其他的法律条文应当排除；如果生活事实涉及的几个法律条文之间没有相互排除适用的关系存在，此时就要看这些竞合的法律条文所要达到的法律效果是否同一；在生活事实涉及的几个法律条文之间没有相互排除适用的关系存在，同时这些竞合的法律条文所要达到的法律效果又是同一的，此时又可以分为“请求权基础为多数”和真正的“请求权竞合”两种情形。
二、诉讼标的理论
诉讼标的学说主要有旧实体法说、诉讼法学说和新实体法说这三大类。从总体上来说，诉讼标的是指原告和被告间纷争的对象，这是所有学说的共同点。但是，由于对双方当事人纷争对象范围大小有不一样的界定，催生了不同的学说：旧实体法说把纷争的对象范围看作是原告的实体权利或法律关系主张；二分肢说则认为诉的声明加上原因事实才是纠纷的系争点；一分肢说主张纷争的对象范围是诉的声明；三分肢说认为，纷争的对象范围是当事人诉的声明、原因事实和程序上的主张；新实体法说直接把纷争的对象范围看成是事实关系。具体来说，各个学说分别有其优点和缺陷。
旧实体法说是从法律构成要件出发来判断请求权，进而再来判断诉讼标的，该学说认为，诉讼标的是原告在诉讼上为一定具体的实体法上的权利主张。旧实体法学说的优点是内涵明确，对于识别重诉、诉的合并、诉的变更追加、既判力的客观范围非常有利，比较容易操作。该说缺陷在于数个实体法上的权利，如果在诉讼上都作出相同的诉之声明，那么此时根据旧实体法说认定此种情况诉讼标的是复数，这点与我们的生活经验相悖。
诉讼法学说中的二分肢说认为，诉之声明与事实理由两者均为构成诉讼标的之重要要素。二分肢说的优点在于：单一的生活事实，如果产生了多数的实体法上权利时，诉讼标的是单一的，这样就避免了复杂但并不合理的所谓的诉讼的合并方式，有利于纠纷的一次性解决。缺陷是：生活事实的概念不够明确，有可能导致一个案件中究竟是一诉还是多诉的问题。此外，割裂了实体法和诉讼法的关系，忽视了诉讼最主要的目的在于对实体权利的保障。一分肢说认为，诉讼标的完全由原告的诉的声明构成，支持诉的声明的实体请求权只属于法律的观点而非裁判的对象。其优点：一分肢说在确认之诉上面很有理论的张力。比如，消极确认之诉，在解决实体法请求权竞合上面有它的优势。缺陷是：在给付之诉中，特别是给付金钱和种类物中，一分肢说毫无意义；诉讼终结以后既判力的客观范围很难确定；法官在审案过程中的责任实在太大。可以说，一分肢说和二分肢说最大的问题在于，此两个学说均把权利保护状态作为识别诉讼标的的标准，这样会出现同一生活事实会有两个诉讼标的的问题。三分肢说认为诉讼标的由三个方面构成：原告的权利主张、生活事实、程序主张。其优点：能够对法院进行制约，因为该说认为诉讼标的所包含的其中一个内容是程序主张，而程序主张针对的是法院。但是该说最大的问题在于，它所提到的权利主张若深究下来，模糊不清，没有依凭关系。该说试图把一个实体法上的请求权和一个程序法上的权利做一个简单的叠加，背离了一个诉的本来的面目。
新实体法说认为，判断诉讼标的要考虑两个方面：一方面要考虑请求权问题，另一方面要考虑事实问题，这里的请求权是综合性的单一的请求权，这里的事实是指将生活事实用实体法判断后的法律事实。在新实体法学说中，对于数个实体法上的请求权，如果它们都是基于同一个事实，以同一个给付为目的，那么应当视为只有一个单一的、综合性的实体法上的请求权存在。新实体法学说最大的优点在于用请求权基础竞合可以比较好地解决旧实体法中请求权竞合的问题。但是，该说将数个构成要件不相同、证明责任分配不相同、诉讼时效不相同、法律效果不同的实体法上的请求权统统认为是综合性的、单一性的请求权，只有一个诉讼标的，难以令人信服。
三、对我国民事诉讼标的理论的思考
总体上采用旧实体法说，这与我国的诉讼标的理论最为契合。简而言之，就是以实体法上的权利主张和实体法律关系来界定和识别诉讼标的。这里的实体法律关系或者实体法上的权利并不是指客观存在的法律关系和权利，而是一种被原告所主张的实体法上的请求权。
旧实体法学说本身所具有的理论优势，即便于法院的裁判，便于当事人的攻击防御，既判力的客观范围明确，这些都是其他诉讼标的理论所不具有的，而且旧实体法所具有的理论优势是我国民事诉讼理论和实践非常需要的。
但是，旧实体法说常常被一些学者所攻击，是因为适用旧实体法说会引起民事实体法上的请求权竞合，使诉讼标的变成复数。在请求权竞合的情况下，实际上当事人只可能请求一次给付，但是却有多个请求权可供当事人主张，这就在理论和实践上导致了一系列问题。具体而言，旧实体法说在理论上受到最致命的攻击主要有这样两个问题：一是如果出现请求权竞合，那么一个诉讼案件就会存在多个诉讼标的；二是受法律知识的局限，当事人提出的主张往往会使纠纷不能在诉讼中得到一次性解决。其实，仅仅在给付之诉中的请求权竞合的情况下，旧实体法学说才存在缺陷，在其他情况下旧实体法说都能很好地解释与诉讼标的和请求权竞合相关的所有问题。在民事司法实务中，在请求权竞合的情况下，只要当事人还具备一丁点理性，他都不可能在法院的判决满足了其中一个给付请求之后再就其他竞合的请求权提起另外的诉讼。如果原告提出的竞合的请求权中的一个被法院驳回了，同时法院又不允许原告另行起诉，那么原告就无法寻求诉讼救济了。因此，旧实体法说是一个具有诸多合理成分的理论，仅仅因为旧实体法说存在的一个方面的缺陷就抛弃这个理论，显然是没有必要的。
四、结语
给付之诉、确认之诉和形成之诉都离不开实体法律关系或实体权利主张，但是它们各自所主张的内容均有所不同。因此，对于不同种类的诉讼，应该以实体法学说为基础分别界定其诉讼标的的概念和识别标准。
考虑到以上的因素，采用这样一个方案比较适合我国诉讼标的理论，即用新实体法学说识别给付之诉的诉讼标的；用旧实体法学说界定确认之诉和形成之诉的诉讼标的。民事诉讼标的对民事诉讼理论和实务意义重大，它曾被称为民事诉讼的“脊梁骨”。笔者认为，只有通过分析民事实体法与民事程序法的内在联系，融合新实体法学说与旧实体法学说，才可全面把握诉讼标的理论的深刻内涵。
参考文献
[1]陈荣宗.民事程序法与诉讼标的理论[M].台北:台湾大学丛书,1977：249.
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[4]李龙.民事诉讼标的理论研究[M].北京:法律出版社, 2001：87.
[5]杨荣新.民事诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003：93.
文献标识码：B文章编号：1008-925X(2012)07-0021-02
作者简介：李佳鸿，女，江苏无锡人，1988?10月生，南京大学 法学院 诉讼法学专业 2011级硕士研究生，民事诉讼研究方向。
摘要:
诉讼标的对于一事不再理原则的适用、既判力客观范围的厘定等问题有着重要的意义。旧实体法说、诉讼法说、新实体法说以及诉讼标的相对说都对诉讼标的的识别问题提出了自己的主张，但都非无懈可击。笔者认为，解决诉讼标的识别问题的正确方法，应是根据不同诉讼类型的纷争解决机能，就给付之诉、确认之诉、形成之诉分别分析其诉讼标的。
关键词:诉讼标的; 请求权; 诉讼请求
1.诉讼标的概述
我国关于诉讼标的概念，是从日本的“诉讼物”翻译而来。我国《民事诉讼法》在一些条文中直接使用了“诉讼标的”这一概念，包括第53条（共同诉讼）、第55条（人数不确定的代表人诉讼）、第56条（诉讼第三人）。民事诉讼标的，指的就是民事诉讼基本构成要素中的客观要素。诉讼标的是当事人争执的基本内容，也是当事人请求法院审理裁判的对象。
2.诉讼标的学说
2.1旧实体法说。
旧实体法说又称旧诉讼标的理论，该说主张诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利主张，即将实体法上的请求权解释为诉讼标的。该说的缺陷在于无法解决请求权竞合问题。以《合同法》第122条为例，受损害方享有两项请求权：因对方违约而享有的损害赔偿请求权和因侵权而享有的损害赔偿请求权。两个实体法上的请求权带来了两个诉讼标的，原告可以提起两次诉讼而不受一事不再理原则的限制。显然，这样无疑增加了当事人的诉累和法院的负担，对提高诉讼效率和实现诉讼经济是有弊的。
2.2诉讼法说。
诉讼法说又称新诉讼标的理论，是为了克服旧说的弊端而产生的，强调同一纠纷一次解决和公平保护当事人。
2.2.1二分肢说。 二分肢说是指以当事人提出的诉的声明和为支持这一声明所陈述的事实理由构筑诉讼标的，即诉的声明与事实理由是诉讼标的的两个分肢。前后两个诉的诉讼标的是否相同，应视前后两诉的诉的声明和事实理由是否全部一致而定。诉的声明和事实理由中任何一个是多数，诉讼标的即为多数而发生诉的合并；诉讼声明和事实理由中任何一个发生变更或者均发生变更时，即发生诉的变更。该说的问题在于：当诉的声明相同，而事实理由有多个时，会形成多个诉讼标的，法院也相应的应该做出多个判决。
2.2.2一分肢说。
一分肢说主张诉的声明相同，事实理由多个时，仍为同一个诉讼标的。但是一分肢说依旧有问题。例如：原告先后与被告存在两个买卖合同，价金均为20万。原告如果先以前一个20万的合同提讼得到了判决，如果再以后一个20万的合同，按照一分肢说的观点，诉讼标的相同（诉的声明均为请求支付20万价款），不应受理。显然，当原告针对被告存在多个内容和数额相同的债权时，仅靠诉的声明来界定诉讼标的是无法保障当事人的合法利益的。
2.3新实体法说。
针对诉讼法说与实体法脱节的缺陷，德国学者再次将视角转回实体法上的请求权，回归到用实体法上的请求权来说明诉讼标的。该说认为当基于同一生活事件有多个实体法规范赋予原告向被告主张请求权时，在实体法上并不是像旧实体法说认为的那样存在多个请求权的竞合，实际上只存在一个请求权，因为产生请求权的事实关系是单一的，并非真正的竞合，实乃请求权基础的竞合。这多个实体法规范所规定的权利成为当事人可以使用的不同的攻击方法。
2.4诉讼标的相对说。 针对上述学说均无法给出完满的诉讼标的识别标准，诉讼标的相对说应运而生。诉讼标的相对说主张根据诉讼目的、诉讼的具体情形来灵活地识别诉讼标的。因而，诉讼标的不是统一的，一成不变的，其内容可以根据具体情况来构建。在某一诉讼中，哪一种学说更为适合，就采用哪一学说的观点。在防止重复问题上，运用一分肢说来识别诉讼标的；在既判力问题上，运用二分肢说来识别诉讼标的。
3.诉讼标的识别标准
笔者认为解决诉讼标的识别标准问题的正确方法，应是根据不同诉讼类型的纷争解决机能，就给付之诉、确认之诉、形成之诉分别分析其诉讼标的，而不能理想化的一概而论。
3.1给付之诉。
我国现行民事诉讼法采纳的是旧实体法说，即给付之诉的诉讼标的就是实体法上的请求权或者法律关系。笔者认为，从保护原告的合法权益的角度出发仍然应该采取旧实体学说，以实体法律关系或者实体权利的主张作为诉讼标的；在请求权竞合的场合，应当允许原告在法庭辩论终结前，随时提出诉的变更或者追加，而无须征得被告的同意，同时还应当赋予法官宽泛的释明权，对于有竞合请求权存在而原告又没有合并主张的情况下，法官应当及时加以释明提醒原告合理主张。这样就既避开旧实体法说的短处，又达到了纠纷一次解决的民事诉讼理念。
3.2确认之诉。
在确认之诉中，当事人争执的焦点和法院裁判的对象就是实体法律关系或者实体权利，不涉及给付的问题，也就不存在请求权竞合的问题。在确认之诉中，学者们通常都以诉的声明作为识别诉讼标的的基准，至于构成诉的声明的实体权利或法律关系存否的原因事实，只是原告主张一定权利或法律关系存在或不存在的攻击、防御方法而已。例如，原告请求法院判决确认其对于某物有所有权时，并不因其陈述取得所有权的原因事实不同而使诉讼标的发生变更，在法院支持原告的诉的声明而作出原告胜诉判决时，也只需要说明：“确认原告对某物有所有权”而已。
3.3形成之诉。
关于形成之诉的诉讼标的，实体法说与诉讼法说的观点是有明显区别的：实体法说认为形成之诉的诉讼标的就是形成权，即权利人可以依一方当事人的意思表示而形成法律关系的权利——形成权。这里的形成权与一般民法上的形成权不一样。一般民法上的形成权，其权利的行使，通常只需以意思表示的方式向相对人作出即可；而作为形成之诉的诉讼标的的形成权，当事人必须提起形成之诉，并且经过法院作出形成判决确认其权利存在才会发生法律后果。诉讼法说认为，形成之诉的诉讼标的应以诉的声明为准。这一理论，因忽视原因事实发生的时间关系，而在司法实践中受到攻击。
参考文献
［1］江伟、段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，载《法学家》2003年第4期。
［2］李龙：《民事诉讼标的的基本概念与民事诉讼的基本理念》，载《现代法学》1999年第1期。
