时间：2023-05-24 18:03:25
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【关键词】骨科；护理记录；缺陷
临床护士在书写护理记录时涉及许多潜在的法律问题，特别是“举证责任倒置”及新的《医疗事故处理条例》对护理病历的书写提出了更高的要求，为了提高病历书写质量，每个合格的护理人员不仅应该熟知国家法律条文，而且更应明白在自己实际工作中与法律有关的潜在性问题，以便自觉地遵纪守法，必要时保护自己的一切合法权益，维护法律的尊严。为了提高病历书写质量，笔者抽取我院骨科病历**份，对护理记录中有关涉及法律问题的书写缺陷进行分析，并提出防范对策。
一.评价方法
学习内容组织护士学习《医疗事故处理条例》及《病历书写基本规范》及相关的法律、法规；加强质控；加强护士骨科专业能力培养。
规范书写内容按照《医疗事故处理条例》及《病历书写基本规范》有关规定，依据上海市卫生厅护理文件书写标准及诊疗护理规范，骨科护理常规作为书写标准，一处书写不符合要求为不合格项目。检查护理入院评估单、护理记录单，每份病历合格项目＞96%评为甲级病历；85%～95%评为乙级病历；＜85%评为缺陷病历，甲级病历及乙级病历均为合格病历。
评价方法评价学习前及学习后两组护理记录书写质量，甲级、乙级、缺陷病历的发生率及两组护理记录书写缺陷发生率。
二.结果
学习前后护理记录书写质量比较见表1。表1显示，学习后护理记录缺陷病历明显低于学习前(P＜0.05)，差异有显著性。
学习前后病历缺陷发生率比较见表2。表2显示，学习后病历缺陷明显低于学习前，学习前后病历缺陷发生率比较，χ2=10.16，差异有显著性（P＜0.05）。
三.讨论
缺陷原因分析护理记录缺陷主要原因是护士法制意识淡薄，传统的护理习惯致护士自我保护意识不强，工作中只注重做，不注重书写，护理评估记录直接影响护理措施是否符合病情，同时评估资料的记载，为举证倒置提供了证据，因此，护理记录必须保证全面、真实、完整、及时、准确，如患者入院时即存在褥疮，如果护理人员在入院评估中未发现，则评估不准确，又如小腿外伤患者入院时已出现骨筋膜室综合征，下肢肿胀明显，护理记录中未详细记录入院时的情况，上述情况均为可能发生的医疗纠纷埋下了隐患，在实施举证倒置的程序中，导致院方证据不足；加之护理人员缺编，工作繁重，护理记录是一项细致而负责的技术工作，一份完整的护理记录能反映患者整个住院过程动态变化，但目前大部分医院护士缺编严重，不同学历和不同职称的护士都从事相同的工作，护士既要完成日常工作又要书写护理记录，一份护理记录有数个护士共同完成，缺乏连续性和完整性的状况经常发生；护理记录基本功不够，责任心不强，从管理上找原因，加强对护理病历质控，学习《医疗事故处理条例》及《病历书写基本规范》，并依照诊疗护理规范及骨科护理常规要求书写病历，护理记录缺陷明显降低且增强了护士的法律意识。虽然仍存在护理记录缺陷，但与学习前比较显著降低，说明通过学习有关法律、条例，对提高管理质量具有重要意义。
分析学习前后护理书写缺陷主要有：
（1）资料收集不准确
资料收集要求客观、准确、及时、真实、完整。学习前资料收集不准确占20.0%，学习后占10.0%，主要原因为临床护士未真实准确记录患者反映的情况，护士掺杂自己的主观见解和评估。
（2）功能锻炼记录无连续性。本结果显示，学习前功能锻炼书写缺陷占10.0%，学习后占5.0%，主要原因是护士只注重临床护理操作，未及时对功能锻炼效果进行评价，记录中未体现功能锻炼由被动至主动循环渐进的锻炼过程，若出现医疗纠纷无法反映患者在住院期间功能康复的过程。
（3）康复理疗告知内容不全(告知行为是反映护士职业情感以及对患者的尊重
相反，告知中该说明白的没有说明白，既给患者带来不必要的痛苦，也导致给医院带来负面影响。如断肢再植术后患者室内严禁吸烟，因烟类中含有大量的有害物质，对修复后血管有直接损害作用，如尼古丁可使小动脉痉挛，手指血管阻力增加，还可使血小板凝集黏度增加、血流变慢，是动脉危象诱发因子，易引起再植指坏死［3］)。康复理疗告知内容不全主要表现在告知内容不具体。护理记录书写要求在各项治疗项目实施过程中，应向患者及家属讲解并记录治疗目的、注意事项。本结果显示，学习前告知内容不全占10.0%，主要是因为护士法律意识淡薄，未记录理疗事项，如烤灯操作不当易引起患者皮肤灼伤。一旦患者理疗过程中出现皮肤灼伤等危害患者现象，而护理记录中未体现告知患者相关的注意事项，势必引起不必要的纠纷。通过法律教育学习后未出现护理记录缺陷。
（4）安全宣教知识不全
护理记录书写规定，骨科安全知识宣教与书写记录一致，必要时并建立签字制度。本结果显示，学习前书写不全占8.0%，主要因为护士法制意识淡薄，只注重口头宣教而忽视护理记录。安全宣传不到位，无详细记录，一旦患者发生意外，引起医疗纠纷，空口无凭。而无法律效力为自身保护依据。由于法律意识的增强，学习后无书写缺陷。
（5）医疗记录与护理记录不一致
临床护理记录不仅是检查衡量护理质量的重要资料，也是医生观察诊疗效果、调整治疗方案的重要依据。在法律上，也有其不容忽视的重要性。不认真记录或漏记、错记等均可能导致误诊、误治，引起医疗纠纷，本结果显示，学习前书写缺陷占6.0%，是因为护士专业水平有限，经验不足，以及医护双方在收集患者资料过程中信息来源的误差，医护人员之间缺乏沟通所致。医护人员记录不一致使患者及家属对病情记录的真实性表示怀疑，是易引起医疗纠纷的隐患，一旦发生医疗纠纷，作为举证材料在法律面前显得苍白无力。法律知识的普及及病历书写规范化之后，未出现医护记录不一致现象。
四.对策
（1）加强法律意识教育通过此次检查结果，分析发生护理记录缺陷的相关因素，说明护士法律意识淡薄，故应加强护士的法律知识培训，组织护士认真学习和执行与职业相关的法律、法规，规范护士行为，严格执行各项规章制度及各项护理操作规程，培养护士的法律意识和自我保护意识，维护护患双方合法权益。规范护理记录，2002年9月我院护理部根据骨科专业特点，制定了功能锻炼记录标准（应记录功能锻炼的目的、次数、方式、时间，是否使用锻炼支具或锻炼仪，主动还是被动锻炼，并定期评价锻炼效果），并不断补充完善护理记录标准，体现专科护理特点，避免因护理记录缺陷引起的医疗纠纷，使护士认识到医疗纠纷重在防范。
（2）加强质控
1.健全三级护理责任制，加强质量管理。由护士、主管护师及护士长组成三级把关质控责任，负责住院病历的检查、修改、被充并签字。
2.健全医院护理质控网络。实行护理部和各科室的二级质控，护理部质控小组定期或不定期对住院病历和出院病历进行检查、考核，并将书写质量评分与月质量考核挂钩，对护理病历书写质量进行监控管理，不断提高护理病历书写质量。
（3）加强护士专业能力培养
护理记录需要有丰富的业务理论知识指导，护士不仅要有医学方面知识，而且要有心理学、伦理学、社会学等方面的知识。在护理记录中，不仅能客观地反映出患者的实际情况，同时也能反映出护士理论水平和专业能力，因此护士应不断加强护理专业知识和技能培训，使护士熟练掌握本专业的技能操作，不断更新知识，更新观念，提高护士综合素质。在医疗护理行为中，加强护士责任心，多与医生沟通，交换意见，规范医护藕合，保持护理病历与医疗病历一致性，减少医疗纠纷。
【参考文献】
[1]卫生部医政司.《医疗事故处理条例》及配套文件.北京：中国法制出版社，2002，44-45.
由青年向成年的过渡阶段是高校大学生时期，他们的意识存在着不确定性和独特性，同样，法律意识也会随之改变。由于不同的历史、家庭环境，以及大学生所处的周边环境、伙伴圈子等都对他们的身心发展起到一定的影响和制约。部分学生的法律意识和行为存在着错误现象，不符合社会的要求。所以，了解和掌握高校大学生的法律意识，并且加以引导，帮助他们身心健康发展显得异常关键。这是依法治国的重要条件，是建立健全社会法治的重要保障，是发展社会主义市场经济的需要，也是实行依法治国的需要。
二、分析高校大学生的法律意识现状
据有关研究表明，目前高等院校呈现出逐年上升的违法犯罪现象，占社会刑事犯罪的比例持续上升。近几年，青少年群体犯罪占社会刑事犯罪的70％~80％，其中高校大学生犯罪约占比例为17％。综上所述，各高校大学生存在法律意识淡薄、缺少人文素养等现象，显然，高校的“象牙塔”不再平静，高校大学生的法律意识和行为存在问题。
1.大学生对依法治国的基本精神缺乏较为准确的理解和把握。
依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家。在研究调查中显示高校大学生对法律的民主基础还没有十分明确的认识，只是将“法律”作为一种实现统治的工具，比如，部分人支持“法治”，抵触“人治”，但受到传统人治观念和现实中某些“权大于法”现象的影响，往往认为法律只具有工具价值而非目的价值。
2.大学生有感性的法律意识，缺乏理性的法律意识。
法律学具有较强的学理性，要求学生具备相应的理论基础，理论基础掌握得越好，处理和面对生活中的法律问题才能更好地理解和找到解决方法。就像，大部分学生都知道宪法是我国的根本大法，但是什么是宪法，宪法的具体精神和内容却知之甚少，在讨论宪法内容时就流于表面的文字内容，而无法想到作为一名公民的权利及公民权利与国家权力的关系等诸如此类的关键问题。
3.大学生有被动的法律意识，欠缺主动的法律意识。
某些高校校园内的法制宣传内容多数是以描述违法犯罪的案例及其处罚为主，从而使得大学生认为只要自己不违法，就无需学法的错误结论，甚至有些大学生在权利受到侵害时选择了沉默。守法教育固然是法制教育的重要内容之一，但还应加强提高大学生的法律意识和自我权利的积极行使，这样才能提高法律教育的针对性，才能使他们自觉遵守法律，主动利用法律赋予的权利，对立法、执法和司法进行有效的监督，促进社会主义法治国家目标的早日实现。
三、高校大学生法律意识的课外培养
目前，我国高校大学生对法律基础课不太予以重视，虽然高校本科均开设了《思想道德与法律基础》课程，但课时数较为有限，短时间内要想大幅度地提高大学生的法律知识水平及法律意识是较为困难的，因此开展大学生法律意识的课外培养是十分必要和有意义的。
（一）注重法律信息引导，积极开展法制课外实践活动，使高校大学生形成良好的法律心理
高校可以通过思想政治教师联系二级学院的方式，针对大学生比较感兴趣的社会法律热点问题开展讲座或者班级讨论，学生们可以搜集和参考相关资料，了解时事热点，通过对时事政治的关注了解了相关法律信息，而且逆反感较少出现。通过这种方式，大学生可以自己去辨析判断法律的实质，法律是否无用，现行相关的法律法规有没有缺陷等问题，分析判断的整个过程，将有利于塑造高校大学生良好的法律心理。高校在采集法律事件的相关信息过程中，应挖掘隐藏在那些反面信息背后的内容，做出有利于形成大学生良好法律心理的法律信息引导。高校也应积极开展法制课外实践活动，例如听法律专家讲座进行普法教育，开展明确主题的法制讨论会、演讲、“模拟法庭”、专题论坛等活动，以及旁听一些典型案件的庭审，让学生在主动参与和耳濡目染中得到教育，提高法律意识，形成良好的法律心理。
（二）课外多渠道地传播法律观点，全面提高高校大学生群体的法律意识。
1.从校纪校规方面传播法律观点。
（1）民主地制定
高校校纪校规。要建立健全大学生品德教育和法律教育相关的管理体系，并且让制度得到落实，更好地服务高校教育，提高高校大学生思想道德水平。在现代信息多元化的时代，在制定与大学生切身利益相关的校纪校规时，有必要听取各方的意见，特别是大学生的建议，同时还应组织他们参与相关的制定过程，这是依法治校的需要，也是高校管理民主化的体现。
（2）审查高校校纪校规内容上的合法性和正当性。
高校教育的宗旨是把大学生培养成全面发展的高素质创造性人才，在制定校纪校规时，应该从大学生的整体利益出发，平衡大学生个体利益和学校利益之间的矛盾。而制定好的高校校纪校规应该通过校方、专家、教师和大学生等各方人士审查，审查校纪校规内容上的合法性和正当性，并对错误的地方予以纠正，这样才能使依法治校真正成为可能。
2.利用高校大学生相关法律社团来传播法律观点。
高校的教育质量是与大学生课外实践活动的参与程度成正比的。很多国内的高校都设立了相关的大学生法律社团，由于受法律信息来源及大学生对法律信息理解程度等因素影响，法律社团传播法律观点时容易出现信息偏差，各院系应组织社科部、团委、学生处等积极的响应，并及时给予指导和资金、行政等支持。另外，高校还可以引导大学生法律社团组织开展相关的法律实践活动，例如组织大学生参与社区志愿者服务工作、旁听公开审判、参观监狱等活动，或者组织大学生利用假期开展社会实践调研活动，包括社会治安问题、物业管理纠纷问题、家庭关系纠纷问题等，让大学生通过参加校外法律实践活动，实实在在地树立起法律至上、依法治国的法律观点。
3.完善高校学生申诉处理环节中的法律观念传播工作。
2005年，我国制定的《普通高等学校学生管理规定》中有关学生申诉处理涉及5条内容，表达比较简单，可操作性有限，对此许多高校都自行制定了有关学生申诉处理的实施细则。这些实施细则制定的公正与否，对申诉事件的大学生及参与人员今后的行为态度将起到一定的暗示效应，他们相信在公正的规章制度做出的结论也应该是公正的，这种信念上的暗示作用有利于形成大学生平等、正当、适用的法律观念。如果做到高校申诉处理制度的更好完善，需要注意以下三点：
（1）设立具有代表性和客观性的高校学生申述处理委员会。
该申述处理委员会应独立于高校的行政管理机关，组成成员应具备良好的法律素养和中立公正的态度，较强的逻辑推理能力，能客观地对待情感情等。申诉处理委员会成员应由法律专业人士，校内外知名专家学者、法律教授代表、相关领域家长代表、学生代表等按比例组成，但学校主要负责人、涉案相关部门负责人不得参与。
（2）校内申诉程序公开化。
学生申述处理委员会在审理各事件过程中，应该公开、公平、公正地对审理信息进行公开，做到不暗地操控。同时，处理事件的时候要注意听证和规避制度，并做到公开审查结果。
（3）明确学生申述处理委员会的权力。
赋予学生申述处理委员会一定的变更学校原处分决定的权力，其复查决定才更具权威性，这也是依法治校精神的必要体现。
（三）高校有关部门积极利用新媒体有选择地做好法律理论信息的传播工作
关键词：林区农民；法律意识；现状及对策
一、调查背景及情况
林农作为我国农民中的重要群体，作为林区建设和发展的主体力量，作为我国生态环境保护和可持续发展战略的一线实施者，其法律意识的高低直接关系到和谐林区的实现，从而影响到法治社会、生态社会及和谐社会的实现。本次调查，就是关注林农这一特殊主体的法律意识现状问题，弥补林农法律意识现状的数据上的空白，从而提出相应的措施和建议。
调查地点的选择依据主要为集体林权制度改革的程度，数据一方面能够比较清楚的展现基层林区普法的成效；另一方面，也反应了在集体林权制度改革的大背景下，林农法律意识的变化情况，因而，具有一定的代表性和典型性。
调查问卷的设计上按知法、懂法、守法、用法、护法的逻辑过程展开，分为对法律的基本认识、涉林法律问题、法律实施及普法几个板块，从而了解林农对法的认识、理解以及对法的信任信仰和追求的程度。
二、林农法律意识现状及特点
分析发现通过“四五”、“五五”普法，林农的法律意识有了较大提高；同时，“林改”在江西的深入推进，一方面让林农得到了经济上的实惠，另一方也在无形中为林农法律意识的增强营造了良好的氛围。
(一)林农对现行法律知识及对法律的理性认识有了较大的提高，但认知情况呈现不平衡分布。
江西省林农对我国大部分现行法律的听闻率都超过半数，尤其是林业专门法如森林法和野生动物保护法都达到了80％以上，这充分说明林农更关心也更了解林业法律知识。更让我们欣喜的是林农能够对于某一部门法的认识更加清晰和具体，不再是简单地停留在“XX法”一个名词的认识上了。比如：约79.9％的林农表示了解或基本明白“宪法”一词的含义，还有村民表示“宪法是我国的根本大法”的认识。林农的法律知识开始逐渐丰富和具体，为相关部门法在基层的有效运用打下了较好的基础。
但同时，笔者也发现此次课题组对6村的调查中，男性受访者为74.6％，女性为25.4％；入户调查时，男性一般会主动接受调查和访谈，女性更多是回避的态度；同时，无论是男性还是女性，调查对象的年龄主要集中在26-40这个年龄段，而且，林农受教育程度偏低，主要集中在初中(44.6％)及高中(22.3％)，这也说明，在法律知识掌握的分布上性别、年龄及文化程度上都有一定的不平衡性。
(二)林农的维权意识明显提高，但其法律意识中存在矛盾性。
改革开放以来，人们的物质生活水平有了极大的丰富，但更重要的是人们对个人权利开始给予前所未有的重视，通过调查我们发现这一权利意识的觉醒同样发生在林农身上。对于“别人偷坎您的树木，您会怎么办?”的问题，仅有19人选择“忍了，邻里关系重要”，林农不再是息事宁人的态度，而是更多地选择“找村干部”和“向公安机关报案”；对于自己购买的林木种子出了质量问题57.2％的林农能够清楚的判断可以“向供种单位所要赔偿”，而不是单纯的等待有关部门的帮助，林农的维权意识开始具有的主动性。
但同时，笔者发现无论是从数据的分析过程还是从与林农的座谈中，很多地方都可以看到他们言语中和内心中的一种矛盾，能够明显体会到林农在对法律的态度上、信任程度上、价值判断上内心理性与现实实践的碰撞，往往是用对现实情况的迎合取代了其内心真正的判断。
(三)林农对新法的学习有较强的积极性，但实际操作环节中存在不确定性和模糊性。
对于林农看重的林地来说，针对集体林权改革中的林权证，有74.3％的人知道林权证是林地权利的凭证，高达91.1％的林农认为林权证重要。其实这不仅说明林农开始注意维护自己的权利了，也能说明对于社会发展所产生的新事物及其法律规定，林农也能逐渐学习、转变以适应社会的新发展，新需要。
但在林木采伐的问题上，笔者发现67.2％的林农知道林木采伐要到林业站办理采伐许可证，自己不能直接采伐；但对于林木采伐的管理部门林农仍然不能很清楚的区分，对于村干部、林业站和上级林业局有一定的混淆。
(四)普法方法的单一及基层文化建设落后对林农法律意识提高的制约。
从调查的情况来看林农了解法律知识的途径主要是电视、报刊和广播这种较为传统的方式；仅有50人通过互联网了解法律知识；同样在基层的普法工作中，由80％以上是由村委会组织的，主要形式是：入户宣讲和印发资料。尽管被访的六个村都开展了普法活动，但94.7％村民仍表示希望了解法律知识：也希望形式多样的普法活动，如学习、文艺演出等。这一方面体现了林农希望通过各种形式了解法律知识的愿望另一方面也体现基层普法工作与农村社会法治实践的“供需关系”并未建立起密切的联系，普法方法也较容易流于形式的现实情况。另外，基层文化设施较为落后，基层普法工作者也是“巧妇难为无米之炊”，对形式创新捉襟见肘；基层普法工作重复、繁重也是一个主要原因，有时不同部门负责相同内容的普法工作，各部门难以展现术业有专攻的优势。
三、提高林农法律意识的建议与启示
林农法律意识在“林改”这个大的环境下，在国家普法的推动下在很多方面尤其是关于林权、林地法律方面有很多的闪光点，但也有一些需要加强和改进的地方，从而进一步强化普法效果，发挥现代法律意识对于相关林业政策的促进作用。
(一)针对林农法律意识的空白和盲点，应健全法律内容，规范执法方式。法律要获得林农的认可、接受和遵守，必须代表林农的利益和符合社会发展方向，因此，必须提高立法质量，切实保障林农的地位和合法权益，所有的农村法律制度都应直接或间接地确认和保护农民的权益。从执法角度来看，提高执法者的素质，完善执法监督机制，规范执法程序，杜绝徇私枉法、违法执法、滥用执法权等现象，通过正确的司法执法行为，引导林农树立法律意识是当务之急。
(二)针对林农法律意识上的片面性和残缺性，应该创新工作方法，理论实践相结合。人最基本需要的是生存需要，但对于农村的市场经济建设还很不完善，林农在面临生产和经营的现实问题时总会力不从心，通过林地经营的经济收入低，使林农缺乏积极性，更多选择其他途径来增加收入，这样不利于林区长期有效的发展，因此，在技术上对林农的支持最能解决他们的燃煤之急，所以加大林业种植技术的推广，加强经营管理水平的提高，这样才能使林农收益，才能解决他们内心应然与实然的冲突，从而为法律意识的树立提供良好的土壤。
(三)针对普法方法单一的问题，应更新理念，合理统筹，强化合作。对林农进行普法活动，在内容选择上，要尽量与林农的生活实际结合起来，要逐步引导林农掌握与其生产、生活相关的法律，特别是对一些他们关心、
国家经济体制改革的不断深入可以说是行政法律发生变迁的幕后推手，行政法律的变迁也充分说明了国家法制进程的不断提高。而深受几千年封建思想毒害的广大中国民众，约定俗成的理念在脑海中已经根深蒂固，对于新事物的接受需要足够的时间和耐力。而中国近年来经济高速发展带来的行政法律变迁的速度，让国人实在望尘莫及。旧的行政法律在脑海中尚未清晰，而新的行政法律更是令其应接不暇，进而导致在应用法律维权的过程中有些无所适从。在法律宣传上我们也不难看到这样一种现状，某一行政法规、地方性法规出台多以文件形式下发并组织实施，这样就形成了法律颁布机构、行政机关、行政性对人单线贯彻落实的固定模式，涉及的范围狭窄，法律宣传受众对于十几亿国民来说，可以用寥寥无几来形容。这从宣传媒介、知情条件等客观因素的制约上就间接剥夺了广大民众对于行政法律的知情权，更谈不上法律意识的增强了。这并不是说行政法律变迁存在问题，法律变迁适应社会发展的实际需求固然可喜，这无可厚非，但要使广大民众知法懂法、增强法律意识，就必须在法律宣传方面加大工作力度，不能只局限于文件，宣传范围要向城镇、社区、村屯扩大。宣传形式也不能只限于报纸、网络、电视等，应该采取以村屯、社区、居委等基层组织为阵营，通过街道宣传、栏目宣传、培训宣传等多种普通民众喜闻乐见的方式进行全面覆盖的宣传。真正做到家喻户晓、妇孺皆知。
二、法律执行是夯实人民遵法守法、增强法律意识的基础
法律的执行在人民潜意识中形成了一个范本，执行过程不但是维护法律尊严、维护社会秩序的过程，同时也是广大群众将行政法律由理论向实践转化的一个认知过程。举一个浅显的例子，在某市郊区国道施工征地中，两个农户耕种的土地相邻，施工占地面积相等但占地时间跨了一个年度，跨年度过程中负责公路前期工作的地方政府出台了公路建设占地补偿条例，根据规定，其中一农户获得占地补偿为20万元，但另一农户则通过上访等途径才获得占地补偿一万元，相同境遇由于行政法规的变化出现两种结果，也引来了公众的一片哗然。从中我们可以看出，行政法律在执行过程中与实际社会关系存在着无法预知的矛盾和冲突。但法律本身应该维护人民的基本利益，要使人民遵法守法、增强法律意识，就必须本着实现人民利益最大化原则来执行法律，通过法律执行来增强人民对于法律的认同和理解。因此执行法律上不能有过于悬殊的伸缩性，那样将导致人民对法律公信力和信任度的丧失。执法准则中明确规定了“执法必严”，严格执法程序、落实执法条例是行政执法部门必须遵守的，是实施依法治国方略的具体实践。以法律执行的公平、公正、公开赢得广大民众的认可，这样才能促动和教育人民去遵法守法、依法办事。
一、医疗事故法律改革的现状
从1987年6月29日到2002年8月31日，医疗事故的法律处理是由国务院颁布的《医疗事故处理办法》（简称《办法》）和民法调整的。《办法》由于存在许多缺点，一直受到批评。王利明和杨立新把《办法》的缺点规为如下几点。[3]第一，医疗事故的定义过窄。《办法》规定医疗事故是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡，残废，组织器官损伤导致功能障碍的事故。他们认为医疗事故还应该包括医疗差错。医疗差错是指因诊疗护理过失使病员病情加重，受到死亡，残废，功能障碍以外的一般损伤和痛苦。第二，《办法》中的免责条款完全排除了医生因病员及其家属不配合诊治为主要原因而造成不良后果的责任。他们认为如果病员的不良后果部分是由医生的故错造成的，医生也应该分担责任。第三，《办法》的损害赔偿原则是和《民法通则》第119条不一致的。这就产生了法院适用法律的因难。
《规定》和《条例》在许多方面对原有的医疗事故的法律处理进行了改革。这些改革无论对医生和医院在医疗事故的侵权责任确定方面还是在对病人的赔偿方面都更加有利于受害病人。在责任规则方面，《条例》方便了取证。原有的《办法》没有规定病人对病历和各种原始资料的取证权。北京市的（《医疗事故处理办法》实施细则）甚至排除了病人对自己病案的查阅权。《条例》第10条明确规定了患者有权复印或者复制其门诊病历住院志等各种病案资料。
这一法律改革是和某些发达国家的法律发展相一致的。尽管在英国普通法上医生对病人有信任的义务而使得病人有权限制医生把病人病历信息披露给第三者，但是法院一直不认为病人在普通法上有权取得自己的病历资料。[4]从诉讼程序法来看，对抗制的诉讼形式也被认为双方可以向对方隠瞒自己的案子。[5]但民诉法的现代趋向是双方可以向对方取得必要的证据。在英国的1981年《最高法院法》第33条第二款和《最高法院条例》第7A条下，受伤害或死亡的原告或家庭成员可以在诉前向法院申请要求可能成为被告者向原告或原告的人披露相关文件数据。诉讼提起后，《最高法院条例》第一条规定双方当事人有权从对方取得在对方有权占有，控制或权力所及下的跟诉讼有关的文件。除了诉讼法的改革外，受伤害的病人还可以根据1984年的《数据保护法》，1988年的《取得医疗报告法》和1990年的《取得病历记载法》来获得自己的病历资料。
在加拿大，最高法院认为病人取得自己的病历等资料是源于医生对病人的信托义务。[6]属于隠私和个人的病历记载信息是病人的自治权的一部分。医生对病人的保障病人利益的信任规则要求病人有权取得及医生有义务提供病历记载给病人。由于病人对自己病历资料的取得权起源于衡平法，法院有时有拒绝病人取得自己病历资料的裁量权。这种裁量权通常是为保护病人的利益而行使的，而且法院通常要医生举证说明不提供病历数据是为了病人的利益。
可以肯定，《条例》对患者取证权的规定将在很大程度上提高病人胜诉的机率。
《规定》要求医疗机构承担不存在过错及过错和损害结果之间不存在因果关系的举证责任。最高人民法院这一举证倒置的规定是和英美国家的举证责任有区别的。在英美法系国家，证明医生有过失及故失与损害结果之间有因果关系的举证之责在病人。[7]当然，病人并不需要证明医生绝对有过失或过失是损害后果的惟一原因。受害的病人只要证明根据提供的证据，医生更有可能有过失及医生的过失更有可能是造成病人伤害的原因。受害的病人也不是必须要用直接证据证明被告的过失。他可以依赖从证明的事实中作出的没有被相反证据否定的合法推定。[8]在某些案子中，法院为了减轻病人难以完成举证的困难允许病人从自己遭受的损害事件中推定医生有故失。这被称之为事实说明了自己规则（resipsaloquitur）。
事实说明了自己规则来自伯恩诉博厄斗一案。[9]在该案中，原告在经过一条公共道路时被经营面粉的被告从二楼窗口缷滚出来的一桶面粉所打伤。原告在该案中由于没有证明该桶是怎样被处置的，初审法官判决被告无过失。在上诉中被告认为证据和桶是由不属于他控制的第三者所处理相符合的以及原告不应该以猜测来代替证明被告的过失。主持上诉的波洛克爵士说：“事实说明了自己规则适用于某些案子，此案正是其中之一。”这样，原告在该案中从被捅打伤的事实推定出被告有过失而赢了该案。事实说明了自己规则认可了在某些情况下原告可以从某事实推定被告有过失。
事实说明了自己规则的适用是受限制的。斯各特一案最早简述了某些限制。[10]在该案中，埃尔法官说：
一定要有合理的过失证据；但是当某个事物是在被告或他的雇员的管理之下以及如果那些管该物的人谨慎从事的话，事故通常是不会发生的，那么在被告不能解释的情况下事实提供了合理的表明被告有过失的证据。
从这段话中可以发现两个重要的限制事实说明了自己规则适用的条件。第一，被告或某些受他雇用的人控制着一个事物或某个场合；第二，事故通常在没有过失的情况下不会发生。这些限制条件后来也被美国的法院所采用。[11]
跟其它案例相比，在医疗事故案件中使用事实说明了自己的规则并不是很理想的。病人在手术台上死亡的原因可能跟手术无任何关系。有些风险是现有医疗技术所不能避免的。如果我们不能肯定病人的伤亡是由医生的故失所造成而适用事实说明了自己规则的话，过失责任原则将被严格责任所取代。尽管在医疗事故案件中使用事实说明了自己规则并不总是很理想，但是这并不排斥这一规则在某些案件中的适用。美国和英国早在20世纪40年代及50年代就将这一规则适用在特定的医疗案件中。
美国的雅巴拉诉斯潘加得一案是很有代表性的案子。[12]在该案中，原告因阑尾炎而需要动手术切除阑尾。当原告手术后从麻醉中醒来时，他发觉自己的右肩受到了严重的损伤。这一损伤是和手术没有任何关系的。它可能是在手术过程中原告在被搬迁过程中摔伤的。也有可能是原告在手术过程中因身置不当受到压力而损伤的。法院认为要一个处于麻醉昏迷状态的人去证明在手术过程中的某个特定护士或麻醉医生或外科医生有过失是不公正的。最后该案的病人因适用事实说明了自己规则而得以胜诉。该规则在这一案件中起了二个作用。第一，它起了间接证据的作用。第二，它克服了跟手术相关的人员间相互串通沉默的作用。
英国的卡雪地一案也显示了事实说明了自己规则在医疗事故案件中的适用。[13]该案中原告左手的第三和第四指得了掌挛缩病。为了治疗，原告在被告的医院动了手术。手术后，原告的手和臂被一个很紧的夹板固定了十几天。不幸地，在夹板被拆除后，原告的两个经手术处理的手指完全僵硬了。更坏的是不仅原告的另两个好的手指也僵硬了而且原告的手也伤残了。法院在医院对负责手术的所有成员承担责任的事实基础上认为事实说明了自己规则适用于该案。在该案中，谁也搞不清损害究竟是怎样发生的。被告在放弃专家作证而自己又不举证过失推定的情况下被判承担了过失法律责任。法院也裁定原告不必证明某个特定的医生有过失。
在英美两国，事实说明了自己规则也适用在其它的一些医疗事故案件中。如该规则适用在医生把消毒棉球，沙布和器具在手术后遗留在病人体入。[14]然而，不论在英国还是在美国，事实说明了自己规则并不适用于所有的医疗事故案件。
根据《规定》第9条第3款，当事人无需举证证明根据已知事实和日常生活经验法则能推定的另一事实。显然，《规定》已把事实说明了自己规则引入到医疗事故的诉讼中。由于《规定》采用了举证责任的倒置，所以把事实说明了自己规则限制在某些医疗事故案件的适用中已无可能。所以我国在医疗事故的处理中，事实说明了自己规则的适用是和英国和美国不相同的。
我们再来看事实说明了自己规则适用的后果。在英国，尽管有相反的案例，[15]该规则的适用提供了被告有过失的初步推论。这就要求被告解释如果自己或其它雇员无过失时事故也可能发生。如果被告不能用证据来自己过失的推论，被告就要承担责任。如果被告向法院提供了事故在自己无故失的情况下也会发生时，被告过失的推定就要被。[16]如果被告过失和无过失的机率相等的话，原告就会败诉。[17]法院还重申过被告过失的举证责任在原告。事实说明了自己规则并不使举证责任转移到被告。[18]
在美国，事实说明了自己规则的程序效力更低一些。在大多数州，该规则的适用可以使陪审团推定被告有过失，但是却不能强制陪审团得出被告有过失的结论。[19]举证的责任并没有转移到被告。在一小部分州，该规则的适用将会导致可的过失法定推论。[20]这意味着陪审团不但可以推定被告有过失，而且在被告没有相反证据的情况下将被要求推定被告有过失。事实说明了自己规则在这些州的法律效力类似于英国的规则。
在我国，事实说明了自己规则适用的法律后果跟英国是相同的。遗憾的是在《规定》明确采用举证倒置的情况下，事实说明了自己规则在医疗事故案件中用处不大。《规定》第4条第8款规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可以肯定，我国举证倒置的法律要求将增加医生败诉的机率。
医疗事故鉴定机构的组成从由卫生行政部门负责转为由医学会负责增加了鉴定的中性成份。卫生行政部门负责对医疗事故的鉴定缺乏中性是一直受到批评的。中消协会长曾指出，医疗鉴定一直是医院和医疗部门组成的医疗事故委员会鉴定的，结果往往有利于医院一方，这显然对消费者不公正。[21]很多患者也认为，鉴定机构与医院当事人关系密切，又缺少客观监督，若当地有地方保护主义或部门保护主义的倾向，则患者难讨公道。[22]某些统计数据也显示了这一点。在1998年，消费者直接寄给中国消费者协会的医患投诉共125件。其中，涉及患者死亡的33例，涉及患者伤残的30例，两项共计63例，约占总量的50.4%.这些患者本人或其亲属均提出了鉴定要求，但被接受并经过鉴定的只有30例。在被鉴定的30例中，被认定为医疗事故的仅5例。[23]1998年，中消协根据卫生部办公厅处的要求，将125件投诉分别转给当地卫生行政部门处理。后来，只有其中4例回函，另有两件原信退回，其余的119件均无着落。[24]
即使我国现在由医学会负责对医疗事故鉴定的规定也是和英美法系的法律不相同的。在英美法系国家，医生可以为原告或被告提供专家意见，但最后采用那方专家意见的决定权在法院。澳大利亚的一个案例很有代表性。[25]博尔恩法官在该案中说：
专家意见会幇助法院。但最后是由法院决定被告是否对原告承担谨慎的义务以及是否违反了该义务。法院会得到专家证据的引导和幇助。可是法院不会在专家的支配下作出决定。法院会非常重视专家的意见。有时法院的判决是和接受专家支配而得出的结论是完全相同的。但是法院不是盲目地跟着专家意见作出判决。法院通常是认真考虑和平衡所有的合法证据。如果法院仅仅地按照专家意见而没有鉴别性地考虑专家意见和其它证据，法院则抛弃了自己根据证据确定被告是否对原告拥有义务以及是否违反义务的责任。
另一方面，法院具有最终决定权也不表明法院可以无视所有的专家意见。在诊断和病情处理方面，法院通常依赖专家意见。[26]法院必须首先确认专家的看法是否代表了在医学领域有经验的职业团体的意见。[27]在符合这一原则的情况下，法院可以接受代表了二种不同职业团体中的任何一种专家意见。当然在二种医生职业团体的意见在能力上和负责程度上有很大区别时，法院可以偏好其中一种好的意见。[29]
英美法系在处理医疗事故时法院对专家意见的处理给我国提供了一些借鉴。从有利竞争和选择的角度来看，我国法律应该接受医生或病人自己选择的有名专家的鉴定意见。根据《条例》第40条，当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止处理。该《条例》第46条也规定：“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”在法院受理案件的情况下，对医疗事故责任的处理不必以医学会鉴定组出具的医疗事故技术鉴定书为前提条件。在这点上，最高人民法院应该改变自已过去的立场。
法院接受医生或病人自己选择的有名望专家的鉴定意见不仅给当事人提供了选择而且有利于法院和行政机构之间在处理医疗事故方面的机构竞争。当然，病人或医生自己选择专家也有缺点。第一，当事人的律师只会选择有利于自己当事人的专家提供的专家意见。这种现象有时会造成律师和专家串通而向法院提供不公正的意见。在信息不完善的情况下，这是完全可能的。第二，在医疗事故的诉讼对抗性加剧的情况下，诉讼成本会明显增加。在存在社会成本的情况下，诉讼成本的增加既不利于社会也不一定总是有利于当事人。第三，病人和医生分别寻找不同的专家会造医务专家资源的浪费。没有理由表明法院比医学会组成的鉴定能更好地确定医疗事故的民事责任。
如果医学会能保证在医生和病人之间保持中立的话，由医学会作为医疗事故的惟一鉴定者也无尚不可。《条例》首先对组成专家的任职资格进行了规定。鉴定人员不仅必须要有良好的业务素质和执业品德，而且必须受聘于医疗卫生机构或者医学教学及科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上。[30]其次，参加医疗事故技术鉴定的相关专业的专家是由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取。在特殊情况下，医学会根据医疗事故技术鉴定工作的需要，可以组织医患双方在其它医学会建立的专家库中随机抽取相关专业的专家参加鉴定或者函件咨询。[31]
从由卫生行政部门负责鉴定委员会人员组成到由医学会负责鉴定委员会的人员组成增加了鉴定机构的中性成份。双方当事人随机抽取鉴定人员也显示了这一倾向。从其它医学会建立的专家库中随机抽取鉴定人员不仅可以解决特定地区某类专业人员缺乏的现象而且也可以避免医疗机构和本地鉴定人员关系过于密切而不能保持中立。还有，《条例》增加了当事人申请特定鉴定人员回避的权利。[32]最后，当事人诉诸法院的选择给医疗事故的行政处理增加了必要的竞争。
《条例》对争议投诉期限作出了明确规定。原《办法》没有规定当事人在什么期限内可申请卫生行政部门处理医疗事故。可是，北京市的《医疗事故处理办法实施细则》第25条规定：“从医疗事故发生时超过两年申请鉴定的，不予受理。”按照《条例》第37条第2款，当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起一年内，可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。初看，《条例》一年的规定短于北京市《实施细则》两年的期限。但是，事实却往往不尽如此。北京市《实施细则》两年的期限是确定的期限。它是从医疗事故发生时起两年。超过两年的医事故将不予受理。《条例》的一年期限可以是不确定的期限。它可以是从当事人知道医疗事故造成健康损害之日起算，也可以从当事人应当知道自己身体健康受到损害之日起算。当然，起算点必须是两者中早的一个。由于许多医疗事故的损害后果可能在医疗事故后好长一段时间后才反映出来，《条例》对某些医疗事故的投诉期限比北京市的《实施细则》规定的二年期限还要长。投诉期限的延长将增加医疗事故诉讼的频率。丹恩从的研究表明诉讼时效对成年人缩短一年降低了8%的诉讼频率。[33]
跟《办法》相比《条例》增加了病人知情权的规定。根据《条例》第11条，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情，医疗措施，医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询，但是，应当避免对患者产生不利后果。未如实告知患者病情，医疗措施和医疗风险的医生将受到行政处分或者纪律处分。[34]相对不太清楚的是违反病人知情权是表明医生有过错或是过错的一个证据还是给病人以提起违反法律的侵权救济。比较可取的是把违反病人知情权作为医生过失的一个证明。[35]当然，违反病人知情权只是在某些医疗事故案件中能使病人获得胜诉。国外在这方面也是如此的。[36]病人知情权的规定将增加病人胜诉的机率。这将会进一步增加病人索赔的频率。[37]
《条例》和《规定》不仅对医疗事故的处理扩展了医生和医疗机构的侵权责任，而且增加了对受损害病人的赔偿金额。在原《办法》下，医疗事故赔偿的数额标准由省级人民政府制定。在《办法》实施的最初几年，各地制定的最高补偿限额非常低。[38]在《条例》下，确定赔偿数额的方式是统一的。这就限制了某些省制定过低赔偿金的可能性。当然，具体的赔偿数额在许多方面决定于受损害病人当地的生活水平。对精神损害抚慰金的明确规定将明显增加赔偿金额。根据《条例》第50条第9款，精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。奇怪的是，《条例》倾乎更重视对死亡者亲属精神痛苦的补偿而不是对受伤害病人本人精神痛苦的补偿。这是值得商榷的。
虽然《条例》在许多方面增加了对受害者的赔偿金额，但是也应该看到《条例》在赔偿额方面作了许多限制。如误工费被限制在医疗事故发生地上一年度职工平均工资的3倍。[39]残疾生活补助费不仅被限制在30年而且只按医疗事故发生地居民年平均生活费计算。[40]另外，被扶养人生活费只按户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算，而且对有劳动能力的人只扶养到16周岁。[41]
不庸赘述，《条例》对医疗事故赔偿额的限制是和民法中的实际赔偿原则不一致的。[42]这种不一致会导致法院适用法律的困难。最高人民法院《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律的复函》体现了法律适用的矛盾性。用行政法规来作为特别法去改变民法中的损害赔偿原则是不妥当的。比较可取的办法是由人大常委会来对救济方法的取舍，诉讼时效的变更和赔偿数额的增减作出规定。
二、对保险市场的影响
从社会福利角度考虑，好的法律规则是为医生和病人提供激励因素使得他们对医疗事故避免的投资的边际成平等于他们的边际收益。大于边际收益点的边际投资是浪费资源的。这样对社会而言，适量的医疗事故总是存在的。这正如现代人们宁愿容忍由于交通事故而造成的伤亡也不愿彻底抛弃现代交通工具一样。对无可避免的医疗事故，医生的医疗责任保险和社会医疗保险成了不可缺少的分散风险的工具。当然现实中绝大部份医疗事故都可以通过第一者或第三者保险来分散风险。
阿罗认为在人们厌恶风险的假定下，如果保险公司不承担社会损失，大数法则将通过保险分享风险来降低总的损失和每一位受保者的损失。[43]大数法则（theLawoflargenumbers）表示当保险集合中拥有独立或非相互关联风险的人数增加时，对每一个人的期待损失预测的精度也随之提高。风险的独立性或非相互关联性是指一个风险的发生不会改变另一个风险发生的机率。只有独立的或非相互关联的事件才能通过保险来分散风险。而当期待损失的预测精度提高时，风险的不定性就会减小。[44]风险不定性的减小会提高保险的可得性。显然，保险公司的作用是确认独立或非相互关联的风险并把他们聚集在一起以降低总的风险。但是保险并不是在任何情况下都是能提供的。交易成本会影响保险的可能性。[45]逆向选择和道德危机问题也会增加提供保险的难度。
阿克劳夫对逆向选择的讨论完全适用于保险市场。[46]如果保险公司不能区别好的和坏的受保人，保险公司的保费必须反映受保人集合的平均风险。要是受保人之间的风险差别很大，低风险者会觉得保费远大于他们期待的损失。这样他们会放弃保险。低风险受保人的离开将增加保险公司的风险。为了避免无损，保险公司必须增加保费。保费的增加将进一步失去相对低风险的受保者。如果这一过程继续下去的话，某些保险将不复存在。
为了改善逆向选择问题，保险公司都想法通过保费或其它合同条款来分离不同风险的受保人。如果保险公司不能把保险集合中的风险归类缩小的话，该类险别保险提供的困难性非常大。风险分类改善了保险公司预测期待损失的能力；这使得保险集合中在受保人较少的情况下的预测精确度提高。风险分类不仅降低了保险集合的风险度而且减少了保险成本。风险分类还改善了逆向选择问题。逆向选择问题的改善使得保险对风险集合中的低风险受保人的吸引力增加。[47]所以保险业务的很大部分是对个别受保者评估和对风险的定价。汽车保险中对汽车所有者年龄的区分和对医疗责任险中医生经验的分辨都是为了改善逆向选择问题而吸引更多的低风险受保者加入保险集合。还有一个风险区分的标准是看受保人需要的保险额。对受保人保险额不加区别将导致不同风险受保人之间财富的不合理再分配。[48]
波力道德危机理论可以解释为甚么有的保险不容易提供。［49］道德危机指一旦受保后投保人会降低避免风险的努力。这会增加保险公司的风险。保险公司增加的风险又会以更高的保费来反映。道德危机的另一个意思是事故发生后受保人会增加赔偿请求额。波力认为在如下的三个条件满足时，对某些事件的保险更有可能：（1）在零价格时的需求不会大大超过正价格时的需求，（2）事件的随机性很大使得通过分散风险而降低风险极大地增加；和（3）人们对事件的风险厌恶性很大。［50］
为了减轻道德危机问题，保险公司常常采用免赔额和共同保险。免赔额规定当承保的事故发生后，保险公司只赔偿一定数额以上的损失。共同保险规定如果承保的事故发生，受保人自己必须承担损失的一个百分比。[51]但是免赔额和共同保险在第三者保险中比在第一者保险中更难采用。由于医疗责任侵权法里的保险是第三者保险，所以在医疗责任保险中适用免赔额和共同保险的难度很大。如果采用的话，对受害病人的赔偿会打折扣。
通过第一节对医疗事故法律改革侵权责任扩展和赔偿金额增加的讨论和本节对保险功能的简单描述可以看出我国医疗事故的法律改革对医疗责任保险将产生重大的影响。如前所述，病人知情权的规定将增加诉讼求偿频率。延长求偿申请期限也会增加诉讼求偿频率。还有，病人取证权的规定和医疗事故鉴定方法的更改都会增加病人胜诉的机率。另外，举证责任倒置的法律改革也将增加病人胜诉的机率。而病人胜诉机率的提高又会使更多的病人提讼。随着人们生活水平和法律意识的提高，病人诉讼的频率也会进一步的上升。
诉讼频率的增加和赔偿数额的提高有时并不能靠提高保费来转嫁成本。医疗事故的侵权责任是通过第三者保险来实现的。第三者保险将更难区分风险大小而产生逆向选择问题。例如，医疗事故对高收入者的赔偿额要比对低收入者的赔偿额大得多。另外，同样的事故对不同病人的损害程度是不同的。这会导致保险公司确定保费的困难性。保险公司究竟是按医生的经验和技术来确定保费还是按照医生所看病人的收入来确定保费。在医疗事故在不同病人身上产生不同程度的损害情况下又如何确定保费。如果保险公司对保额进行封顶，那么许多受损害的病人就得不到好的保障。这又是跟医疗责任险的初始目标背道而驰的。
医疗事故的第三者保险也会加重道德危机问题。如受害者有增加医疗费，误工费和陪护费的倾向。很明显，医疗事故受害病人在零价格时对医疗的需求远大于正价格时的需求。《条例》对这一道德危机问题的处理方法是结案后确需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。但对结案前的人身伤害治疗费用则凭据支付。在这一方面道德危机问题依然存在。另外，《条例》规定患者住院的陪护费按照医疗事故发生地上一年度职工平均工资计算。跟其它赔偿费用相比，《条例》对陪护费的规定偏松。这也会导致受害人有扩大陪护费求偿的倾向。在误工费问题上，《条例》把无固定收入者的赔偿定在医疗事故发生地上一年度的职工平均工资。这也可能使这些人有延长误工期间的动机。
精神损害险也只有在第三者保险中才有。精神损害赔偿会加剧逆向选择和道德危机现象。[52]精神损害抚慰金在赔偿总额中占很大比例。这将因增加医生投保时的风险差异而可能产生逆向选择问题。事后，受害者也有夸大精神损害的动机。当然《条例》对精神损害抚慰金作了上限规定。
对精神损害抚慰金赔偿上限的规定虽然有时不能使受害者得到足额赔偿，但是却有利于减轻逆向选择问题。在第一者保险市场上，人们是不购买精神损害险的。同时《条例》对误工费、残疾生活补助费和被扶养人生活费的限制虽然不符合实际赔偿原则，但却会迫使高收入者购买第一者人寿和伤残保险。第一者保险由于更能减轻逆向选择和道德危机问题而使保险市场更有效。
需要指出的是《条例》对受损害病人赔偿费用的限制规定并不是最佳的公共政策。许多医疗事故的受害病人的实际损害将得不到足额赔偿。更佳的公共政策是让保险公司对医疗事故责任险的承保额上限进行限制而达到减轻逆向选择问题。对受害病人在承保额上限以上的损失由医生或医疗机构承担。但是，医生或医疗机构在对受损害的病人在承保额上限以上的损失进行赔偿时，法律应允许医生或医疗机构从本应该承担赔偿责任的数额中扣除病人因为购买第一者保险而得到的补偿的数额。
这样的规定有利于医生或医疗机构减少通过努力能避免的医疗事故的数量。跟病人相比，医生和医疗机构更可能作出努力而避免医疗事故。对于医疗事故的避免成本大于期待损失的医疗事故，医生和医疗机构也是风险的更佳承受者。在保险公司对赔偿上限作出限制而迫使中产阶层以上人员购买第一者保险的情况下，不能完全承担保额以上损失的受害者都是低收入者。跟低收入者相比，医生和医疗机构更能承受这样的损失。医生和医疗机构也能通过收费把受到的损失从其它病人收取费用的利润中得到补偿。对于购买了第一者人寿和伤残保险的高收入者，法律应允许医生和医疗机构在对他们的损失进行赔偿时扣除这些人从保险公司得到的在医生和医疗机构第三者医疗责任险承保上限以上的第一者保险金。这样做的理由是能改善逆向选择问题和防止不必要的财产从低收入者转向高收入者的现象。希望我国将来在制定医疗事故处理法时严肃考虑这一建议。
保险公司经营成平的很大一部分是推销保险业务。对医疗责任险而言，是否有强制医疗责任险将直接影响保险公司的经营成平。强制医疗责任险将会大大降低保险公司的经营成本。但是除深圳外，我国大部分地区还未对医生和医务人员实行强制执业风险保险。高的经营成本必须通过医疗责任险保费来反映。如果高的保费大大超出低风险医生的期待损失时，低风险医生会不愿购买医疗责任险。这将会导致逆向选择问题的出现。再加上高风险医生或医疗机构更愿意购买医疗责任险，这将进一步加剧逆向选择问题。据何雪峰和沈保报道，广州不会对医院作出硬性购买医疗责任险的规定。南京的大多数医院也不愿购买医疗责任险。［53］显然，从社会角度考虑，实行强制医疗责任保险将增大社会福利。
2000年初，中国人民保险公司率先在全国范围内推出医疗责任保险。跟着，平安保险公司和太平洋保险公司也陆续推出了此险种。在《条例》和《规定》出台后，人民保险公司已增加了精神损害赔付。但是至今医疗责任险的实行仍然举步维艰。本文的分析认为医疗事故纠纷的增加必然使大数法则产生作用从而有可能降低医疗责任险保费和增加保险公司利润的看法是过于简单化的。现实要求我们使医疗事故的法律，行政法规和规章的责任规则和赔偿规则更有利于限制逆向选择和道德危机现象。也只有这样，我们才能建立一个有效的医疗责任保险市场。
如果我们不分析医疗事故法律处理的财富分配影响，那么对医疗事故法律改革对保险市场的讨论将是不完全的。扩展医疗事故的侵权责任和增加对受害病人的赔偿额原本是为了保护病人的权利。可是法律和法规的不完善及保费的不断上升将使低收入病人更难获得好的医疗服务。还有，医疗事故对高收入者的赔偿远高于对低收入者的赔偿，但是医生对各种病人的反映了保费的收费是一样的。这就会出现财富从低收人者转向高收入者的不符合分配正义的现象。[54]显然，我国医疗事故的法律和法规还有待进一步的完善。法学者再也不能不重视法律对社会资源的配置性影响和对社会财富的分配性影响。如果诗人只能从茅屋为秋风所破叹出安得广厦千万间的诗句，那么学者显然在为更多的人提供广厦方面的社会功能更大一些。
三、结尾
本文从我国医疗事故的法律处理的改革讨论了侵权法的发展趋向。文章也在适当的地方比较分析了我国医疗事故处理的法律和英美法系国家法律相同和不一致的地方。在详细地讨论了我国医疗事故法律改革对侵权责任的扩展及对医疗事故受害者增加赔偿额后，文章进一步分析了在医疗事故中侵权责任的扩展和赔偿金额的增加通过对逆向选择和道德危机问题的作用而对医疗责任保险市场产生的影响。作者认为，只有医疗事故处理的行政法规和法律的责任规则和赔偿规则更有利于限制逆向选择和道德危机现象，我们才能建立一个有效的医疗责任保险市场。文章也对医疗事故法律处理的进一步完善提出了适当的建议。
注释：
［1］HarveyWachsman，“IndividualResponsibilityandAccountability：AmericanWatchwordsforExcellenceinHealthCare，”10St.John‘sJournalofLegalCommentary303，505（1995）。
［2］田吉生和金伟飞，《浙江日报》，2002年4月18日。
［3］王利明和杨立新，《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第303到309页。
［4］MichaelJones，MedicalNegligence（London：Sweet&Maxwell，1996）at551.
［5］同上，第556页。
［6］McInerneyv.MacDonald，[1991]2Med.L.R.267；（1992）93D.L.R.（4th）415（S.C.C.）。
［7］Jones，见注4，第244页；Wilsherv.EssexAreaHealthAuthority[1988]1AllER871；RichardEpstein，Torts（NewYork：AspenPublishers，Inc，1999）at171.
［8］Jones，见注4，第146页；Epstein，见注7，第171页。
［9］Byrnesv.Boadle，2H.&C.722；159ER299（Ex.1863）。
［10］Scottv.London&St.KatherineDocksCo.，3H.&C.596；159ER665（Ex.1865）。
［11］JohnWigmore，Evidence，§2509（1sted.1905）；RST§328D.
［12］Ybarrav.Spangard，154P.2d687（Cal.1944）。
［13］Cassidyv.MinistryofHealth[1951]2K.B.343.
［14］Garnerv.Morrell，TheTimes，October31，1953，C.A.，Epstein，见注7，第183页。
［15］Hendersonv.HenryJenkins&Sons[1970]A.C.282.
［16］Ballardv.NorthBritishRailwayCo.1923S.C.43，54perLordDunedin.
［17］ColevillesLtdv.Devine[1969]1W.L.R.475，479，perLordDonovan.
［18］NgChunPuiv.LeeChuenTat[1988]R.T.R.298（P.C.）；加拿大的法律与该案相似，见Holmesv.BoardofHospitalTrusteesoftheCityofLondon（1977）81D.L.R.（3d）67（Ont.H.C.）。
［19］Gilesv.CityofNewHaven，228Conn.441，630A.2d1335（1994）；Brownv.Scrivner，Inc.，241Neb.286，488N.W.2d.17（1992）；WilliamProsser，“ResIpsaLoquiturinCalifornia，”37CaliforniaLawReview183（1949）。
［20］Stone‘sFarmSupply，Inc.v.Deacon，805P.2d1109（Colo，1991）。
［21］《中国医疗事故引发法律大战》，《长江日报》，2000年3月30日。
［22］同上。
［23］孙爱国，《中华工商时报》，1999年8月17日。
［24］同上。
［25］F.v.R.（1982）33S.A.S.R.189.
［26］SidawayvBethlemRoyalHospitalGovernors[1985]1AllER643，659.
［27］Hillsv.Potter[1983]3AllER716，728；Bolithov.CityandHackneyHealthAuthority[1993]4Med.L.R.381，386.
［28］Maynardv.WestMidlandsRegionalHealthAuthority[1984]1W.L.R.634.
［29］Poolev.Morgan[1987]3W.W.R.217，253.
［30］《条例》第23条。
［31］《条例》第24条。
［32］《条例》第26条。
［33］PatriciaDanzon，“TheFrequencyandSeverityofMedicalMalpracticeClaims：NewEvidence，”49Law&ContemporaryProblems57，71-72（1986）。
［34］《条例》第56条第1款。
［35］TheQueenintheRightofCanadav.SaskatchewanWheatPool（1983）143DLR（38）。
［36］Epstein，见注7，第143-46页；Jones，见注4，第336-351页。
［37］DonaldDeweesetal.，“TheMedicalMalpracticeCrisis：AComparativeEmpiricalPerspective，”54（1）LawandContemporaryProblems217，244（1991）。
［38］王利明和杨立新，见注3，第308页。
［39］《条例》第50条第2款。
［40］《条例》第50条第5款。
［41］《条例》第50条第8款。
［42］《民法通则》第119条。
［43］KennethArrow，“UncertaintyandtheWelfareEconomicsofMedicalCare，”53（5）AmericanEconomicReview941，960-61（1963）。
［44］GeorgePriest，“TheCurrentInsuranceCrisisandModernTortLaw，”96TheYaleLawJournal1521，1539-40（1987）。
［45］D.LeesandR.Rice，“UncertaintyandtheWelfareEconomicsofMedicalCare：Comment，”55AmericanEconomicReview140（1965）。
［46］GeorgeAkerlof，“TheMarketfor‘Lemon’QualityUncertaintyandtheMarketMechanism，”QuarterlyJournalofEconomics488（1970）。
［47］Priest，见注44，第1543页。
［48］参阅Arrow，见注43，第963-64页。
［49］MarkPauly，“TheEconomicsofMoralHazard：Comment，”58（3）AmericanEconomicReview531（1968）。
［50］同上，第534页。
［51］有关免赔额和共同保险，请参阅Arrow，见注43，第960；Pauly，见注49，第535-36页。
［52］Priest，见注44，1546-48页。
一、基本情况
1、加强对《监督法》贯彻学习的监督，增强廉洁从政意识。《监督法》是人大常委会开展法律监督和工作监督的行动指南。这部法律颁布后，市人大在组织常委会组成人员学好该部法律的同时，及时向政府提出建议，将学习宣传《监督法》和《行政监察法》同开展干部廉政勤政教育工作紧密结合，组织开展《监督法》和《行政监察法》专题培训。并要求在教育对象上要突出一个“广”字，在教育形式上要突出一个“新”字，在教育内容上要突出一个“实”字，编印《党员干部警示教育手册》、组织廉政专场文艺汇演、向全市各级领导干部及家属发送廉政短信以及“致全市领导干部一封信”等，深入开展廉政勤政教育活动，提高了广大干部廉洁从政意识和自觉接受人大监督的意识。
2、加强对规范性文件备案的监督，确保政令畅通。一是围绕市委、市政府提出的工业强市、环境立市目标，全面开展规范性文件备案审查工作。市人大常委会先后对林权制度改革、农村税费改革、安全生产管理、资源和环境保护、救灾款物和低保资金使用等规范性文件进行了备案审查；对创建“优秀旅游城市”、矿区棚户区改造资金使用管理等进行了专项检查。通过开展规范性文件备案审查和专项工作检查，提出合理建议，保证了政令畅通，推动了实施“四轮驱动”战略，确保经济总量翻番目标的实现。二是全程监督整顿和规范市场经济秩序工作，扎实推进公共资源市场化配置。建议市政府制定《新区建设、矿区棚户区改造、土地出让等重点领域实行全程监督的办法》和《关于规范公共资源市场化配置工作的实施意见》，规范了招投标市场秩序和政府采购、土地出让、产权交易行为，防止了公共资源收益的部门化和福利化。
3、加强对行政行为的监督，提升为民执政的公信力。市人大常委会始终坚持围绕中心，服务大局，精选题目的原则，以土地征迁、教育收费、劳动保障、环境保护、医疗卫生、涉农收费等行业、部门为重点，确定议题，开展（三查）活动，确保了《行政许可法》和《行政处罚法》的认真贯彻实施，使损害群众利益的问题得到了较好解决。如通过开展贯彻实施《土地管理法》情况的调查，对征地补偿费管理使用情况进行了监督检查，确保了征地补偿费的全额按时拨付和发放；通过开展《劳动合同法》的贯彻执行检查，对企业劳动用工情况进行监督，督促市政府查处涉及拖欠农民工工资，追回农民工工资百万元；通过开展《环境保护法》的执法检查，对企业违法排污问题进行了全面调查，限期治理；通过开展教育乱收费专项调查，促进了教育“一费制”收费办法的落实；通过开展药品质量专项检查，规范了药品采购和医药市场秩序；通过开展涉农收费专项治理检查，规范了涉农用水、用电、建房、计生等收费行为，提升了政府的公信力。
4、加强政行风建设监督，严肃查处违纪违法行为。一是结合开展（三查）活动，对行政执法人员的勤廉情况一并监督检查，督促监察机关开展经常性的勤政廉政巡查，强化行政效能监察。二是开展《监察法》执法专题检查，听取监察机关查处公务人员违纪违法和失职渎职问题，切实维护行政纪律。二年来，督促监察机关开展各种政行风监督检查活动，提出整改措施；有数名干部受到责任追究，几个单位被取消评先评优资格，使软环境有了极大改善，为招商企业搭建了良好的发展平台。
5、加强行政效能监督，建立勤政高效法制政府。一是建议市政府以贯彻实施《行政许可法》为契机，推进行政审批制度的改革。市政府组织专门力量，先后三次对行政审批事项进行清理，使行政审批项目大幅减少，降低收费几十项。二是督促政府深化政务公开。围绕“人、权、钱”三个重点问题，扩大群众知情权、参与权、选择权和监督权。三是建议实行服务公开承诺制。行政部门对服务项目全面对外公开承诺，自觉接受群众监督。向社会公开办事服务承诺，社会反映良好。四是建议设立新区政务服务大厅，将行政审批项目纳入政务中心统一办理，实行“一站式办公”、“一个窗口服务”、“一条龙审批”等便民、利民措施。通过上述工作，减少了审批环节，缩短了办事时限，提高了办事效率。
二、存在问题
通过开展调查研究，依法行政监督工作存在的问题是：
1、监督意识还不强。个别常委会组成人员监督意识不强，监督的主动性不够，不善于调查研究、对问题不求甚解，研究不深，分析不透，自身业务学习不够，监督水平不高。
2、监督魄力不足。工作中瞻前顾后，缩手缩脚，怕越权和越位。将质询、特定问题调查、撤销等刚性监督手段弃之不用，审议发言隔靴搔痒，不痛不痒，监督魄力不足。
3、对《监督法》的学习和宣传不够。个别行政执法部门对《监督法》的立法意义认识不足，学习宣传不够，依法主动自觉接受监督的意识不强。
三、几点建议
依法行政监督工作的基本思路是：以科学发展观为指导，以建设法治政府为目标，紧紧围绕贯彻执行《监督法》这条主线，加大行政法律、法规的宣传普及力度，强化监督意识，提高监督能力；努力做到依法监督、敢于监督、勤于监督、善于监督，确保依法行政，提高行政效能，为实施“四轮驱动”战略，促进经济总量翻番作出应有贡献。
一要加大法律宣传贯彻的监督力度。把《监督法》和《行政许可法》、《行政处罚法》等行政法律的宣传贯彻纳入全市普法总体规划，统一安排，统一部署，充分利用广播、电视等宣传工具广泛宣传，让社会各界都了解人大依法监督的职责，增强对人大依法监督重要性的认识，支持人大常委会开展依法行政监督工作；要增强行政机关自觉接受人大依法监督的意识，加强与检察院、法院、审计等相关部门的联系，形成依法监督的合力，提高依法行政效率。
二要加大规范性文件备案审查的工作力度。按照《监督法》规定，健全规范性文件备案审查工作流程，严把文件审核关，确保文件内容的合法性、执行的可操作性，减少制作的随意性；要完善和规范行政监督检查机制，做到专题检查和经常性监督检查相结合，努力提高依法行政水平和行政管理能力。
三要加大行政效能建设的监督力度。建议市政府要加强《行政复议法》的贯彻执行，畅通行政复议渠道，搞好行政复议与行政诉讼的程序衔接，保障行政相对人的诉权。要监督市政府认真执行重大决策规则，全面落实听证、公示、和重大事项社会风险评估制度；督促市政府推进行政审批制度改革，深化政务公开的内容、方式、时间和程序，加强新区政务中心建设，完善服务功能，简化办事环节，缩短办事时限，方便群众办事，努力提高办事效率和服务水平。
关键词 法律文化 法律翻译 归化 异化
中图分类号：DF72 文献标识码：A
语言在人类事物中处于核心地位，法律也与语言是紧密不可分割的，没有语言，法律也不会存在。研究文化与翻译的关系， 首先是基于文化与语言关系研究之上， 尤其是基于两种或两种以上的语言与文化之间的比较研究之上。文化与翻译的研究在此基础上， 还要研究译入语中的表达方式， 以及这种表达方式在译入语读者中的理解和反应。因为， 翻译固然要考虑到文化问题， 但最终还得通过语言的操作来完成翻译过程。因此， 在翻译研究中， 语言与文化、宏观与微观这两个方面都不能忽视 。英汉翻译语言文化对比研究， 无论是作为一个科目， 还是作为一个研究方向，都是从内容上将英汉两种语言与文化放在一起进行对比研究， 既是语言、文化对比研究的合二为一，也是文化对比研究与“比较文化语言学”的合二为一。
一、法律文化与法律翻译
当今社会，全球经济的不断融合和全球化给不同国家或不同法律体系的国家进行法律交流创造了条件。随着中国改革开放和加入WTO后与世界各国的联系日益增多。要融入这个不断变化的全球化趋势，法律翻译也随之在国际法律交流和跨国贸易中扮演者越来越重要的角色。所有这些因素导致了法律翻译前所未有的挑战和机遇。总体而言，中国的法律翻译在很大程度上落后于西方国家。掌握法律知识，精通语言的人尚且很少，更不用说精通法律翻译。在很长一段时间里，法律翻译在各个领域很少被人触及， 翻译工作一般由文学、宗教和科技翻译占据上风。这无疑分散并误导了大部分学者的研究重心。这给研究人员留下一个巨大的鸿沟需要加以弥补。但另一方面，随着中国入世和香港澳门的回归，法律翻译需求的增加，这也无疑给学者们和翻译工作者们强大动力。
二、法律文化和法律翻译
法律翻译是不同法文化之间的迁移过程，也是源语言和目标语言以及他们各自的文化之间的交流过程。这个过程的目的是克服跨语言、跨文化之间的障碍，使这种交流能够发生。因此，译者需要认真、系统的考虑不同文化间的差异。从法律文化的视角来研究法律翻译是一种途径也是一种方法论。因为我们所关注的既不是审判本身，也不是语言本身，而是关于文化与语言的相互关系问题和关于语言在相当复杂的法律文化背景中的应用问题。法律文化是人们相互参与一种独特和方式和现象，以人们使用不同的法律术语和独特的法律表达为特征。但是尽管由于法律语言和法律文化的不可分割性，人们也应该区分并正确对待语言迁移和文化迁移。
三、正确运用法律文化与法律翻译
每个社会由于自身条件的不同，不同的文化、社会和语言结构，有着自己的特色。而法律概念、法律法规、法律的具体应用则正好折射出了法律文化在这些社会中的不同。法律翻译包含了从一种法律制度到另一种法律制度的转移，每个国家的法律制度都是独立的一个法律体系。因此，了解一个国家的法律文化，对法律翻译有着积极重要的意义。
由于法律文本具有的特殊地位和其具有的严谨性，提倡归化的翻译者认为，译文只是原文的一种代码转换，翻译时应该忠实原文。国外学者中，奈达是提倡使用归化的方法并最具有影响力的人。他提出的动态对等或功能对等学说与他的归化翻译技巧是一致的。所谓归化，即采用自我民族中心主义的态度，使得译文符合并融入译入语的文化价值观。而韦努蒂是异化的倡导人，他在《论译者的隐身性中》，提倡译者应尽量融入目标语的文化价值观，使得译文通顺流畅，读者在阅读和理解起来也不具有难度。用他的话讲，如一味的使用归化，会使读者以为在阅读原著，而非翻译过来的作品。尤其在进行权威性翻译时，如在翻译法典、判例、条约、司法裁判等正式法律文本时，在正式法律交往如签定契约、诉讼、法律职业者就专业问题进行交流和在翻译法律专业书籍时，考虑到法律英语的语言特点，基于准确忠实的传递意思的需求，有必要以异化译法为主；当然，在确保译文和原文能够得到一致理解的前提下，译文还要尽量符合译入语的表达习惯。
四、结语
翻译活动中本身不存在绝对的真实。所以个人认为，在法律英语的翻译过程中，除了以异化翻译为主要策略外，也可采用归化策略，减少源语言文本与目标语文本之间的陌生感，充分考虑读者的接受能力，尽量使作者靠近读者，这样可促使彼此的包容，在有一定理解的基础上，进而可增加异化策略。更好的体现源语言的语言和文化特质。由此拓宽视野，丰富自身的文化和语言，实现两种语言的竞合。而不是现在学术界所讨论的“异化为主”或者“归化为主”的趋势。
（作者单位：泸州职业技术学院外语系）
参考文献：
[1]郭建中. 文化与翻译. 北中国对外翻译出版公司， 2000.
[2]刘宓庆. 汉英对比研究与翻译. 江西教育出版社， 1991.
[3]谭载喜. 翻译学. 湖北教育出版， 2000.
论文摘要:中国传统的丧葬仪式是中国礼仪文化中最为独特的一种，因为它既是对死者的羊重与悼念，也是对于生者的一种慰藉.而我们除了要对中国传统的丧葬仪式了解的背后，还要更为深入地探究其背后的法律文化，因为这种法律文化才是一个民族的根。而这种寻根溯源无论是时历史还是未来，都是一种应有的交代。立足于中国传统丧葬仪式的过程和具体的礼仪要求，在回顾古代丧葬仪式的前提下，对于丧葬礼仪背后的法律文化进行剖析。从中得出的法律文化才是我们真正所要探寻的价值目标。
1引言
中国人自古以来就有一套自己的生死观，他们把养生与送死等量齐观，甚至重视送死的程度超过了养生。因为有时只要是活着就好，无关质量，于是就有了“好死不如赖活着”。相应的人们对于彻底离开这个世界的最后一次仪式—丧葬仪式就有了较为繁琐的规定。当然，这些丧葬仪式的背后，也深深隐藏着中国传统的法律文化。
2中国传统丧葬仪式的主要过程
本人长期生活在北方，所以我对中国传统的丧葬仪式的了解主要是针对于北方。通过本人亲身的经验以及查阅一些资料，中国传统丧葬仪式的主要过程有:
小硷:为尸体净身整容，穿上寿衣。这个步骤要尽早，甚至有时在断气之前就进行。因为过几个小时，由于肌肉细胞死亡，会出现称为尸僵的四肢僵硬现象，影响穿寿衣。寿衣不能用皮质，因传统认为这样死者会转世成动物。
报丧:正式通知远近各处的亲友死亡时间、情况和葬礼安排.经常有严格的形势和顺序规定.
奔丧:亲友携带礼品、礼金、挽联、花圈等从外地来参加葬丰。
停灵:即将尸体在灵堂停放若干天，等待前来奔丧的亲友;同时有助于确定死亡而不是昏迷假死。灵堂可为家中房间、临时搭制的灵棚、或殡仪馆的专用房间。灵堂内设悼念条幅、死者遗像、供奉死者的食品(供品)、香、蜡烛、纸钱等。另外，在暂时不能正式安葬死者的情况下，将棺材寄放在寺庙等地，等待未来下葬，也可称作停灵。
守灵:停灵期间，已在场的亲友，特别是死者的晚辈在灵堂轮流守护死者，接受奔丧者的吊唁。在整个葬礼期间，死者亲近的晚辈(称为孝子/孝女)穿不缝边的白色粗麻布衣服或褂子，腰系草绳或麻绳，脚穿草鞋，称为孝服。
大硷:当着家属的面，将死者移人铺有褥子的棺材，盖上被子，钉上钉子封棺.富裕的人家可能用内棺和放置随葬品的外棺两层。
出殡和下葬:把棺材送到墓地埋葬。出殡开始的标志是孝子将一个瓦盆摔碎，称为“摔盆儿”.由孝子执“引魂播”带队，有乐队吹打，沿途散发纸钱到墓地。下葬仪式有风水师协助。
烧七:下葬后，亲友每七天去墓地看望并烧纸钱，一共去七次共四十九天。还有类似的叫魂、烧纸钱等活动，称为“做七”。第四十九天的仪式称为“断七”，为正式葬礼部分的结束。
守孝:按儒教的传统，孝子应该守护在父母墓的周围三年，期间避免娱乐、饮酒食肉、夫妻同房等.
牌位:家人用香烛祭品供奉写有死者名字的牌位。
扫墓:亲友于清明节期间修理、打扫墓地.
以上这些是具体的程序，但是从这些程序中的一些细节中可以看出一些传统的法律文化。
3丧葬仪式背后的法律文化
3. 1懊孟追远的儒家孝道观
孝道观念是中国法律文化的重要组成部分。数千年以来，中国人无论贵贱贫富，都深深地受到这种礼教的熏陶和影响。儒家孝道观十分重视死，把送死看成是尽孝的主要标志之一。《中庸》说:事死如生、事亡如存，仁智备矣。《孝经》里面说;“孝子之事亲也，居则致其敬，养则致其乐，病则致其优，丧则致其哀，祭则致其严。五者备矣，然后能事亲。《论语》曰:慎终追远，民德归厚矣。儒家的孝道观在宗教观上表现为尊祖，在伦理观上表现为孝祖，在丧葬观上表现为厚葬。孔子在回答弟子樊迟时说:生，事之以札;死，葬之以礼，祭之以礼(《伦语为政》)。当弟子宰我认为三年之丧太久时，孔子批评日:予之不仁也!子生三年。然后免于父母之怀。夫三年之丧，天下之通丧也，予也有三年之爱于其父母乎!(《论语阳贸》)。在丧葬上，孔子虽然不主张厚葬，主张崇尚精神性的悼念，但他倡导的孝道观，客观上对后世的厚葬之风起了推波助澜的作用。故《淮南子祀论训》曰:厚葬久丧以送死，孔子之立也。死者断气之前，要由其近亲属亲自为其净身整容，穿上寿衣;在葬礼上，死者的晚辈要在灵堂轮流守护死者，无论白天或是黑夜，尤其是晚上不能断了人;下葬后，亲友每七天去墓地看望并烧纸钱，一共去七次共四十九天;以及以后的守孝和扫墓等活动。
“孝”是一种血缘伦理观念。先秦儒家认为，悲哀之情是人的孝梯道德本性在丧礼中的外显形式，是真情的流露，正如《礼记正义》孔颖达疏说的:“本谓心也……孝子亲丧，痛由心发，故啼号哭泣，不待外告而哀自至，是反本还其孝性之本心也。”儒家把孝道从此岸世界运用到了彼岸世界，丧葬仪式作为孝道在彼岸世界运用的载体，维系着以血缘为纽带的家族关系。
3. 2礼制下的宗法等级观念
传统等级观念脱胎于奴隶社会，完善于封建社会，反映等级制度，并为思想家所论证、为法律所强化，因而成为一种传统法律文化。中国古代历来重视以“礼”为基础的宗法等级观念。儒家学说不仅强调外在仪礼的种种规则，而且更为重视其表现的思想和观念，并且把他们上升到了社会秩序的层次，强调等级观念。这一点也深深地表现在了丧葬仪式中。其中在丧服上就很有讲究。按照《仪礼·丧服》的规定，丧服分为斩衰、齐衰、大功、小功、绍麻五种，从表面上看，守丧是一个纯血缘亲情问题，其实五个不同的等级都表现出君臣、父子、夫妇之间的差异，是等级观念的体现。比如，丧葬礼仪中反映出男女社会地位的等级差异，据《仪礼·丧服》中记载，儿子给父亲服斩衰，为母亲只服齐衰，若父亲已去世，服齐衰三年，未去世只服一年。妻子为丈夫服斩衰三年，丈夫则只为妻子服齐衰一年。其次，墓葬制度反映出社会等级的差别。陵墓的大小、高低、形制反映出死者生前的地位、权力和财富。比如西汉时代对各种不同身份地位人的坟丘的高低大小有较明确的礼制规定，坟丘礼制趋于完备。
孔子所谓的“礼”的主要作用是为了区分贵贱等级，维护社会秩序，是适应统治者的需要而提出的。由于中国古代的国家是在战争中氏族族长权力的不断扩大而建立起来的，是一只家国一体的国家制度。相应的国家的各个机构和权力分配基本上是由氏族的血缘关系决定的，所以封建统治者正式通过“孝”来维系宗法血缘的纽带，从而达到“以孝治天下”的政治目的，为巩固“家天下”的统治而服务。
3. 3以“和”为墓础的法律文化观念
《论语》上也说:“礼之用，和为贵”。在丧葬礼仪中也体现出“和”的文化价值观念主要表现在通过丧葬礼仪活动达到家室和宗族的和谐。丧事的处理在中国传统社会中不仅仅是一个家庭的行为，它往往是一个家族或宗族的行为。在中国传统的乡土社会中，葬礼是一件大事，也是.民间各种仪式中最为隆重，也最为铺张讲究的仪式，丧事不是由几个人单独完成了，而是需要家族成员的参与，甚至是旁人的帮忙。葬礼是公开性的活动，也是一次社会聚合的机会，通过葬事的处理达到家庭的和谐，家族内的相互了解和和睦，达到了邻里之间的互助，尤其重要的是，通过丧葬礼仪活动，达到了对子孙后代的教育。
关键词：交通事故交通肇事逃逸行为犯罪立法
随着我国经济的迅速发展，机动车早已进入了我们的日常生活。但是，在车辆快速增加的同时，交通事故也随之增加。同时，由于许多车辆行驶者法制意识淡薄，缺乏足够的社会公德意识和个人修养，在发生交通事故后，为了逃避赔偿和制裁，一走了之，近年来交通肇事逃逸案件更是大幅度增加。为了突出对交通肇事逃逸案件的打击，刑法对有关交通肇事的内容进行修改，加重了对交通肇事逃逸的处罚。《刑法》第133条对交通肇事逃逸、致人死亡的问题作了这样规定：“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”在实践中，对交通肇事“逃逸”的认定，以及有关交通肇事“逃逸”共同犯罪问题的讨论，成为刑法学界的一个热点问题。
关于“逃逸”概念所涵盖的内容及其认定，现有一些司法解释和教科书的学理解释虽也做了一些努力，但仍不能尽如人意，实践中一些问题仍不能得到圆满的解答。本文试图从交通肇事者的法定义务问题着手，从行为人刑事不作为的角度出发，分析交通肇事逃逸行为的故意犯罪性质，对逃逸问题在立法的深层价值取向上剖析立法本意，并对司法解释中有关指使他人“逃逸”构成犯罪的问题尝试作出解读。
一、交通肇事后的核心义务是抢救伤员和听候处理
发生交通肇事事故后，肇事者就自然产生了相关的法律义务。国务院《道路交通事故处理办法》第7条规定，发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产，并迅速报告公安机关和执勤的警察，听候处理。根据这条规定，发生交通事故后，肇事者具有停车、保护现场、抢救伤者和财产、报警、听候处理的法定义务。为什么一般的故意犯罪嫌疑人并无接受司法机关处理的法定义务，而交通肇事者却具有接受处理的法定义务，一旦逃跑，就将受到刑罚的加重处理呢？我们认为这是由其过失犯罪的性质所决定的，也是与其相对较轻的刑罚尺度相一致的。交通肇事作为一种特殊的侵害行为，行为人由于其肇事的先行行为而产生特定义务，并且该义务也已由法律予以了确认。一旦违反该义务将得到法律加重的负面评价。
在法律规定的交通肇事者各项法定义务中，抢救伤员和听候处理是这些法定义务中的核心义务，其余的义务是核心义务的附随义务。停车是抢救伤员的附属内容，保护现场是接受处理的附随义务。但是这是由交通肇事过失侵害行为的本质所决定的。交通肇事行为通常造成人身的重大伤害，被害人在受伤后的特定时空条件下，生命权和健康权处于一个危急关头，迫切需要救治，而此时加害人（交通肇事行为人）无论是在道义上还是法律上，都具有立即施救的责任。由于人的生命健康权在人的各项基本权利以及在人类社会关系中的基础性地位，决定了救治伤员无疑是行为人的核心义务。同时，由于交通肇事属于公共交通事故的组成部分，在认定事故区分责任等方面具有技术上的要求，因此，法律也将接受处理规定为交通肇事的义务之一。
需要指出的是：接受处理和救治伤员并不是同一层面的义务。司法实践中有将肇事者主动报警接受处理的以自首论，但是没有主动报警的，只要没有逃跑的也不会处之以加重处罚。甚至于在特定的危急情形下，为救治伤员不惜以损害原始现场为代价的。以及因急救而未及时报警，但主观上并无逃跑意图的，都不能以逃逸认定之。换句话说，救治伤员和接受处理都是交通肇事的核心义务，但是救治伤员的义务，必须表现为积极的作为，但是对于接受处理的义务，则仅仅需要表现为不作为——即不故意逃跑。只要排除了故意逃跑的行为，行为人无论是不主动报警、不保护现场（故意毁损现场意图逃避追究的除外），都不能说是违反了核心义务，处之以加重处罚。不保护现场虽然使肇事责任的认定产生一定程度的困难，但它并不从根本上否认肇事责任的存在，因此危害也不大不具有刑事可罚性；而不抢救伤者和财产将导致交通事故后的人身生命财产安全的挽救工作无法及时进行，使原本可以挽救的生命无法挽救、原本可以避免的更重大财产损失无法避免；从而造成远远超出过失犯罪所能容忍的社会危害性。而不听候处理实际就是逃避责任追究，也是违背行为人相关义务并为过失犯罪性质所不能容忍的。所以说，抢救伤者以及财产的义务和听候处理的义务才是这些法定义务中最重要、最基本的义务，如果履行了这两项义务，其他附随义务（如报警、保护现场）即使未全面履行都不能认定行为人肇事逃逸。二、如何准确界定“逃逸”
何谓“逃逸行为”，理论界与司法实践中有两种观点：一种观点认为“逃逸行为”主要是指行为人在交通肇事后的当场以及与当场紧密联系的时空（包括时空的延续）逃逸，从而延误了被害人得到救助的宝贵时间。法律之所以规定逃逸是加重情节，是从考虑被害人的生命安全角度，避免被害人因为行为人的逃逸而延误治疗。
第二种观点认为，此处的“逃逸行为”是指逃避法律制裁。即“逃逸行为”并不限于交通肇事的当场，只要是为了逃避法律制裁而逃逸的，即使行为人把被害人送到医院后为了逃避法律制裁而逃走，也构成“逃逸行为”。
如江某交通肇事一案中，司机江某驾车肇事，致李某重伤，江某立即打电话报案，并组织将李某送至医院抢救，终因李某伤势过重医治无效而死亡。公安机关依法将案件立为刑事案件进行调查，并对江某取保候审。在调查过程中，江某因害怕被判入狱，逃至外地，后被公安机关抓获。在这个案件中，江某的行为完全符合“肇事后故意逃跑以逃避法律追究”的要件，仅从表面上看，应当属于交通肇事后逃逸的性质，然而在司法实践中，认同将江某的行为认定是肇事逃逸的可能寥寥无几。本案中，江某在行车肇事后的特定的时空条件下，履行了在当时报警并接受处理、抢救伤员等法定义务，正因为其履行了上述两项核心义务，因此在当时不能认定他交通肇事逃逸。在公安机关立案后，江某在特定的时空条件下的特定义务已经消失，此时江某畏罪逃跑，其逃避法律追究的行为不应处以法定的从重处罚（即认定为逃逸），而只能作为一个酌定情节作相应处理。
因此笔者同意第一种观点，这种观点也是符合交通肇事罪的立法原意的（当时我国交通肇事事故频发而且被害人往往因为得不到及时救助而造成残疾或者死亡案件较多）。如果依照第二种观点把“逃逸行为”的范围无限扩大到为逃避法律制裁而逃逸，是不符合立法原意的，而且对于行为人而言也是不公平的。比如对于交通肇事后及时救助被害人并向司法机关自首后又逃跑的行为，行为人也是为了逃避法律制裁，但是对于这种行为无论如何也不应当认定为交通肇事后逃逸并予以加重处罚，否则相对于交通肇事后置被害人生命安危于不顾而逃逸的行为人而言是不公平的。而且如果司法实践中将之认定为交通肇事后“逃逸”，也不利于鼓励交通肇事后的行为人及时减轻危害后果，这对于被害人和整个社会而言都是弊大于利的，因此对“逃逸行为”的认定应当作限制性解释。
无疑，由于是“逃逸”而不是“见死不救”是交通肇事犯罪的法定加重事由，没有在肇事后逃跑或者逃避法律追究的事实，是不能认定“逃逸”并适用相应的刑罚的。但是，我们从刑法条文背后立法者的价值取向来深究“逃逸”概念的实质，就会发现，对于交通肇事者来说，抢救伤员是他的道德义务，也是法律义务，更是其所有义务中的首要义务。在立法上对于“逃逸”作出否定评价的核心，在于行为人违背了抢救伤员这一最基本的义务，在特定的紧急的情形下，救治与否将对伤员的生命健康权尤其是生命权产生关键性的影响，在此时逃避法定义务，在某种意义上说，其性质的严重性不亚于故意伤害或故意杀人案件。并且二者具有明显的可比性。（如类似于不做为）毕竟人的生命健康的价值是超出其他任何价值的最本质最核心的价值。而纯粹的逃避法律追究本身，在故意犯罪者，是其的一个必然延续，对于过失犯罪者来说，破坏的是社会关系和社会秩序，其重要性的等级要明显低于人的生命价值。从这个意义上说，逃避法律追究这个内容并不是刑法立法者将其规定为加重处理的立法本意。
