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法定代表人袁宏友，总经理。
委托人洪新敏，海南新东方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三亚肇庆酒家大厦（以下简称肇庆酒家），住所地三亚市鹿岭路。
法定代表人曾维彬，总经理。
原审第三人房地产管理局三亚房地产管理处（以下简称三亚房管处），住所地三亚市大东海海韵路。
法定代表人邢楚丰，处长。
上诉人宏发公司因与被上诉人肇庆酒家、原审第三人三亚房管处合作开发房地产合同纠纷一案，不服三亚市中级人民法院（2000）亚民初字第8一2号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人宏发公司法定代表人袁宏友、委托人洪新敏，被上诉人法定代表人曾维彬到庭参加诉讼。本案现已审理完结。
原判认定，宏发公司和海鲜城（肇庆酒家前身）与三亚房管处签订的《大东海（4465）座落合作建房合同书》、《补充协议》及宏发公司与海鲜城签订的《大东海（4465）座落建房项目联合开发协议书》，各方当事人意思表示真实，不违反国家法律、法规和政策，应有效。被告未能举证证明其已付原告押金20万元。原告称其已付给被告投资款200万元，在被告提出合理反驳的情况下，未能举出相应的证据佐证其已履行了联合开发协议书的约定，故对其主张已投资200万元的事实不予认定。原、被告在履行开发合同及联合开发协议书过程中，曾达成口头协议，由双方各付给第三人房屋造价款135万元，并得到第三人的同意。据此，被告是否按约付完其应付的房屋款，是被告与第三人之间的关系，原告不能因此主张被告违反了双方所订的联合开发协议书的约定。本案中，被告已依法平整出双方的合作用地，虽然其没有按合同约定的期限平整出第三人的用地，但也不构成对原告的违约。综上所述，原告的诉讼请求没有事实根据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回原告宏发公司的诉讼请求。
上诉人宏发公司称：上诉人支付200万元投资款是合同签订时已完成的投资款，包括已支付的投资款、搬迁原酒家、家具厂补偿款及其他工程前期费用。合同签订时双方当事人在合同条款中已确认，原判认定＂未能举出相应证据佐证其已履行了联合开发协议书的约定＂错误。被上诉人没有履行投资500万的义务，导致了上诉人前期投资落空。原判认定双方约定各方各付第三人房屋造价款135万元没有事实依据，故请求改判被上诉人赔偿上诉人的经济损失320万元；被上诉人辩称：被上诉人已履行了全部负责垫资该项目的合同义务，不存在违约行为：上诉人的200万元是被上诉人当作利润确认的，上诉人并没投入，上诉人没有损失。请求维持原判。原审第三人没有答辩。
经审理查明：1994年11月28日，宏发公司、肇庆酒家海鲜城（肇庆酒家大厦前身）作为乙方与甲方三亚房管处签订了《大东海（4465）座落合作建房合同书》，约定，甲方将其位于三亚市大东海海鹿岭路＂六Ο＂高地（4465）座落6.5亩土地与乙方合作开发。合作期限50年。乙方负责在1996年3月31日前为甲方建造3600平方米的公寓，并补偿甲方65万元。剩余土地全部由乙方自行经营使用。合作期满后该土地上全部不动产归甲方所有。同日，宏发公司与肇庆酒家签订了《大东海（4465）座落建房项目联合开发协议书》。约定一号台块土地（75米×35米和二号台块土地（60米×25米）沿山坡上下方向划分为两等份，双方各使用一份。该项目的规划、设计、平整台阶土石方基础设施配套及给第三人建房的全部资金，由肇庆酒家负责垫资（500万元），工程结束后双方平摊，后由宏发公司按季退还垫资款。宏发公司负责工程前期投资200万元，该款已支付，应打入1995年的工程款结算。肇庆酒家在合同签订10日内付宏发公司押金20万元。上述合同签订后，肇庆酒家于1994年12月5日付给三亚房管处补偿款65万元。同年12月8日付宏发公司押金10万元。1995年间，肇庆酒家投资212万元对该项目土地进行了平整。并于1996年3月建成了肇庆酒家大厦开张营业。1996年1月，宏发公司和肇庆酒家作为乙方与甲方三亚房管处签订了《补充协议》，约定：不再由乙方建造公寓楼，改由乙方按每平方750元的造价，付甲方270万元造价款，由甲方自行建房。付款期限自1996年1月起，每月付款30万元，至付清止。逾期三个月不付清款项，甲方收回土地。补充协议签订后，肇庆酒家付三亚房管处建房款65.95万元，肇庆酒家以三亚房管所所欠就餐费130876元充抵造房款，二项合计83.0376万元。
以上事实，有双方提交的合同、补充协议、进账单、收据、当事人陈述、庭审笔录为证，并经庭审质证，本庭予以采纳。
本院认为，宏发公司和肇庆酒家签订的《大东海（4465）座落合作建房合同书》、《补充协议》，宏发公司与肇庆酒家签订的《大东海（4465）座落建房项目联合开发协议书》，各方当事人意思表示真实，没有违反国家法律禁止性规范，鉴于海南房地产开发的实际与被上诉人和第三人房屋开发已完成的现实情况，应认定上述合同有效。宏发公司前期投资200万元，是双方在签订合同时对签订合同前的事实确认，应予认定。被上诉人辩称是当作利润理由不充分。被上诉人在二审中提交了给付给宏发公司押金10万元的证据，已经宏发公司质证，可以认定。原审判决认定上诉人、被上诉人口头约定各向第三人交建房款135万元的事实，与上诉人和被上诉人与原审第三人签订的合同及上诉人、被上诉人之间签订的合同条款不符，被上诉人在诉讼中亦无提出证据证明这一事实，原判的这一认定错误，本庭不予采纳。被上诉人没有履行先投资500万元的合同义务，致使上诉人的开发不能，造成了一定的损失，被上诉人应予以适当的经济补偿。原审适用程序法的规定作出实体判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销三亚市中级人民法院（2000）三亚民初字第8一2号民事判决；
二、宏发公司与肇庆酒家签订的《大东海（4465）座落建房项目联合开发协议书》有效，予以解除；
三、宏发公司、肇庆酒家与三亚房管处签订的《大东海（4465）座落合作建房合同书》、《补充协议》有效，应继续履行。宏发公司和肇庆酒家的共同权利义务由肇庆酒家继受；
四、肇庆酒家补偿宏发公司人民币200万元（含己付押金10万元），款限本判决生效后一个月内付清。
法定代表人宋杨，总经理。
委托人陈朱承，天平律师事务所律师。
委托人陈晓晖，天平律师事务所律师。
被告北京市西城区房屋土地管理局，住所地北京市西城区西安门大街115号。
法定代表人魏荣，局长。
委托人王学群，北京市中合律师事务所律师。
委托人杨红星，北京市中合律师事务所律师。
被告北京雅永诚商贸有限责任公司，住所地北京市怀柔县兴怀大街甲6号。
法定代表人马襄瑜，经理。
委托人刘庆发，北京市中合律师事务所律师。
原告北京宏宇房地产开发有限责任公司（以下简称宏宇公司）诉被告北京市西城区房屋土地管理局（以下简称西城房管局）、被告北京雅永诚商贸有限责任公司（以下简称雅永诚公司）合作建房纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宏宇公司之委托人陈朱承、陈晓晖，被告西城房管局之委托人王学群、杨红星，被告雅永诚公司之委托人刘庆发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宏宇公司诉称，我公司于1997年7月15日与西城房管局签订了《合作危改建房协议书》、协议书规定，双方合作改建项目位于北京市西城区官园危改小区，为高层住宅楼，共计16800平方米。危改建房方式为，西城房管局负责提供建设场地及建筑任务指标，我公司提供改造项目的建设资金，负责总体项目的运作管理。双方在签订协议书后组成危改扩建办公室，办理一切有关具体事宜。力争在1997年底正式开工。后西城房管局又与其下属北京市西城区福绥境房管所（以下简称福绥境房管所）签订《承办拆迁工作协议书》，要求福绥境房管所2个月内完成拆迁任务。1997年5月19日，西城房管局授权雅永诚公司全权负责官园1号楼翻、扩建项目的全部管理及运作，1997年8月5日，雅永诚公司又与我公司签订《合作危改建设合同书》，由我公司提供建设资金，雅永诚公司负责将建设用地上的房屋拆迁完毕，做到场平等事项。上述两份协议签订后，我公司按照协议约定履行了全部付款义务。而两被告却未按照合约规定将建设用地上房屋拆迁完毕，至今仍有部分房屋未进行拆迁，无法达成场平，造成我公司在前期已经投入大量资金的情况下，始终无法对该项目继续进行任何开发建设。现请求法院判令终止两被告与我公司签订的合同和协议；判令两被告连带偿付我公司已付前期补偿费及相关费用人民币8263856.40元，以及自1997年8月至2000年6月利息，总额人民币1968902.82元，本息合计人民币10232789.22元；判令两被告连带赔偿其严重违约行做到场平等。1997年10月13日，宏宇公司支付雅永诚公司补偿款人民币400万元，后又分别支付设计费，市政设施费、管理费及其他费用共计人民币2623566元，支付拆迁补偿费人民币1032500元，宏宇公司自己花办公费605820元。因合建项目建设用地上的房屋未实际拆迁完毕，致使双方合建项目无法继续下去。2000年5月22日，宏宇公司委托北京伟业商业投资顾问有限公司，对官园危改小区市场价格进行调研，该调研报告称宏宇公司商业经济损失为人民币12468000元。现宏宇公司要求西城房管局、雅永诚公司连带偿付其已付前期补偿费及相关费用人民币8263886.40元。利息总额人民币1968902.82元，共计10232789.22元，连带赔偿其公司商业经济损失人民币12468000元。诉讼中，西城房管局表示不同意承担任何责任。雅永诚公司只同意返还往来款4的万元，不同意承担其他责任。
上述事实，有双方当事人陈述、西城房管局与宏宇公司签订的协议书、西城房管局授权书、宏宇公司与雅永诚公司签订的合同书、西城房管局与福绥境房管所承办拆迁工作协议书，宏宇公司付款凭证等相关证据材料在案作证。
本院认为，公民、法人在进行民事活动中应遵循诚实信用原则。宏宇公司与西城房管局签订的《合作危改建房协议书》系双方真实意思表示，应认定有效，此后宏宇公司与雅永诚公司签订《合作危改建设合同书》亦是双方真实意思表示，也应认定为有效，故双方均应依约定积极履行义务。宏宇公司依约定支付建设资金，但雅永诚公司未按约定提供建设用地及将房屋拆迁完毕，对此，雅永诚公司应承担相应责任。因雅永诚公司系依西城房管局授权行为，故西城房管局亦应承担连带责任。双方的合作行为现已无法继续履行故应终止双方的协议及合同。现雅永诚公司表示可返还宏宇公司往来款400万元，本院不持异议。宏宇公司要求西城房管局、雅永诚公司偿付其已支付项目前期款，理由正当，本院予以支持。但考虑到拆迁过程中实际情况，对宏宇公司已支付的拆迁补偿款等费用应由西城房管局、雅永诚公司予以赔偿，宏宇公司对其自己所花费的办公费应自行承担，宏宇公司要求赔偿利息损失理由不足，本院不予支持。宏宇公司要求赔偿其商业经济损失之诉讼请求，缺乏事实依据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条之规定，判决如下：
一、解除被告北京市西城区房屋土地管理局与原告北京宏宇房地产开发有限责任公司《合作危改建房协议书
二、解除原告北京宏宇房地产开发有限责任公司与被告北京雅永诚商贸有限责任公司《合作危改建设合同书》；
三、被告北京雅永诚商贸有限责任公司返还原告北京宏宇房地产开发有限责任公司人民币四百万元（本判决生效后十日内执行）；
四、被告北京市西城区房屋土地管理局、被告北京雅永诚商贸有限责任公司连带偿付原告北京宏宇房地产开发有限责任公司人民币三百六十五万六千零六十六元（本判决生效后日日内执行）；
五、驳回原告北京宏宇房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。西城房管局授权行为，故西城房管局亦应承担连带责任。双方的合作行为现已无法继续履行故应终止双方的协议及合同。现雅永诚公司表示可返还宏宇公司往来款400万元，本院不持异议。宏宇公司要求西城房管局、雅水诚公司偿付其已支付项目前期款，理由正当，本院予以支持。但考虑到拆迁过程中实际情况，对宏宇公司已支付的拆迁补偿款等费用应由西城房管局、雅永诚公司子以赔偿，宏宇公司对其自己所花费的办公费应自行承担，宏宇公司要求赔偿利息损失理由不足，本院不予支持。宏宇公司要求赔偿其商业经济损失之诉讼请求，缺乏事实依据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条之规定，判决如下：
一、解除被告北京市西城区房屋土地管理局与原告北京宏宇房地产开发有限责任公司《合作危改建房协议书》；
二、解除原告北京宏宇房地产开发有限责任公司与被告北京雅永诚商贸有限责任公司《合作危改建设合同书》；
三、被告北京雅永诚商贸有限责任公司返还原告北京宏宇房地产开发有限责任公司人民币四百万元（本判决生效后十日内执行）；
四、被告北京市西城区房屋土地管理局、被告北京雅永诚商贸有限责任公司连带偿付原告北京宏宇房地产开发有限责任公司人民币三百六十五万六千零六十六元（本判决生效后日日内执行）；
五、驳回原告北京宏宇房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。
一、合作开发房地产合同的法律性质
房地产合作开发是指具有房地产开发资质的一方与提供建设用地使用权或提供资金、技术、劳务等一方或多方在共担风险、共享收益条件下合作开发房地产项目。
从合作开发房地产的定义可以看出，房地产合作开发的法律性质属于《民法通则》所规定的联营。但是，房地产合作开发这种联营又有很多自身的特点：
（一）主体特定性
根据《民法通则》第三章第四节关于联营的规定，以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中的规定，联营主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人，此外，个体工商户、农村承包经营户、个人合作，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。由此可见，法律对上述联营主体的身份并未作其它限制性的规定。但是，合作开发房地产经营合同中对主体的资格是有要求的，至少要求一方当事人具有房地产开发经营资质。
（二）土地使用权变更登记手续应当完备
我国土地属国家或集体所有，房地产的开发经营必须依法办理土地使用权的出让手续，农村集体土地必须依法办理征用手续收归国有，再依法办理出让手续后才能进行房地产经营开发。对划拨取得土地使用权的土地不容许开发经营房地产，对经出让取得土地使用权的主体和土地用途也必须经过严格审批。故对以出让方式取得土地使用权的主体与他人合作开发经营房地产，必须经过国家主管部门的批准，此类合同才合法有效。
（三）贯彻责、权、利统一的原则
合作开发房地产要求合作双方共同投资、共享利润、共担风险。虽然并没有规定要求合作双方共同经营，但实践中双方约定其中一方仅提供资金或土地使用权，不参与项目建设管理，不论项目是否赢利都应取得若干收益的，属于“保底条款”，违背了联营活动中应当遵守的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其它联营或联营体债权人的合法权益，应认定为无效。
（三）行政干预性强
合作开发房地产合同的内容是关于合作各方开发建房的一系列权利义务的约定，合作开发经营的实质内容决定了在履行合同过程中必然涉及到的规划许可、建设工程许可及商品房销售等一系列问题，均需获得政府有关主管部门的许可或批准。行政干预性较强，是合作开发房地产经营的又一特性。
二、合作开发房地产的几种方式
房地产合作开发常见的方式有两种，即非法人型合作开发和法人型合作开发。
《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”根据本条规定，联营可以不组成新的法人，合作各方一般都采取成立项目经理部、设立项目共管帐户等方式进行合作开发经营，具体的合作方式、投资比例及利润分配比例等一系列权利义务均由合作协议约定。实践中，因为采用这种合作开发的方式不用组建新的企业法人，比较简便灵活，故非法人型的合作开发是目前房地产合作开发中采取比较多的方式。
《民法通则》第五十一条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”根据本条规定，房地产合作开发各方以组建新的法人，即成立项目公司的方式进行开发经营的就是法人型合作开发。在成立项目公司的情况下，房地产合作开发各方即成为项目公司的股东，合作开发各方之间的权利义务不再由合作协议来规范，而由公司章程予以规定。合作开发各方不再以协议约定的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本为限对外承担有限责任。以成立项目公司的方式进行合作开发，符合现代企业制度的要求，是值得推广的运作模式。
三、合作开发房地产合同的效力认定
房地产合作开发合同纠纷比例高，情况复杂，它的复杂性在于以合作开发经营房地产合同的名义形成的合同有多种选择，而由此带来的问题是双方合作的合同性质认定复杂，进而在法律上对双方合作合同的效力认定也复杂。笔者拟在本文中对房地产合作开发合同效力认定的几个影响因素作一探讨。
（一）房地产开发企业资质对合作开发合同效力的影响
合作开发房地产经营合同中要求合作双方至少有一方当事人具有房地产开发经营资质，如果合作各方都不具备房地产开发经营资质，合作合同无效。
但在审判实践中，常出现双方当事人均不具备房地产开发经营资质，在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的情况。此种情形下是否应认定合同无效，理论界存在不同意见。
1998年上海市高院《关于房地产纠纷案件若干问题的研讨情况》中认为，合作开发经营性房地产项目的各方应当具有房地产开发经营资格；与不具有房地产开发经营资格的企业订立合作开发经营性房地产项目合同的，应视为房地产转让行为。按《上海市房地产转让办法》处理。可见，在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）出台前，司法实践是要求合作方均具备房地产开发资质的。
随着《合同法》的出台，“不轻易认定合同无效”的审判原则也渐渐落实在房地产案件纠纷处理过程中。2003年3月26日，最高法院副院长《在全国民事审判工作座谈会上的讲话》正表明了这种司法审判趋势，黄院长认为“在处理合作建房合同纠纷时，只要其中一方有房地产开发经营资格且一方对合作建房土地是以出让方式取得的，就应视为合法”。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）的出台，对该等司法趋势予以了明确，《解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，但前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。
据此，笔者认为，对于双方当事人均不具备房地产开发经营资质，在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的房地产合作开发合同，应当认定合同有效。
（二）土地使用权转让的限制条件对合作开发合同效力的影响
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”，三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”。这两条对土地使用权转让条件的限制性规定，要求合作开发房地产合同中以土地使用权为出资的一方依法取得土地使用权。
但在审判实践中常有签订合作开发合同时，以土地使用权作为合作条件的一方仍未取得土地使用权证的情况。笔者认为，根据《合同法》和当前审判中“不轻易确认合同无效”的原则，没有取得土地使用权证而签署的合作开发合同应属于效力待定合同，提供土地使用权一方的行为属于无权处分行为，但只要在前取得土地使用权证，则不宜确认该合作开发合同无效。
（三）名为合作开发合同的几种转性情形
《解释》第十四条规定，合作开发合同是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可见，合作开发合同应当具备共同出资、共享利润和共担风险三大法律特征。但在实践中，冠名为“合作开发房地产”的合同很多，实质却多形多样。《解释》归纳的名为合作实为土地使用权转让、名为合作实为房屋买卖、名为合作实为借款和名为合作实为租赁等情况，均缺乏合作双方“共担风险”这个重要的法律特征，因此实质上已经不属于合作开发合同。
[关键词] 房地产 合作开发合同 法律性质
房地产合作开发合同在实践中之所以最易发生纠纷，在很大程度上是由于人们对房地产合作开发合同的法律性质认识不清楚、不准确造成的，这一基础性理论问题如果得不到澄清，实践中的许多相关纠纷就不可能真正得到解决，自然也就无从预防纠纷的发生，因此，研究房地产合作开发合同的法律性质自属十分必要。
一、房地产合作开发概述
《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产法》）第2条第3款规定，房地产开发是指在依据该法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。该规定至少明确了以下三个问题：首先，房地产开发只能在国有土地上进行，这就排除了在集体土地上进行房地产开发的可能性，尽管有些学者有不同意见，但笔者以为，在我国现行的国有集体二元土地制度之下，不宜将集体土地纳入房地产开发视野之中。其次，房地产开发须以取得国有土地使用权为前提，这就廓清了房地产开发与建筑工程承包之间的差异，后者不以取得国有土地使用权为前提。最后，开发是指进行基础设施、房屋建设的行为。在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）出台之前，人们对开发行为是否仅限于商业行为有分歧，学者一般也将房地产开发分为以经营为目的和以自用为目的的房地产开发两类，而根据《解释》第14条的规定，房地产开发行为仅限于商业性质的开发，不包括以自用为目的的开发，在《解释》出台过程中，多数意见也认为，非经营性的合作开发行为不是房地产开发行为，而只是一般的合建、联建房屋行为。
房地产的合作开发作为房地产开发之一类，自然亦应遵循《房地产法》之规定。关于房地产的合作开发，在《解释》出台之前，学者们对其内涵外延各有不同认识，司法实务中其称谓与内容也千差万别，在《解释》出台之后，该概念就成了一个专门法律术语，具有特定的内涵外延。《房地产法》第27条明确规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”此乃房地产合作开发的基本法律依据，但是其在以下三个问题的规范上是模糊不清的：其一，何谓房地产合作开发；其二，合作开发与合资开发有何区别；其三，开发与经营是一种行为还是两种行为。对于这些模糊，《解释》第14条进行了一定的澄清，结合该条以及《房地产法》第2条的规定可知，所谓房地产合作开发，是指双方或多方当事人以出让土地使用权为前提，共同投资、共享利润、共担风险合作进行经营性的基础设施和房屋建设的行为。由该定义可知，房地产合作开发的构成要件有三：
1.房地产合作开发的主体是双方或多方当事人。合作开发本身即意味着主体的多元性，以此区别于房地产的单方开发，因此，当事人共同投资组建独立法人进行房地产开发就不属于房地产合作开发，而是单方开发，法人而非法人投资者是房地产开发的主体。《房地产法》和《解释》对此问题虽未明言，但应做如此理解，以体现和贯彻民事主体法律地位的独立性。
2.房地产合作开发以共同投资、共享利润、共担风险为构成要件。在起草《解释》的过程中，参与起草的法学理论界和实务界人士多数认为，房地产合作开发须以共同投资、共享利润、共担风险（所谓的“三共”）为构成要件，少数意见认为其仅以共同投资为构成要件。而正式颁行的《解释》对房地产合作开发的“三共”要件已经作出了明确的规定。另一方面，由房地产合作开发的“三共”要件可知，《房地产法》没有明确区分的合资开发与合作开发在《解释》中已经得到廓清，即合作开发以资本联合为构成要件，但由房地产合作开发的主体多元性所决定，合作开发的资本联合形式不包括成立独立于投资者的法人以进行房地产开发的情形，此乃法人人格独立原则之必然要求。
3.在房地产合作开发的共同投资中，必须以出让土地使用权为其组成部分。尽管从文义上看，《解释》第14条似乎并未将出让土地使用权作为房地产合作开发必备投资内容，但结合《房地产法》第2条的规定可知，房地产合作开发必须以取得出让土地使用权为条件，亦即至少须一方当事人以出让土地使用权作为出资才能进行房地产合作开发，至于其他的投资则可以是资金等财产或财产权利。根据《房地产法》第2条的规定，如果当事人对其所开发之房地产所占用之土地不享有国有土地使用权，就不可能是构成房地产开发，当然也就不可能构成房地产合作开发了。
值得注意的是，关于合作开发与合作经营是一种行为还是两种行为的问题，由于《解释》只规定了房地产合作开发的问题，所以应认为《解释》是将房地产合作经营包容在房地产合作开发的范围之内，而这也符合房地产开发的商业性质以及社会一般的观念。
二、房地产合作开发合同法律性质之争
《解释》第14条对房地产合作开发合同的概念进行了权威的界定，即所谓合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。从该条中并不能清晰地看出房地产合作开发合同的法律性质，该问题在法学界争论也很大，见解各异，究其原因，是因为现实生活中房地产合作开发的形态各异，因此，在研究房地产合作开发合同的法律性质之前，首先有必要明确房地产合作开发的不同形态。
一般来说，我国现实社会生活中主要存在着以下六种房地产合作开发形态：
1.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以双方的名义进行房地产开发，在工程进行了一定阶段后，即可各自以自己的名义对预分得的房地产进行预售，或者在开发完成后各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。
2.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以土地使用权人的名义开发房地产，开发完成后，当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。
3.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以他方当事人的名义开发房地产，开发完成后，当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。
4.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，组建非法人组织（如合伙企业）开发房地产， 开发完成后，双方当事人取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。
5.一方提供出让土地使用权，他方提供资金、劳务或技术等，以其中一方的名义开发房地产，开发完成并出售后，当事人依约分配售房价款。
6.双方或多方均提供部分出让土地使用权，其中一方或双方又再提供资金、劳务或技术等，以双方或其中一方的名义进行开发，在工程进行一定阶段后，即对房地产进行预分配进而进行预售，或者在完成开发后，双方当事人依约进行实物或资金分配。
正是由于房地产合作开发的形态复杂多样，所以学者对房地产合作开发合同的性质众说纷纭，归纳起来，大致有以下几种观点：其一，承揽合同。该观点将土地使用权人分得的部分房屋视为合作开发房地产的他方当事人承揽的定作物，而将他方当事人取得的部分土地使用权看作土地使用权人支付的报酬。其二，互易合同。该观点将房地产合作开发合同视为部分土地使用权与部分房屋所有权的交换。其三，合伙合同。该观点认为当事人缔结合伙合同，以土地使用权、资金、劳务和技术等作为出资，成立合伙，共同建造房屋，并分享合伙之收益。其四，买卖合同与承揽合同并存的混合合同。该观点认为他方当事人为土地使用权人完成一定工作，土地使用权人以转让他方当事人取得的部分房屋所占用的土地之使用权作为报酬，而他方当事人又以此项报酬抵充受让其房屋所占用土地之使用权的款项。其五，附合合同。该观点认为有的国家规定房屋是土地的构成部分，与土地一起共同构成不动产，房屋不能单独成为不动产，所以他方当事人以自己的资金、材料在他人享有土地使用权的土地上建房，是动产附合于不动产，因而土地使用权人原始取得房屋的所有权。
关于房地产合作开发合同性质的上述六种观点，似乎都是可以自圆其说的。在房地产合作开发的前五种形态中，如果说附合合同的观点在我国并不正确，因为在我国房屋本身就是不动产，那么承揽合同、互易合同、合伙合同、混合合同的观点却是可以成立的。而第六种房地产合作开发形态，则仅有合伙合同说可以作妥当解释。同一合同竟然可以做多种性质完全不同的解释，而这些解释看起来似乎都各有其妥当性，显然，这些解释的正确性和合理性是值得怀疑的，同时值得引起重视的是，在分析法律现象时应多做事实的分析，而不应轻易地进行拟制的分析。另一方面，如果将同一合同多种解释这种现象作为合同竞合来处理，则如此之多的竞合肯定会严重损害法律的稳定性和确定性，因此，有必要另辟蹊径考察房地产合作开发合同的法律性质。
三、作为合伙合同的房地产合作开发合同
基于前文对房地产合作开发概念的界定，笔者以为合作开发房地产合同在性质上乃是一种合伙合同。其理由主要有以下几方面：
1.理论上，将合作开发房地产合同定性为合伙合同是妥当的。《合伙企业法》、《民法通则》都明确规定，合伙合同以共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险为本质特征，而理论界和实务界传统上一般也认为，合作行为亦以合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险为特征，因此作为合作行为之一种的合作开发房地产自然亦应属于合伙合同。
2.《解释》第14条实际上已经将合作开发房地产合同定性为合伙合同。虽然《解释》第14条明确规定合作开发房地产仅以共同投资、共享利润、共担风险为特征，不以共同经营为条件，但是这并不损害合作开发房地产合同作为合伙合同的性质。因为《合伙企业法》、《民法通则》的规定以及传统观点认为合伙应以合伙经营为条件，是一种错误认识。首先，在理论上，合伙人共同经营合伙事业并非是所有合伙的必备要件，如在隐名合伙，隐名合伙人即不参加合伙经营，即使在普通合伙中，合伙人亦可放弃其对合伙事业经营的权利；其次，在实践中，许多合伙的经营并非是由全体合伙人共同进行的，甚至在有的合伙中部分或全体合伙人并不参与合伙经营，而由其他合伙人甚至第三人进行经营；最后，从比较法的角度看，主要大陆法系国家如德国、日本以及我国台湾地区等国家或地区的民法典都未将合伙经营作为判断合伙成立与否的标准，而一般是将合伙界定为二人以上互约出资以经营共同事业之契约，此“经营共同事业”并非共同经营！可见，合伙经营尽管通常是多数合伙组织的特征之一，但是并不是所有的合伙组织都具有该特征，缺乏该特征并不能说明其非合伙组织。《解释》之所以未将“共同经营”作为房地产合作开发成立之条件，乃是因为在起草《解释》过程中，我国法学理论界和实务界人士多数认为共同经营在目前的合作行为中已无足轻重，实际中许多合作方不参与经营的，而由其他合作方独立经营，且这也符合合同自由原则，故认为不应再将共同经营作为认定合作的条件。可见，《解释》不仅间接地将合作开发房地产合同的性质界定为合伙合同，而且也纠正了对合伙特征的不妥当的传统认识。
3.合作开发房地产合同是当事人联合起来、经营共同事业而缔结的合伙合同。在现代私法中，自然人的联合方式是多种多样的，单就财产关系而言，自然人的联合主要通过两种方式实现：一是通过合伙合同实现联合，二是通过组建法人团体、非法人团体实现联合。 在房地产合作开发中，各方当事人为了获取资源和财富，相互合作进行房地产开发，将其开发的房地产出售后分配利润或直接分配房地产，这都是当事人联合起来以取得资源和财富的体现，而组建法人进行房地产开发，其已非房地产合作开发已如前述，房地产的合作开发仅限于组建非法人团体或者缔结非组织型的合伙，而此两者都必须首先缔结合伙合同，因此合作开发房地产合同自应是合伙合同。当事人之所以只有通过缔结合伙合同才能实现其联合，其根本原因在于合伙的目的乃是经营共同目的事业，学界通说认为合伙须建立在经营共同目的事业之基础上，此亦为大陆法系各国法律均明确规定。[8]而承揽合同、互易合同、混合合同、附合合同等均无经营共同事业之目的，仅是当事人间直接的利益交换，并不涉及当事人与第三人的利益交换问题，而合伙合同的当事人之间虽然也存在着一定的利益交换，但就主要方面而言，是合伙人以合伙为媒介与第三人进行利益交换，各合伙人之间具有经营共同事业之目的，因此，主张房地产合作开发合同的性质是承揽合同、互易合同、混合合同或附合合同的观点是不正确的。
4.就实践层面考察可知，现实社会生活中的房地产合作开发，就是双方或多方当事人为了从中获取资源和财富而经营的共同事业。在前述六种房地产合作开发的形态中，一方或双方或多方以出让土地使用权为投资，他方则以资金、劳务或技术为投资，共同设立合伙以开发房地产，从中获取利益，只不过投资方式、分配方式、组织方式不同罢了。关于投资方式，既有一方当事人又有双方或多方当事人以其出让土地使用权为投资的，既有仅以出让土地使用权作为出资又有以出让土地使用权和资金、劳务或技术等作为出资的。关于分配方式，既有实物分配又有资金分配。关于组织方式，既有普通合伙又有合伙企业，前者如仅仅为开发一个楼盘而缔结合伙合同，利益分配完毕后合伙即消灭，后者如依据《合伙企业法》而成立的房地产开发合伙企业。理论上将前者称为行为性合伙而后者称为组织性合伙，所谓行为性合伙是指其仅具有临时性共同事业、具有较强契约性的合伙，通常是当事人仅就特定事项结成合伙，事毕合伙即消灭，德国法上称其为偶然合伙（Gelegenheitsgesellschaft）。所谓组织性合伙是指具有继续性共同事业、具有较强团体性的合伙组织，我国《合伙企业法》中的合伙企业就是典型的组织性合伙，其具有相对独立的民事主体地位。在我国房地产合作开发中，行为性合伙较多而组织性合伙较少。
从以上分析可知，合作开发房地产合同实际上就是合伙合同之一种，理论界与实务界对房地产合作开发合同的性质及其法律适用认识不清，很大程度上与我国民法学界引进联营概念一样，是将生活中的不成熟的、未进行适当抽象的概念直接纳入法律规范领域的结果，这是我国私法立法以及学术研究不成熟的表现，在我国当前正在进行物权法乃至民法典起草的过程中，该类问题应该得到更好的澄清和梳理。
四、合作住宅问题
在我国现实生活中还存在着一类特殊的合作建房方式，即合作住宅的建造，根据《城镇住宅合作社管理暂行办法》第3条的规定，所谓住宅合作社是指经市（县）人民政府房地产行政主管部门批准，由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加，不以盈利为目的公益性的具有法人资格的合作经济组织。而住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅被称为合作住宅。合作住宅具有以下几方面特点：
1.合作住宅的建造主体是作为法人的住宅合作社，城镇职工、居民可自愿加入住宅合作社。
2.建造合作住宅的资金来源主要有社员交纳的资金、银行贷款、政府和社员所在单位资助的资金以及其他合法收入的资金。
3.合作住宅的建造受到政府全程监督指导，从住宅合作社的兴办、合并、分立、终止到合作住宅的建设管理等都受到政府的监控。
4.合作住宅可由住宅合作社、社员个人单独拥有所有权，或者由住宅合作社与社员个人共同所有。
5.合作住宅不得向社会出租、出售，社员家庭不需要该住宅时，须将其退给本住宅合作社，后者以重置价结合成新计算房价，按原建房时个人出资份额向社员个人退款。
6.合作住宅所占用之土地是划拨土地。
由合作住宅的上述几方面特点可知，合作住宅建设虽然具有社员合作的因素，但其与前文所述房地产合作开发，是性质完全不同的两个事物，其差异至少体现在以下几方面：第一，与房地产合作开发不同，合作住宅的建造行为不属于商业性的房地产开发，因此，合作住宅不得向社会出租、出售，而合作开发之房地产得在市场自由流通；第二，房地产合作开发的主体可以是任何民事主体，而合作住宅的建造主体是作为法人的合作住宅社，而该合作住宅社也仅有城市职工、居民才有资格加入；第三，房地产合作开发的资金来源于当事人的投资，而合作住宅建造的资金来源渠道众多；第四，较之于合作住宅的建造，房地产合作开发所受政府监控的程度较低、所受政府优惠亦较少；第五，与合作住宅的所有权归属方式不同，房地产合作开发因其开发模式多样，其房地产所有权归属方式亦较复杂；第六，合作住宅所占用之土地是划拨土地，而合作开发之房地产所占用之土地是出让土地。
参考文献：
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2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 14 条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从此规定中可以知道，合作开发房地产合同的出资方式主要是以建设用地使用权及资金作为出资，但并不只限于此，作为出资还可以是技术、劳务等等。但能否以房地产开发企业资质作为出资进行合作开发呢？有的学者认为，房地产开发资质也是稀缺资源，是无形财产中的一种，以此作为出资，并不违反法律的禁止性规定。笔者对此有不同的观点，笔者认为，房地产开发企业资质之所以稀缺，是因为我国对房地产开发企业实行严格的市场准入制度，成立房地产开发企业在工商登记上除有特殊性外，还要根据相应主管部门核定的资质等级来承担相应的房地产开发项目，也就是说，房地产开发企业除进行工商登记外，还要取得资质等级证书，并在资质等级范围内承担开发建设。最高人民法院《合同法司法解释（一）》第4条规定：合同法施行后，当事人超越经营范围订立的合同并不当然无效，但违反国家关于限制性经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定的除外。从立法本意上来讲，国家对房地产开发企业的成立及资质等级的取得采取严格的限制制度。不是随随便便的企业或自然人都可以进行房地产开发的，只有房地产企业才可以进行房地产开发，同时其必须拥有与其开发规模相符的资质等级。房地产开发企业要想合作开发房地产项目，其不一定非以建设用地使用权或资金作为投资，其可以以先进的技术、科学的管理等作为出资。我们知道，房地产开发专业性很强，从其项目的前期运作到最后的销售经营，每一个环节都需要极强的专业人员，如果一个房地产开发企业以其拥有专业人员的专业经验及科学的管理模式等无形财产作为投资进行合作是符合 2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相应规定的，此种合作是合法有效的。
但是，如果一个房地产开发仅以其房地产资质进行投资但并不参与经营管理的，笔者认为此种合作不但不符合 2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，而且违反了法律、法规对房地产企业限制性经营的规定，是应被严格禁止的。此种以资质作为投资，实际上是一种违法的出借资质证书的行为，是不具有开发资质的其他主体的一种挂靠行为。此种情况下，房地产开发项目的运作与经营是由不具有房地产开发企业的其他主体进行的。如果允许以房地产开发资质作为投资，并不参与经营管理的，实际上是对房地产开发企业限制性经营的违反，是对房地产开发限制性经营规定的规避。法律、法规所作的限制性经营的规定毫无意义。因此，仅以房地产开发企业资质作为投资，不参与经营管理的，此种投资是违反法律、法规的，是法律、法规所禁止的。
二、 预售房款充抵出资的问题
2005 年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 23 条规定：合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。也就是说，预售房款不允许充抵投资。理解这一规定，应从以下几方面理解：
（一）预售房款和投资款的本质区别
预售房款和投资款都表现为一定数量的货币，在价值符号上没有什么区别。另外，依法律规定预售房款和投资款都必需用于项目的开发建设上。因此，使得一些人对预售房款充抵出资持赞同观点。但是，如果我们对预售房款和投资款进行深入分析，二者之间的区别便不难看出。投资款是依双方合作开发合同的约定应投入到合作项目中去的开发本金，而预售房款则是投资本金的毛利润，该毛利润是包括成本和利润的毛收入。由于预售房款包含了利润，因此预售房款不能作为合同一方当事人的出资，如果预售房款可以抵作出资，将减轻出资人依合同约定应履行的出资义务，损害守约方的利益。从法律风险角度讲，投资款所承载的风险是出资人应当承担的风险。而预售款投入工程建设后也有风险，但这一风险是支付预售款的购房人所承载的风险。事实上，在房屋竣工交付购房人之前，该预售款的所有权也没有发生转移，如果开发商不能将房屋依法交付给购房人，购房人还可要求预售人返还预售款并赔偿损失。因此，以他人的资金作为投资，在不承担资金风险的情况下，又将该资金作为自己分配利润的依据，显然有失公平。
（二）预售款充抵投资参与利润分配有违公平
(1)主体涉外,指房地产经营主体或财产权益主体具有涉外因素。不仅合资、合作开发房地产属于涉外房地产,而且外国人或港、澳、台同胞承租国内房地产情况,也属于涉外房地产,因为房屋及土地的所有和使用直接关联着涉外权益。
(2)行为涉外,指房地产经营活动或经济活动的法律行为具有涉外因素。
(3)标的涉外,主要指我国在国外享有所有权及承租权的房地产以及所发生的经济活动。
一般来说,涉外房地产主要包括以下二个方面的内容:
1.外向型房地产外向型房地产是指建造商品房向境外人士销售。
它又包括两个方面的内容,一是我们通常所说的外销商品房二是中资直接在海外投资开发并在当地经营销售房地产。
2.引进外资开发房地产引进外资开发房地产的主要目的在于补充国内房地产投资的不足,从而以更快的步伐大力发展以住宅建设为主的房地产业。
关键词：概念论述；合作开发；风险；控制模式、
1 概述
房地产合作开发是指两个或两个以上的企业之间或企业与事业单位之间，通过签订联合开发合同，组成房地产开发经营实体，共享利润、共担风险的经济联合行为。
2 合作开发的必要性及其主要形式
2.1 合作开发的必要性
土地方面，国家一方面不断收紧地根，控制土地的市场供应节奏；另一方面在土地出让方式上，禁止协议出让土地，继经营性土地全面实施“招拍挂”方式后，工业用地的出让也要求采用“招拍挂”，进而提高了开发商的拿地成本，获取土地的难度进一步加大。
资金方面，从2005年起，国家开始运用税收手段来调控房地产市场，之后一系列税收政策的出台使房地产行业进入瓶颈。房地产行业进入宏观调控以来，经营环境日益艰难，首先是不允许建筑商垫资建设，在来对土地全面实行招、拍、挂，买块地动辄数亿，而且交的都是真金白银。然后又银行对个人住房贷款又在已提高首付比率的基础上进行严格审核，增加房产销售资金回笼的难度。
房地产开发企业自身资金有限，而且需要不断地滚动投入，获取最大的利润。因此，不仅需要从金融机构融资，而且需要吸收社会资金参与开发；另一方面，大量社会资金因为资本的逐利性特点，也积极地希望进入利润丰厚、蓬勃发展的房地产行业；还有一些企业拥有可供开发的土地，但是因为缺乏开发资金和进行房地产开发的资质，需要与房地产开发企业进行合作开发。同时，房地产开发企业也希望通过合作开发的方式降低自身的经营风险。因此，许多中小企业也在“抱团”中寻求出路和发展。基于以上的客观需要，本着共担风险、共享利润的原则，房地产合作开发经营具备他的合理性和必要性。
2.2房地产合作开发的主要形式
2.2.1 拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质证书的房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，然后按照上方约定比例进行分配并对自己名下的房屋进行使用或销售。
2.2.2 已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人投入资金或技术，以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，依约定将房屋及其占用范围内的土地使用权以转让方式转让给投资方。
2.2.3 已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质的房地产开发商投入资金和技术并以其名义进行开发建设，项目完成后，开发商依合同约定的分配比例将房屋所有权及土地使用权转移给出地一方，这是一种双方合作，单方负责开发经营的合同，实质上具有名为合作开发，是为转让土地使用权的性质，其中风险主要由开发商一方承担。
2.2.4 已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人提供资金双方共同组成一个房地产开发项目公司，并以项目公司的名义进行房地产开发建设，并按双方约定比例分配建成后的房屋或者将建成房屋出售后，按比例分配所得收益，这种合作开发的项目公司，类似法人型的联营体，项目公司依批准的经营范围活动并以其名义承担经营风险，完成项目公司使命后即告终止，对合作双方化解风险极为有利。
2.2.5 已拥有土地使用权的当事人，以挂靠形式与具有房地产开发资质证书的开发商签订合同开发合同，挂靠方负责开发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、签订销售合同，办理房地产权证，同时收取一定比例的管理费或分期固定的利润；这种合作方式逃避了房地产开发的行政管理，降低了成本，其实质是房地产开发企业以合作以合作开发为名出租房地产资质证书为获取利益，一旦发生法律纠纷，合作方诉诸法院时，相关合同往往裁定无效。
3 合作开发中存在的风险
我国房地产行业起步较晚，企业普遍存在规模偏小、资质比较低、资金不足等问题，在这样的背景下，寻求企业外部资源，通过各自核心能力和优势资源的有效整合，合作开发项目，快速适应市场机会，降低成本、提高竞争力成了企业降低风险的首要选择。合作开发项目又带来了新的风险。
3.1 合同法律效力认定风险
合作双方只有在合作合同中明解约定双方“共同投资、共担风险、共享收益”,并且实际操作中也是以此为基础进行投资和分配利润的才能视为合作开发,据此法院在审理合作开发纠纷时有可能会认为合同内容不符合合作开发合同的要求或认为实际操作不符合作开发规定而判定合同无效或部分条款无效,或推定合同为非合作开发合同。
在订立房地产合作开发经营合同时，如果没有房地产开发经营资质的一方与他人合作时，应当审核合作方是否具备房地产经营开发资质。非提供土地合作一方，要注意审核以土地使用权合作方的土地使用性质。如存在有与法律、法规、规定相违背的情况，则订立的合同无效，不利于保证合作各方的合法权益。
3.2 纳税风险
许许多开发商搞合作开发是为了避税。确实以无形资产、不动产投资人股,参与接受投资方利润分配,共同承担投资风险的行为,不征收营业税出资金一方以土地方名义隐名合作开发,土地不过户资金方还可节省契税,还有的合作开发可了节省一方土地增值税、企业所得税、个人所得税。但是一方如税收筹划不当,不但不能节税反而还有可能增加税收负担。
3.2.1 根据财税[2006]21号文件规定对于以土地进行投资或联营的,凡所投资或联营的企业从事房地产开发或房地产开发企业以其建造的商品房进行投资或联营的不能免征土地增值税,如不懂此政策以免土地增值税来让利合作土地出资方就会利益受损
3.2.2 对于以土地出资方名义开发的,资金出资方的投资利息不得在计算土地增值税、企业所得税时扣除支付给土地出资方的价款也不能直接在计算土地增值税和企业所得税时扣除,土地成本只能以土地出资方原计税成本为依据,多支付的价款只能从税后利润中列支
3.2.3 对于非法人型合作项目,项目利润要并人法人公司统一交纳企业所得税, 对于企业所得税的承担问题日后可能会有争议对以土地出资成立法人公司的,土地出资方还要按评估价与土地成本的差额在投资当年缴纳企业所得税,相比于自主开发会提早支出企业所得税,在税率降低前（如2008年由原33%的税率降为25%）还加大了税收支出
3.2.4 一些项目在运作时实际上只有一方控制,另一方只要收回预定的回报就行,该交的营业税及附加一般可以预计,但土地增值税、企业所得税很容易因一方操作利润而偷漏,如资金投资方是个人,还可能偷漏个人所得税,项目完结一方撤走后这些税款被查补很可能就要由另一方承担、
3.3 经营风险和财务风险
经营风险和财务风险虽然并非合作开发所特有的风险,但是我们在合作开发决策时仍需要认真考虑。一般来说原本就打算开发房地产项目的一方在选择合作开发后由于合作者的共同出资、共担风险因而降低了其经营与财务风险,但是当合作双方在项目经营管理和筹资用资中相互信扯皮,不能协调一致时,此时不但不能降低风险反而还有可能加大风险。
4 合作开发的控制模式
4.1房地产合作开发经营的方式有以下两种，即法人型房地产合作开发经营和非法人型房地产合作开发经营。
4.1.1 法人型房地产合作开发经营。《民法通则》第51 条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”根据本条规定，房地产合作开发各方以组建新的法人，即成立项目公司的方式进行房地产开发经营的就是法人型房地产合作开发经营。在成立项目公司情况下，房地产合作开发各方即成为项目公司的股东，合作开发各方之间的权利义务不再由合作协议来规范，而由公司章程予以规定。合作开发各方不再以协议约定的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本为限对外承担有限责任。以成立项目公司的方式进行合作开发，符合现代企业制度的要求，是值得推广的运作模式。
4.1.2 非法人型房地产合作开发经营。《民法通则》第52 条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”根据本条规定，联营可以不组成新的法人，采用这种形式进行房地产合作开发即是非法人型房地产合作开发经营。在这种情况下，合作各方一般都采取成立项目经理部、设立项目共管账户等方式进行合作开发经营，具体的合作方式、投资比例及利润分配比例等一系列权利义务均由合作协议约定。
4.2签订和履行房地产合作开发经营合同的对策
房地产合作开发经营合同内容繁杂，标的巨大，履行期限长，容易引发纠纷。因此，签订房地产合作开发经营合同一定要谨慎、规范。在房地产合作开发经营实践中，有以下一些对策供参考：
4.2.1 合同不要约定保底条款。合作开发经营合同的各方应当共同投资、共同经营、共担风险、共享利润。
4.2.2 加强和完善对“共管账户”的管理措施。在非法人型合作开发合同履行中，为办理合作开发项目的转账结算、投资资金使用资金收付活动，合作各方常常约定设立“共管账户”，以共同监督项目资金的使用。
关键词：房地产；合作开发；法律
Abstract: on the early development stage of the real estate development and management, selection of the cooperative development of real estate a typical legal issue, is studied and analyzed. Cooperative development of real estate is introduced the concept, legal characteristics and types, emphatically studied the effectiveness of the cooperative development of real estate contract analysis, and proposed the cooperative development of real estate risk prevention recommendations.
Key words: real estate; Cooperation development; The law.
中图分类号：F293.3 文献标识码：A文章编号：2095-2104(2013)
引言
我国房地产立法虽然总体上数量众多，体系也较为完整，适用范围广泛，但由于历史和管理体制原因，关于房地产方面的规范性文件，总体而言强调行政管理的规范多、调整民事关系的规范少，政策文件多、法律法规范少，短期性规定多、稳定性法律少，计划经济体制印痕多、市场前瞻性规定少，新法出台后旧法仍未废除的情况也较为普遍。因此，房地产开发经营是一个连续的过程，房地产企业在经营运作过程中会遇到各种各样的法律问题，决不是通过研读其中一本法律著作就可解决所有问题，市场上形形的房地产企业法律指导丛书也决不是什么解决房地产法律问题的万能钥匙，必须寻找一种正确的分析和解决房地产法律问题的途径和方法。
一、合作开发房地产的概念与法律特征
1、合作开发房地产的概念
合作是指两人以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动，它是现代社会人与人之间在高度分工基础上的一种较为普遍的生产经营方式。合作开发房地产就是指两方以上的主体以提供土地使用权、资金等作为共同出资，并约定共享利润和共担风险，共同开发房地产的一种经营行为。2000年10月30日最高人民法院第一次将这种合作开发房地产形式界定为“合作开发房地产合同”；但在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行前，我国的法律、法规、部门规章及最高人民法院的司法解释均未对合作开发房地产下过法律层面的定义。《2005年第五号司法解释》首次对合作开发房地产合同予以定义，该司法解释第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”
2、合作开发房地产合同的法律特征
合同是平等主体的自然入、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，它是一种发生民法上效果的合意。合作开发房地产合同属于合同的一种，它当然具有一般民事合同的法律特征。但是，由于我国城市土地的国有性质以及国家对房地产市场的严格行政管理，大量的房地产管理法律法规对该类合同在相当程度上排除了当事人一定的意思自治，同时呈现出较强的中国特色。因此，与一般民事合同相比，合作开发房地产合同具有自己特有的法律特征。
《2005年第五号司法解释》施行以前，司法实践中对合作开发房地产合作各方是否需要同时具备房地产开发资质意见不一，有的法院认为应严格遵照未取得房地产开发资质不得开发经营房地产的规定，合作各方均需具备房地产开发资质，否则合作开发合同无效，有的法院则采取灵活的办法，视不同情况个案处理。《2005年第五号司法解释》对此首次予以明确，法律不要求所有的合作者均具有开发资质，但至少有一方以上的合作者应当具有相应的开发资质，否则合作各方订立的合作开发房地产合同就有可能被认定为无效。
二、合作开发房地产的类型
从合作各方的资质条件以及是否实际参与开发经营角度，可作如下分类：1.享有土地使用权的一方提供土地使用权，另一方提供资金，双方都有开发资质，以双方名义共同或各自开发，并按照约定比例进行分配。2.享有土地使用权的一方提供土地使用权，另一方投入资金。以其中有开发资质的一方名义进行开发，但实际由双方共同开发经营，如双方组建项目小组、开设共管账户等，并按照约定比例进行分配。3.享有土地使用权的一方提供土地使用权，另一方投入资金。由一方开发经营，另一方完全不参与开发经营，只按约定比例参与分配。4.享有土地使用权的一方提供土地使用权，另一方提供资金，双方共同组成房地产开发项目公司，以项目公司的名义进行房地产开发建设，并按双方约定比例分配收益。
三、合作开发房地产合同的效力分析
一个合法有效的合同，是保证当事人真实意思表示之下的合同目的得以实现的基础。而无效的合同，不但对当事人不具有约束力，而且一旦被确认为无效，将给当事人造成巨大经济损失。合作开发房地产合同存在着复杂的法律关系，其效力认定除应具备合同的一般生效要件外，还必须具备不同的法律关系所要求的合同生效的特殊要件。
1、影响合作开发房地产合同效力的因素
(1)房地产开发经营资质对合作开发合同效力的影响
房地产经营资质是指房地产开发企业依法取得房地产开发企业的资格证书，从而获得一种能够从事房地产开发的身份和条件。房地产经营资质是用来证明房地产开发企业开发经营能力和资信度的证明，审核和发放房地产企业的资质证书，是国家用来管理、控制和监督房地产业发展的重要手段。合作开发合同不要求合作双方或多方都必须具有房地产开发经营资质，但至少有一方当事人应具备房地产开发经营资质。合作双方或多方均不具备房地产开发经营资质的，在纠纷发生后、前也没有一方当事人取得资质或合作合同当事人没有成立具有相应房地产经营资质的企业的，合作开发合同将被认定无效。
(2)建设用地使用权的性质对合作开发合同效力的影响
《2005年第五号司法解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。"从该司法解释的规定上可知，该解释所称的以出让方式取得的土地使用权，应是已达到法律规定的投资开发条件并取得土地使用权证的土地。因为，如未达到法律规定的投资开发条件或未取得土地使用权证的土地，当事人不是该土地的使用权人，对该土地不具有支配权利。
2、合作开发房地产合同的“名不副实”情形
(1)名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同
这种名为合作开发房地产合同，实为土地使用权有偿转让的一种特殊形式，是提供土地使用权方“以地谋利”，这种“利”可能为货币，也可能为房屋。故司法解释对这种合同作为土地使用权转让合同予以认定和处理，其与一般的土地使用权转让合同在内容上有以下不同：一是“合作开发”的房地产不需要办理土地使用权变更登记手续，即交由提供资金方进行房地产开发经营；二是提供土地使用权方除承担交付土地义务外，还要承担协助、配合提供资金方办理房地产开发经营手续的义务，否则开发房地产可能无法顺利进行。
(2)名为合作开发房地产合同，实为借款合同
该司法解释第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。"这种合同实际上是提供资金方将约定的资金借给提供土地使用权方使用的一种特殊形式。这种合作合同之所以被认定为借款合同，是因为二者有以下共同点：一是提供资金方不承担使用资金方的任何经营风险；二是使用资金方须向提供资金方支付固定数额的货币，因此借贷的实质是相同的。
3、合作开发房地产合同无效的情形及处理
(1)合作开发房地产合同无效的情形
无效合同是相对于有效合同而言的，也是违反生效要件的合同的一种类型。合同无效，指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按合意的内容赋予效力。但需要注意的是，合同无效，仅系不按当事人合意的内容赋予效力，但并非不发生任何效力；反之，合同无效场合得依法律规定发生赔偿损失等法律效果。
(2)合作开发房地产合同无效的处理
合作开发房地产合同被认定无效后，应当依照《民法通则》第6l条、《合同法》第58条的规定进行处理。因无效合同已取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿无过错一方因此所受到的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。
四、合作开发房地产的风险防范
由于合作开发房地产的法律关系复杂、标的巨大、履行期限长、双方容易因为利益分配产生冲突，因此，合作开发房地产项目操作过程中要注意风险防范，防忠于未然。
1、对合作伙伴的资信调查
首先，应调查合作伙伴的资格条件。其次，还应调查合作伙伴的信用状况。另外，还应调查合作伙伴的商业信誉。最后对作为合作开发条件的建设用地状况也要调查。
2、拟定完善的合同条款
合同中应详细约定合作各方的分配方案，共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的基本特征，因此，合同中约定的分配方案应最大程度体现投资比例、风险承担比例和利润分享比例的匹配，做到分配方案的合理和平衡，确保合作开发房地产合同的顺利履行。合同中还应设定具体明确的违约责任条款以及解除合同的条件，以防一旦一方出现违约情形，另一方可依据合同约定行使催告、索赔甚至解除合同等权利，以减少损失，保护自身的合法权利。
3、合理分配项目管理权
管理权是合作开发房地产中最大问题之一，应事先在合作合同中做出合理安排和约定，有些项目还须单独以管理协议的形式分配双方管理权限。项目管理权主要包括财务支出审批权、项目定位决策权、管理团队聘用权、高层管理人员工薪决定权、项目开发中重大问题的决策权等。在合伙型合作开发合同履行中，合作各方为了监督合作开发项目的财务收支活动，通常约定设立“共管账户”，以共同监督项目资金的使用。在实践中，因项目管理权分配不平衡或者“共管账户”管理不规范而产生纠纷的例子很多。因此，在拟定合作开发房地产合同时，对于项目的管理权应预先做出合理平衡的、具有操作性的、详细的约定。
结束语
“共同投资、共享利润、共担风险”是合作开发房地产合同的实质内容和本质属性。共同投资是合作开发房地产合同的基础和前提条件。没有共同投资就无所谓合作开发经营。但投资的方式可以是多种多样的，可以是资金、实物，也可以是技术或劳务，当然也可以是某种权益。合作开发的最终目的，自然是为了获得投资回报，这符合经济领域任何经营性合作投资者的愿望。因此，合作开发的各方有权从合作的房地产项目经营之中获得利益，并无任何争议。共享利润与共担风险，在某种程度上其实就是一个问题的两个方面，如果合作者的真意是要共享一个共同投资的房地产项目的利润，则合作者必然承担着利润不能产生或利润小于预期的风险。同时，合作开发的各方应当共担的风险还包括项目不能完成或者项目亏损时其投资不能完全收回甚至完全不能收回的风险。不管风险的内容如何，总之，共享利润、共担风险是民事权利义务相一致的基本原则的内在要求和具体体现。
参考文献：
[1]朱征夫、何海东、贺玉平、房地产开发经营中的合同问题[M]．法律出版社，2004．
根据《城市房地产管理法》第27条的规定，土地使用权作价入股可以合资、合作开发经营房地产。通过土地使用权的作价入股，以合资方式开发经营房地产，一般是一方提供土地，另一方或几方负责提供开发该土地所需的资金。各方的投入以股份的形式计算，组建共同经营、共负盈亏的合资企业，由该企业开发经营作价入股的土地。企业的经营成果依照各方在企业中的股份进行分配。这种合资企业通常以项目公司形式组建。组建合资企业，其形式是有限责任公司或者股份有限公司的，应当依照《公司法》的规定成立。非公司形式的企业，依照有关法律、行政法规的规定执行。
通过土地使用权的作价入股，以合作方式开发经营房地产，同合资形式一样，也是一方提供土地，另外一方或几方提供资金，但是合作开发与合资开发最大的区别在于合作方式是合同型的，合资开发则是股权式的。在合作方式下，各方在开发经营活动中的权利与义务完全由合作开发合同约定，在合作开发合同别要约定，提供土地方的责任与提供资金方的责任，各方的收益分配比例，这个比例完全由各方商定，而可以不论其投入的多少。合作开发的经营，可以双方组建项目合作机构，也可以由一方负责项目的开发建设。如果是与外国投资组建中外合作经营企业合作开发，还应当遵守《中外合作经营企业法》的有关规定。
关于房地产开发经营者的资格问题
最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》在主体资格问题上规定：不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。2005年8月 1日，最高人民法院出台的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但在前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。笔者对此有不同的认识。建设行政主管部门核发房地产开发资质，主要是审查有关企业开发房地产的经济能力和技术能力。如果房地产开发经营者的经营行为是在不具备经济和技术能力的情形下进行的，那么房地产经营活动如工程进度、质量又与经济实力和技术水平有关，所以在经营者主体资格不合格导致如工程质量低劣等情形的，即使经营者后来取得开发经营资格也无法改变以前工程质量低劣的事实。经营者属违法经营，未受到法律追究，反而可通过补办资格而合法化，这样势必存在负面作用，导致不公平的结果，故笔者认为，合同各方在签订合同时即应具备相应的资质。
合作开发房地产合同中对合作行为的界定
由于现行立法没有对合作行为作出明确界定，从而导致在理论和实务中对合作行为的特征有不同认识。基于以往合作行为的实际做法和所形成的传统认识，多数观点认为，合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。这在最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中即有明确体现。笔者认为，合作方无论是以何种形式出资，共同出资作为认定合作的条件是毋庸置疑的，而且是必备的首要条件，但共同经营在目前的合作行为中已无足轻重，而且实际中许多合作方基于自身管理经验、能力等方面的不足，也是不参与经营的，而是由其他合作方独立经营，这也符合合同自由原则。考虑此现实情况，尊重当事人意思自由，因此，不应再将共同经营作为认定合作的条件。当事人可以在合作合同中约定，共同出资，但合作一方只享有固定利润，也不承担亏损和风险。
供地方以土地使用权为条件合建房屋，是否视为土地使用权转让
