时间：2023-06-14 16:37:21
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一、我国法律逻辑中的两种不同逻辑观
1.形式逻辑下的法律逻辑
形式逻辑下的法律逻辑主要体现在法律推理上，作为法律思维活动的主要类型及表现形式，法律推理主要是指法律人从已知的各类条件中得出法律结论的思维推理过程，在所有的法律交往行为活动中，都存在法律推理。对于法律推理，并不是由单纯的技术手段、逻辑方法所构建的，而是基于司法实践产生的，是一种实践推理的结果。法律推理涉及到审、控、辩等三方，关系到控、辩双方当事人的合法权利及义务。法律推理是具有相应目的性的，要求推理的审、控、辩三方在多种方案中选择出最佳的方案，从而推理出客观的事实，达到相应目的。一般情况下，法律推理的直接目的是根据已知的条件，明确控、辩双方的争端，其间接目的是为了解决控、辩双方的纠纷，维护相关受害者的利益，促进社会和谐发展。法律推理的实质是选择某些行为的确定性，这种选择是基于对目标的判断，如在法律推理中，发现法律漏洞时，要进行填补，在法律规则中发现相互矛盾时，需要将其消除。
在我国，形式逻辑对法律逻辑的构建有很大影响，当前市场上关于法律逻辑学的教材大多都有形式逻辑的影子，也就是在法律推理中，是以形式逻辑为主，在形式逻辑中的推理规则中加入司法实践，既三段论式推理，在这种三段轮式推理中，法律规范、规则是大基础，而小基础则是正当程序所确定的事实，法律结论是利用形式逻辑推理规则及规律，在大小基础下“必然得出”。
2.非形式逻辑下的法律逻辑
非形式逻辑是与形式逻辑相对应的，非形式逻辑的核心在于论证，近年来，随着西方法律论证理论的引入，我国对法律论证的研究也越来越深入。对于法律论证，从裁判结论的角度看，主要是对法律规范命题、实施命题的真实性、合法性、正当性进行论证研究，从而保证裁判结论的准确性。法律论证还是对法律结论进行证明，从理论来源、确证标准等角度，可以结合不同情境、不同陈述建立不同的论证模式，这也使得法律论证具有很强的开放性。加上法律了论证是一个被人们所接受、认可的结论，使得法律论证在总体上呈现方法论的特色。因此，可以将法律论证看做是非形式的，其目的是为了给法律结论、裁决结果提供科学、合法的依据。对于法律论证，要想保证其是一个好的论证，必须满足一下两点要求：一是前提真实，二是推理有效。
非形式逻辑是逻辑实践转向的体现，基于非形式逻辑下的法律论证，主要具有以下几点特征：①法律论证的可废止性，即证明是可以废止的，在法律论证中，当前提有所增加或者减少时，结论依据发生了改变，那么结论状态就有可能发生改变，得出的证明也就有可能废止。②法律论证的非单调性，对于法律论证，是无法套用形式逻辑规则进行简单推理的，法律论证的非单调性主要体现在法律规范、法律事实等构成前提和推出结论之间是不能由单调性决定的，也就是一个前提的改变，会对已经做出的结论产生极大影响，这也使得形式逻辑的范围不适用于法律论证，只能通过非形式逻辑研究。
二、两种不同法律逻辑观的评析
1.形式逻辑与非形式逻辑的简单比较
在法律逻辑中，不管是形式逻辑下的“必然得出”法律推理，还是在非形式逻辑下的真实性法律论证，都是为了确保法律推理、法律论证的有效性，下面从以下几个方面对两者进行对比：
（1）结构上的一致与差异，对于法律推理，是建立在形式逻辑的基础上，在结构上主要由大、小前提及結论组成，其最典型的结构就是司法三段论式推理。对于法律论证，一般认为其主要由论题、论据、论证方式等组成，而不管是法律推理，还是法律论证，都是过程性证明，是一个动态推导的过程。
（2）内容及形式的比较，法律推理的研究思维与形式逻辑是相同的，单独抽象出法律思维形式，其只注重“推”的形式，隔断了推理形式和内容的联系，违背了内容和形式同一的思维本质。对于非形式逻辑，其本身就是对思维内容进行研究的，法律论证的研究主要是针对内容，辅以形式，和单纯注重形式的法律推理相比较，法律论证更加符合形式和内容同一的思维本质。
（3）在有效性方面的同一及差异，形式逻辑要求所有的推理都应该遵循相应的规律、规则，如肯定前件式、矛盾律等，这也使得法律推理的有效性是建立在“推”形式的有效基础上。非形式逻辑并不排斥逻辑的必要、充分条件集，非形式逻辑拒绝将逻辑形式看做是所有论证结构的基础，在判定法律论证的有效性时，是从真实、合法、正当的前提进行的。法律推理和法律论证虽然都追求“有效性”，但是两者的追求途径是由一定差异的。
2.两种不同法律逻辑观的得失
法律逻辑的发展，特别是法律推理的发展，与形式逻辑有十分紧密的关联，形式逻辑的规律、规则在法律推理中有很高的地位。在法律事实清楚、权利义务明确的案件中，法律推理可以说是形式逻辑推理的主要体现，而在法律事实不清楚、权利义务不明确的复杂案件中，单纯的形式推理、司法三段式推理虽然不能解决实际问题，但也不会因此而忽视形式逻辑。在实际中，面对复杂的案件，每一步推理论证，都是在形式逻辑的基础上，坚持推理“必然得出”来保证推理的有效性，这样才能避免法律推理脱离形式逻辑范围，造成法律适用因人而异、因案而异，不利于社会稳定。在实际中，不能将形式逻辑在法律推理中的作用绝对化，应该对形式逻辑在法律推理中的适用性进行全面分析，坚持程序与实体并重，在司法判决中加强释法说理，在判决过程中注重法律推理的形式逻辑应用，通过法律推理的“必然得出”来提高判决的客观性。
非形式逻辑的发展对论证理论发展提供了良好的基础，同时也对法律论证理论产生了很大影响。国际上对非形式逻辑下的法律论证理论的批评、质疑很少，但是在我国，关于非形式逻辑下的法律论证由于缺乏法律论证结构、特征、模式等的刻画，导致难以取得实质性效果。关于法律论证、法律结论的证成准则、规则及修辞等还需要进一步进行研究。法律论证为法律结论、裁决结果提供正当、合理、可接受理由时，缺乏了对结论真假的验证，这也使得在进行法律逻辑研究时，一提到非形式逻辑，往往会看到形式逻辑下的法律逻辑所存在的不足。而需要注意的是，非形式逻辑只看重前提的可接受性，忽视了前提和结论之间的关联，这就要求应该从形式逻辑的“必然得出”对其进行完善。
3.形式逻辑与非形式逻辑的融合
在实际中，进行法律推理时，单纯的形式逻辑难免有些不足，需要引入非形式逻辑推理，法律推理的最终目的是为了说服对应方，不管是控方还是辩方，其律师都是为了说服审判方，而审判方则需要说服所对应的法律素养、职业道德，然后为当事人解释其决定。因此，需要利用非形式逻辑对形式逻辑进行填补，而法律逻辑也应该在法律推理中综合应用法律论证。
在形式逻辑结构下，有效性重点在于推理形式的“必然得出”，也就说如果前提是正确的，那么结论也就是正确的，但前提是否真的是正确的，并不受关注，也就是说其看重的只是“如果前提正确，那么结论就是真”。对于非形式逻辑，其论证的基础是前提的正当、真实，只有保证了前提的正当、真实，才能确保其论证的有效，从这个角度看，可以通过非形式逻辑来对形式逻辑进行弥补，保证了前提的正确，然后在“必然得出”结论。对此，为了进一步实现法律逻辑的有效性，应该注重法律推理和法律论证之间的良好融合，实现逻辑上的一致、思维上的统一，既能保证客观事实的真实还原，还可以确保推导过程的有效真实。
三、总结
综上所述，不管是形式逻辑，还是非形式逻辑，在法律逻辑建构上的作用是十分明显的，在形式逻辑下，在法律实践中应用逻辑规律、规则，保证前提和结论的“必然得出”推导关系，从而确立法律推理的有效性标准。在非形式逻辑下，在法律实践中应用逻辑论证评价理论、修辞理论，从前提的恰当性、真实性来论证结论符合法律理性，从而构建法律论证分析评价体系。在实际中，为了进一步促进法律的客观性，需要注重形式逻辑和非形式逻辑的良好融合，从而实现司法理性。
参考文献：
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关键词：法律论证；司法裁判困境；裁判正当性追求
中图分类号：DF716
文献标识码：A
“法律借助于法官而降临人世”［1］，因此，人们常说，法官决定法律的命运。而法的价值在于实现正义，“正义如果有声音的话，裁判才是正义的声音”。然而，孜孜以求正义的公民不愿服从裁判的现实使得对司法裁判正当性来源的追问成为必然。在转型期的中国，司法裁判的社会认同问题尤显突出而严峻。全方位改革中以裁判文书理由陈述作为标志的法律论证迅速成为司法改革的一个组成部分。其直接目的就在于，通过充分的法律论证，增强社会公众和当事人对司法裁判的认同感，促进对司法的信任，体现司法的公正和权威。美好的初衷和愿望所面对的现实似乎并非尽如人意，司法实践中法律论证过程遭遇诘问的尴尬，域外引入的法律论证理论的“水土不服”引来的批判，不得不让我们再次面临思考和抉择。本文试图从对法律论证理论的梳理和司法过程中的司法裁判的现实考察中，对司法裁判的正当性作进一步的反思和追问。
一、司法裁判正当性追求的理论探索：法律论证理论溯源及其困惑
（一）移植的法律论证理论
法律论证理论源远流长，可追溯到古典时期的亚里士多德关于法学思考是一种对话式讨论的观点，近代则以维科的唯心主义哲学为先声。第二次世界大战以后主要有德国的菲韦格与比利时的佩雷尔曼为其作理论铺路。自1970年代以来，原来主要在法律理论和法哲学语境下讨论的法律论证理论，在法律理论、法理学、法哲学和一般论证理论的共同关注下，展现出多种多样的论题、方法、观念和原则。法律论证理论在西方取得主导地位。荷兰法学家菲特丽丝对1970年代以来的法律论证理论进行了概览式介绍，她认为“法律裁决之证立的合理性问题，始终是法律论证理论展开的核心主题之一。”［2］就方法论角度，西方法学界关于法律论证的研究主要是从逻辑学、修辞学、对话三个相关而又有差别的进路上进行的。国内学界关于法律论证理论的研究虽然起步较晚，但其研究主要受交互对话理论影响的进路和方法比较明显［3］。对话进路是从商谈程序的视角来考虑法律论证的。在这种被称作对话的方法中，法律论述被看成是一切关于某种法律观点可接受性对话的组成部分。论述的合理性取决于商谈程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准。对话交流理论是哈贝马斯面临正义标准的确定性基础被瓦解的危险，基于“交流可以消除分歧”的假设而提出的适合于道德领域的理性辩论理论，并设计了相应的交流（辩论）规则。他相信，只要人们按照理性的程序性规则在“理想的辩论情境”之中参与对话和辩论，由此达成的共识就可以被视为符合正义标准的结果。他的正义标准是程序性的，他认为规范性命题的正当性取决于辩论程序能否满足“理想的辩论情境”的要求。早期的哈贝马斯将法律实践排除在理流行动的范围之外，但当阿列克西将其理性辩论理论扩展到法律实践领域之后，哈贝马斯改变了他原来的观点，开始把法律实践看作是交流行动的一部分［4］。阿列克西是许多规范性法律论证理论的倡导者中最具代表性的。他认为，法律辩论是道德辩论（普遍实践辩论）的一种特殊情形。法律辩论主要涉及法律决策的证成。这一任务可以分为两个层面：即“内部证成”和“外部证成”。前者的目的是保证从大小前提到判决结果的推理过程合乎逻辑，后者作为法律论证的主题的目的是给前提本身提供正当性依据。因而，当法律辩论从“内部证成”延伸到“外部证成”时，就必然突破实在法的约束范围而进入道德辩论领域，正是在此意义上，他把道德辩论视为法律辩论的基础。其创造性工作就主要体现在通过设计理性辩论规则来调节司法程序并为法律决策提供正当性依据这一方面。与哈贝马斯一样，阿列克西注重程序的正当性，并以此取代传统的正义标准［4］101。就法律论证理论的意义而言，考夫曼认为法律论证理论是超越自然法学和法律实证主义的努力方向。无论是具有“不可把握性”的“超实证的法的本质”或“道德律法”的自然法学或者是强调法律的形式理性的法律实证主义法学，在法律判断过程中，都存在无法克服或无法解决的关于前提的可质疑性对结论的确定性的影响的问题。而在“自然法与法实证主义之间寻求‘第三条道路’或者超越二者”，也是法律诠释学、法律论证理论的主要使命［3］338。正是由于法律论证的本质在于交互的“对话”或“商谈”，并“通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性和正当性”［5］，以及“法律论证方法的运用可以限制法官的任意裁判，增大判决的说理成分，从而使人觉得司法权不是一种权力的行使，而更像是一种说理过程”［6］，法律论证理论作为排斥非法和任意的有效工具，与司法改革实现“公正与效率”主题意旨相契合，而引入司法过程也就顺理成章，不足为奇了。
（二）理想的法律论证规则
法律论证理论因其研究取向的多样性和内容的丰富性，尚难以形成统一，但大致可归属于法律认识论和方法论范畴。作为一种认识论加以研究自有其学术兴趣所在和意义，但作为一种方法论，需要为法律决策者提供的是一种关于法律决策的理论，否则，理论与实践脱节而成为“两张皮”；因法律论证作为法治社会对法律行为的合法性、合理性追问的产物，具有为某种法律观点提供理由或根据的理性思维活动的特性，国内学者多是将其作为法律方法论的内容之一加以研究，试图为中国实证法学开辟新的道路。目前，国内对法律论证方法的基本认识是：法律论证具有目的性、交涉性、合理性、实践性、拘束性等特征。它贯穿于所有的法律活动之中，确保一切法律活动均符合正当性和合理性的要求，是法律适用者通过法律适用实现法律目的的最佳途径。对于司法裁判的合理性证立，充分地论证判决因此成为法院的义务［3］346-353。但事实上，法律论证理论的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律论证理论而言，就遭到严厉的批评。批评者认为，阿列克西将理流理论延伸到法律实践领域缺乏经验基础，他设计的理性辩论规则完全不适合于司法程序。他设计的理性辩论规则完全是一种空想［4］102。我们并不完全否认对话与交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏见，但基于“交流可以消除分歧”的假设来设计交流规则，不可避免地存在一些无法克服的障碍或缺陷，必然受制于诸多主观和客观条件，特别是在转型中国这个特定语境下展开这样的讨论更是如此。有国内学者提出：在一个不能分享尤其是关于通过论辩来解决纠纷等基本价值的社会中，论证是不必要的。其最终结论是：司法判决书是一个公共产品，其基本功能是要为纠纷提供一个合理化的证明以及在可能的情况下为后来类似案件处理提供一种引导，对于判决书而言，最重要的是判断，而不是论证［7］。在司法裁判中，无论是运用对话的论证方式，还是修辞或逻辑的论证方式，其目的在于说服力，但因涉及价值判断和利益衡量，极易引起分歧，而如何消除这种分歧，法律论证理论并不能给出令人信服的答案。而从中国的司法实践来看，利益博弈和价值分歧尤为突出，司法裁判的正当性追求在很大程度上取决于审判者与诉讼人之间，与社会民众之间在规则、知识和预期上的长期磨合，而在一个有限的司法程序中各方达成共识是极其困难的。为此，有必要进一步考察中国法官的司法过程，分析他们是如何追求司法裁判的正当性的。
二、司法裁判正当性追求的实践探索：法律论证及裁判策略
（一） 司法裁判的理由表达及现实困惑
针对我国司法裁判文书长期存在“不说理”或“说理不透彻”的现象，法律论证因其“不是要简单地宣布什么样的法律结果，而是要说出判决的理由和根据，它使得法律不仅呈现出强制力，而且还显示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的实用性，而要求司法判决“说理”或者公开“判决理由”的呼吁就成为当代以公正与效率为主题的司法改革的一项重要内容。然而，对于在裁判文书中如何说理以及说理的对象和范围从一开始就存在不同的认识，例如对于说理的充分性问题就存在较大的分歧，而且缺乏明确的标准，具有较大的不确定性。司法实践中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不论案件的简单复杂，一律作全面的论证，即使案情清楚，法律适用明确，当事人争议不大的，判决理由也洋洋洒洒几千言；有的为增强说服力，还大胆改革，在判决书后留有附语；有的在裁判文书中公开不同的观点和意见；有的引入了判后答疑制度。这一切都是为了尽量说服当事人或社会观众，增强司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未尽如人意地实现，反而引发更多的争论和无尽的困惑。
近年来围绕法院裁判的一系列引起社会广泛关注和极大争议的案件，诸如早期的“将遗产遗赠给情人案”、“刘涌案”、“莫兆军案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“许霆案”等，尽管具有典型性，个别案件还有一定的特殊性，但所折射出的社会背景及其意识形态观念仍然具有普遍的意义，如果我们仅仅局限于用“法律论证充分与否”、“判决理由充足与否”来考察所出现的争议现象，恐怕很难作出有说服力的解释。因为程序正当并非当然而有效地可以消除分歧并达成共识，其论证是否遵循论证规则以及是否充分似乎也难以解决司法裁判的正当性和公信力问题。那种试图通过论证达到说服的目的或结果，只有在特定的场景或话语中才能产生效果，而不具有普遍的意义。尤其是在对案件事实的认证或论证中，这种冲突更为明显。就“莫兆军案”而言，莫兆军判案思维完全符合法官思维的基本原则，也符合司法程序公正的理念要求；但无论其论证怎么充分，其判决不仅未得到公众认同，而且也未得到作为国家法律监督的检察机关的认同［8］。而在“彭宇案”中，该案法官为了论证其认定事实和裁判的恰当性，利用其经验对事实认定的过程进行了所谓“详细而周密”的论证，然其裁判结果并不能令人信服，此案最终以在二审中调解而告终。而“遗赠案”、“许霆案”则是因对裁判大前提的质疑引发对裁判结果的合理性的怀疑。司法裁判的实践在一定程度上似乎也印证了前述学者的论述，对于判决而言，重要的是判断而不是论证。判断正确的判决，即使没有必要的论证，也会赢得当事人与社会公众的认可与接受。因此，上述有关裁判文书的改革并未取得实质性的成功，司法的策略最终转向纠纷的解决与规则之治的衡平，而不在于如何去论证裁判的正当性，从关注程序正义又逐步回到强调结果公正即裁判的实质正当性。
（二） 司法裁判的现实策略
当下中国司法活动的基本目标是“案结事了，胜败皆明，定纷止争”，而转型司法里的中国法官所采用的司法策略以及司法制度的具体运作模式，并非我们想象中的西方的所谓“法治型”的纠纷处理模式。对此，有学者经过考察分析中国司法过程后指出：“为了避免利益的畸形博弈，为了理顺关系，公道办事，那么在处理纠纷时，法官往往就不得不在直面现实的前提下不断往返于各项路线、党政方针、政法政策、法律规范和外部事实――比如纠纷发生时该地区的社会文化情景、社区的民意与公共舆论，还比如当事人的情况以及他们之间的相互关系，又比如整个案件发生的前因后果等――之间，进而预先形成自己对案件的判断；之后，在寻求支持案件预判意见的各种事实的过程中，法官又会综合考虑各种可能影响最终判决形成的因素的作用力，考虑到纠纷所在的社会文化情景系统，同时还会考虑到判决的社会效果以及将来的可能影响，进而协调好庞杂的利益关系，平衡好琐碎而复杂的利益结构，评估得失，权衡利弊，从而不断修正自己已有的判断，最终使得结案判决基于当下的社会文化情景以及同时还基于对未来可能走向的合情合理的预测之上，并体现出合法性与正当性的统一。”［9］在此我们不想论证其对中国司法的概括描述是否具有普遍意义的问题，但在那些相对偏僻、经济落后的地区，在一些基层法院，尤其是在民商审判领域，这样的司法现状是客观存在的。一些专家组成的课题组在对人民法庭法官的司法过程与司法技术的调查后也得出了类似的结论：“人民法庭法官的司法过程是一个复杂的过程，表现为在基本掌握事实的基础上，以社会效果为核心的基于法律的预裁判――社会效果预测――调解/说服（利用法律、政策、情理等各种方式）――达成调解协议/裁判――社会效果实现的混合的纠纷解决过程。”［10］而从对优秀法官无论是金桂兰还是黄学军的事迹和经验的宣传和报导情况来看，也无疑印证了这样的一个司法过程：以各自特有的循循善诱的说服方式（使用语言的简单、朴实等），采取各种有效的手段（私下接触背靠背的说服）促进当事人达成调解，即使调解不成，经过这样细致入微的工作，裁判结果往往也是令人服气的。司法论证与说服似乎在此层面实践着其价值和意义，但无论如何它已不是移植的法律论证理论的本来意义。也许更接近国内某些学者提出的所谓“乡村司法理论”［11］。由此看来，在这样的司法过程中为追求裁判的正当性，遵循什么样的法律论证规则也许并不是最重要的，重要的是法官采取何种司法策略，平衡各种利益，以获得当事人的认同。实际上，在司法过程中，法官作出的裁判就象是各种成分酿造成的“化合物”，有时难以表述清楚“化合”的过程。在某种意义上，司法裁判的法律论证不过营造了一种假象，法官用以确定某种判决方案的功利性权衡被装扮成探寻法律真实含义的智识性追求。
有学者在对司法个案的研究中还发现了“幽暗的事实和尴尬的法官”的现象：案件证据认定中的生活理性问题，现代法官不可能把它顺利地吸纳为法律要求的推理中，这种生活理性或许会为法官的自由心证提供支持，但是如果判决书对证据的认定要求说明详细理由的话，法官的生活理性也许就不能摆上台面了，尽管法官赖以自由心证的基础可能是生活理性，但是它们也会在判决书的修辞中不露痕迹。但是在调解不成功，只能以判决解决争端时，当事人之间的这种对话实际上是不太可能达到这种“理想情景”的。即事实的幽暗决定了当事人之间的陈述的不可通约和不可交流，这进一步影响了当事人陈述的正当性和真诚性，在这里，交流发生了巨大的障碍，无论是在当事人之间，还是在当事人与法官之间。也许司法最高的理想是实现一种对话和交流，在这一过程中，通过当事人和法官之间的沟通理性（communicative ration），使诉讼以合意而不是暴力解决，但迄今为止，这一理想对于司法而言仍然是遥不可及的。一个主要原因是，现代司法追求的超越性使它与日常理性保持着深远的距离，甚至堵塞了健全的日常理性进入司法的有效途径［12］。由此可见，法律论证理论的对话说服的核心价值理念，在实践中必然遭致尴尬。即使是倍受广泛赞扬的宋鱼水法官的“审案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，胜败皆服”，也只是在某些个案中得到败诉方的赞誉，在宋本人看来：有的情况下很难做到“辨法析理，胜败皆服”，“只能作为最高的职业境界而不是能够完全实现的目标”［13］。因为法律规则与价值理念、法律与公共习俗、逻辑与司法经验，与社会大众感性生活之间等存在一定的裂痕或鸿沟，有时很难缝合弥补或跨越，司法裁判中的论证说服就显得非常困难，甚至障碍重重。当然，注重商谈程序和论证规则的法律论证理论中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判结果不利于一方当事人的对立或对抗心理或情绪，但这一切依赖于特定的社会场域包括当事人本身的具体情况。
三、司法裁判的正当性基础：回应立法目的与社会利益
如果说法律论证及其理论在司法裁判通向形式理性和实质理性的路途上敞开了一扇门，但因其自身无法克服的局限及其遭遇的地域场景和时空的客观限制，至少在当下中国司法过程中，还不能沉溺于法律论证规则及其理论建立的自洽性和完美性之中；因此，关键在于超越论证规则及其理论本身，司法裁判应积极回应立法目的与社会利益，寻求中国司法解决纠纷之道。这不仅要从法官的角度要求其能动地司法，达到规则之治与纠纷解决的衡平，而且更要从社会和诉讼人的角度出发，让他们真正参与到司法中来，了解司法，形成司法的一种良性的互动，营造一种和谐司法的环境，让体现社会普遍价值观的社情民意与法律实现真正意义上的融合，从而走出司法裁判正当性追求的困境。
（一） 司法裁判中的法律论证困境及反思
反思之一：法律论证的核心问题是关于法律决策问题，反映到司法领域就是法官的决策或裁决问题，其决策需要证成，即司法论证。法律论证理论解决上述问题的基本方法是通过提出一系列论证规则的方式，试图建立一个民主的开放的商讨性的论证程序。这就是法律论证理论的主要价值所在，即将对法律实质正义的追求转化为一个程序问题，建立在程序正义的基础上。依据这种理论，一个正当的，也是正确的法律决定必须通过民主的理性的协商、交流与对话制度才能形成，把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来［14］。然而,无论法律论证规则是多么的完美与精致――何况很难设想建立这样一个完美的规则，也无法保证推导出结论或结果的正确性；加之，法律论证主要是一种合法性证明，而不是一种“真”或“假”的判断，与中国社会注重实质正义的观念会产生激烈的冲撞。说服式或理性对话式的法律论证理论其有效性只能体现在一个理性的时代或社会。而现代化所标榜的理性化实际上远远没有完成，尤其是中国正处于现代性追求过程中，转型期社会利益交织对立、价值诉求多元，现代法治的追求与传统法制与法律文化的冲突，不断挤压理性对话的空间；而“司法裁决要成为理性的，不仅必须依据法律应当是什么样的观念，而且还必须诉诸法律的目标、社会政策和法律的目的，它们本身就应该视作法律的一部分。”［15］这无疑对法官的价值判断能力和司法水准是一大拷问。
反思之二：正如前面的分析已表明，当下中国法院审判策略仍然是以解决纠纷为中心，尤其是在基层法院，纠纷解决而非规则之治时常成为司法的主要着力点，因为“后果从来不是无关紧要的。如果后果相当严重，后果就会左右司法决定，而不论法律的论点是强是弱。”［16］虽然波斯纳是针对所谓“最疑难案件”而言的，但在我国司法过程中对案件后果性因素如当事人的情绪、社会稳定、民众反映等的考虑成为常态，纠纷解决所体现出来的结果主义的司法决策，按照有关学者的观点，这种决策方式是以其可欲的结果作为正当性依据，而法条主义的进路，决策的妥当性只能根据是否忠实于可适用的标准来评估，可欲结果的获得不能成为一个独立的正当化理由［17］。因此，结果主义的司法决策有更高的内在要求，那就是要在最大程度上实现规则与价值的完美统一，这无论如何对法官也是一个极大的挑战。
反思之三：法律论证的本身的局限和难题还体现在［18］：A：推理前提的论证，疑难案件的论证，疑难案件是特殊事实要求特殊处理的案件，不是事实的疑难而是规则的疑难。第一，大小前提中法律语言的模糊性，每个概念都有一个意义波段，需要进行解释；第二，一个案件可以适用的渊源可能是多个，包括法律之内的渊源和法律之外的渊源（即正式渊源和非正式渊源），这就出现规范选择的冲突，即德沃金所说的道德原则与原则，规则与原则，以及拉兹的规则与规则的冲突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技术来弥补和论证；第四，判决有可能完全背离法条原来的意义。B：法律决策过程中总避免不了价值判断问题。法律中如果没有评价将寸步难行。规范性命题总有价值支持理由，容易转化为价值性命题，那么如何使之符合正确性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面临在情与法的冲突、能动与被动司法的尴尬等各种困境中艰难抉择。
（二） 直面司法裁判中的法律论证之难
1.司法裁判的规则之治――实现法律之内的正义
由于纠纷解决与规则之治衡平存在困难，在不同的司法组织、不同的司法情景、不同的个案纠纷中，纠纷解决与规则之治二者呈现着不同程度的实现状态，然而，我们仍然要坚定不移地强调，规则之治依然是我们不断追求的目标。这里所指的规则，即实体法上和程序法意义上的规则。在理性化的司法领域，实体正义是以实体法的规则、原则和理念为判定标准的正义，它与实体法意义上的合法性是一回事情，即按照法治原则，司法者不能用法外的尺度去判断是非曲直，符合实体法要求的裁判结论就是法律意义上的实体正义的结论；程序正义则是以程序法的规则、原则和理念为判定标准的正义，即如果程序法已经是理性化了的、符合程序正义要求的法律，那么，程序合法性就是程序正义的同义语。因此，法律意义上的实体正义和程序正义都属于法律之内的正义。他们分别是按照实体法或程序法的标准来判定是非曲直的正义。也许，事实上在一些情况下纠纷的解决并不意味着实现了规则之治，但这不应当然成为我们摧毁规则之辞。强调规则之治，强调法律之内的正义，也并不意味着对于纠纷的解决不予重视；同时，如果以彻底牺牲和破坏规则为代价，这样的纠纷解决也并不意味着纠纷真正得以解决。在“鱼与熊掌不可兼得”的前提下，我们坚持法律之内的正义，这是法治理性化的表现，如果，一味地以“并重论”或“统一论”来拒绝选择，这只能说明缺乏一个共同交流、商讨达成共识的语境基础，一切只能是空谈。只有确立了以法律之内的正义实现的前提，才能真正确保司法裁判正当性追求的基础。
2.司法裁判的价值追求――形式与实质合理性的统一
所谓理性，意味着法律制度本身实现了高度的系统化，法律的具体内容均可从一个清晰的法律概念或法律原则中推导出来，法律条文间的逻辑关系清晰，也即法律实现了高度的确定性。所谓形式性，借用马克斯•韦伯的理解，是指法律制度可以像技术性机器那样运行。因而“能够保证个人或团体在相对宽泛的自由制度里活动，并可以预料自己行为的法律后果。”“形式性”的法律保证了判决的作出“不是以具体的道德、政治考虑或社会正义的情感为基础的，而使用内在于这种法律制度中的决策标准。”［18］形式合理性也就是规则合理性或制度合理性。实质合理性是一个与形式合理性相对应的概念。在韦伯的理论中，实质合理性是指由“伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均的或者某些其他的要求”来衡量的合理性［19］。形式合理性强调普遍的正义，而实质合理性强调个案正义，这里似乎存在着一种内在的逻辑矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的实质合理，两者在多数情况下是可以相容或可能相容的。在这个意义上，实现司法的形式合理化和实质合理化的统一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于实现了实质合理性。当然法律制度一旦制定，其必然追求法律的确定性与惟一性，但由于法律的确定性又具有相对性，如果片面强调和追求法律的确定性与惟一性，就有可能导致司法的僵化与封闭；因此，为追求司法裁判的正当性，就必须始终注重规则与价值相统一。也就是说，当法律规则体现的价值与现实一致时，实现形式合理性即实现实质合理性；当法律规则体现的价值并不完全，与社会现实的价值需求存在一定的距离甚至相悖，此时，法官应能动司法，弥补规则本身蕴涵的价值与社会需求的差距，但这种价值判断应尽量以法律的名义作出，为司法裁判穿上法律规则的外衣，从而保有实质正义的内核。在这种特殊情况下，并不是为了实质合理性而放弃形式合理性，而是通过填补起到把实质合理性转化为形式合理性的作用。而法律论证只有以此为目标指引，才可能实现其应有的价值意义。
3.司法裁判的效果追求――社会效果与法律效果的统一
在司法裁判的正当性追求过程中，法律论证作为一种技术方法，必然要遵循一定的论证规则，至于这种规则具体是怎么建立的？这不是本文讨论的重点，但通过论证最后赖以形成的结论，必定产生相应的影响和后果，应体现为一种正效应，即追求社会效果与法律效果的统一。这就要求司法裁判者在与法律规范的交流中，需要促成法律和事实的结合，其尊崇的价值观念与立法者的旨意引起相应共鸣和碰撞，寻求到现实和历史的交汇，达到了现代与传统的结合；而民众的可接受性是建立在普通道德观念的基础上的，法官实质上的论证也带有这方面的价值衡量，这是需要契合的，即将“情理法”有机融合，将法律与公共政策、道德习俗等相协调，使得司法裁判妥帖地符合当事人心中的正义观与利益观，促使其自觉地服从裁判。
结语――一个永远无法终结的话题
对于法官，裁判的正当性是一个永远追求的目标，但始终都只能是作为一个理想无穷接近而不能达到，这并不是悲观主义者的论调。法官们应自觉关注社会的发展变化及影响，积极回应社会。基于现实环境因素制约以及司法裁判的法律论证困境，当形式正义与实质正义发生激烈冲突时，调解成了解决这类特殊纠纷的重要手段。正是在此意义上，调解等判决外的纠纷解决机制成为关注重点，司法裁判的中心意义在一定程度上将会弱化，但就长远意义而言，司法裁判的正当性追求永远不会结束，也许才刚刚开始，任重而道远。
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In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：
Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era
JIN Song
(Chongqing Municipal No. 2 Intermediate People’s Court, Chongqing 404020, China)Abstract:
经典学术著作往往博大精深，唯有细读方能把握一二;及至品评，非数读而不能。王利明教授的《法学方法论》就是这样一部著作。为其写作书评实非易事，一则由于本书跨越民法学、法哲学、逻辑学、法解释学多个学科，理论跨度甚广;二则因为本书隐含着宏伟的理论抱负。表面来看，《法学方法论》对裁判的操作技术进行了细致周到的阐述，并实现了法学方法的体系化、统一化;但若反复细读，你就会感受到，在本书阐释的种种操作技术背后，隐隐地铺陈着一条线索：推动法学由“立法中心”向“司法中心”转变，形成法学方法研究思潮，并构建“法学方法论”的中国学派。
正是在这个意义上，王利明教授的《法学方法论》，既是法学方法上的百科全书，更是法学方法论的学派建构宣言。如果说操作属于“术”的层面，理论属于“道”的层面，那么，以“术”释“道”，以“道”统“术”，正是《法学方法论》不同于其他法学方法论类著述的特点之一。
一、导论
在我国，法学方法论研究尚处于起步阶段，但王利明教授的《法学方法论》并非“起步之作”――本书堪称法学方法论研究领域的奠基之作。本书通篇既有全面的理论梳理，又有精密的案例分析，更有详细的操作技术，全书的写作呈现出“理论+操作+案例”的特征。
在序言中，王利明教授开宗明义，将法学方法论的本质界定为：“是一个连接理论与实务的桥梁，与司法实践及具体部门法水融。”[1]这个论断的价值在于：将法学方法论的目的定位于“服务于司法裁判的实际需求”。因此，既要注重理论的归纳，更要注重理论的具体化，“将理论直接化为生产力”，这正是《法学方法论》的理论目的。
与传统法教义学不同，王利明教授的法学方法论则试图构建统一的法学方法论体系，将法律解释、价值衡量与法律论证统一到司法三段论的系统中。
这正是王利明教授《法学方法论》最大的创新之处。本书认为，法学方法论是一个自足的体系，该体系包括：（一）司法三段论。与传统的司法三段论强调逻辑推演不同，本书将价值判断和利益衡量归结到司法三段论中，试图建构“全面的司法三段论”，从而为裁判过程提供更为体系化的参照;（二）法律解释学。王利明教授认为，法律解释学是“法学方法论”的下位概念，原因在于：解释法律的目的在于“寻找并确定法律”，而此时仅仅依赖事实尚且不够，还要研究某些法律事实和法律关系;（三）价值判断。法学方法论是为了帮助法官做出符合公平正义观念的裁判，在价值判断过程中，法官应当在法律所认可的价值体系内进行判断，但是任何价值判断，都只能在三段论框架内进行;（四）法律论证。王利明教授的《法学方法论》将法律论证置于司法三段论的框架下，将法律论证贯穿于“前提的确定前提的连接裁判的做出”逻辑线条中，并辅以价值判断的检视，从而得出更具妥当性的裁判结论，将法学方法论从“发现法律的理论”扩展到“发现法律论证法律”的全方位理论。
与王利明教授构建的法学方法论体系一致，下文就从“司法三段论、法律解释、价值衡量和法律论证”四个角度分别评析王利明教授的《法学方法论》。
二、司法三段论
司法三段论最早由亚里士多德提出，后来历经古罗马的决疑术、中世纪的注释法学和近代的概念法学，在近代法治的基础上最终成形。概念法学的勃兴和法典化运动，使司法三段论达到顶峰。极端的概念法学甚至认为，裁判就如同从自动售货机中购物，比利时哲学家C.h.佩雷尔曼将此讥笑为“机械法理学”。王利明教授的《法学方法论》吸收了自由法运动的成就，并进一步总结了司法三段论的基本要求：
首先，在大前提上，必须结合特定案件事实寻找最密切联系的规范，避免向一般条款逃逸;[2]必须精确阐释大前提;必须进行充分说理论证，不得对“文本”视而不见，产生“倒置的法律推理”。
其次，在小前提上，要区分“要件事实”与“证据事实”;同时还要确认连接的有效性。
最后是结论的可验证性。这要求法官的推理过程和结论可以为社会一般人所理解，可以验证结论的正确与否。
针对以上要求，王利明教授在书中分别进行了详细的论证，本文囿于篇幅不再展开，仅择其要者评论。
（一）针对大前提
王利明教授认为，在“找法”问题上，应特别重视法无规定时的如何找法。王利明教授将其确定为五步：（1）确定是否属于“法无规定”;（2）不要把“立法有意沉默”与“法律漏洞”相混淆;（3）遵循漏洞填补规则，在司法实践中，很多法官在法律规则没有明确规定时就径直以抽象的原则作为大前提，这种做法是错误的;[3]（4）遵循指导性案例;（5）法律原则的具体化。
（二）针对小前提
王利明教授认为，作为小前提的法律事实与证据规则证明的事实是有区别的。作为职业法律人，就是要将目光不断地流转于事实与规范，从而结合法律关系来确定“要件事实”，并针对规范要件与事实要件进行反复比对，方可确认小前提。
（三）针对连接（涵摄）
连接的核心在于寻找最密切原则。只有确定了最密切联系，才能正确适用法律，此时法官既不能向一般条款逃逸，也不能错引、滥引法条。在连接的确定方法上，王利明教授也给出了具体的操作细则，主要包括：法律关系定位、请求权分析以及案例指导等。
三、法律解释学
意大利法学家和哲学家埃米利奥・贝蒂（Emilio Betti）认为，所谓的法律适用，是一种就既定法律规范所为之适当行动、选择与执行，在具体之案件中给予适当之法律分析以确保法律的正确适用，而法律解释便是法律适用的基础。在“法律解释”编，王利明教授细致地描述了最为常见的法律解释方法及其使用规则。
首先，王利明教授认为，应当有共识的解释方法，否则会造成法官在法律适用中的困难。
其次，应当有通常能够接受的解释规则。“一周是7天还是5天”这实际上涉及法律解释的问题，应当按照通常理解来解释。
再次，应当用各种解释方法综合加以判断或认定。
最后，各种解释方法的运用是否存在顺序？对此学界是存在争议的。王利明教授主张各种解释方法在运用时是有顺序的。当然，这种顺序并非强制，只是一种思路。一般而言，应从文义解释出发。只有文义解释得出的结论不合理时，才能运用其他方法。当然，各种解释方法应当是综合运用的。如果运用多种解释方法后的结论趋于一致，说明此种相对而言是更可靠的。
四、价值判断与利益衡量
正如前文所述，三段论属于形式推理，本身并不能被认为是完全正确的或一定是准确无误的。美国现代实用主义法学的创始人奥利弗・温德尔・霍姆斯曾言，在逻辑的背后总是隐藏着人们对价值和相互冲突的立法理由的判断。
所谓价值判断，就是指在裁判过程中根据一定的价值取向来判断争议所涉及的利益，实现法律所追求的公平正义。为什么在某些情况下，通过三段论得出的结论并不一定都是正确的？这是因为三段论只是保证了法官严格按照法律适用时所得出结论的正确性，它使法律适用准确化。但它不能保证法律本身也存在一些差错的情况下，其所得出的结论依然正确。例如，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”“四倍”的概念是否合理？在今天，情况已发生很大变化，硬性地按照该标准来认定民间借贷合同的效力是行不通的。此时，我们就需要通过价值判断来弥补三段论的不足。
五、法律论证
20世纪初，利益法学派将“利益”“目的”等概念引入法律中，从而在法律解释中增加了论证的环节。其后，法律经济分析法学派及法律现实主义法学派则引入“效益”“社会福利最大化”等概念，更加丰富了论证的元素。法律论证理论真正得以体系化是由德国著名法学家罗伯特・阿列克西完成的，他将法律论证理论分为内部证成和外部证成，其中内部证成保证的是从大小前提到结果是符合逻辑的;外部证成则是保证大小前提的合理性。
王利明教授认为，法律论证理论是对司法三段论的补充，是对法律解释方法的补充和加强。法律论证的方法可以从价值分析、经济分析、社会分析以及逻辑分析等角度来观察。当然，无论何种论证方法，都必须以“司法三段论”为前提。
六、结语
通读《法学方法论》，我们可以发现，王利明教授构建的法学方法论体系，既克服了法律形式主义方法论导致的僵化，又避免了法律怀疑主义方法论主张的随意化和碎片化。在司法三段论的框架内，填充了法律解释、价值判断和法律论证理论，可以说在融合当代法学方法论的成果方面，做出了非常有益的尝试。
特别是在强调司法公开的今天，对裁判文书的说理也提出了更高要求;而法学方法论就其司法裁判的方法这一内涵而言，就是教我们如何去找法、如何去用法。从上述情况来看，或许今天比以往任何时候都更加需要我们全力推动法学方法的研究。
注释
[1]王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版，第3页。
[2]例如，在因违反诚信原则而导致合同不能订立的案件中，有的法官简单的以“诚实信用”作为依据判决被告赔偿原告的全部损失;而有的法官则援引合同法关于缔约过失的相关规定，判决被告赔偿信赖利益损失，显然，后一种裁判更为合理。
关键词：商业道德；不确定性；决定论；决断论；法律论证
中图分类号：DF59文献标识码：A文章编号：1001-148X（2017）12-0185-08
一、商业道德在不正当竞争案件中的定位及其不确定性
不正当竞争行为一直以其行为多样且变化多端著称[1]，故有学者将其喻为模糊且幻变无穷的云彩。而发生于互联网领域的不正当竞争行为，其快速迭代性更为显著。近年来国内外互联网领域爆发的一系列具有重大社会影响力的新型不正当竞争案件即为明证①。鉴于市场经济与互联网商业模式的迅猛发展，《反不正当竞争法》不可能也无法对各样态的不正当竞争行为予以周延、具体的类型化规定。于是，当涌现一些全新样态、反不正当竞争法未予具体规定且实质性破坏市场竞争秩序的竞争行为时，该法第2条（即“一般条款”）则成为司法机关判定这些新型竞争行为是否构成不正当竞争的不二选择[2]。然而，一般条款的不确定性是其显著特征[3]。究其原因，一是法律概念的不确定，表现在不正当竞争概念外延开放且内涵不确定，以“公平竞争”为例，其概念本身的含义极为抽象，可从哲学、法律、政治学等多个视角阐释②；二是法律规则的不确定，最典型表现为诚实信用原则和公认商业道德，这些规则虽作为客观的强行性规范，然其内涵甚为概括抽象，其内容可能因不同的经济社会背景而赋予不同的意义。一般条款以诚实信用原则、公认的商业道德作为核心内容，便也表现出显著的不确定性，可能导致条文抽象宽泛、实施起来无所适从，难以为市场行为主体和社会公众提供合理的行为预期，可能减损竞争法作为市场秩序基本法的指引和预测功能，贬损竞争法的权威，阻滞市场竞争领域内对有效规范的探求。如何具化一般条款的核心内容，值得理论界和实务界予以重大关切。
诚实信用原则和公认商业道德作为一般条款的核心内容，评判行为是否构成不正当竞争，取决于行为是否侵害了诚实信用原则以及公认的商业道德。鉴于诚实信用原则更多是以公认商业道德的形式予以体现[4]，故如何勘定公认商业道德则成为司法认定涉诉行为是否构成不正当竞争之关键。据前述可知，商业道德具有明显的不确定性，其表述过于空泛且边界模糊，也未能涵摄任何权利义务内容，其具体要素可能因各异社会经济背景而有很大差异，甚至可能基于对各不同要素的不同强调比重而改变评判结果[5]。若无法给公认商业道德认定提供一个相对确定的答案，可能导致同案不同判的困局。科学界定公认商业道德是合理适用《反不正当竞争法》一般条款、有效规制一切新型不正当竞争行为的逻辑起点。
伴随新型不正当竞争行为的不断涌现，学界逐步重视对一般条款核心内容——商业道德的研究。从既有成果看，学界对公认商业道德的研究聚焦在：（1）公认商业道德在不正当竞争行为正当性判断中的作用和地位[6]；（2）商业道德司法适用中面临的挑战与相应的细化规则[7]；（3）商业道德适用中的局限[8]。这些研究在一定程度对商业道德不确定性的克服有所助益，然仍存在以下不足：（1）多数局限于单一正当性判断标准，欠缺从整体视角认定商业道德；（2）大多拘泥于商业道德的认定细则，即仅从微观视角予以修补，未能上升到较高层面的认定思路做出反思，从宏观视角阐明商业道德整体认定思路和认定流程的研究可谓阙如；（3）虽提出一些关于商业道德认定的初步解决方案，但所提建议多数流于空泛，未能最大限度保障个案中商业道德认定的确定性。而司法部门虽绞尽脑汁，基于不同角度提出一些商业道德的认定规则，然其要么过于微观、精细，要么仍然陷入另一种不确定性、空洞化的困境，无法在实质意义上克服商业道德的不确定性。
通过审视学界研究和司法认定细则，发现过于微观、精细的司法认定细则和理论观测点均难以从根本意义上具体化商业道德。明智而务实的做法是将视角投掷商业道德的认定思路上，这是通往商业道德确定性的必然之路。既有理论研究和司法实践所提规则难以真正达致商业道德的客观认定，其根本原因也在于这些规则背后的认定思路存在弊端，难以承担商业道德可感知化、细致化、具体化的重任。是故，本文从商业道德现有认定规则出发，提炼、审视这些认定规则背后的认定思路并予以反思、批判之，基于此重构商业道德认定的新思路——法律论证分析框架，以及阐明其具体运用。
二、商业道德现有认定规则的检视
最高人民法院在审理“海带配额案”中指出，如涉诉行为无法纳入《反不正当竞争法》具体列举的规制行为，则以行为是否有损公认商业道德做出评判③。其虽肯定了商业道德在不正当竞争行为认定中所起的关键作用，然其仍未提供如何勘定商业道德的答案。商业道德具有明显的概括性和不确定性，如何厘定商业道德的内涵异常艰难。庆幸的是，立法者和实践中逐步摸索和提炼出商业道德的认定规则。经归纳发现，关于商业道德存在如下两种认定规则：
（一）规则一：以行业惯例认定商业道德
所谓行业惯例，意指行业自律组织基于行业共同体成员的共同利益、保障该行业健康持续发展而颁布的对行业全体成员普遍适用的行为规范，是行业自律管理中普遍存在的规范性文件。考虑到行业惯例与商业道德源起一致[9]，且两者的内在表征、核心指向高度重合，故有学者坦言，公认商业道德作为商業惯例与行为规范另一种形式上的表述[10]，因此可以行业惯例来辅佐认定商业道德。最高人民法院在“3Q大战”的终审判决也力主行业自律惯例在认定公认商业道德的作用，认为在市场竞争活动中，相关行业协会及自律组织为规整该领域的市场竞争行为、保障市场竞争秩序，有时会结合该领域的竞争需求与行业特点，在归纳总结其行业竞争现象的基础上，以行业自律公约的形式制定该领域的从业规范，旨在为行业内的企业行为提供指引或约束。这些行业自律规范常常体现该领域公认的商业道德及行为标准，故可作为法院认定行业公认商业道德与行为标准的重要渊源④。类似案件还有“百度与360违反robots协议不正当竞争纠纷案”⑤、“百度与3721不正当竞争纠纷案”⑥等。
（二）规则二：司法创设具体细则认定商业道德
个别法官结合自身对公认商业道德的理解与实际案情，提炼了一些具体认定规则。如北京高级人民法院在审理“百度诉奇虎插标案”中，提出了“非公益必要不干扰原则”⑦；而在“百度与奇虎robots案”中，北京第一中级人民法院总结了“协商通知原则”⑧；还有法官分别创设了“最小特权原则”⑨及“一视同仁原则”⑩。
后续审理某类新型不正当竞争案件时，有法官径自将目光移至这些规则。如在“爱奇艺与极路由不正当竞争纠纷案”B11，法官则径自借用“非公益必要不干扰原则”论证：“经营者可以通过技术革新和商业创新获取正当竞争优势，但非因公益必要，不得直接干预竞争对手的经营行为”。无独有偶，在“优酷与UC浏览器不正当竞争案”B12，法官也以该规则论述行为的正当性：“经营者应当尊重其他经营者商业模式的完整性，除非存在公益等合法目的，经营者不得随意修改他人提供的产品或服务，从而影响他人为此应获得的正当商业利益”。对司法实践创设的商业道德细化规则，有学者认为：这些规则的创设一方面丰富了判决书的论证说理，另一方面有效缓解了法院审理此类案件面临的道德资源贫瘠困境。
三、对商业道德现有认定思路的反思
从商业道德既有认定规则看，主要采取以认识为主、强调立法主导作用的决定论立场和以裁定为核、强调法院主导作用的决断论立场。其中，以行业惯例认定商业道德类似于一种立法决定论立场，而司法创设具体细则认定商业道德属于司法决断论立场。
（一）决定论立场在商业道德适用中的检讨
所谓决定论立场是一种法律形式主义的立场，其侧重立法的周密规定，认为法律作为由规范组合而成的无缝隙体系，法官的主要任务是从法律体系找寻合适规范，并采用既定程序将其与事实结合起来，这意味着立法对案件的事前概括认识已然决定事后纠纷的最终解决方案。决定论的立场承认立法者的万能理性，否认裁判者的创造性。然反不正当竞争法中的商业道德具有极强的不确定性，不存在唯一、事先可把握的绝对标准，立法难以提供统一明确、封闭的标准，这限制了决定论立场的发挥空间。具体言之，行业惯例的立法决定论立场之所以不适应于商业道德认定，其原因有二：
一是以行业惯例认定商业道德的立法决定论立场奉行一种从前提到结论的简单推导，然“现存的市场惯例不一定是良好的”[11]，行业惯例的形成可能因欠缺不同类别利益主体的广泛参与而未能证成其本身的正当性。若仅以决定论思路进行，依靠简单的逻辑演绎，未经利益平衡审查而径自借助现有的行业惯例来认定商业道德，未免显得草率。即便是经过共同体内成员的普遍确认而形成，但未能符合行业通行实践，也可能有违市场竞争[12]，不可作为认定公认商业道德的参考。从这个角度看，决定论立场的推导过程过于简单，忽略了个案中商业道德的“特质性”。
二是不同领域的行业惯例通常不具有通约性，特定行业领域具有特定的行业惯例，有的行业惯例正在修订，有的行业惯例还未形成。若仰赖于既有发生效力的行业惯例来认定商业道德，容易显得无所适从。比如，在互联网领域，产业升级换代迅速，商业模式更迭速度尤快，创新程度极高[13]，相关行业的自律惯例也正在形成和不断发展中，甚至在某些时候这些行业惯例呈现阶段性特征，难以保证始终存在效力稳定且内容明确的行业规则，如此时以行业惯例认定商业道德，可能引发同案不同判的困局。而其他一些新兴领域可能未形成可视化、稳定的行业惯例，也无法给商业道德的客观认定提供合理答案。对于商业道德认定而言，重要的并非行业惯例的大量制定，而是始终具有稳定可靠、经过全面利益衡量的行业惯例。即便行业惯例制定多缜密，数量如何繁多，也难以保证行业惯例本身的稳定性，无法始终如一、源源不断为商业道德认定输送养料。这种基调决定了立法决定论立场难以适用商业道德的认定。概言之，不正当竞争案件所涉领域的广泛性、丰富性决定了，以行业惯例认定商业道德的决定论立场很难站得住脚。
（二）决断论立场在商业道德适用中的批判
决断论的主要视线是关注法院的司法审判，其有别于上述提倡立法理性万能的决定论，表明“法律不过是对法官行为的预测”，且在个案中充分尊重利益与价值权衡。不得不说，与决定论相比，决断论的立场更契合不正当竞争案件的实际审理。商业道德的认定复杂模糊，为保证个案的实质理性需要法院的有所作为。并且，商业道德的判定也并非事先有既定规范可仰赖，而需在特定具体情势下经利益权衡与价值判断后做出认定。以决断论立场认定商业道德，体现了对实质理性的追求。然这种从立法中心向司法中心主义的转变，同样可能引发新难题：
一是如何在个案中把握商业道德的“不唯一性”？商业道德内涵多元且抽象性极强，这可能意味着个案中法官的主观道德正义与市场经济中商业道德的客观正义并不完全吻合。商业道德作为白纸规定，乃授予法官的“空白委任状”，个案中法官对商业道德的把握见仁见智，其所提炼的商业道德细化规则不免带有极强的个人主观色彩，甚至是渗杂过多的价值判断，如未能考察特定社会经济发展阶段的“竞争规则”，这种基于法官个人的主观道德正义而提炼的商业道德认定规则，极有可能背离市场的客观道德正义。
二是失去立法的事前约束，如何确保法官所做裁判基于客观性要求而非恣意？决断论立场并未为达致商业道德的客观认定提供答案。裁量的运用，非但有正义，亦有非正义；非但基于通情达理，亦可能基于任意专断[14]。商业道德是一个暧昧、滑动尺度较大的概念，包含不同射程的谱系，其具体内容因时展而异，也因所处特定行业领域而有所侧重，甚至因各經营模式而呈不同概貌，如单方地将商业道德的认定权授予法官却欠缺制度性的约束，难以确保这种创设行为基于合理、有效的约束，无法杜绝法官的恣意裁判。“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法治可言”。虽然，“国内法治建设正处于转型期，司法实践总是走在理论前面”[15]。赋予法官享有一定裁量权认定商业道德，是立法有意设置的留白，然如果这种创设未能基于必要的限制和约束，则只能不断偏离确定性和稳定性的方向，进一步强化商业道德的不确定性。如法官未能坚守谦抑态度，过于随性提炼商业道德的细化规则，长久以往，反不正当竞争法也将演变为判例法。可见，商业道德认定中决断论的立场也不尽妥适。
四、商业道德认定思路的重构
经由前述得知，决定论立场和决断论立场在商业道德认定中较难发挥效用。法律论证立场（被视为“第三条道路”）正是在超越决定论和决断论立场的困境而产生。商业道德的特性决定了以论证为核心的法律论证分析框架更契合商业道德的判定。
（一）法律论证分析框架的理论基础与分析方法
法律论证“被看成是一场关于某种法律观点可接受性对话的组成部分。论述的合理性取决于商谈程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准”[16]。推崇程序正义的法律论证理论的诞生，标志着对既往各种立法和司法模式的反思，重视综合性程序正义的法律论证理论逐步成为被广泛接受的范式。正如学者所言，“在当代社会中，法治提供了正当性的来源，但是法治需要新的论证，即规范意义上的民主程序。法治的正当性，在于以道德论辩，以制度构建，以程序反思。弘扬生活世界的交往理性是实现社会合理化的可能出路”[17]。
法律论证分析的主旨在于确保参与商谈的各方主体以程序交往的方式达致某种共识、合意，且最终结果的获得正是构筑于该合意的基础之上。具言之，法律论证的过程并非呈现单一方向的简单线性逻辑推演过程，而毋宁是一个由多方参与主体共同对话、协商的论辩过程、一个不断促成共识的过程。这个过程以可见、外向性的程序为保障，整个程序的进行包括通过试行错误而逐渐摸索出妥适的解决方案，以及与之相关的相互作用和不断的对话、论证、商谈，最终达成的共识或者表现为罗尔斯所言的“重叠性共识”，或者表现为哈贝马斯所主张的“暂时性共识”，但其共同的前提是：这些由程序合成的共识均不存在所谓的先验价值、真理或大一统的意识形态[18]。
法律论证理论的分析框架包括逻辑方法、修辞方法和对话方法。其中，对话方法为其他两种方法提供了总体的运行框架，在整个法律论证理论中意义最为突出。事实上，整个法律论证的分析、证立结果能否接受取决于对话方法是否获得良好运用。而对话方法所彰显的所有价值均来源于其对交往理性与程序正义的推崇。对话方法将对实质正义的追求转化为一个程序性问题，其核心主张是：任一正当且正确的法律决定无不立基于理性民主的商谈、对话和交流机制而形成，建立在程序正义基础上的对话才能联结法律意义上的真理与藉由理性形成的共识[19]。
（二）法律论证分析框架应用于商业道德认定的优势及其定位
既有研究以及前述司法所提认定细则，不仅面向过于微观，无法在整体视角把握商业道德，而且都试图从实体角度认定商业道德，最终结果只能是以一种不确定代替另一种不确定。而法律论证分析框架的运用，恰从程序的视角并以对话方法克服了立法决定论和司法决断论立场在商业道德认定中的局限性。
相较于以行业惯例认定商业道德的决定论立场，法律论证分析思路的优点体现为：第一，是由多个论证理由相互印证、组合而成，而非限于以行业惯例认定，法律论证分析框架通过不断论证，是一种永远均可借助新证据以及正当论证程序去不断逼近终极观点的论辩式真理[20]。第二，法律论证分析框架充分考量利益衡量与价值判断，不推崇从前提到结论的简单推导的蕴含和涵摄过程。商业道德认定处于一种开放状态，并非一个可以事先能直接把握住的封闭的绝对真理，无法通过直线式、单一方向的逻辑推演即可得出答案。任一规则的正确性无不需要来自另一规则的证立，当然，除了那些不需证明的“元规则”。如只是简单套用现有的行业自律惯例来认定商业道德，论证链条不但比较单一，也囿于已有的且具有效力的行业惯例之数量。法律论证分析框架不拘泥于机械套用既有的行业惯例，对于适用的行业惯例本身进行审查，还予以相应的利益衡量，整个逻辑推导过程思路缜密，由层层链条组合而成。
而相较于创设商业道德具体细则的决断论立场，法律论证分析思路又独到地彰显其在商业道德适用中的优越性：
首先，最大限度限制和约束法官的自由裁量权。体现为：其一，法律论证分析框架要求法官进行严密论证，以程序确定性的形式规则和技术规则来约束法官，要求法官基于理性做出符合普遍实践论证的判断，并且要求其广泛结合客观的市场竞争规则，避免其主观道德正义与客观道德正义不吻合。正如台湾著名学者黄茂荣先生所言，“他（法官）应依共认的价值标准作客观的价值判断。同时这些共认的标准必须是可以验证的，而且为既存之规范模式所支持，而不该仅仅是政策上之合目的性的偶然考虑的结果”[21]。商业道德带有较强的时代属性，永远处于一种演变的姿态，为避免法官对商业道德的认定忽视客观市场背景而渗入过多主观因素，需对法官科以充分论证的义务，防止出现背离市场客观道德正义之情状。其二，纳入当事人的视角，对法官的诠释提供了一种背景约束。案件两造对规范的阐释具有直接的利害关系，其利益应走到前台并创建一个由法官、诉争双方共同论辩、寻求真理的“场域”。而法律论证分析思路正是体现所有参与主体视角的制度结构，法律论证分析思路不仅锁定法官的视角，还纳入了案件两造的视角，即同时体现法官和当事人的视角，体现了公民间的公共交往理性[22]，从而对法官的阐明提供了必要的背景约束。从这个视角看，法律论证分析思路可有效限制法官在认定商业道德过程中过于恣意的裁量权。
其次，以程序可见的方式最大限度确保个案的确定性。整个法律论证分析的过程是一个不断对话论证的过程，也是一个以推崇程序正义和交往理性的过程。这个过程不同于以往结果确定性的追求，而将视线置于程序确定性的追求，是以一种程序看得见的方式把握商业道德的认定。商业道德的确定性追求应落实到程序确定性的追求上，才能保证开放性判决结果的合理性。这种对商业道德认定结果确定性转化为认定程序确定性的过程，是一种肯定“知识共识论”和追求“知识真理论”的过程，是一种依赖于利益相关者通过充分论辩、获得所有人共识而保障確定性的过程。
商业道德的认定并非交由某种简单的逻辑推演便可获得确定无误的规则，也非借助纯粹的经验事实验证即可获得唯一正解。关于商业道德的认定，欲获得一个合理可接受的答案，“不可能通过直接诉诸经验证据和理想直觉中提供的事实，而只能以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方式而实施的论证过程”[23]。反不正当竞争法视野下商业道德的认定关涉多元价值，难以直接从价值判断中抽离出来，次之其涉及多方主体利益，这些不同、不可通约的主体利益都是反不正当竞争法所致力保护的，而这些不同主体利益不存在顺位差异，也无法基于位阶的优越性进行直观判断。此时，借助法律论证分析框架可巧妙趋避这些难题。
法律论证分析“将对法律实质正义的追求转换为一个程序问题，”而程序不存在预设的真理标准，也不与特定的实质内容固定在一起，而呈现出很强的技术性，故得以较好避开商业道德认定中的价值多选难题。法律论证分析重视对话式的讨论，藉由在讨论中不断论证，通过实质推理方法为法官、诉讼当事人给定一个论证规则和论证程序，提供讨论框架并引导讨论秩序，从程序角度设定了约束以达致程序确定性的答案[24]。其既非直接寄希望于立法者，也非将选择唯一正确规范的权力交由法官。而是植入论题学取向的思维方式，强调诉讼主体间性，倚赖论辩这一中立的交涉方式，强调以对话方式寻求解决纠纷的途径，通过论辩程序不断逼近商业道德认定的“终结观点”。
“一个正当的也是正确的法律决定必须通过民主的理性的协商、交流与对话制度才能形成，把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来”[25]。商业道德认定经由植入法律分析框架，各方话语权得到充分保障，任一方主体均可参加论辩，也可质疑其他主体所提任何主张（如图1），并在论辩中提出主张和表达态度（需求），且有权确保不受论辩内外的某种因素之强制性阻碍。即言之，商业道德认定适用法律论证分析框架，得以确保所有利益相关者以平等机会参加谈判，并且这种谈判平等地对结果施加影响。唯有奠定于真正平等的基础上，才得以进行协商与交流，否则仅有命令及权威。即便获得参与主体的服从，也无法得到尊重，而毋宁提正当性了。反之，在平等基础上经由充分的讨论和协商而获得的共识，才称得上真正的合意，以及获得当事人内在的遵从。
五、法律論证分析框架在商业道德认定中的具体运用
需进一步追问的是商业道德认定中具体如何适用法律论证分析框架，亦即如何构建商业道德认定的程序性框架。法律论证理论对法律裁决的证立结构进行了系统深入的诠释，体现为在证立时需要区分出哪些层次和多少个论证步骤。商业道德认定植入法律论证分析框架，也具化为不同论证层次和论证步骤。
由于商业道德具有极强的不确定性，不存在唯一的构成要件作为前提，故难以从简单的三段论逻辑推演直接得出认定结果。而正如阿列克西所言，如推导展开的步骤极少且跨度非常大，则无法清晰展现这些步骤的规范性内涵[26]。欲提高商业道德认定结果的支持力度与论证强度，不妨尽可能细致地还原商业道德的推导步骤。由于商业道德认定涉及多重主体、多方利益与多元因素，不存在绝对、单一、封闭的认定理由，应尽可能对商业道德的认定理由进行多元分解。
鉴于“同一论证方向的两个理由强于其中任何一个单独理由”，应尝试以论证链的形式对这些多元理由进行分层论证。其中，每一推导步骤作为一个层级，每一层级可能存在若干个支持理由，第一层级认定商业道德的各个理由又分别需要来自第二、第三层级等次级理由的支持。链条的长度决定了论证的强度。在论证链条中，每一理由的论证强度伴随其支持理由的增加而增加，“其他条件不变，支持一个命题的论据链越长，这一命题的论证强度就越大”[27]。其具体论证思路如下（其中A代指商业道德，Bn代表商业道德认定的各种理由，Cn、Dn、En、Fn、Gn、Hn分别代表各不同层级的次级理由）：
商业道德认定理由据个案可能是符合行业自律惯例（B1）、遵循商业模式（B2）、促进技术创新（B3）、保障消费者利益（B4）等。当事人可以其行为符合行业自律惯例、遵循商业模式、促进技术创新、保障消费者利益，从而证明其行为未违背公认商业道德而不构成不正当竞争。至此，当事人需分别进一步证明，为何行为符合行业自律惯例则不违背商业道德、为何行为遵循商业模式则不违背商业道德等。这就是说，以行为符合行业自律惯例等为理由还需要其他层级理由的支持，当它与其他理由结合形成链条结构，这个论证才可靠，才具有说服力。
不妨以行业自律惯例（B1）为例，行为人为论证其行为符合行业惯例而未违背商业道德，行为人需首先证明行业自律惯例与商业道德的源起一致（C1），并且证明行业自律惯例的正确性（C2）。如何证明其正确性？据考夫曼的洞见，可用同意的程度来衡量内容的正确性。故此时行为人可以行业自律惯例的制定立基于行业共同体内多数成员的合意（D1），来证立C2。但论证链条还不能就此止步，并非任一种同意均可作为正确性的评价指标，还须确保据以形成合意的程序是理性的，即还需要证明行业自律惯例的制定基于理性程序（D2），等等。同理，符合商业模式（B2）、促进技术创新（B3）、保障消费者利益（B4）等理由的证立也需要遵循上述论证思路。
在一方当事人论证过程中，另一方当事人均可质疑对方所提理由并表明自身态度与需求，但也需提供相应理由并以论证链条的形式来证立其主张，以确保这些论据的融贯性。而法官的主要任务一是组织和引导整个论证过程的开展，二是权衡这些论证观点并做出最终决断。该决断的得出也需不断进行论证。法官应尽量使论证的理由链更长，但并非局限于单纯的数量追求，而是最大限度确保不同理由之间的支持关系。理由之间的融贯程度决定了其对结论的支持程度。于此对法官的权衡或判断能力也是极大考验。法官不能“孤独地”考虑自身观点，而是要确保其结论得以为相关主体所认可、易被公众接受，以及结论的社会实效性[28]。法官应向当事人公开其论证商业道德的思路，并在判决书详细阐明判决理由以及其形成原因。“任何规则必须公开，且是普遍可传授的”。
至此，应该说商业道德的整体认定流程已基本明晰。值得说明的是，我们无法设计一个完美的程序并确保通过该程序证立的命题必然正确，也无法一一列举商业道德可能的认定理由，我们所能为者，就是给商业道德认定设定一个程序性框架，并就商业道德认定中的不协调观点“调整之以达成理性同意”，则足矣。
六、简短结语
关键词：法律事实；法律发现；法律解释；法律论证；法律推理
案件链接：
涉诉地块位于上海外滩，介于豫园和十六铺世博水门之间，占地约4.5万平方米。上海证大2010年以92.2亿元投得该地块，刷新了当时的“地王”记录。
2011年11月，上海证大以95.7亿元向海之门出售外滩地王项目。截至2011年11月2日，上海海之门房地产投资管理有限公司由浙江复星、证大房地产、绿城及磐石投资分别直接或间接占有50%、35%、10%及5%。
到了12月29日，SOHO中国公告，通过从证大、绿城和磐石收购股权，从而持有了上海外滩8-1地块50%的股权。这也意味着，SOHO中国将与复星共同持有外滩地王项目。
在SOHO中国收购之前，复星一直掌握外滩8-1地块的控股权。但SOHO中国40亿元的收购，使得该项目变成了各占半壁江山的局面。
直至2012年5月31日，复星国际宣布正式就上海外滩8-1地块的权益向有关各方提出民事诉讼，以保障公司在项目上的优先认购权。
2012年11月29日，外滩8-1项目股权纷争案在上海一中院一审开庭。
一、法律事实的认定
司法的一个基本原则就是“以事实为依据，以法律为准绳”。此处的事实不是我们日常生活中的事实，而是指法律事实，即能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实，是经过法官的筛选后确定的作为判案依据的事实。面对具体的纠纷， 法官的首要任务是进行法律事实的认定，以之作为判案的依据，即寻找所谓的小前提。法律事实是法官依法认定的事实，在这一认定过程中也包括了当事人以及证人等的参与。但是，诸多的事实资料最后却只能交由法官依法进行“剪裁”（普通法系交由陪审团裁定），由法官享有法律事实认定的独断型权力，从而为法律推理的小前提作出法律评价与确认。可见法官在法律事实的认定上具有独断性和权威性，虽然这并不表明法官的认定总是准确无误的。
本案中，对法律事实的认定一直存在争议。在11月29日的开庭中，有关复星是否有股东优先购买权以及复星的股东资格是否适当成为当日庭审焦点。
复星诉称，复星与证大五道口的母公司证大早在2010年4月签署了一份《合作投资协议》，根据这个“母协议”，“未经对方事先书面同意，任何一方均不得全部或部分转让该协议规定的权利和义务”。复星的律师在法庭上宣称，SOHO受让股权的行为没有得到复星的同意，因此此项交易违反了“顶层协议”的约定。
SOHO中国、证大、绿城对此反驳称，此次证大、绿城只是把其持有海之门公司股份的控股公司转让与SOHO中国，而不是直接出售海之门股权，因此复星不拥有优先认购权。
复星方面则反驳，在该交易中，SOHO为此交易特别设计了这样的一个交易结构――通过收购目标公司（海之门公司）的上级公司股权，并剥离这些上级公司的资产，使其成为仅拥有目标权益公司的壳公司，其用意是绕开复星在目标公司内的优先认购权。
在合资公司中，复星、证大、绿城、磐石的股份都由下属公司持有。但是SOHO在收购复兴外的50%股权时，并没有直接收购这些下属公司持有的股权，而是收购这些下属公司的再上一级公司股权。表面上看，这种收购似乎是在上一级公司之间进行的，但目的就是为了收购下属公司的部分权益。问题的关键就在于，法官对于这一设计如何认定。由于本案的案件事实具有一定的特殊性，不能像一些典型的事实一样直接归类于某一事实范型中。而是可能归类于某几个事实范型中，这就需要法官根据自己的经验和专业知识以及公平正义观念作出权威性的认定。《公司法》确实明文规定，在“同等条件下”，其他股东有优先认购权。在庭审中，作为被告一方的证大方面单独辩称，在去年的11月份期间，证大就与SOHO中国达成意向交易曾两次发函给复星，但复星都没有给予回应，并且证大之所以向复星发函，只是一种交易告示，并不是向复星承认其拥有股东优先权。显然，《公司法》对优先购买权的行使只进行了原则性规定，实际操作只能由法院具体裁决。
二、法律发现
法官在裁判案件之前必须在错综复杂的法律规定中选择要适用的法律，这就是法律发现。法律事实的认定和法律发现是三段论推理最主要的最基础的工作，小前提和大前提确定以后才能按照推理规则得出相应的容易为人们接受的结论。法官发现法律首先应从制定法中寻找，这是限制法官自由裁量的第一步。可见法律发现的主要场所是制定法，这有利于保持法的稳定性和可预见性，是法治社会的必然要求。但首先在制定法中进行法律发现并不否认在特殊情况下适用其他的法律渊源，，如在出现法律空白时可以适用公平正义观念、公序良俗、公共政策等。
本案原被告双方在法律发现上存在重大分歧，原告复星认为应该适用《公司法》第72条的规定，而被告却不以为然。我国《公司法》第72条规定经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。所谓股东优先购买权，是指股东在同等条件下可以优先的购买其他股东的权利。这种优先购买权是有限责任公司定的一种权利，公司法为了保证有限责任的股东的权利和利益，规定股东可以通过行使优先购买权来实现对公司的控制。这种规定不仅是一种对老股东对公司的贡献的承认，也是为了在股东之间能建立起良好的合作关系维护公司当中的人合性。如果认为本案适用《公司法》72条的规定，质言之，如果认为复星没有行使优先认购权，意味着承认了复星的优先认购权。而如果复星优先认购权的诉求获得法庭支持，SOHO中国所在的被告一方将陷于被动。
三、法律解释
法律发现的结果可能是明确的规范也可能是模糊的规范。法律的模糊乃法律三大病灶之一，如果发现的法律是模糊的那就有必要进行法律解释。法律解释是法官在处理具体案件中经常用到的一种方法，其目的在于使大前提具有明确性，为处理具体案件提供法律依据。法律解释的目标不在于找到立法者的原意，而在于为案件找到合法、合理又适合于个案的判决理由。通过法律解释来明确三段论推理的大前提，这一过程应由法官这一主体作为权威性的解释主体， 同时法官也必须根据法律进行解释，而不是任意进行解释。因此，法律解释具有独断性特征，这有利于建立统一的秩序，增强民众对法律的信赖，也符合法治社会的要求。法官在进行法律解释必须遵循一定的规则和原则，即法律解释的方法。法律解释的方法主要有文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等。法治原则要求法律解释首先要接受法律字面规定的约束，而不能脱离法律的明文规定进行随意解释。文义解释具有客观性，符合法治的原则和要求，因此在进行法律解释时首先要考虑进行文义解释。只有在具有排除文义解释的理由时，才可能放弃文义解释。文义解释的严格遵守法律进行解释这一特征也决定了其具有机械性和僵化性， 在一些情况下需要通过目的解释、体系解释等来克服这一缺陷，实现法律解释的目的。
本案中一个引起广泛争议而需要解释的问题是：复星是否有股东优先购买权。《公司法》第72条规定了有限责任公司股东的优先购买权。公司法规定的优先购买权对公司原有股东具有普遍性，主要体现在：原有股东对于对外转让的股权具有优先购买权；同时主张优先购买权的股东协商不成时按各自出资比例行使权利。公司法没有规定内部股东之间转让的优先购买权问题，但规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”该条规定给股东优先购买权留下了丰富的设计空间。
股东优先购买权，对于投资者来说具有以下意义：
1、限制外部股东加入。有限责任公司具有“人合性” 的特点，为维护公司股权结构和经营运转的稳定，投资者对股东对外转让股权设定前置程序――经其他股东过半数同意，设定限制条件――其他股东放弃行使优先购买权。只有这两个条件得到满足，股东对外转让股权才能实现。
2、确保和增强投资者股东地位。除公司法设定的对外转让股权的优先购买权外，投资者还可以要求内部股东股权转让的优先购买权、对内对外股权转让的最优级优先购买权，从而确保和增强自身的股东地位，甚至取得控股法律地位。
根据本案，对于复星来说，实现优先购买权利益最大化方式是，协议取得优于现有股东和未来股东的最优级优先购买权。即未来海之门公司任一股东转让股权，无论对内还是对外转让，复星都作为第一顺序受让人，复星有权选择行使协议约定的最优级优先购买权，购买转让股权的全部或部分，在复星放弃优先购买权的情况下，其他股东才能行使次级优先购买权。如果复星公司是股份有限公司，则无法协议约定复星的优先购买权。原因在于《公司法》第138条规定股份有限公司“股东持有的股份可以依法转让”，该强制性条款排除了章程的自由约定，投资者没有股份对外转让的优先购买权。因此，就本案而言，对《公司法》的第72条应该作出何种解释，取决于复星与证大在设立合资公司之初，在“母协议”中究竟是怎么约定的。
四、法律论证与法律推理
法律论证和法律推理是有区别的。法律论证是论证大前提的合理性，目的是解决大前提的缺陷，而法律推理则是根据推理规则推导出结论。司法必须要以法律为准绳，一方面法官也不能随意选择法律进行断案，另一方面在选定了法律规范之后还必须依照一定的推理规则进行。法官在选定了法律之后，要对选择适用的法律作出合理的论证，为什么用这条法律，而不是其他的，即论证大前提的合理性，属于外部证成。在认定了法律事实这一小前提，寻找到了法律依据这一大前提，并通过法律解释和法律论证使大前提具有了明确性和合理性之后，再依据推理规则进行法律推理得出最终结论，属于内部证成。
法院若依据《公司法》第72条的规定认定复星具有股东优先认购权时，首先必须论证为什么要适用《公司法》第72条的规定。法院若认为证大、绿城转让其持有海之门公司股份的控股公司的行为与直接出售海之门股权的行为没有本质的区别，并进一步从主客观方面论证SOHO中国受让股权的行为没有得到复星的同意，违反了复星与证大、绿城的“母协议”约定，从而为适用《公司法》第72条这一大前提提供了合理性支持。
法院若最终认定SOHO中国的行为侵犯了复星的股东优先认购权，这样还必须论证证大、绿城转让其持有海之门公司股份的控股公司的行为就是直接出售海之门股权的行为。因为不能直接按照推理规则推导出这一结论。这一命题，需要加入一个新的三段论来论证，这个新的三段论即属于外部证成。这一新的三段论的大前提是新《公司法》第72条第4款规定：“公司章程对于股权转让另有规定的，从其规定，”这表明新《公司法》第72条之规定属于任意性条款，只有公司章程没有规定股权转让规则的时候才适用。这就为按照推理规则进行法律推理提供了合理的大前提。
法律推理就是指以法律为大前提，以事实为小前提的演绎推理过程。至于对作为推理前提的论证、辩论过程则由其他的法律方法、法律论证、解释等来解决。例如，本案的法律推理的大前提可以是新《公司法》第72条的法律规定，小前提是证大、绿城转让其持有海之门公司股份的控股公司的行为就是直接出售海之门股权的行为，结论是SOHO中国侵犯了复星的股东优先认购权。
科学的管理制度可以最大限度地化解企业内部的法律风险。现代企业管理的关键性问题在于如何实现制度与人的互动结合。本文认为，如果要使企业行为具有相当的预测性，最大限度地降低企业的运营风险，其中制度的完善是第一位的、前提性的。企业必须根据自身参与竞争的内外部环境，对涉及企业法律风险的重要事项，以企业规章制度的形式对事前预防、事中控制、事后补救作出明确规定。同时合理调配企业股东大会、董事、监事和高管之间的关系。对股权结构、权力分配、责任承担的规定进行规范化，形成科学的监督制衡机制。最后切忌制度的空泛，规章制度的明确性尤为重要。同样以员工手册为例：某企业的员工守则中明确将工作失误分为三级，规定若干个丙级错误相当于一个乙级错误，若干个乙级错误相当于一个甲级错误。而达到了甲级错误的结果，使企业有权援引员工严重违反劳动纪律的法定条款解除劳动合同。相比之下，这些规定由于丝丝入扣而毫无漏洞可钻，处罚起来有凭有据，员工也心服口服，更重要的是大大降低了企业涉诉的风险。
2.改进法律顾问模式
对法律顾问模式的改革主要采取内部法律顾问与外部法律顾问相结合的形式。对中小企业来说，运营成本对其决策往往会起到决定性的作用，就现阶段来说，要求每个企业都建立起健全的法律风险管理体系是不切实际的，徒增企业负累，但是企业还是应当保证拥有高素质的企业法律工作人员。首先企业应结合自身规模配备相应的内部法律工作人员。内部员工最大的优势在于对公司内部结构、经营业务非常熟悉，能有针对性地预防和控制企业运营过程中的法律风险。但是企业内部法务与其他人员如财务、审计一样，存在一定的局限性与偏私性，这就决定了他们有时候不能发现企业自身存在的问题，更有甚者可能为了一己私欲隐瞒存在的问题或风险。因此企业在必要情形下应聘请外部律师对企业风险机制进行完善，同时也对内部法务进行监督。外部律师的优势在于他们有着丰富的社会资源且专业性更强，擅长处理重大复杂问题，能有效地提升企业法律风险的处理能力。缺陷则是不熟悉公司内部情形，为公司提供的服务往往过于模式化而流于形式。结合内部法务人员与外聘法律顾问的优势，本文认为，中小企业应采取企业法律顾问为主，外聘律师为辅的现代风险防范模式，形成内外合力，为企业提供全方位的服务。
3.推行法律论证机制
〔关键词〕法律学术论文；英汉对比；引言；体裁；语步
〔中图分类号〕H05〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2013）02-0203-06
一、 引言
随着对外开放的领域拓展和程度加深，中国与国际法律界的交流与日俱增，相应地，学术论文也成为中外法律界探讨各种热点问题、交流信息、完善法律制度、解决法律争端的重要途径。就一定层面来看，要让我国法律研究走向世界，得到国际学术界同行的认可并占有一席之地，当务之急是在国际重要的学术刊物发表高水平学术论文。因此，了解中英文法律论文的写作差异，掌握英文法律学术论文写作规范是法律研究工作者的当务之急。
引言作为论文的开局部分，以简短的篇幅介绍论文的写作背景和目的、目前的研究热点、存在的问题及文章的研究意义，从而引出本文的主题并激发读者对本篇论文的兴趣。因此，引言对正文起到提纲挈领和激发阅读兴趣的作用，在整篇学术论文中具有十分重要的地位功能。目前法学界对法律类学术论文中引言的研究则尚显不足，而从英汉对比的角度探讨英文法律学术论文中引言的体裁特征的研究更是极其稀缺。鉴于此，本研究采用语料库方法，选取30篇中外法律权威学术论文，修正了体裁分析的框架，对比分析英汉法律类学术论文引言，旨在准确地描述英文法律学术论文中引言的体裁特征，并探讨差异背后的社会文化原因，借此唤起国内法律研究者对英文论文中引言写作的规范意识，促进我国法律学者在国外权威法学期刊上发表高水平的学术论文。
二、理论依据
体裁是以交际目的为导向的交际事件，具有其话语社团公认和遵守的图示结构，并且对语篇的内容和形式起着制约作用。〔1〕它不是一般的交际事件，而是一种内部结构特征鲜明、高度约定俗成的可辨认的交际事件。在建构语篇时，人们必须遵循某种特定体裁所需要的惯例。 〔2〕而体裁分析方法是多学科交叉研究的产物，它综合了语言学、社会学和心理学的研究方法，将交际目的与策略技巧紧密联系在一起，把语篇分析从描述扩展到解释，不仅考虑社会文化因素，而且考虑心理语言因素。〔3〕
引言也是一种具有特定框架的体裁。为了分析引言的体裁结构，Swales提出了CARS（Create A Research Space）模型。该模型包含三个必需的语步（Move），而每个语步包含若干可选择的步骤（Step）来实现语篇的交际功能，如语步一（Move 1）中包含三个步骤：指出研究重要性 （claiming centrality） ，概述主题（making topic generalizations）、评述以往研究（Reviewing previous re-search）。虽然CARS模式是分析论文引言结构的有效模式，但学术论文的多样性必然导致引言的体裁多样性，例如软件工程学科论文引言的某些新语步，如定义术语、举例说明等，无法在CARS模型中找到对应。〔4〕而在不同学科的论文引言里，某些特定的语步，具有独特的语篇功能和位置。〔5〕
笔者在分析英文法律学术论文中的引言语料时发现，英文法律学术论文中的引言在回顾文献、通报当前研究和介绍论文结构这三大语步的写作规范有很大的差异。因此为了更深层次的讨论，本研究将它们作为单独的语步列出。同时，笔者也发现英文引言中的一些步骤，如定义关键术语，陈述当前研究，陈述主要计划，概述研究目的，研究问题/假说和研究价值等，在CARS模型中找不到对应。因此，本研究将新步骤加入了CARS模型里，结合英文法律学术论文中引言特有的语步，以及CARS模型里缺少的语步和步骤，修正了CARS模型，提出了英文法律类学术论文类CARS模型（见表1）。
三、研究现状
在当今国际学术界，体裁分析已被广泛应用于许多领域，其中包括对某一特定学科的英汉论文体裁对比研究，发现某些特定学科论文引言里包含了CARS模式没有的一些重要步骤，如定义术语等；〔6〕一些学者从修辞策略的角度，对某一特定学科的跨文化跨语言论文引言进行对比研究；使用体裁分析理论比较同一学科不同领域的论文的引言结构也是语言学家们关注的焦点。〔7〕这些研究丰富了体裁分析理论，完善了CARS模式，也揭示了不同交际目的下引言写作的多样性。
在国内， ESP教学，写作和翻译研究，〔8〕以及学术语类语篇的模块标注〔9〕等领域是体裁理论研究的焦点。与法律学术论文的相关问题也引起了学者的广泛探讨，其中有对法学论文各部分写译规范化的探讨，〔10〕也有对当前法学论文现状和存在问题和解决方案的研究，〔11〕以及对英汉法律语篇和语言差异的研究〔12〕等等。这些探索性研究对体裁分析的应用与拓展起到了积极作用，同时有助于对国内法学研究的反思并推动其发展。
纵观以上研究，虽然它们从不同方面对法学论了广泛而深入的探讨，但多数是从理论论证，没有进行大量实例验证，缺乏有力的数据支撑。而且这些研究多集中于中文法学论文，对比中英文法学论文的研究涉及甚少，对于帮助国内法学学者了解国际法学刊物的写作规范作用有限。
四、研究方法
本研究从国内外法律权威学术期刊共选取语料30篇，创建共计30240字数的小型英汉法律学术论文引言语料库。英文期刊包括Harvard International Law Journal， International Review of Law and Economics，Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法学研究》、《现代法学》。运用英文法律类学术论文CARS模型，对30篇英汉法律论文引言中的语步步骤进行人工标注，用AntConc软件提取，归纳各语步及步骤频率分布特征，总结英汉法律论文中的引言语步分布以及实现形式差异，并深入探讨其产生的深层次原因，力求从对比分析的角度更全面、客观地把握英文法律学术类论文中引言的体裁特征，帮助中国法律学者写出高质量的英语法律学术论文。
五、结果分析与讨论
基于以上研究方法，我们得到英汉法律学术论文中引言的宏观语步和微观步骤分布特征（见表2），我们将逐一分析它们的异同，并探讨其背后深层次的社会文化原因。
1.英汉法律论文中引言的宏观语步分布特征
（1）由表2可见，中英文法律论文中的引言语步特征呈线性分布：确立研究领域开篇-阐述前期研究成果-设置研究空间-通报当前研究-填补研究空间-介绍论文结构。但英汉法律学术论文引言的宏观整体结构有较大不同，在语步的顺序和分布上具有明显差异，主要体现在语步1（确立研究领域）、语步5（填补研究空间）和语步6 （介绍论文结构）。
（2）相比中文法律学术论文引言，英文法律论文引言更注重详尽、全面地介绍研究领域。引言开篇采用介绍研究领域，研究背景这一语步，可以让读者能够迅速进入研究情景，了解必要的背景知识以便更好地理解作者的文章论证及观点。所有30篇英文法律论文中的引言十分详细具体地介绍了研究领域，涵盖了相关领域的方方面面，所占篇幅较大，有的达到数千字（由于篇幅有限，作者不再举例说明）。虽然86%的中文法律论文中的引言介绍了研究领域，但篇幅在整个引言中较短，寥寥数语，甚至有2篇引言未介绍研究领域而直接进入了“设置研究空间”这一语步。
英汉法律论文中引言对于介绍研究领域的显著差异主要源于国内外不同的学术写作习惯。国外学者通常采用作者负责型写作方法，这种方法要求作者详细阐述观点，展示逻辑推理的过程和事物的具体性，这使得文章条理清楚，目的明确，也大大减轻了读者的负担；而中国学者则倾向于采用传统的读者负责型写作方法。这种写作方法倾向于含蓄概括，思维委婉跳跃，作者只是提出模糊的意向和帮助理解的材料，大量背景知识需由读者自行查找，作者的观点深意也要由读者从文章叙述中得出， 读者的主观理解发挥了极大的作用。所以在例1中，作者在第一句中就直接切入研究焦点：教育权，第二句高度概括了造成不同理解的原因，并没有展开此话题，给读者留下了更多的想象空间，以待在下文中寻求答案。
例1.现代法律一般都承认受教育权是一项基本人权，但各国的立法表述上不同，导致人们对受教育权性质的含义有多种不同的理解……（《从国际法角度看受教育权的权利性质》）
（3）英文法律论文更倾向在引言里通报其填补研究空间的结果，而中文法律论文引言涉及极少。“通报研究空间”这一语步的主要功能是直接说明研究成果，并指出其在研究领域的理论和实践上的意义和价值，同时也强调当前研究的贡献。
由表2可见，英文法律论文作者一般在引言里直接提出其研究结果，解决方案，观点看法等，80%的英文法律学术论文都在引言里通报了填补研究空间的结果，这使得读者在一开始就对文章的立场清晰理解（见例2、例3）。在例2中，作者提出了一种常识性理论，这种理论可以很好的解决前文提出的艺术品诉讼法庭争议的问题。在例3中，作者直接表明了自己的立场和文章的结论：修订法不能根本改变被告的权利，从而回答了一直备受关注的问题。
例2.In contrast to the work of such scholars， this Article， written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments， posits a simple common sense theory： courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.（〈Crossroads in the Great Race： Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉）
例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.（〈COMMENT： Oregons New Character Evidence Rules〉）
相比之下，中文法律学术论文极少在引言中直接揭示其观点立场或解决方案等，只有20%在引言里指出了研究结果，解决方案等。由此可反映出中英学者不同的论文写作习惯：外国学者写作直接清晰，开门见山，而中国学者写作委婉曲折，倾向于缓慢推进写作进程。
（4）大部分英文法律论文会在引言里介绍论文结构，而中文法律论文引言都缺少这一语步。介绍论文结构能帮助读者掌握文章脉络，更好地理解作者的思路，从而更深刻地掌握作者论证的方法过程。此外，论文结构可以使读者更有针对地阅读文章，有选择、有重点地研究自己感兴趣的部分，在阅读引言时就能够确定自己阅读的重点（见例4）。表2表明70%以上的英文法律论文都在引言里介绍了论文结构，不仅使得文章逻辑严密，条理清晰，还使得读者有了整体的概念，也方便读者快速阅读感兴趣的部分。在例4中，作者用主题句、特点的语法结构，清楚地呈现了整个篇章结构，使读者能迅速地把握文章脉络，选取自己的兴趣点。
例4. The structure of this Article is as follows： In Part I， I briefly survey……In Part II， I analyze……I demonstrate that （a）…… （b）……（c）…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV， I examine…… In Part V， I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model， （〈Integrative Linkage： Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉）
而中文法律论文引言几乎都没有包括这一语步，中国学者更倾向引起读者兴趣，使其继续阅读，自己探寻文章脉络。
2. 英汉法律论文中引言的微观步骤对比
（1）确立研究领域选用的步骤不同。英文法律论文引言大多通过概括论题内容，介绍相关背景知识来引领读者进入研究领域，而中文法律论文则更多的介绍论题重要性来确立研究领域（见表3）。
55%的英文法律学术论文作者采用概括论题内容来确立该论文的研究领域，由此可见，国外学者重视逻辑思维和严密分析，通过一步步的概括和阐述论题内容，由点及面，由个体到整体的描绘出整个研究领域，引导读者轻松进入研究情境。而近一半的中国学者倾向使用“介绍论题重要性”，是为了吸引读者。在信息时代，高效率的读者会首先通过阅读引言了解文章大致内容是否与自己的研究息息相关或是否具有重要意义来决定是否继续阅读文章。因此，“介绍论题重要性”就发挥了强调当前研究、吸引潜在读者的作用。在例5中，作者通过用一些阐明论题重要性的短语，如“议论的热点”，“热门话题”等，突出了该话题的重要性和时效性，以达到迅速吸引读者的眼球，并促使他们继续往下读的效果。
例5.近年来，随着社会生活领域各种基本规范的确立，我国法治建设的中心已逐步从“立法”转向“司法”，与司法相关的话题也逐渐成为实务界和学界议论的热点。“法律原则如何适用”即是其中的一个热门话题。（《法律原则适用与程序制度保障———以民事法为中心的分析》）
（2）在回顾前期研究成果步骤中，大多数英文法律论文引言都会采用回顾前期研究成果，而中文法律论文引言较少涉及（见表4）。回顾前期研究成果这一语步，主要是通过大范围讨论先前研究从而自然地引入当前研究来实现的，它将当前研究与以往研究联系到一起，既可以体现当前研究的重要性和贡献，又可以为设置研究空间提供依据。然而，回顾前期研究成果并不是单纯为了回顾，而是帮助作者：（1）将论题缩小到当前研究的一个具体点上；（2）找到前期研究的局限性和问题；（3）通过回顾前期研究成果，尤其是知名研究，并提出问题使得文章更具学术性，更使人信服。因此，回顾前期研究成果兼具交流和说服的作用。
中英法律论文引言在此步骤上的不同与中外的研究传统紧密相关。西方国家个人主义根深蒂固，倡导消极礼貌策略，强调个人价值，〔13〕因此体现在学术写作上就是回顾前期研究成果和指出研究差距，既强调他人贡献，又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中，作者在讨论先前研究时，明确地指出了每一个观点的作者，如Cary和Winter，体现了西方国家强调个人价值的价值观。
例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business， Cary （1974） opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response， Winter （1977） noted that if Delaware corporations did in fact do poorly， one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.（〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉）
然而，中国文化深受集体主义价值观的影响，提倡积极礼貌策略，折射在学术尤其是社会科学研究上，〔16〕回顾前期研究成果的方式十分随意模糊，尽量避免评价他人成果。
在例7中，作者在回顾前期研究成果时，并未明确地指出是哪位或哪些学者提出了这些观点，而是笼统地用“学者们”概括，这就体现了集体主义的价值观。另外一方面，尽管作者指出前期研究得出“与西方社会相比，中国社会法制观念淡漠，中国公民缺乏权利意识和法律信仰”的结论，但却没有明确指出得出这些结论的文献和作者，这也会让读者疑惑是前人做出的这些结论，还是作者的主观推断。所以，相比之下，英文法律学术论文引言在回顾前期研究成果时，非常明确地指出了作者及文献，这使得引用更具客观性，真实性和说服性。
例7. 学者们普遍认识到，法律的有效实施，除了必须具备一些体制内的“硬件”（包括足够的执法力度、完善的监督机制以及高素质的法律职业群体等等）之外，还需要社会环境的支持。如果环境不利，法律就难免在其实施过程中被扭曲变形，甚至形同虚设。然而，让人头疼的问题是，中国社会的“水土”究竟有哪些成分不适合“现代法律制度”的运行？ 对此，学者们普遍认为，与西方社会相比，中国社会法治观念淡漠，中国公民缺乏权利意识和法律信仰，归根到底，中国本土的“法律文化”与来自西方的现代法律制度之间存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。（《法治及其社会资源———兼评苏力“本土资源”说》）
（3）在通报当前研究这一语步的实现形式上，英汉法律学术论文引言采用的步骤相差较大（见表5）。在这一语步中，中文法律论文中引言采用的四个步骤比例较均衡，而一半以上英文法律论文中引言主要采用“陈述论文主要计划”这一步骤。更值得注意的是，中文法律论文中比例较高的“陈述研究价值”步骤，在英文法律论文中却几乎没有。
例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that， because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……（〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton， Inc.〉）
相比之下，中文法律论文引言较多地采用了陈述研究价值这一步骤。国内学者倾向于首先吸引读者关注研究，至于具体的研究过程及问题假说则由读者在正文中自行探索（见例9）。而且，陈述研究价值具有推销性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的价值……”，“本研究为……作了重要贡献”，“本研究对……提供了独特的视野和指导”等结构，既使得读者了解了研究意义，同时又间接推销了文章。
例9.了解和研究这些保留和解释性声明，不仅对我国提出相关的保留或解释性声明有借鉴意义，而且对今后解释和适用《公约》，完善我国的相关立法有重要参考价值。（《公民权利和政治权利国际公约》的保留和解释性声明）
六、结语
从以上讨论，我们可以看出英汉法律类学术论文中的引言在语步和步骤的使用频率、顺序和分布上存在显著差异，究其原因，可归纳为以下三方面：
1.写作方法的不同。国外学者倾向使用作者负责型的写作方法。为了减轻读者负担，让他们更轻松进入话题，作者详细阐述观点，展示推理过程，使文章观点明确、条理清楚。而国内学者多采用读者负责型的写作方法，旨在给读者更多的发挥空间，并激发读者兴趣。在确定研究领域，通报前期成果和介绍论文结构等方面都较含糊笼统，让读者自行归纳，理清脉络。
2.价值观差异。西方个人主义价值观所倡导的消极礼貌策略充分体现在英语法律学术论文中关于引言的前期研究回顾步骤中。国外作者在法律学术论文中既强调他人贡献，又指出其缺陷，并突出本研究的必要性；相反，东方集体主义价值观深深影响国内作者，他们在论文写作时采取积极礼貌策略，在前期研究回顾中为了顾及他人面子，尽量避免评价他人成果。
3.思维方式和写作习惯差异。国外学者倾向于直接清晰、开门见山的写作方式，更重视逻辑严密，条理清晰。而国内学者写作委婉曲折，倾向于缓慢推进的过程，给读者留出更大的主观空间，同时也很重视推销自己的文章。
英汉法律学术论文引言中所展现在宏观语步结构上的不同取向以及微观步骤上的选择差异，反映了中西方学者潜意识中的不同的心理、写作习惯和社会文化观念。国内法律学者在撰写英文法律学术论文时，必须把握英汉法律学术论文引言在体裁结构方面存有的显著差异及其深层次原因，进而谙熟英文法律学术论文引言的体裁结构，遵循系统规范的英文引言写作要求，从而提高英文论文引言的写作质量。
〔参考文献〕
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一、法律逻辑学课程的重要性
法律逻辑学作为研究人的思维形式之逻辑结构与逻辑规律，并在此基础上探讨法律领域有逻辑现象和逻辑问题的一门科学，乃逻辑学的一个分支学科。法律逻辑学课程的性质与特点，决定了这门课程的教学内容不同于部门法学或理论法学，其教学方法也有别于法学一般课程教学。探讨法律逻辑学的教学方法与教学手段，既有助于学生对课程教学内容的掌握和教师教学水平的提高，也能够为法学理论研究和法律实践工作提供充分的逻辑学知识和逻辑思维方法。
（一）法律逻辑学有助于提高学生的法律思维能力，实现法学教育的培养目标
在培养法学学生时，法律思本文由收集整理维能力的培养相当重要。“法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式和规律，各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力，对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依，形式离不开内容，内容也离不开形式”[1]。法律逻辑学这一注重法律思维形式、方法和规律教学的学科能够为学生更好地学习法学，理解更深层次的法学内涵，解决实际问题提供强大的后盾。
（二）法律逻辑学有助于提高学生表达和思维的严密性
法律工作者离不开说话和写文章，包括法律文书、学术论文、著作等。如检察人员要提起公诉，写起诉书，参与现场法庭辩论；审判员要参与审判活动，理解辩论双方的陈词和话语要义，制作判决书等；律师要撰写辩护书、当庭辩驳、询问证人等。将来需要从事法律工作的学生，在口头表达和论证过程中必须做到严密、准确，以维护涉案当事人的合法权益，维护法律的公正性和权威性。
（三）法律逻辑学有助于提高学生的法律论辩、识别谬论和驳斥诡辩的能力[2]
合乎逻辑的推理与论证乃是法律思维方式正当性与有效性的前提与保证。“理性法律论证概念的说明是要通过对一系列规则和形式加以阐述来进行的，论证必须遵循这些规则并且必须采用这些形式，以使其所提出的要求得到满足”[3]。法律工作者在开展法律活动时，通常要通过论证自己的观点以及驳斥别人的观点来进行。法律逻辑学的知识，一方面能够通过事实性的根据和充分的理由来证明自己在立法主张、法律规范、法律解释或法律学说理解中的正确性；另一方面能够发现别人语言中或者论证过程中的错误，甚至能够拆穿别人的诡辩，有效地进行反驳。
（四）法律逻辑学能为学生提供实用的逻辑知识和逻辑方法，用以解决现实法律问题
法律逻辑学提供的不是具体的科学知识，而是方法和手段，其中之一就是能够提高人们的推理能力，由已知探求未知，这对法律工作的开展有着独特的作用。例如，在侦查工作中，犯罪分子为了使自己逃脱法律的制裁，往往采用非常隐蔽的方式，有时候甚至故意制造假象、销毁犯罪证据，说谎等，因此，侦破工作就比较困难。我们必须在占有事实材料的基础上，通过一系列的侦查假设、逻辑推理和事实证明等来实现。在此过程中，法律逻辑学的知识能够为这些工作提供武器，帮助侦查人员理清思路，步步推演，最大程度准确地完成侦破工作。
二、法律逻辑学教学中存在的问题
（一）课程的技能性得不到发挥
一般高校法律逻辑学课程的学分为2学分，课时量在32课时左右。法律逻辑学的内容较为抽象，许多知识都是抽象化的符号和公式，在讲解过程中需要耗费较多时间让学生的思维实现由实质到形式的转化。所以，受课时的限制，教师在教学过程中主要集中精力讲解逻辑学的基础理论知识，课堂练习的时间较少，许多学生课堂上理解了基础理论知识，但印象很浅，时隔一星期就忘记，案例教学无法得以展开。逻辑学课程是传授方法的学科，学是为了用，而现实中因受课时的限制、练习的缺乏，学生往往无法实现学以致用，理论的掌握不能成为技能用以解决司法实践中的问题，知行脱节。
（二）轻视其涉法领域的特质
法律逻辑学是一门交叉学科，它首先是一门逻辑学，另外它还是一门具有特殊性的逻辑学应用学科。目前，逻辑学教材大多偏重一般逻辑学的知识，而轻视它与法学的结合，应用于司法活动过程的知识。法律逻辑的教学模式一般是先讲解形式逻辑的基础知识，而后在此基础上与法学知识相结合，阐述涉法思维活动中的特殊思维形式和规则。然而由于前一部分形式逻辑的教学已经耗费了较多课时，导致后半部分涉法思维的讲解只能草率一些，如侦查逻辑、法律规范逻辑等。“法律逻辑学科体系，应围绕法律思维方式有的放矢，选取与法律人实际思维密切相关的逻辑内容，结合办案思维与大陆法系法律推理模式，汇集法律逻辑内容”[4]。但现有情况是教师在讲解基础逻辑知识时，没有突出其在涉法思维领域中的运用。从整体来看，该课程丧失了其涉法思维的特色。
（三）有脱离经验生活的取向
法律逻辑学更多地关注形式上的、符号化的知识无可厚非，这是本学科存在和推演的基础。但是过于强调形而上学的思辨也难以实现法学教学和法学应用的目标。人们之所以走法律程序的途径，一般而言是为了解决双方或多方无法解决的问题，运用法律维护自身的合法权益，因此，单纯形式上的思辨无法达到相应目的，解决现实纠纷。在法律逻辑学教学中，比较重视知识的灌输、形式的推演和论证辩驳，却较少地与司法实践中的素材和需要相结合。
三、法律逻辑学教学改革思路
（一）让学生认识到法律逻辑学的重要作用，培养并保持学生对法律逻辑的学习兴趣
法律逻辑学是法学专业的必修课程，它所教授的知识在法学专业学习和实践的全过程都具有重要价值。词项逻辑和命题逻辑等，对具有最强规范性和约束力的法律文件的制定和完善具有重要意义；归纳推理和侦查逻辑等对侦查人员办案的法律思维有重要的引领作用；法律规范命题和法律论辩逻辑等对庭审中双方辩论的进行具有较好的指导作用。从最具现实性的角度出发，在学生就业时，我国许多地方在公务员考试时，各用人单位的初次能力测试中都有许多需要运用法律逻辑学知识的考题。凡此种种，目的都是为了让学生明确这门学科的重要性，调动其学习的积极性。在课堂教学中，教师除了深入浅出地讲授理论知识外，还要广泛搜集与法律逻辑学相关的案例，运用到教学当中，加强课堂知识性和趣味性的结合。无论是课堂的导入还是案例的使用都要讲究一定的技巧和艺术，防止枯燥无味的符号化信息降低学生的学习兴趣。
（二）重视一般原理的同时，注重涉法思维的训练
首先，要完成逻辑学一般原理的教学，思维形式、思维规律以及简单的逻辑方法都是人们在实践过程中总结概括出来的，具有普遍适用的价值。在讲解逻辑学一般原理时，既要将知识讲解透彻，也要有相应的配套练习，使学生学会举一反三。其次，要特别重视法律逻辑学有思维的训练。“一方面，法律逻辑将逻辑学的基本知识和基本原理应用于法律与司法活动过程，从而探讨涉法思维活动的一般逻辑形式与逻辑规律；另一方面，法律逻辑要结合法律与司法活动思维的特殊性，研究涉法思维活动的特殊思维形式及其合理性规则”[5]。简言之，既要学习逻辑学的一般知识，也要学习其在法律领域的特殊形式和规律的逻辑理论，使逻辑学知识与法律能够完美结合，为法律实务提供科学方法。
（三）逻辑与经验相结合，培养学生解决实际问题的能力
法学学科与现实联系十分紧密，从立法到司法再到执法，每一步都要面对和解决社会上纷繁复杂的纠纷，这些既需要法律从业者具有丰富的逻辑学知识和超强的思辨能力，同时也需要法律从业者积累丰富的社会经验，具备解决现实中复杂问题的能力。因此，在法律逻辑的课堂教学中，要着力培养学生独立思考的能力，从多方面、多角度分析问题、解决问题的能力，还有法律论辩能力等。这些能力的培养，一方面倚仗逻辑学的思维形式、规律和逻辑方法，另一方面需要社会经验作为支撑。因此，教师可以带领学生搞社会调查，参与侦破工作的分析过程，旁听法院庭审等，让学生在获取间接经验的同时尽可能多地获取直接经验。
论文关键词 法律逻辑学 形式逻辑 非形式逻辑
在我国,法律逻辑的研究开始于80年代初期,起步较晚,而且国内学者对国外法律逻辑的研究状况也了解较少。在我国法律逻辑研究的初期阶段,法律逻辑学的主要研究方向是如何把形式逻辑的知识应用到法律当中,法律逻辑的任务在于把形式逻辑的一般原理运用于法学和法律工作中。但随着研究的深入以及学科理论的发展,不少学者认识到把法律逻辑限制在形式逻辑的框架下,不仅阻碍了这一学科的发展,也没能使这一学科发挥出其应有的作用。因此,国内的法律逻辑学教材多呈现出两种趋势,一种是以形式逻辑为框架穿插法律案例,以形式逻辑的推论来解决法律案例中的逻辑问题;另一种是不局限于形式逻辑,而是采用了更多的非形式逻辑的方法来解决法律实践中遇到的难题。在这样的背景下,便产生了法律逻辑学的研究方向的转向。有的学者更多的是从法律的角度出发,把法律思维分为立法和司法两个领域,司法领域中所涉及的推论分为事实推理、法律推理和判决推理。也有的学者更多的是从逻辑学角度出发,认为法律逻辑学研究的主要趋向应该是非形式逻辑的方向。本人认为法律逻辑学是法学和逻辑学的交叉学科,它既是法学的一个分支,又是逻辑学的一个分支,它运用的是逻辑工具,它需要解决的则是法律领域的问题,因此法律逻辑学有着它固有的逻辑基础——形式逻辑,但仅有形式逻辑明显不足以支撑起法律逻辑学的大厦,法律实践中遇到的问题很多还要留给非形式逻辑去解决。
一、形式逻辑与法律逻辑学
法律推理是指运用“情境思维”的方法或“个别化的方法”来解读或解释法律,从已知或假定的法律语境出发判断出法律意思或含义的推论,是一个在法律语境中对法律进行判断或推断的过程。法律推理旨在为案件确定一个可以适用的法律规则即上位法律规范,为判决确立一个法律理由或法律依据即裁判大前提。形式逻辑可以为法律逻辑学提供一定的理论基础,这是毋庸置疑的,运用形式逻辑的方法来解决法律逻辑问题的案例在法律逻辑学教科书中也屡见不鲜:
侦查机关通过一番调查,初步判断:
被害者的上级(B)、妻子(M)、秘书(G)中至少有一人是凶手,但他们不全是凶手。
仅当谋杀发生在办公室里(A),上级才是凶手;如果谋杀不发生在办公室里,秘书不是凶手。
假如使用毒药(C)那么除非妻子是凶手,上级才是凶手;但妻子不是凶手。
毒药被使用了,而且谋杀未发生在办公室里。
问:侦查员的这些判断都是真实的吗?
解决这一问题首先需要把四个命题用形式化的方法表示出来,然后运用自然推理系统PN进行推理,推理过程中如果得出了相互矛盾的结果则说明这些判断不都是真实的,如果得出的结果没有相互矛盾,则证明这些判断都是真实的。这是运用形式逻辑来解决刑事案件的典型例子。从这个例子可以看出,形式逻辑是研究推理的,是一种证明的逻辑,传统法律逻辑运用的是传统逻辑即形式逻辑,可见它解决的是法律推理问题。所谓推理是指由一个推论的序列组成的推论链,其中一个推论的结论是下一个推论的前提;所谓推论是指一组命题,其中一个命题是结论,其他命题是前提;而一个推理序列则组成了论证,其中一个推理的结论充当了下一个推理的前提。可以说,一个论证包含了多个推理,一个推理包含了多个推论。形式逻辑虽然解决了法律推理问题,但是未能解决法律论证问题。
另外,法律推理理论的研究大致有两个方向,一是法律的形式推导,二是法律的实质推导。法律的形式推导是指基于法律的形式理性或逻辑理性进行的法律推理,是基于法律规范的逻辑性质或逻辑关系进行的法律推理。法律的形式推导的结果是法律规范的逻辑后承,是对法律规范进行逻辑判断的结果,是对法律规范进行“形式计算”或“概念计算”的结果。如果要进行法律形式推导,则必定是建立在法律规范含义明确清晰,案件事实确凿清楚,案件所适用的法律规范是确定无疑义的情况下的,这样一来就可以根据法律规范本身的逻辑特性,按照相应的逻辑规则进行推理,这种推理可以运用形式逻辑的的方法,但是这种法律形式推理只适用于较为简易的案件判决。从这里可以看出,形式逻辑确实可以为法律逻辑学提供一定的理论基础。
虽然形式逻辑可以为法律逻辑学的研究提供一定的方法,但是仅仅有形式逻辑时无法满足法律逻辑学发展的需要的。众所周知,能够进入诉讼程序的案件往往不是那么容易就被确认的,控辩双方经常会在法律规范的模糊意义下摆出自己的道理,控辩双方对于案件事实的描述也往往大相径庭,在这种情况下,法官则需要运用法律的实质推导来处理案件。法律的实质推导是指基于实践理性或目的理性以及价值理性进行的法律推理。它是基于法律意图或目的、法律的价值取向、社会效用或社会效益、社会公平正义观念等实质内容对法律展开的推论。在法律出现空隙,法律规范含混不清,相互抵触,“合法”与“合理”相悖的困境等问题上,法律实质推理作出了法律形式推理无法给出的回答。
形式逻辑也有传统和现代之分,传统形式逻辑主要是指亚里士多德三段论理论和斯多葛命题逻辑为主体的形式逻辑,现代形式逻辑主要是指皮尔士、弗雷格、罗素、希尔伯特等人发展起来的数理逻辑或符号逻辑。从形式逻辑本身性质来看,它自身的一些特点决定了它无法完全满足法律逻辑学发展的需要。
首先,我们知道形式逻辑主要研究的是演绎推理的有效性问题,如果想要得到真实可靠的结论,则需两个条件:前提真实并且形式有效,而形式逻辑关心的则是人工语言论证和逻辑系统的有效性,它对前提是否真实则关注不够。一个论证的形式是有效的并不能保证前提是真的。“形式逻辑对论证的评价是从真前提开始,但如何判定前提的真假,这已经超出形式逻辑所讨论的范围。”
其次,在法律事务中遇到的问题往往不像上述例子中那么简单,某些不确定的因素总是包含在法律论证的大、小前提(即法律规范和案件事实)当中,在由前提到结论的推论中,不是单纯的形式逻辑的推演活动,因而这样的推论不可能是像书本例题中的那种简单形式逻辑的操作。作为法律论证大前提的法律规范是基于自然语言的产物,因此难免会受到自然语言多义性、模糊性的影响,导致法官、律师在运用法律规范的过程中产生困扰。
在实际操作中,作为法律推论小前提的案件事实并不总是清晰地摆在人们面前,法官、律师也总是面对不完整的案件事实而进行推理、推论,而形式逻辑所进行的演绎推理必然是在前提充分的条件下进行的,它关注的更多是程序化的论证及人工语言的论证。从这点来看,用形式逻辑来进行法律推论显然是力不从心的。
再次,形式逻辑所研究的命题都是事实命题,是有真值的对象,形式逻辑对事实命题做出的非此即彼的评价是形式逻辑二值性的充分体现。但是在法律文本中有较多的命题并非事实命题,而是如“外国人入境,应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他国际旅行证件、签证或者其他入境许可证明,履行规定的手续,经查验准许,方可入境。(中华人民共和国出境入境管理法第二十四条)”这一类的规范命题或价值命题,这类命题的性质无所谓真假,它们也不充当演绎推理的前提和结论,这类命题显然已经超出了形式逻辑的研究范围。形式逻辑并不专门以法律领域中的推理与论证为对象,没有涵盖法律思维领域里的全部推理与论证。
第四,《牛津法律大辞典》指出:“法律推理是对法律命题的一般逻辑推理”,包括演绎推理、归纳推理和类比推理。法律思维中涉及了大量的归纳推理、类比推理、语境推理等,这些都属于非演绎推理的范畴,而形式逻辑对非演绎推理的研究十分粗糙,无法满足法律思维的实践,因此形式逻辑无法有效地评价、规范全部法律思维。
二、法律逻辑学的研究方向——非形式逻辑
非形式逻辑兴起于上个世纪60年代,到目前为止,它还没有一个完全统一公认的概念,现任《非形式逻辑》杂志主编拉尔夫·约翰逊(RalphH.Johnson)和安东尼·布莱尔(J.AnthonyBlair)提出:“非形式逻辑是逻辑的一个分支,其任务是讲述日常生活中分析、解释、评价、批评和论证建构的非形式标准、尺度和程序”。这个定义被认为是当今流行的定义。从这个定义中可以看出,非形式逻辑的研究对象是日常生活的语言,也就是自然语言,这一点恰恰迎合了法律逻辑学以自然语言为文本的的特性。
非形式逻辑之所以是“非形式的”,这主要是因为它不依赖于形式演绎逻辑的主要分析工具——逻辑形式的概念,也不依赖于形式演绎逻辑的主要评价功能——有效性。非形式逻辑在这方面与形式逻辑形成了良好的互补,形式逻辑研究论证主要是基于语义的研究,即真假命题之间的关系研究;而非形式逻辑研究论证主要是基于语用的研究,即从语境和论证目的角度进行研究,正是这一点成为了法律逻辑学与非形式逻辑的完美联姻。在法律逻辑学中,与法律形式推导对应的是法律实质推导,法律实质推导是指基于实践理性或目的理性以及价值理性进行的法律推理,是基于法律意图或目的、法律的价值取向、社会效用或社会利益、社会公平正义观念等实质内容之间的关系对法律展开的推论,可分为法律的目的推导和价值推导。法律实质推导是基于目的蕴涵和价值蕴涵,而不是基于形式蕴涵,因此它应当有不同于法律形式推导的框架,而非形式逻辑从语境和论证目的角度进行研究就为法律实质推导提供了工具。
