时间：2023-06-15 17:05:31
引言：易发表网凭借丰富的文秘实践，为您精心挑选了九篇民事诉讼辩论权范例。如需获取更多原创内容，可随时联系我们的客服老师。
关键词:民事答辩;答辩失权;不应诉判决
一、我国现行立法中有关民事答辩制度的缺陷
第一,诉讼是解决民事纠纷的特定机制,而民事纠纷是双方当事人对某种民事权利义务关系的争执,如果只有原告提出诉讼请求,被告没有应答,就表明了双方并不存在争议,没有了诉讼中的进攻和防御,诉讼再继续进行已没有太大必要。
第二,违背司法被动性原理。消极被动的法院居中立地位,对双方当事人的纠纷进行裁决,被告对原告的诉讼请求并不否认或抗辩,如果法官还判决其胜诉,则是法官的审判权对当事人的处分权的一种干涉,违背了法官被动的立场。
第三,违反了民事诉讼法的当事人诉讼权利平等原则。民事诉讼中双方当事人诉讼地位是平等的,享有同等的诉讼权利和承担对等的诉讼义务,而现行立法却没有规定被告强制答辩的义务,发动诉讼进攻的原告,将自己的主张和证据暴露出来,而相对一方的被告却可以不提交答辩状而隐蔽自己的诉讼态度,使双方当事人不能在平等的条件下行使其诉讼权利,造成权利保障失衡。
二、确立不应诉判决制度
立法上明确规定被告负有强制答辩的义务,如果被告人在法庭答辩期间不予答辩而又无正当理由,法院应根据原告的申请作出不应诉判决,满足原告的诉讼请求。不应诉判决,简言之,是指原告后,如果被告在法定答辩期间内不应诉答辩,则法院即可做出支持原告诉讼请求的判决。
在英美等国,被告未提出答辩,法院即可做出不应诉判决,其后果实质上是自认原告的诉讼请求。如根据《美国联邦民事诉讼规则》第54条规定,被告对于原告的状从未到案,或者从未对原告的状做出答辩的反应,或者被告虽然已经到案,但却没有提交正式的答辩状,法院可以做出不应诉判决。而我国《若干规定》第32条规定的被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求所依据的事实和理由的意见。“应当”一词表明被告答辩不仅是一种诉讼权利,也是一种诉讼义务。确立不应诉判决制度,当被告不应诉答辩时,被告就要承担败诉的结果,来约束其履行答辩的义务。
答辩失权应是对事实的答辩失权,但是被告在答辩期内未提出的事实上的抗辩是否全都产生失权呢?关键是看当事人是否因故意或重大过失而未能在答辩期间内提出事实上的答辩。同样,确立不应诉判决也不能一概否定而予以判决,应有合理的条件,才能做出不应诉判决。即,第一是被告确已收到原告的状副本,送达状副本不适用邮寄送达和公告送达方式;第二是被告没有进行任何形式的答辩;第三是被告不进行答辩没有正当理由;第四是由原告提出不应诉判决的申请,并经法院审查认可;对于不符合以上条件的,应当设置一项对不应诉判决的异议制度来对被告的权利加以救济。同时,允许不应诉判决和其他判决一样,当事人不服可以提出上诉。
三、对答辩的要求
对答辩的要求,即答辩书的形式和内容要求。
1.在形式上,答辩状原则上要求用书面形式,但是也应当充分考虑到我国的社会现实,并与原告的诉讼权利相比较作出规定。我国现行《民事诉讼法》第109条规定:“书写状确有困难的,可以口头,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人。”既然原告存在“书写状确有困难的”,那被告中也可能存在,应该一视同仁。所以,应当规定被告既可以采用书面形式提交答辩状,也可以采用口头形式提出答辩意见,人民法院应当记入笔录,并将答辩内容向被告当面宣读,被告认为无误后应当签名或按手印确认,然后告知原告。
2.在内容上,被告的答辩必须是具有实质性的内容。必须是针对原告的请求及事实和理由、明确表示承认、否认或提出新的事实和理由予以抗辩等,作出否认时被告有义务说明否认的理由与事实,并保证答辩状的内容明确、真实,不进行虚假的答辩。如果被告只对原告的部分主张进行答辩,则对未提出答辩的主张产生失权的效果,但是,法官应当充分履行释明义务,提醒被告对未答辩部分进行答辩。在诉讼存在多项诉讼请求情况下,被告经提醒后仍然只对原告的部分主张进行答辩的,人民法院可就未答辩部分作出不应诉判决,或者免除原告对该主张的举证责任,在法庭审理后,就全案一并做出判决。
四、答辩失权的例外
为避免答辩失权过于严苛,应当赋予法官决定被告未在法定期间提交答辩状是否必然导致答辩失权的自由裁量权,并把以下几种情形规定为答辩失权的例外:
第一,涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实,被告没有就有关问题进行答辩的,法院在法庭审理中也不能直接对该内容予以确认,而应依职权调查收集相关证据、查明事实。
第二,以公告送达方式进行传唤而被告未答辩的,这不是由于当事人的主观过错不进行答辩,因此应属答辩失权的例外。
第三,原告提起的诉讼包含金钱给付的内容,被告未及时答辩的,原告仍应对金钱给付的金额进行证明。
第四,对未成年人或精神病患者提讼,或者对配偶提起侵权诉讼,被告不答辩,原告申请缺席判决的,必须有证据证明。
注释:
王琦.民事诉讼审前程序研究.法律出版社.2008.153.
参考文献:
[1]毕玉谦.民事证据原理与实务研究.人民法院出版社.2000.
[2]曹家东.我国民事诉讼中答辩失权制度的设想.人民法院报.2003(11).
关键词:民事诉讼;理论;发展
就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。
一
我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。
解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。
当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。
在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。
从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。
我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。
这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。
改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。
国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。
原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。
我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。
作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。
我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。
在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。
诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。
二
从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。
民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。
社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。
最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。
在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。
由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。
随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。
三
上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。
传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。
民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。
民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。
我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。
在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。
作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③
注释
：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。
②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)
③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。
参考文献:
[1][2]柴发邦.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社,1986.2830,33.
[3]文正邦.走向二十一世纪的中国法学[M].重庆:重庆出版社,1990.467.
[4]潘剑峰.中国民事诉讼法学综述(1993年)[J].中外法学,1993,(1).
[5][10]〔日〕高桥宏志.辩论主义[J].法学教室,1990,(9).
[6]〔苏〕克列曼.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1957.103.
[7][9]〔苏〕多勃罗沃里斯基.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1985.200201,43
论文摘要：尽管每个部门法实际上都存在能够反映其基本原理和精神的基本原则，但是否将这些原则抽象出来规定在法律条文中，各国的做法很不相同。西方国家的民事诉讼法一般不规定基本原则。例如德国和日本的民事诉讼法在总则中首先规定作为诉讼主体的法院和当事人。苏联民事诉讼法则在总则中对基本原则集中作出规定。我国各部门法多将基本原则置于篇首，民事诉讼法也不例外。《民事诉讼法》第一编第一章的标题为“任务、适用范围和基本原则”，其中规定基本原则的条文有12条，辩论原则就是其中之一。
一、辩论原则的含义
《民事诉讼法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。所谓辩论，是指当事人双方在人民法院主持下，就案件事实和适用法律等有争议的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法民事权益。
辩论原则是辩论式诉讼结构的必然要件。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。
二、辩论原则的内容
辩论原则的具体下几个方面的内容：
1、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。从，当事人对于自己的诉讼请求或者反请求，就有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。开庭审理过程中的质证和法庭辩论阶段，毫无疑问是辩论原则体现最明显的阶段，但是当事人之间的辩论并不局限于这一阶段。在诉讼的各个阶段和过程中，当事人双方都可以通过法定的形式展开辩论。
2、辩论的内容既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。前者如当事人是否符合条件、受诉法院有无管辖权、有没有在法定期间内不能起诉的情况等；后者则是指与争议的民事法律关系有关的问题，如民事法律关系是否成立及是否有效、是否存在免责事由等。实体方面的问题往往是辩论的焦点。除了事实问题外，如何适用法律也可以成为辩论的内容。但无论涉及哪一方面的内容，辩论都应围绕双方当事人有争议且对正确处理纠纷有意义的问题进行。
3、辩论的表现形式可以是口头形式也可以是书面形式。在法庭辩论阶段，当事人及其诉讼人主要采取言词辩论的形式。原告的起诉状、被告的答辩状则是书面形式的辩论。至于辩论的方式，否认、抗辩和反诉都可以看成是辩论的手段。
关键词：民事诉讼法 辩论原则 形式
一、辩论原则的含义
《民事诉讼法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。所谓辩论，是指当事人双方在人民法院主持下，就案件事实和适用法律等有争议的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法民事权益。
辩论原则是辩论式诉讼结构的必然要件。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。
二、辩论原则的内容
辩论原则的具体下几个方面的内容：
1、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。从，当事人对于自己的诉讼请求或者反请求，就有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。开庭审理过程中的质证和法庭辩论阶段，毫无疑问是辩论原则体现最明显的阶段，但是当事人之间的辩论并不局限于这一阶段。在诉讼的各个阶段和过程中，当事人双方都可以通过法定的形式展开辩论。
2、辩论的内容既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。前者如当事人是否符合条件、受诉法院有无管辖权、有没有在法定期间内不能起诉的情况等；后者则是指与争议的民事法律关系有关的问题，如民事法律关系是否成立及是否有效、是否存在免责事由等。实体方面的问题往往是辩论的焦点。除了事实问题外，如何适用法律也可以成为辩论的内容。但无论涉及哪一方面的内容，辩论都应围绕双方当事人有争议且对正确处理纠纷有意义的问题进行。
3、辩论的表现形式可以是口头形式也可以是书面形式。在法庭辩论阶段，当事人及其诉讼人主要采取言词辩论的形式。原告的起诉状、被告的答辩状则是书面形式的辩论。至于辩论的方式，否认、抗辩和反诉都可以看成是辩论的手段。
传统民事诉讼中,法官与两造的地位不平等自不待言,两造的诉讼权利、地位也不平等,法律因两造的身分、辈分、性别,甚至职业、族群的不同,而差异其罪之适用,或分别其刑之重轻,有其明显的“身分秩序”差等性。例如,基于君臣关系,尊崇君主的特别人格及官吏的特殊地位,有“八议”、“官当”等制度;基于亲子关系,强调父母乃至祖父母的特殊身分,有起诉权利的不同,晚辈不可以告长辈,而长辈告晚辈,即使诬告也无罪;基于夫妻关系,妇女从夫,乃当然义务妻告夫即属“不睦”;基于良贱等级,奴婢随主,视同资产,更不可告发主人;还有种族间的不平等,在元、清两朝代最为明显。另外,古代民事诉讼制度的缺失,欠缺对当事人权利的保护。我国传统的民事审判程序大部分也采用刑事审判程序,其程序颇为粗疏。民事案件大多由州县官堂断之后,即可结案,无须复审,当事人权益无法得到保障。由于古代司法没有独立的程序法典,其关于办案流程的规定或者纯粹是一种手续性的规定,或者成为一种上级对下级的控制方式,因此没有独立的司法程序价值,其价值一般是工具性的,仅在于实现实体法的目的,是一种程式上的要求,而不是程序的要求。在实体法中,当事人并没有被赋予权利主体的地位,因此在作为实体法的工具法中,当事人亦未被赋予程序上的权利。两造在诉讼中不具有主体的地位,仅仅是法官行使司法权的客体而已。因此,传统诉讼中的两造在司法程序中居于客体地位。作为客体,当事人只能被动地听从于司法官的安排,不能向司法官提出程序上的要求。因而,民初立法者在民事诉讼制度的设计上参酌西方法理,对清末修律成绩予以继承,确立了一系列保护当事人诉讼权利的现代诉讼制度。
(一)确立公开审判制度
所谓公开审判是指“言词辩论、调查证据及宣告裁判时,允许公众到场旁听,谓之公开主义。公开足以保裁判之公平、维持公众对于法院之信用,且可防当事人、证人及鉴定人等不实之陈述,故现行法采此主义”[7]107。既是指审判过程中各种诉讼审判活动的公开,也包括裁判理由、裁判结果的公开。公开审判的意义主要在于促进司法的民主与公正,保障当事人的民主权利。正如西方法谚所云:“正义不仅要实现,而且要以人们看得见的方式实现。”古代并没有要求审判公开的法律规定,但有些法官也喜欢公开审理案件,如汪辉祖,他指出:内衙听讼,虽然也可平两造之争,但是不能耸旁观之听。他在宁远县任知县时每日升堂,“邑人及外商环伺而观者,常三四百人,寒暑晴雨无间”。所以,“每判一事,而事之相类者,为是为非,皆可引伸而旁达”,非仅使讼者平息,更可以为未讼者戒。[10]可见,他的公开审判目的并非只是保证公正、正义,而是对旁听者教化、恐吓、震慑。1912年3月11日南京临时政府公布实施的《》,以根本大法的形式,明确规定:“法院审判,须公开之。但有认为妨害安宁秩序者,得秘密之”(第50条)。北洋政府时期,援用清末法律的同时,公开审判原则也得以继续贯彻执行。1911年6月,司法部先颁发《实行审判公开主义禁止凌虐令》,后公布《法庭旁听暂行规则》,规定法院设旁听席,允许民众和记者旁听。《旁听规则》的实施使公开审判原则的具体落实有了可资依据的操作规范。甚至在基层司法机关都贯彻了这一制度,1914年4月颁行的《县知事审理诉讼暂行章程》中规定:“县知事公署内设法庭,审判时公开之。但认为妨害安宁秩序者,得秘密之。”审判公开制度在民初建立起来了。审判、判决均处于公众监督之下,对于保护诉讼当事人利益及司法公正起到积极推动作用。
(二)确立了当事人平等原则
当事人平等原则又称当事人同等原则或当事人同等主义。所谓“当事人同等主义者,诉讼程序自开始以至终结,当事人之地位平等,当事人之权利义务亦不设等差之主义也”。“惟民事诉讼,当诉讼进行中,原告不必为权利者,被告不必为义务者,自宜采用同等主义。”[11]12当事人平等原则是现代“人权、平等”精神在民事诉讼中的具体体现,它包括两个方面的内容:一是当事人在诉讼中处于同等的地位,平等地享有和行使诉讼权利,不允许任何一方当事人享有比另一方更多的权利,更不允许享有特权;二是作为居中裁判的法院应当平等地对待诉讼双方当事人,切实保障他们能够充分行使自己的诉讼权利。当事人在诉讼中处于平等的地位,有助于他们通过法庭辩论,充分实施攻击防御,自由处分各种实体与程序权利,从而使案件得到公平处理。实行当事人平等原则,对于辩论原则、处分原则以及公开审判原则等其他民事诉讼基本原则的实现,都起着积极的作用。[12]为了保护当事人的诉讼权利,1921年颁布的《民事诉讼条例》还规定了法官回避制度(第42-51条)、诉讼和诉讼辅佐人制度(第82-95条)、诉讼救助制度(第130-140条),以及对法官在诉讼中的主导权力进行制约和规范的制度(第241-242条、第322条)。《民事诉讼条例》规定法院应依职权对双方当事人的辩论进行指挥和引导,即法院享有诉讼指挥权,但同时规定了当事人的异议权。如法官有诉讼指挥权:“审判长开闭及指挥言词辩论、并宣告法院之裁判;审判长对于不从其命者得禁止发言;言词辩论须于下次日期续行者,审判长应速定其日期”(第242条);当事人的异议权:“参与辩论人若以审判长关于指挥诉讼之裁决或审判长及陪席推事之发问或晓谕为违法提出异议者,法院应就其异议为裁判”(第245条),“当事人对于诉讼程序规定之违背得提出异议”(第241条),“若欲追究其违背,须于相当之时机陈述异议,加以责问”;法官拥有释明权,“审判长于有必要时,应于言词辩论向未由律师之当事人谕知诉讼行为及迟误诉讼行为之效果”,提醒当事人,保护缺乏法律知识的当事人(第322条)。[7]这些制度和规定,与当事人能否平等、充分地行使其诉讼权利密切相关,它们的制定与实施使得当事人平等原则在民初民事诉讼立法和司法中开始得到全面贯彻。
(三)设立当事人的言词辩论制度
中国传统审判中即以“对簿公堂”、“当堂对质”为惯常做法,但当事人之间的相互质问、对诘只是审讯结案的重要手段,司法官对案件的审断并不受此拘束,律例也未将质问对诘明定为案件裁判的根据。然而,现代当事人的言词辩论制度是指当事人通过言词辩论,向法庭充分阐明自己的主张和理由,反驳对方的主张,有利于法院查明案件事实,准确适用法律,作出正确裁判。“采用言词审理主义者,能使诉讼程序速为进行,裁判资料,容易搜集,疑点或不明了之点,易为释明,虚伪或不必要之陈述,易于防止。”[11]116之所以采用辩论主义,是因为“在民事诉讼,则以保护私权为标的,私权得由私人自由处分,故以采用辩论主义为适当。盖私权既得由当事人随意处分,则由诉讼而确定私权或实行私权,自不可不本于当事人之意思。不惟原告如此,即立于反对地位之被告,其对于原告之权利,或为认诺,或为防御,亦得以随意处分。故诉讼之胜败与攻击防御之方法,其利害得失,皆宜一任当事者之行为,为国家机关之审判衙门,无所用其干涉也。”[11]109于是,《民事诉讼条例》采用了此原则。依据这一原则,作为裁判根据的事实、证据,无论是由双方当事人自行提供的,还是由法院依职权收集调查到的,都必须经过当事人的辩论、质证,否则不能作为法院裁判的定案根据。言词辩论原则一方面是民事诉讼民主性、平等性的体现,另一方面又是当事人在民事诉讼中享有的一项重要的诉讼权利,是确保法院公正裁判的重要基础。言词辩论原则是近现代以来世界各个国家民事诉讼制度的普遍原则。《民事诉讼条例》对言词辩论制度的规定极为周详细致,体现了民初民事诉讼理念对言词辩论原则的高度重视。“民事诉讼法采言词主义。法院于判决前须令当事人以言词为辩论,所有当事人之声明及陈述以提供判决资料为目的者,必于言词辩论。以言词为之者,始为有效。其以言词提供之资料,虽未见于该当事人提出之书状者,法院亦斟酌之。如未以言词提出,而仅于该当事人辩论前或辩论后提出之书状中表明之者,则不得以为判决之基础。”[7]179
(四)确立了法官直接审理原则
民初的民事诉讼法采用直接审理主义,即“审判衙门以直接认知之诉讼材料为审判基础之主义也”,“无论民刑诉讼,皆以直接审理为原则,例如当事人之讯问,及证据之调查,皆采直接审理主义,由判决审判衙门为之。”[11]114现代民事诉讼中的直接审理原则,又简称为直接原则,“是指法院审理、裁决民事案件,必须由受诉法院审判人员亲自听取当事人和其他诉讼参与人的言辞陈述及辩论,亲自审查证据及其他有关的诉讼资料,最后依法作出判决的原则。”[13]直接审理原则意在强调法官必须亲自参与案件审理过程,直接听取当事人的陈述和辩论,以其亲身体验形成案件的判决内容。直接审理原则之所以得到现代各国民事诉讼法的普遍采用,一方面是因为“自理论上言之,吾人对于事务之作用,必须直接接触,始能得正确之观念,故欲探求真确之事实,以为判断之资料,自以采直接审理主义为宜。”[14]另一方面,实行直接审理是法官独立审判案件的应然要求。在司法独立原则下,法官要对案件作出独立裁判而不受外界干涉和干扰,就必须通过参与案件审理过程直接形成自己的判断。直接审理原则要求案件的审理不仅应排除外界的干涉,而且应在审判机关内部保障审判组织(包括独任法官和合议庭)直接、独立地对案件作出裁判,从而最大限度地保障审理结果的客观真实性和公正性。《民事诉讼条例》规定:“推事非与于为判决基础之辩论者,不得与于判决”(第262条)。对于案件审理过程中,“与于言词辩论之推事判决前有变更者,应更新其辩论。但以前辩论笔录所记事项,仍不失其效力”(第325条)。“关于计算或分析财产之诉讼或其他类此之诉讼争执涉于多端者,法院得于本案之言词辩论开始后随时命由受命推事施行准备程序”(第313条)。至于准备程序的内容、受命推事的权限、准备程序的法律效果等,《民事诉讼条例》也都作了相应规定。
(五)确立了当事人处分原则
当事人处分原则,也称不干涉原则,是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在现代民事诉讼中,以尊重和保护个人权利为基本精神,与传统的“义务本位”强调个人服从精神不同,每个人都有权依法处分自己的民事权利,当事人的处分权是当事人享有的一项重要民主权利。民初《民事诉讼条例》在设置具体的诉讼程序时,全面引进了当事人处分原则。“如诉讼程序之休止、日期之变更、辩论之延期、辩论之续行等,皆采用此主义之结果也”。因为“民事诉讼以保护私权为标的,私权得由各个人任意处分,故原则采用处分权主义。”[11]131民初法律学者也都存在相似的看法,“民事诉讼之目的,原在保护私权,其性质宜于不干涉主义,凡当事人所未声明之事项,未主张之事实,及未提出证据之方法,法院均不得为裁判之根据,故当采处分主义。即一切舍弃、认诺、和解之行为,均许当事人得任意处分。”[14]在民初的法律制度中,为贯彻“国民平等”思想,大量引进了西方的民事诉讼的理念、原则和制度,使当时的民事诉讼法律呈现先进的现代制度气息。
本文是以民事诉讼法基本原则的内涵为基点,对现行民事诉讼法中被指称为基本原则的诸项法律规范作了逐一的初步反思,并提出了关于民事诉讼法基本原则体系的构想。民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想,正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性,而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求,还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。
民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想,正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性,而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求,还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。
所谓民事诉讼法的基本原则，是指能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则。民事诉讼法的基本原则不同于民事诉讼法的一般原则，它具有以下三个特征：一是基础性；二是导向性；三是抽象性。
民事诉讼法的基本原则在民事诉讼法中有着十分重要的地位和作用：
1.基本原则是民事诉讼法学基本理论的重要组成部分和集中体现，是民事诉讼法学基本理论的条文化、法律化。
2.基本原则是民事诉讼法中具体条文的统帅，是制定各项程序制度的依据。
3.基本原则具有概括性强、适应性强的特点，可以弥补立法的不足。
一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定
按照《布莱克法律词典》，原则的含义有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般规则或原理的基础和来源；其三，诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面:第一,它是一般规则或原理的基础和来源,是法的最为根本基础的真理和原理；第二,作为事物本体和结构的本质,是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。其中第一方面是指原则中的原理性和真理性,第二方面是说原则中的行为标准，任何原则都是这两方面的统一。
为准确界定基本原则的内涵,必须首先明确它的特征:
第一，效力的始终性。
对于基本原则的效力，理论界有两种观点:一种认为他应贯穿民事诉讼的始终,另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知,第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况,第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定,有十分明显的注释特点,力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性,这不是正面现实、正视问题.因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用,而对民事诉讼全过程没有指导意义,这样的原则不应称其为基本原则,只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则,以区别于诸多诉讼制度或具体原则。
第二，地位的根本性。
表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础,在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺，其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化,体现了基本原则的要求,从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次,其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。
第三，表述的抽象性。
民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范,他并不具体的规定民事审判主体?诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务,也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范,那么这一规范就不可能是具体原则。
通过以上分析,民事诉讼法基本原则的含义已明晰,它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。
二?民事诉讼法基本原则的反思
（一）立法体例杂而无序。
首先,现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块,以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错，立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别,否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则，结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是，出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关,但与立法规定的不科学有直接关系。
其次，排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列,更何况是基本原则的法条规定，立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度,其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议?回避?两审终审?公开审判”,第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”(先不说他们是否能称为基本原则)。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。
（二）标准不统一、基本原则范围宽泛。
将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中,实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌,不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分,但制度是体系化，系统化的行为规则,以规范性具体性?可操作性为特点,他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有质的区别。再者,一般原则与基本原则的混淆.虽然都称为原则,但二者有不同的效力和意义,一般原则只能适用与某个阶段,对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。
（三）基本原则缺乏应有的内容和适用性。
基本原则是其它制度、规则的基础,决定着其他制度、规则,同时基本原则也需要其他制度?原则的支持和丰富,以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持,造成基本原则空洞化,使基本原则名不副实,也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突,不符合基本原则的实质，这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。
（四）一些重要原则的缺失。
《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则,但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则,例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果，我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的,有着深深的国家干预的烙印，随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强,基本原则体系在剔除不适格的成员时,也要加入符合基本原则内涵的新原则,以回应经济体制和诉讼理念的转变。
三?民事诉讼法基本原则的重新设计
(一)对基本原则内容加以充实、完善
第一,辩论原则
我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验,强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预,但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力,而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,没有系统化为诉讼法上的基本原则，它只是规定当事人有辩论权,未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定,因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围,辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造,使之反祖于辩论主义。
第二,处分原则
处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍,体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发,此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要，而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度,而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力,所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。
第三,检察监督原则
检察监督的理论基础主要是权力制约论,审判权同其他任何权力一样具有易腐性,必须以其他权力监督其运行，监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务，但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式,要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预,因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状,法官素质不高?民众法律意识、法律信仰尚未建立起来,职权主义仍较浓的情况下,民事检察监督依然有存在的必要,可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利,以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。
第四,支持原则
建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持原则,是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于这一环节,实质上是一个具体、微观的诉讼行为,何谈具有抽象性宏观指导意义?基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现,而该原则在受理审判执行程序中无任何体现,无其他可与之衔接配套后续的法律规定,现行法律也没规定支持者的权利义务,除了形式主义宣言作用外无实际意义.从诉讼法理来看,权是当事人的一项诉权,基于不告不理原则,当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利,那么支持的理论基础在哪里呢?
第五,合议、回避、两审终审、公开审判
民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定,适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求,不是民事诉讼法的根本问题,不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了,而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。
第六,平等、对等原则
我国民事诉讼法给予在人民法院应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务，但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时,人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范,未涉及民诉程序的动态运作过程,其只适用于涉外诉讼当中,而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。
第七,人民调解原则
在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先,调解是在诉讼开始前展开的,处于非诉讼阶段,案件尚不存在只是纠纷，如何为诉讼法的基本原则,更不用说对诉讼全过程的指导意义,构成其他阶段原则的来源和基础.其次,人民调解是诉前一个可选择性程序，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入.法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中,有悖不告不理原则,导致司法权的非程序扩张,无论调解是否成功已渗透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序,法官很容易形成倾向性,有碍居中公正裁判。最后,人民调解程序具有独立性,国家制定相应法律规定,设立一套调解机构、程序,实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。
(三)补充诚实信用原则
诚实信用原则是民事实体法上的原则,但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一，法官只有兼听和尊重当事人各方意见,保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利，在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜,甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言,倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉,故意实施证据突袭等不正当诉讼行为,就会破坏诉讼秩序,当事人之间均衡对抗的格局也会被打破，这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。
诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性和地位的根本性。
对于权利不得滥用，我国法律是有规定的。宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利时不得损害国家?社会?集体利益和其他公民合法自由权利”,这就从国家根本大法的高度确立了权利不得滥用原则。我国民事诉讼法也要求当事人必须依法行使诉讼权利，但在实际诉讼中由于缺乏有效的制约机制,滥用权利的现象不无存在,不仅仅是当事人滥用权?反诉权?上诉权等,而且当事人证人作虚假陈述,违反真实义务,甚至有的法官不当的利用职权,故意规避法律,从而违背诚实信用原则。因此无论是从完善我国民事诉讼法还是与国际接轨我国都有必要确立诚实信用原则。根据各国的立法和司法实践并结合我国的具体情况，我国的诚实信用原则可以确立如下内容：
1.禁止恶意轻率地请求回避。为了保证审判的公正,作为诉讼当事人的一项权利，请求回避必须基于合法的怀疑，否则即有恶意地行使回避请求权的嫌疑，是要负法律责任的。如法国民事诉讼法第340条规定,在存在合法怀疑的情形,有数名法官自行回避将造成受案法院不能裁决诉讼,此时可按规定将案件移交其他法院审理.如果不存在合法怀疑的情形,便构成恶意轻率地请求回避,是要负责任的。
2．禁止翻悔及矛盾举动。当事人在诉讼中或诉讼外的行为应该具有前后一致性，即当事人在诉讼中或诉讼外的行为虽然在时间上具有先后的特点,但行为的内容不应作出实质的改变。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以否定后来的矛盾行为。
3．权利的失效。如果一方当事人在很长时间内没有行使诉讼权利,其权利就随着时间的流逝而消灭。对方当事人有充分理由认为他已经没有行使其权能的意思,如果当事人后来因行使其权利而损害对方当事人的利益,就违反了诚实信用原则。
4．禁止妨碍对方当事人的诉讼行为。首先,禁止妨碍证明。如日本民事诉讼法第317条当事人以妨害对方当事人使用为目的,毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时,法院可以认为对方当事人关于该文书的主张为真实。其次,禁止胁迫行为。各国法律均规定由于受他人胁迫所为的行为是无效的，如我国民事诉讼法第102条。再次,禁止欺诈行为。在英美民事诉讼法,一方当事人利用欺诈的方式,对相对方做虚假陈述,如对方能证明前者有欺诈行为,法院将给予处罚。
5．禁止故意迟延。当事人在诉讼中往往以各种手段故意使诉讼迟延,这样足以消弱判决的实用价值。并且办案时间的拖延给当事人拉关系提供了条件,某些心术不正的法官甚至故意拖延审理时间,诱使当事人上门行贿这已经成为我国司法实践中遇到的严重问题之一，因此需要规定惩罚措施。
6．禁止恶意制造诉讼状态。良好的诉讼秩序对诉讼顺利进行有极为重要的意义,要求当事人和法院严格依法行事,不得任意制造事端,使诉讼处于混乱的状态。例如随意追加第三人,乱列被告,都属于这种情况。
（四）小结
改变现行民事诉讼法第一章的体例,将第一章总则中分设若干小节,分别规定立法任务?适用范围基本制度?基本原则。将合议?回避?两审终审?公开审判制度规定在基本制度一节中；将同等对等原则放入涉外民事诉讼程序中,可以在第24章一般原则中加以规定；支持放入第一审普通程序,在第一节和受理中规定；调解原则可作为第8章调解的一般原则；民族自治地方变通补充立法拿到附则中去。
综合以上分析，笔者认为我国民事诉讼法基本原则应定位为:诉讼权利平等原则、以事实为根据,以法律为准绳原则、辩论原则、处分原则、检察监督原则、诚实信用原则。
参考资料：
1、参考《中华人民共和国民法通则》，人民法院出版社1997年第1版，第1页。
2、关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），人民法院出版社1997年第1版，第1页。
3、《法国民法典》罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第138页，第240页。
关键词:民事诉讼;管辖权异议;期限
管辖权异议是指法院受理案件后，当事人认为该法院对该案并无管辖权，提出不服该院管辖裁定的意见或主张。这是当事人依法监督人民法院行使民事审判权的一项制度。
一、我国民事诉讼法对提出管辖权异议期限的立法规定
当事人提出管辖权异议的条件通常包括主体条件、客体条件和时间条件。我国现行民事诉讼法对当事人提出管辖权异议是有时间限制的。根据《民事诉讼法》第38条的规定，当事人对管辖权异议应当在答辩期提出。《民事诉讼法》第113条第1款规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将状副本发送被告，被告在收到状之日起15日内提交答辩状。”可见，当事人对管辖权提出异议应当在答辩期内提出，具体地讲应从收到状副本之日起15日内提出。如果当事人在15日内不提出管辖权异议，或者以书面、口头形式表示接受法院管辖的，就认为是当事人自动放弃了对管辖权提出异议的权利，以后也就不能再提出了。
对此持肯定态度的声音认为，之所以规定须在提交答辩状期间提出管辖权异议，是因为此时人民法院已经受理了案件，但尚未对该案进行实体审理。如果允许当事人在案件己经进入实体审理之后仍可提出管辖权异议，那么当事人就很有可能滥用这项诉讼权利，从而可能造成审理中的案件不适当地延迟、人力物力的浪费以及当事人诉讼投入的无效。不利于人民法院及时行使审判权，解决当事人之间的纠纷，也就不利于保护双方当事人的合法权益。
对此观点，笔者认为值得商榷。实践中这一规定往往缺乏灵活性和可操作性。将提出异议的时间一律限在提交答辩状期间，而不管主体是谁，也不管理由是什么，这势必会损害当事人的合法诉讼权利。试问：若当事人由于非主观原因而未能在此期间提出异议而由此失去提出管辖异议的权利，难道不违反诉讼法理么？在司法实践中，也存在问题，例如：法院根据被告之一的住所地的联结点受理了案件，在被告答辩期过后，原告撤销了部分被告，致使被告住所地的联接点不存在了，这时其他被告是否有权再提出异议？同样，一些原告时主张较小的标的额，等到开庭时再要求增加诉讼请求，以此规避理论级别管辖的有关规定，此时被告的诉讼权利如何得到救济？
基于此，笔者认为有必要修改我国现行《民事诉讼法》，对这一规定加以完善。
二、国外立法对民事诉讼提出管辖权异议期限的规定
国外立法都对管辖权异议提出的期限作了明确规定。规定如下：
1.《日本新民事诉讼法》第12条规定：“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，该法院则拥有管辖权。”即要求被告在辩论准备过程中提出管辖异议。
2.《德意志联邦共和国民事诉讼法》第三十九条规定:“在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论，也可发生管辖权。但未依第五百零四条的规定而告知时，不能适用本条的规定。”第五百零四条即：“初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时，应在本案辩论前将此点向被告指出，并告知不责问而进行本案辩论的结果。”由此可见，德国法院要求被告在言词辩论前主张管辖权异议。
3.《法国民事诉讼法》第七十四条指出:“程序上的抗辩应当在任何实体上的抗辩之前，或者在提出诉讼不得受理之前同时提出，否则不予受理……”。
4.《英国民事诉讼规则》第11条第1款规定：“被告希望向审理法院提出管辖异议，或者主张法院不应行使管辖权的，可在答辩期间向法院提出申请并附以证据支持，要求其作出无管辖权之宣告或不应行使管辖权之命令。”
综上所诉，各国普遍将当事人提出管辖异议的期限规定在法庭辩论终结前，这也恰好与我国民事诉讼法规定的提出回避的时间段基本契合，值得借鉴。
三、关于民事诉讼中提出管辖权期限的立法建议
立足我国现状，同时借鉴国外立法，笔者认为应从以下几方面对我国民事诉讼中提出管辖权异议的期限加以完善：
首先，一般情况下，规定当事人应当在答辩期内提出管辖权异议，对于不答辩期满后才发生受诉法院无管辖权事实的情况，应当允许当事人在法庭辩论终结前提出管辖权异议。
第二，当事人逾期提出异议的，不能简单地不问理由而决定全部不予审议。如果当事人基于非主观原因且符合期间顺延的要求，则应当补足合理耽误的期间，只有在无顺延事由或顺延期已过的情况下才决定不予审议。至于对提出异议时间的确定，可以短于提交答辩状的期间，以防止过分拖延诉讼进程。此外，在当事人变更诉讼请求的情况下，可以允许当事人对管辖的变更或不变更提起异议。
第三，对于异议期后被追加参加诉讼的共同诉讼人或第三人，可作特别规定，即规定他们在接到法院告知通知后十日内提出。这与规定提起管辖权异议裁定上诉的时间相一致。
最后，对于适用简易程序的案件，规定当事人应当在法院指定的答辩期内提出管辖权异议，否则视为承认受诉法院管辖。对于法院主管错误而提出异议的则可不受时间限制。
注释：
姜启波，孙邦清．诉讼管辖．北京：人民法院出版社．2005年版．第78页．
白绿铉编译．日本新民事诉讼法．中国法制出版社．2000年版．第36页．
第一节 基本原则概述
在中国，对于民事诉讼法基本原则的范畴，民事诉讼法理论界有不同的认识。从现有民事诉讼法教材的表述来看，主要有两种观点：一种观点认为，民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起着指导作用的准则。另一种观点认为，民事诉讼的基本原则，是指在民事诉讼的整个阶段起着指导作用的准则。第三种观点认为，所谓民事诉讼法的基本原则，是指能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则。由于理论界对基本原则的理解存在差异，因此，在比较、研究具体的民事诉讼法基本之前，有必要对基本原则的一般性理论问题作一番探讨。
按语义理解，原则是指说话或行事所依据的法则或标准。 从法律意义上理解的基本原则，是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。所以，法律的基本原则应是能够作为制定具体规则并反映法的本源性特征的价值准则。作为某一个法律部门的基本原则也应当具有同样的精神。但是，上述关于法律基本原则的概念，无论是针对整个法律体系还是针对具体的部门法而言，都显得过于笼统、抽象而难以把握。所以，笔者赞同肖建国博士的将法律原则分为核心原则、具体原则以及基本原则的观点 .
对于民事诉讼法基本原则的范畴，中国民诉法理论界有不同的认识。从现有民事诉讼法教材的表述来看，主要有三种观点：一种观点认为，民事诉讼法的基本原则，是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起着指导作用的准则。另一种观点则认为，民事诉讼的基本原则，是指在民事诉讼的整个阶段起着指导作用的
准则。 第三种观点认为，所谓民事诉讼法的基本原则，是指能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则。
从各种教材、著述中对基本原则的阐述，我们可以归纳出以下原则都被视为基本原则，当事人诉讼权利平等原则、辩论原则、处分原则、诚实信用原则、独立审判原则、直接原则、言词原则和不间断审理原则。按照对原则“层次”性的划分，笔者认为，在民事诉讼中，民事审判权由人民法院行使原则、当事人诉讼权利平等原则、以事实为根据以法律为准绳原则，反映的是民事诉讼的根本价值要求，当属第一层次的原则即核心原则的范畴，具有高度的概括性；辩论原则、处分原则、诚实信用原则反映的是民事诉讼的基本规律和要求，是调整法院与当事人在诉讼中地位、构筑民事诉讼制度的基础原则，属于基本原则的范围；而直接原则、言词原则、不间断审理原则是案件审理中的具体规则，应属于具体原则。
与中国不同，外国民事诉讼立法极少单独就民事诉讼基本原则以明确的立法条文加以表述，学理上也不像中国那么系统化地加以研究。但是从其立法实践以及相关的学术著作中，我们仍然可以归纳出反映民事诉讼根本精神的“基本原则”。其中也存在类似于中国诉讼理论所认识的辩论原则、处分原则、诚实用原则等基本原则，以及直接原则、言词原则等具体原则。
第二节 当事人诉讼权利平等原则
一、诉讼权利平等原则的含义
当事人诉讼权利平等原则，是指在民事诉讼中当事人平等地享有和行使诉讼权利的规则。中国《民事诉讼法》第8条对这一原则作了规定。诉讼权利平等原则，是保障当事人平等地进行诉讼和审判公正的前提。因此，各国对当事人在诉讼中享有平等的权利都作了相应的规定。在民事诉讼中确立当事人诉讼权利平等原则主要是基于以下几点考虑：
（一）公民宪法性权利在民事诉讼中的具体体现
《宪法》是制定民事诉讼法的根据，民事诉讼法的基本原则、具体制度和规范应当体现宪法的精神。联合国《公民权利和政治权利国际公约》（中国政府已于1998年10月5日签署）第3条规定：“本公约缔约各国承担保证男子和妇女在享有本公约所载一切公民和政治权利方面有平等的权利。”各国宪法也都将平等作为一项宪法性原则加以规定，例如：在法国，“法院面前人人平等”是一项宪法性原则。法国人的心目中，平等思想具有神话般的价值，在制定法方面也是如此。第一次对平等原则作出表述的是（宪法委员会）1973年 12月7日的一项裁决。当时，一般纳税人有权针对税收措施提起诉讼，为了不剥夺那些“纳税大户”享有相同的权利，宪法委员会作出了这项判决。特别是（宪法委员会）在1975年7月23日的一项裁决中，指出：“‘法院面前人人平等’之原则包含在由1789年《人权宣言》所宣告的‘法律面前人人平等’的原则中。” 美国《美利坚合众国宪法》第14条修正案第1款的规定：“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。” 中国宪法第33条也规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”平等这一宪法性原则在民事诉讼中的体现，就是给予当事人双方平等的诉讼地位，在诉讼中享有平等的诉讼权利和承担同等的诉讼义务。
（二）平等原则是当事人在实体法律关系中平等法律地位的反映。民事诉讼所解决的对象是民事权利义务争议，民法所调整的社会关系的性质决定主体法律地位的平等性。这一实体法领域里的“公理性原则”必须要求在民事中加以体现。
（三）权利平等原则是诉讼公正的前提和保证。由于司法权的本质属性决定了法官在审理案件时的地位，即法官应当是处于不偏不倚的中立地位判断案件的是非曲直。虽然各个国家民事诉讼结构上存在着一定的差异，有的国家法官在诉讼中的作用“主动、积极”一些（如大陆法系的德国、日本等），而有的国家法官在诉讼中的作用“消极”一些（如英美法系的美国、英国等），但有一点是共同具有的，那就是法官应当与双方当事人保持同等的“距离”，以保证诉讼是在平等、公正的情形下进行的。因此，在诉讼中当事人必须主要依靠自身的努力，积极提供证据和进行辩论，以促使法官作出有利于自己的判断。在这种情况下，当事人平等的诉讼地位的保障，就显得尤为重要。
二、诉讼权利平等原则在民事诉讼中的体现
大陆法系国家与英美法系国家的诉讼民事诉讼相比具有共同之处，即都采取的是以当事人为主导的诉讼结构，但法官在诉讼中的作用稍有不同。大陆法系国家的法官在诉讼中的地位相对“职权化”一些；而英美法系国家的诉讼呈现出典型的对抗性特征，法官在诉讼中处于比较消极的诉讼地位。无论哪种结构，充分而有效地保障当事人平等地进行诉讼，是诉讼公正的前提。所以，诉讼权利平等这一基本原则在各个国家民事诉讼法中的具体规范中都有充分、实在的体现。在各国民事诉讼程序制度中，当事人诉讼权利平等主要体现在以下几个方面。
1、确保向当事人送达诉状，以使当事人能够了解彼此的诉讼态度（包括所拥有的诉讼资料）并获得参加诉讼的机会；同时，被告对原告的起诉应当答辩，以保障原告能够了解被告对争议的态度及其辩论权的行使。
从一般意义上讲，民事诉讼程序是由当事人（原告）发动的，法院不能职权开始一项诉讼程序。各个国家对诉讼的开始都作出了相应的较为严格的形式要求，即原告起诉应当提交书面诉状，并通过严格的法定程序向被告送达，而被告应当对原告的诉讼主张进行答辩。
《德国民事诉讼法》第166条至第213条详尽地规定了送达的程序其方式，以确保当事人能够被正当地告知诉讼的相关信息。德国民事诉讼法也相应规定了被告的答辩义务以及不答辩的法律后果，而且更具特色：在被告收到起诉状副本后，若要对原告的的起诉进行辩护，得先行向法官提交辩护的书面意思表示而后提交答辩状。德国民事诉讼法第275、276、277条的规定，受诉法院的审判长或他所指定的法院成员，可以为被告规定期间，命其提出交书面答辩状，并应当告知被告迟延答辩的法律后果。而这种不利的法律后果，是原告可以向法院提出申请，要求不经辩论而作出裁判（第331条第3款）。
《日本民事诉讼法》也有类似的规定，第98条至第113条规定了多种送达方式，以充分告知当事人相对方所提出的诉讼标的请求或防御方法的意思表示。而被告的答辩也是其承担的一种义务，如果不答辩，则可视为对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认（第159条）。
中国《澳门民事诉讼法典》第100条第1款也规定：“诉辩书状、声请、答复及诉讼程序中当事人应以书面作出之任何行为，得连同必需之文件及复本，递交予办事处或以挂号信邮寄予办事处；……。”该法同时还对违反上述提交书面材料义务的行为作了特别规定，即如果当事人不提交任何复本或副本，则仅在当事人获办事处依职权通知后十日内提交复本或副本，并缴纳一定的罚款后，法院方考虑正本（第102条第3款）。中国台湾民事诉讼法第116条对诉状的内容作出了明确规定。该法第265条还规定，“当事人因准备言词辩论之必要，应以书状记载其所用之攻击或防御方法，及对于他造之声明并攻击或防御方法之陈述，提出于法院，并以缮本或影本直接通知他造。”另外第123条至第153条规定了严格的送达方式，具体包括：嘱托送达、自行交付送达、寄存送达、留置送达和公示送达等方式，以确保告知的有效性。
《美国联邦民事诉讼规则》（1938年9月16日生效，1997年1月6日修改）第2章第3条规定：“民事诉讼从原告向法院提交起诉状时开始。”起诉书面化的意义主要是在于有利于明确原告的诉讼意图，使被告能够获得其应当知晓的信息，以便提出答辩。该规则第4条第1款、第8条对诉状的内容作了相应的、明确的规定，第2款至第 14款规定了确实、有效的方式来保证原告的起诉状能够送达被告。从上述内容来看，立法重在保障被告的程序权利，保证被告能够获知原告的诉讼主张，从而充分行使辩论权来维护自己的合法权利。与此相对，《美国联邦民事诉讼规则》也对原告提供了平等的权利保障。该规则第4条第1款、第7条至第12条对被告针对原告的起诉的答辩问题作了详细的规定。从规定的内容来看，被告提出答辩是其应当承担的义务，如果被告不在规定的期间内进行答辩的，法院可以根据原告起诉状所请求的救济，对被告作出缺席判决（第4条第1款）。这些规定主要是能名使原告对案件的态度，以便使原告作好辩论的准备，避免被告对原告实施“请求突袭”以及“主张突袭”，可以使原告针对被告所提出的答辩主张作好充分的准备。
《英国民事诉讼规则》（1999年4月26日生效）第1章第1.1条基本目标明确规定：“公正审理案件应切实保障当事人诉讼地位平等；……保证便利、公平地审理案件……”英国在进行民事诉讼程序改革以前，也是采取对抗制的当事人诉讼模式，法官在诉讼中的权力受到了严格的限制，不干预当事人对诉讼程序进行的各项事。这样做虽然能够保持法官的裁判的中立地位，但也带来了诉讼迟延、诉讼费用高等弊端。因此，作为1994年以来的英国民事诉讼司法改革的成果的新《英国民事诉讼规则》，增大了法官对诉讼的管理和控制职权，其目的正如该法第1.1条所规定的保证法院公正地解决案件，保障当事人平等地进行诉讼，节省诉讼费用以及促进案件的迅速解决。那么，在扩大法院在诉讼中的职权的情况下，如何保障当事人能够平等地进行诉讼，这便是一个十分现实而且重要的问题。《英国民事诉讼规则》对诉答程序作了详尽的规定，以便被告能够有切实可靠的保障获知案件信息，同时保证原告也切实能够获得被告的答辩资料（《英国民事诉讼规则》第6章至第10章作了明确规定）。在这里，被告对原告的起诉答辩也是一种义务，如果被告不在规定的期限内提出答辩状，则原告可以取得法院的缺席判决（第10章第10.2条之规定）。这表明当事人在诉讼程序中获取案件信息的对等性权利。
中国民事诉讼法第77条至第84条规定了六种送达方式，此外在第247条中还专门对涉外案件规定了七种送达方式，以此保证当事人能够及时有效地获知诉讼的相关事项并获得参加诉讼的机会。但是，中国民事诉讼法没有象其他国家那样，将被告的答辩规定为一种义务，而是将其规定为被告的一种权利。《民事诉讼法》第113条规定：“人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”这表明，被告对原告的起诉不答辩或不予争执，并不产生不利的后果。这样一来，如果被告不答辩的话，原告就无从了解被告的诉讼态度以及被告将会主张什么样的事实和提交什么样的证据与之对抗，其辩论权也无法实现。允许被告不提出答辩状的规则会造成使原告在诉讼中处于不利的地位，从而无法保证当事人双方平等地进行诉讼。
2、审前程序中双方当事人诉讼权利的对等规定。
大陆法系国家的民事诉讼程序虽然没有像英美法国家那么严格区分，但为实现庭审诉讼上的程序公正，也规定了当事人互相公开诉讼资料或“攻击”与“防预”的手段。日本民诉法第148条至第178条规定了三种准备程序，其目的也是通过“这种准备”充分公开诉讼资料，使当事人双方能够平等地进行诉讼。德国民事诉讼法第129条至第135条规定了审前准备程序，通过各种具有约束性的规定，促进当事人进行诉讼资料的“交换”，从而达到双方平等进行诉讼。例如，德国民事诉讼法第134条规定：“当事人在相当时间内经过催告后，应将其所有的、曾在准备书状中引用的文书，在言词辩论前交给书记科，并且通知对方当事人；对方当事人有三天期间以供阅览文书。此期间可由审判长依申请予以延长或缩短。”
中国台湾民诉法第1章第2节（265条至第276条）对言词辩论的准备作了规定，主要包括以下两项内容：一是原告提出准备书状、被告提出答辩状。原告提交的准备书状应当记载以下内容（第266条第2款）：（1）请求所依据之事实及理由；（2）证明应证事实所用之证据，若有多数证据者，应当全部记载之；（3）对他造主张之事实及证据为承认与否之陈述，如有争执，其理由；被告提交答辩状应当记载以下内容（第266条第3款）：（1）答辩之事实及理由；（2）前项与原告准备书状内容之（2）（3）的内容。被告的答辩状应于收到原告的准备书状之日起十日内提交于法院。二是整理争议焦点（第268条）。台湾民事诉讼法所规定准备程序，有一个值得我们注意的问题，即被告的答辩不具有强制性，而是被告在收到原告的诉状后，“若认为有答辩的必要”方提出答辩状（第267条第1款）。当然该法在第268条规定了审判长的职权，如认为言词辩论之准备尚未充足，得定期间命当事人依法定程序，提出记载完全之准备书状或答辩状，并得命其就特定事项详为表明或声明所用之证据，以迫使当事人“准备充分”。
英美法系国家诉讼程序的一个共通特点就是一审程序明显地可以分为trial与pretrial两个大的阶段。 pretrial可以理解为类似于中国民事诉讼的审理前的准备阶段。《美国联邦民事诉讼规则》规定的审前程序，是美国民事诉讼法最具有特点的一项内容。美国民事诉讼审前程序的主要内容包括：诉答程序（前项所述所内容）、发现程序（discovery）以及审理前会议（pretrial conference）。下面重点阐述一下发现程序中当事人诉讼权利的平等的体现。
（1）双方都有获得对方所拥有的在诉状中载明的争议事项的相关资料（信息）。《美国联邦民事诉讼规则》第26条第1款第1项规定了双方的“最初出示”义务。这种“最初出示”是当事人之间基于当时能合理获取的信息的基础上向对方出示己方所持有的诉讼资料，即使在对方未进行出示或者一方认为另一方出示不够而持有异议时，也无例外。
（2）诉讼资料的进一步出示。包括出示专家证言、提供拟在庭审出庭作证的每一证人的姓名、地址和电话号码以及其他书证、物证。如此规定，是保证对方当事人能够对对方的专家证人和证人进行询问，从而取得庭外证言。
（3）任何一方当事人都可以从对方当事人获得与诉讼相关联的除保密特权以外的任何有关的资料。
（4）与上诉发现程序的权利相对，一方当事人对另一方当事人行使发现权利时，可以向法院申请限制发现的命令，或以属于保密特权的范畴相对抗（第26条第3款）。
为了保证当事人能够拥有实质平等的“攻击”与“防御”手段，《英国民事诉讼规则》也规定了相应的资料“开示程序”，以保证当事人双方能够平等地获得案件信息。英国民事诉讼的审前准备程序与美国民事诉讼规则所不同的，是加强了法官对审前准备的“控制”，以避免诉讼迟延。
中国民事诉讼法规定的审前准备程序，其基本上是由法院主持并完成的。包括：送达诉讼文诉；告知当事人的诉讼权利和义务；成立审判组织；调查收集必要的证据等（第113条至 119条）。剖析中国民事诉讼审前准备程序规定的内容，由于当事人参与性不强，也就无所谓对当事人诉讼权利平等的保障问题。过于简化且不完备的审前程序规则，无法确保当事人在开庭审理中平等地进行“攻击”与“防御”，“事实突袭”、“证据突袭”等违反平等原则的情形再所难免。在诉讼实践中，为了保证诉讼能够平等地进行，最高人民法院相关的司法解释规定了整理争议焦点以及庭前交换证据的规则（如1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、 2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》），较好地协调了当事人在诉讼中的平等关系。
3、诉讼权利平等原则的保障。
可以说当事人诉讼权利平等原则贯穿于美国民事诉讼的全过程，但保证和实现这一原则更为重要。具体有以下几项措施。
法官中立。法官与当事人之间的关系是民事诉讼法律关系的核心内容。在诉讼中，法官的诉讼地位如何，直接影响当事人诉讼权利的行使。
大陆法系国家的法官在诉讼中的作用显然较之大陆法系国家突出，其主要体现在立法规定的法官的“诉讼指挥权”以及“释明权”。例如，德国民诉法第136条规定了法官的诉讼指挥权：“审判长命令开始言词辩论并指挥其进行；审判长可以准许发言，并可以禁止不服从其命令的人发言；审判长应注意使案件得到充分的讨论并使辩论能持续进行，直到终结；必要时，为继续言词辩论，他应即时决定下次开庭时间。……”第139条规定了法官的释明权：“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并且提出发问。”日本民诉法也有类似规定，第148规定（诉讼指挥权）：“口头辩论，由审判长指挥；审判长可以准许发言或者禁止不服从其命令的人发言。”第149条1款（释明权）规定：“审判长为了明了诉讼关系在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。” 这些规定有助于当事人充分地主张事实、提出证据资料，推动诉讼有效地进行。但是，这也带来法官是否能够平等地对待双方当事人即法官中立性的问题。为解决这一问题，大陆法国家还规定了当事人的异议权。例如，德国民诉法第140条：“参与辩论的人，如果认为审判长关于指挥诉讼的命令、或者审判长或法院成员所提的发问违法而提出异议时，由法院裁判之。”日本民诉法第150条也规定：“当事人对指挥口头辩论的审判长或者本法前条第一款或第二款所规定的审判长或陪席法官的处置申请异议时，法院应以裁定对该异议作出裁判。”这些规定，可以减少法官因享有较大的职权而可能产生的不当的审判行为，从而更好地保证当事平等诉讼地位的实现。
根据《美国联邦民事诉讼规则》的规定，在诉讼中法官不得依职权主动收集证据、不得传唤当事人未提出的证人。在庭审当中，法官也不主动向证人发问，完全由当事人按照对案件事实的证明进行交叉询问。法官在诉讼中的这种中立地位，能够保持与双当事人同等的诉讼“距离”，有利于当事人平等地行使法律所规定的诉讼权利，从而保证诉讼的公正性。但是，法官过于消极所带来的弊端也是不忽视的，关于这一方面的问题，留在有关对英国民事诉讼平等原则的阐述中一并论述。
在民事诉讼中，法官行使审判权之方式为查明案件事实，适用法律作出裁判。这看似简单的逻辑涵滠过程，却蕴含了复杂的要件事实与法律规范的契合。在我国民事诉讼中，厘清要件事实与法律规范之界限，将有助于民事诉讼中法官与当事人之间权责范围的清晰划分，实现程序公正。
【关键词】
民事诉讼；法律适用权；解析与重构
在社会生活中，民众之间发生争议后，国家为了维护社会稳定，排除民众自力救济，授权法官垄断行使民事审判权，居中裁判民事纠纷。在民事诉讼中，法官依据证据认定案件事实，然后依法做出判决。这看似简单的司法审判流程，却蕴含了法官复杂的逻辑判断、推理、思维定型过程。另一方面，“在民事诉讼领域的诸多方面当事人与法院‘分权而治’，是民事诉讼现代化的必然要求。”①民事诉讼中，法官和当事人间权限之正确划分，不仅决定着个案的公正，而且也是目前我国民事司法改革的重要目标之一。
一、民事诉讼中民事审判权之运行模式
现代民事审判权运行模式，乃法官适用三段论逻辑规则认定事实，适用法律作出裁判的过程。当事人主张事实并提供证据，法官依法认定事实、适用法律做出判决。在民事诉讼中，法官进行司法判决，必须具备以下要件。辩论主义之贯彻。大陆法系民事诉讼理论界将辩论主义又称之为约束性的辩论原则。“辩论主义之内容：第一，确定民事产生、消灭以及变动等法律效果必须的要件事实，法院必须以当事人在辩论中所主张的事实为限，法院不能够超越当事人的要件事实进行判决。第二，法院在判决书中的判决里认定的事实仅仅局限于当事人之间争议的事实。第三，法院认定诉讼案件需要的证据资料，必须以当事人提供的证据作为基础，禁止法院依据审判职权调查取证。”②在通常民事诉讼中，辩论主义原则从根本上划清了法官与当事人在审判对象层面的权限范围，当事人主张事实和提供证据，法官事实认定受到当事人主张的约束。为了维护程序公正，法官可以在庭审过程中对一方当事人进行释明，促使其进行充分而完全的主张和陈述。法官对查明的案件事实，适用法律作出裁判。在婚姻案件、亲子关系确认案件、收养关系解除案件等涉及人伦道德和社会公共利益的审理程序中，法官应当依职权查明案件事实，采纳职权探知主义，而否定辩论主义。
法官知法。民事诉讼中，当对案件审判达到可以裁判程度时，法官必须依法作出判决。大陆法系国家民事诉讼中，法官依据实体法和程序法，对案件作出裁判。“应当如何理解法或者法律，在不同的国家可能会得到不同的回答。在所有的国家，法院都是受形式意义上的法律的约束的，即受由具有管辖权的立法机构所宣布的法律的约束。”③作为案件的审判者，法官通过自身学习、积累经验等途径，掌握了国家颁布并实施的法律，知晓法律是法官的基本职责。案件事实达到可以裁判的程度。双方当事人在民事诉讼中的重要争点之一就是要件事实。“无论从诉讼理论上还是从诉讼实务上看，事实都应是民事诉讼的核心问题。”④《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条界定：在民事诉讼中，法官进行事实认定的基础材料，即必须以证据证明的案件事实为依据，尔后作出裁判。这种审理方式也决定了我国民事诉讼对于事实审目标为法律真实，而非客观真实。另一方面，民事诉讼中，当事人提出攻击防御方法的最后期限就是言词辩论终结时点，该时点被学界称为“标准时”。“民事上之法律关系是有变动的可能，确定判决乃法院拒某一时点之权利或法律关系判断，法院虽然确定在该时点当事人间有某种权利或法律关系存在或不存在，但有时因其后所生之新事由，此等状态将有所变动。”⑤因此，法官在诉讼中民事审判权的运行模式，就是结合民事实体法，确定案件的民事法律关系发生、变更、消灭的状态，而这一法律关系变动在当事人前后都处于不断变化中，法官判决时点将停留在事实审言词辩论终结点的“标准时”。“标准时”是民事判决发生既判力的时间点，民事判决“遮断”了辩论终结前当事人能够并且应当提出的所有攻击防御武器。
二、要件事实之界限
要件事实之本质。民事诉讼中，当事人、法官、其他诉讼参与人的诉讼行为针对的主要争议点是要件事实，能够引起一定民事法律关系发生、变更、消灭的事实为要件事实。要件事实“也称之为发生法律效果所必要的直接事实，谓之主要事实。”⑥既是司法三段论中的小前提，也是当事人主张、证明的对象。民事实体法律规范产生法律要件，法律要件决定了要件事实之构成。要件事实必定出现在实体法中，要么由一个法条确定，要么由多个法条共同确定。民事实体法中之典型的要件事实。《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。民事侵权法律关系成立的要件事实：第一，主体和主观要件：“行为人”是具有民事权利能力的自然人，在实施行为时主观上处于故意或者过失状态；第二，结果要件：他人的民事权益遭到损害；第三，行为实施要件，行为人实施了的该行为；第四，因果关系要件，即侵权行为与他人民事权益受损之间具有因果关系。民事诉讼中，受害人想要获得胜诉，就应当主张并证明以上要件事实。《合同法》第九条规定，订立合同的主体须具备民事权利能力和民事行为能力，但本条并没有规定完整的合同成立要件。除此之外，合同当事人双方还需进行邀约和承诺，对于合同条款意思表示一致，合同才能成立。《合同法》第九十一条规定，双方当事人之间如果已经订立并存在合同法律关系，而合同债务已被履行、合同已被解除、合同债务相互抵销等情形存在时，合同当事人之间的合同法律关系将消灭，本条规定了合同法律关系消灭的要件。当事人如果主张合同已经终结，须主张并举证证明合同义务已履行、合同已解除或者合同债务已被抵销等要件事实。要件事实之证明责任分配。民事诉讼中，法官经过审理并查明案件事实后，应当适用法律，作出裁判。大陆法系和英美法系各国的民事诉讼中，法官事实审目标为案件的法律真实，非客观真实。“鉴于我们的认识手段的不足及我们认识能力的局限性，在每一个争讼中均可能发生，当事人对案件的事实过程之阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况。”⑦《〈中华人民共和国民事诉讼法〉司法解释》第九十一条规定，民事诉讼中的证明责任分配已经采纳了“法律要件分类说”，当事人主张法律关系存在，那么他须对法律关系存在的基本要件事实承担证明责任；当事人主张法律关系消灭、变更、妨碍基本要件事实存在，那么他须对法律关系消灭、变更、妨碍的基本要件事实承担证明责任。因此，我国民事诉讼中要件事实之证明责任分配，采纳了德国著名民事诉讼法学者罗森贝克的法律要件分类说。
三、辩论主义民事诉讼模式下之事实与法律中间地带
法律要件事实应当由当事人主张、举证证明，故法官在民事诉讼中只能被动地认定要件事实。民事实体法并非对于所有要件事实的界定都清晰明了，当诉讼中出现一些抽象的要件，我们难以准确界定为法律问题和要件事实的情况下，法官就应当谨慎确定。然而，在我国司法实践中，有时法官草率决定这些模糊问题，没有正确区分要件事实和法律问题的情况下，将他们认定为事实问题，全部分配给当事人主张和举证，规避了法官职责。对此，文章将《侵权责任法》和《合同法》中典型的抽象要件之过错和不可抗力解析如下：过错之性质解构。《侵权责任法》第六条规定了一般侵权行为的法律要件，行为人因自己的主观过错侵害了他人的民事权益，就应当承担民事侵权责任。民事侵权成立需四个构成要件：行为人实施了该行为；损害后果存在；过错与损害后果之间具备因果关系；行为人主观上有过错。前三要件能够通过当事人用证据加以证实。学界认为，过错是行为人的主观心态、侵权责任成立的主观归责要件，包括故意和过失。但是，理论界和司法实务界往往对于过错要件的界定较模糊，尤其在司法实践中，法官一般通过证据直接认定过错的存在。司法实务界和学界忽略了过错要件的形成过程，即法官法评价逻辑推理过程。例如：在天气晴好、视野清晰的环境下，汽车驾驶员驾驶汽车途中，突然将汽车撞向公交车站台，造成在站台上候车的一人当场死亡、三人轻伤的严重后果。该起交通事故为一件典型的道路交通事故民事侵权案件：行为人实施了侵权行为；受害人存在损害后果；客观行为和损害后果之间存在因果关系，这三个要件通过证据能够直接被证明。笔者认为，对于侵权行为构成要件之过错，在诉讼中不能通过直接证据被证明，受害人也无法直接举证。法官必须通过其他证据已经证明的事实，通过自由裁量进行评价。因此，过错应属于抽象的法律构成要件，并不是客观的自然历史事实，法官应依据三段论逻辑法则评判行为人主观过错。
首先是大前提。法官在其长期生活、学习、工作过程中形成的，对于过错要件抽象的一般的法律意识。法官通过反复训练、司法实践对这种法律意识进行巩固，进而形成了自己内心确信的一种广义上抽象的“过错”经验法则。这是“对已发生的事件，借下述表达方式所为的归类，则属于法律问题：只能透过法秩序，特别是透过类型的归属、‘衡量’彼此相岐的观点以及在须具体化的标准界定之范围内的法律评价，才能确定其与既存脉络中之特殊意义内涵的表达方式。”⑧其次是小前提。特定民事侵权诉讼已经被启动，具体的前提事实也被查清。例如上述案例中驾驶员驾驶车辆撞向公交车站台，造成损害后果事件。法官通过目击者的证词、当事人的陈述、以及现场监控录像形成了侵权发生过程的基本事实确信。另一方面，驾驶员明显违反了《道路交通安全法》中关于按照规定路线行驶的规定，交通警察做出了驾驶员承担本次交通事故的全部责任的责任认定。司法实践中，法官往往会直接援用交通事故责任认定，对侵权责任进行比例划分，并作出判决。法官在判决的理由部分不会特意描述侵权责任成立，当然会忽略驾驶员主观过错要件。笔者认为，法官的这种直接认定过错的审理方式值得商榷。因为过错是民事侵权构成要件之一，不能省略，否则判决就属于理由不完备。因此，侵权案件中小前提就是案件发生时的一切客观自然历史事实。最后是结论。法官依据已被查明的自然历史事实，运用自身已存在的抽象过错要件法律意识，适用在小前提的案件事实上，得出行为人主观上是否具有过错的结论。不可抗力之性质解构。在合同法律关系中，不可抗力是指合同签订并生效后，由于不可归责于当事人的事由，发生不能预见、不可归责于当事人的情况，使一方不能完全履行合同，给对方造成了损失。民事法律关系成立后，如果行为人具有不可抗力的事由，就可以免除自己的民事责任。《合同法》第一百一十七条对不可抗力等抽象法律要件进行了规定，如果当事人因为不可抗力不能履行合同，可以免除违约责任。不可抗力和过错要件类似，都属于抽象的民事法律要件，当事人不能对其直接加以证明，法官也无法通过证据进行认定。不可抗力的认定过程，应当属于法官适用三段论的抽象法律涵滠过程。首先是大前提。存在于社会生活中一般民众对不可抗力的普遍法律意识，以及历史上经过反复实践并被大家公认的不可抗力抽象认识。学界认可的不可抗力事件大概分两类：一类是自然原因引起的，如水灾、旱灾、暴风雪、地震等；另一类是社会原因引起的，如战争、罢工、政府禁令等。其次是小前提。当事人实施的具体行为违约或者侵害了他人合法民事权益，当事人主张自己的行为具备不能加以控制的外部原因，符合不可抗力的要件，自己不承担民事责任。最后是结论。法官结合对于不可抗力的认识，评断该起事件是否可以采纳不可抗力，免除行为人的民事责任。
四、法官能动性下准确界定法律适用权
