反垄断法经典案例优选九篇

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第1篇

摘要：反垄断法被人们形象地称之为“经济宪法”，是市场经济发展到较高阶段的产物。随着贸易自由化的演进和经济全球化浪潮的兴起，市场已超越空间向世界范围扩展。国内反垄断法如何在国际反垄断法缺位的情况下，对域外垄断进行有效规制成为极其现实的课题。一些国家面对这种现实赋予本国反垄断法一定的域外效力，这就是反垄断法域外适用的根脉。

关键词：反垄断；反垄断法；域外适用

一、反垄断域外适用的概述

（一）反垄断法域外适用的概念

针对反垄断法的域外适用表述，有学者认为是：“内国的反垄断法适用于内国管辖范围之外的其他国家或地区的规制对象。反垄断法的域外适用问题涉及的是当位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为，对本国相应的市场内的竞争产生了恶劣影响时，在多大程度和范围内，本国的反垄断法可以适用于该国企业的行为的国家管辖权问题。”[1]

（二）反垄断域外适用的基本原则

1.属地原则

传统的属地原则是指本国法的适用范围和效果仅限于在本国领域以内的人、物和事件。依此原则，一国的反垄断法只能适用于发生在本国领域内的垄断行为，即应当根据行为发生地来确定是否享有管辖权。然而，20世纪初由于国际卡特尔运动的兴起带来了将国际经贸法律关系复杂化，引起了国际管辖权问题的冲突，一些国家即在其国内竞争法中规定了域外适用原则。由此，属地原则不仅包括依行为发生地确定管辖权的主观属地原则，还包括依结果发生地确定管辖权的客观属地原则。[2]

2. 效果原则

二战之后伴随着美国经济力量的空前强大，在以反垄断法为代表的经济法律领域扩大国际管辖权，于Aloca案中确立了效果原则，认为违反反垄断法的构成要件包括两个方面：一是当事人在国外的行为；二是该行为对国内所产生的效果。当发生在国外的垄断行为对国内产生某种程度的影响效果，并且这种效果正是作为当事人的主观意图的结果而出现时，就可以域外行使管辖权。

3.合理管辖原则

美国法院大量使用“效果原则”将其反垄断法拓展至域外去适用，往往会引发其他国家的强烈不满和抗议，并对其进行坚决抵制。许多国家通过外交手段，抗议美国的有关反托拉斯诉讼，迫使美国通过谈判解决。

于是美国1982年颁布《对外贸易反垄断改进法》改变了传统的效果原则，它使法院将注意力集中在域外行为是否对美国商业产生“直接而实质性的影响”以及“可预见性的影响”上，并进一步规定了平衡分析方法，指出在作出域外适用的决定时，应当平衡“美国政府在维护竞争和保护消费者方面的利益与被影响的外国在实施法律和政策方面的利益”。总之，应将各种因素综合考虑并结合具体情况决定反垄断法的域外适用。[3]

二、我国反垄断域外适用制度所面临的问题

（一） 我国《反垄断法》需要进一步完善

我国《反垄断法》第2条后半段明确规定:“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”这表明我国引入了国际上普遍采用的效果原则,从立法上确立了我国《反垄断法》的域外管辖制度。

除了《反垄断法》第2条的规定外,我国目前尚未对该条的实施进行任何法律解释,也未出台更为细化的实施规定。就反垄断法域外管辖而言,我国目前需要解决两个方面的问题。第一,如何界定“排除、限制竞争的影响”的问题。对“排除、限制竞争的影响”的界定并不限于反垄断法的域外适用,而是事关我国《反垄断法》违法标准的认定问题。第二,如何定义“国家利益”问题。 “国家利益”是一个错综复杂甚至超出了反垄断法本身目标的一个价值判断问题。我国《反垄断法》并未直接规定“国家利益”是反垄断审查中的考虑因素,只规定在审查中要考虑到有关“社会公共利益”。因此如何理顺“国家利益”与“社会公共利益”的区别与联系是一个非常复杂的理论问题。[4]

（二）反垄断法双边合作中存在问题

反垄断法双边合作的主要目的是为了解决反垄断法域外管辖时可能出现的法律适用冲突,通过事前通报以及合作调查等方式减轻适用本国法律给对方造成的侵犯以及利益损害,通过这种合作执法来协调双方反垄断主管机关的执法分歧。反垄断法双边合作还可以避免实施境外调查或执行的现实困难,提高反垄断法域外管辖的效率。但是,反垄断法双边合作只是达成一个反垄断法域外管辖中的冲突预警和协作机制,并不能解决法律适用中出现的所有冲突问题。

三、我国反垄断域外适用的完善建议

（一）签订双边合作协定，争取国际礼让

大型的国际卡特尔行为通常涉及到多个国家的法律和当事人,国家间的协调与合作是有效实施反垄断法域外效力的必要条件。由于国际卡特尔的跨国性质和证据的隐蔽性,一国的单独行动,无论是调查取证还是执行判决都是很难实现的。由于目前统一的国际反垄断法的缺失,通过签订双边协定实现域外适用从实践角度是一个有效的途径。[5]由于我国处于计划经济向市场经济的转轨时期,许多政策法规还带有计划经济的痕迹,企业的经营行为往往也带有以往的习惯,距离发达国家的竞争法要求可能还有很大差距，因此通过签订双边合作协定的方式，争取其他国家国际礼让的实施就有更加重要的意义。[6]

（二） 积极参与国际统一反垄断法的制定

当代经济全球化在推动全球经济、贸易、市场融合的同时,客观上要求通过国家间的合作为各国创造和谐稳定的发展环境。因此,各国在竞争法领域特别是在域外适用上的分歧最好的解决途径是通过国际协议的方式实现协调。但是由于各国在政治体制、经济发展和法律制度方面的差异,导致各国竞争法在标准和执行上很难统一,这注定了制定统一的国际反垄断法是一个艰难的过程。因此,以我国合理的制定和实施反垄断法域外适用规则为基础,积极参与国际统一竞争法的制定,是完善我国反垄断法律制度,实现法律为经济发展服务的一项重要工作。

（三） 完善配套法规、完善监督体系

从法的实施角度看，对外国垄断行为行使管辖权，势必涉及诸如取证、执行等问题,很可能会侵犯他国法律规定甚至立法抵制,进而势必牵涉他国国家利益,问题不但得不到有效解决,更可能引发他国的报复行为,因此需要有配套法律法规来保证反垄断域外管辖权的有效施行。我国已经出台与反垄断法域外管辖权有关的相关配套规定。这些法规对于完善反垄断法的运行体制、保障反垄断法的实施起到了重要作用。但是这些规定主要集中在关于“经营者”的申报和审查角度规定上,缺乏具体执法环节的细则性内容。因此，建议以加强反垄断法执法为切入点,以行政法规、规章的形式,对反垄断法域外管辖权的行使所涉及的执法取证、执行等问题,进行系统规范。我国《反垄断法》从实体法的角度确认了“域外管辖权”[7]的存在,但是权力健康行使所依赖的路径来源于程序法的健全。一项完善的程序立法应当包括程序的启动、运行、制裁和监督,每个环节的有效完成共同构成程序法治的实现。针对“域外管辖权的有效实现”应当成为下一步反垄断法立法工作的重点。

注释：

[1]王克玉.中国反垄断法域外适用问题研究[J].中央财经大学学报，2009,(3):6.

[2]黄勇,董灵.反垄断法经典案例解析[M].北京:人民法院出版社, 2002:90.

[3]许光耀.反垄断法的域外适用[J].时代法学,2004,(3):22.

[4]仲春.论我国反垄断法域外适用制度[J].政法论丛,2009,(6):63.

第2篇

论文摘要 宽恕制度是反垄断法中一项重要的制度。它是一套破坏组织成员间的信任，鼓励成员竞相自首的新策略。本文通过介绍宽恕制度的涵义、卡特尔的危害性及适用条件。并借鉴欧美国家宽恕制度的先进立法经验，为完善我国的宽恕制度提出建议。

论文关键词 宽恕制度 卡特尔 完善建议

一、宽恕制度概述

（一）宽恕制度的概念

宽恕制度，指参与卡特尔的成员在该行为尚未被发现时，主动向反垄断执法机构提供信息和违法证据，协助执法当局调查案件，从而获得减轻或免除处罚的待遇。美国是该项制度的创始国。宽恕制度可以说是一项年轻的反垄断法制度。因为相对于1890年颁布的、最早的反垄断法《谢尔曼法》，它只有三十余年的历史。1978年，美国开始制定并实施了该项制度措施。自从该制度诞生起，它对反垄断执法工作的开展起到了显著的帮助作用。

为了更好的理解宽恕制度，有必要清楚“卡特尔”这一概念的内涵。卡特尔是垄断组织的一种表现形式。通常垄断组织以达成垄断协议来限制竞争，如固定价格卡特尔、划分市场卡特尔等。

（二）卡特尔的危害性

正常的市场竞争能够促进资源的优化配置，鼓励生产者改进生产技术，维护消费者的利益。卡特尔作为竞争者之间的协议具有严重的社会危害性。企业之间通过达成价格、产量、划分销售区域的卡特尔，限制了公平竞争，还会排斥其他企业进入该相关市场。如果没有作为“经济宪法”的反垄断法的干预，最终的结果是：卡特尔成员占据着市场支配地位，消费者要花费较之前数倍的价格，购买没有任何技术改进的产品。

（三）宽恕制度的适用原理

宽恕制度的设立是一种主动执法。由于卡特尔具有隐蔽性，反垄断执法机构不容易调查取证，而有效利用宽恕制度可以打击违法者，还可以提高执法效率。经济学博弈论中有一个有关刑事犯罪的经典案例——“囚徒困境”。警察把两个犯罪嫌疑人隔离审查，给了他们三个选择：选择一是如果都坦白各判十年；选择二是只有一方坦白，坦白的一方不判刑，而没有坦白的那个将会判刑10年；选择三是都没坦白，因证据不足，各判刑1年。当然隔离审查很关键，为了防止其串供。在这种情况下，两个嫌疑人都会立即坦白，争当第一个“污点证人”。

（四）宽恕制度的适用条件

目前，很多国家开始仿效美国设立宽恕制度。本文主要对宽恕制度实施经验比较丰富的美国、欧共体、日本的宽恕制度进行分析。

1.主体条件

美国司法部于1978年10月公布了《企业宽恕方针》，规定自首者必须是第一名揭发卡特尔的企业；第二名及其以后的自首者只能利用附加宽恕制度，也可以减免刑罚。1994年10月，美国司法部又公布了《私人免责方针》，只要是提供反托拉斯法局尚未得到的信息的所有的私人均适用。欧共体委员会于2001年7月公布的《关于对参与卡特尔违法行为企业实施罚款减免的告示》（欧共体“2002年告示”），宽恕制度的适用对象分为罚款免除对象和减免罚款的对象。罚款免除对象需满足的条件是：欧共体委员会在没有获得充足证据认定企业违法时，能够提供该类证据的最早的自首者。减免罚款的对象需具备的条件是：自首者如果无法完全满足全额免除的条件，却能提供具有附加价值的证据，可以根据来自首的先后顺序，按照三个档次的幅度进行减免。日本在2005年修改的《禁止垄断法》，引入了宽恕制度。与欧共体类似，日本宽恕制度的适用对象也分首个免除刑事责任和其后的免除、减额课征金的制度。

综上所述，宽恕制度的适用对象包括法人和个人。各国一般对第一个自首的卡特尔完全免除刑事责任。

2.证据要求和合作要求

美国1993年修改后的宽恕制度，免责方针由调查开始前和调查开始后俩部分组成。调查开始前的免责制度需满足6个条件：（1）自首前，执法部门没有获取该企业任何违法信息和证据；（2）企业果断停止了违法行为；（3）企业如实交代其违法行为，并且向执法部门的后续调查提供持续帮助；（4）所通报的违法行为必须是企业的行为；（5）自首者必须尽可能地对被损害者进行赔偿；（6）该企业并不是该违法行为的指导者、策划者，即不是核心卡特尔。欧共体2002年告示，对免除罚款的对象要具备的条件，与美国的规定相似，都强调了反垄断执法机构在不具备足够证据启动调查的决定前，最先提供该证据的自首者可以免除罚款。

显然，反垄断执法当局不仅希望卡特尔成员“争先恐后”地来自首，而且要求自首的对象持续协助调查和提出改正措施。

二、值得借鉴的宽恕制度的先进经验

（一）标记制度

标记（mark）本来是标识、记录的意思。在宽恕制度中就是自首者必须是最先到达反垄断执法当局的污点证人。在很多国家，只有是第一个自首者才能免责。

（二）附加宽恕制度

为了提高卡特尔违法行为被发现的概率，宽恕制度还设定第二名及其以后的自首者也可以利用该制度。自首者虽然得不到该案件的免责，但还可以通报该企业在别的相关市场中所实施的违法行为的信息、证据，与之相关联的相关市场中违法行为同样可以得到免责。

（三）加强宽恕规则的透明度和可预见性

法具有震慑力的同时也具有预测功能。1890年的《谢尔曼法》第一条：“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪”。可是，单纯具有威慑力还不够，需要有具体的操作规则。如没有污点证人的情况下，各个卡特尔成员的行政责任和刑事责任如何；如果有污点证人的情况下，污点证人可以免除或减免多少处罚。只有在此种境地，卡特尔成员才会进行利益得失间的权衡。该成员会思考：如果自己不去作污点证人，最后被反垄断执法机构取得确切证据并起诉后，受到的法律制裁将很严重时，其就会去自首。如果能够保持宽恕制度的透明性、公正性，而且自首者能够预测到其申请结果的话，那么利用该制度的违法企业也会相应地增加。

三、宽恕制度的案例分析

（一）我国的案例——联合利华、宝洁联合涨价案

2011年，3月底，联合利华、保洁、立白、纳爱斯四大日化巨头集体放出风声：从4月份开始将会提高洗衣粉、洗衣液、沐浴露、洗发水的价格，涨幅为5%-15%。全国各地的超市负责人也表示，已接到厂方涨价的通知。随后，发改委“约谈”联合利华的负责人，约谈的内容大致是：企业要加强社会责任，不要随意涨价。并且建议暂缓原定于4月1日执行的调价计划。在发改委约谈之后，四大日化品牌还是涨价了。2011年5月，发改委对联合利华处以200万处罚，但很快联合利华很快又爆出已实现终端提价约10%。

（二）欧盟的案例——联合利华、宝保洁操纵洗衣粉价格案

这两个案件的发生时间相同，主体也有相同的，可是结果却大相径庭。2011年4月13日晚间消息，欧盟市场监管机构宣布，宝洁和联合利华总计将被罚款3.152亿欧元（4.56亿美元）原因是两家公司协同汉高在欧盟的八个国家操纵洗衣粉价格。本次汉高未受处罚，原因是汉高作了污点证人，向欧盟透露了这一价格联盟的消息。欧盟指出这一价格联盟的操纵行为从2002年1月延续至2005年3月。这三家公司都是欧洲市场领先的洗衣粉制造商，他们试图通过价格联盟来确保自己的市场地位，保持产品价格优势。宝洁将支付2.112亿欧元罚款，联合利华被罚1.04亿欧元。

（三）案例评析

同样都是达成了价格卡特尔，可是惩处的方式和力度却很不一样。我国采用“约谈”的方式。约谈被认为是遏制价格操纵的手段之一。有人甚至将“约谈”与反垄断执法和解相提并论。认为用这种温和的方式能节省执法成本。我认为，这种观点是错误的。约谈只是用一种行政手段，而针对企业协同操纵价格的行为完全可以启动法律程序去规制该违法行为。其实质是用行政介入的方法阻断了《反垄断法》的适用。对于联合利华协同涨价案，发改委对其罚款200万元，对联合利华而言只是九牛之一毛。在类似的案件上，欧盟的做法是值得我们借鉴的，其不仅有完善的反垄断立法制度（包括宽恕制度），而且对企业间合谋操纵价格的违法行为的惩处力度很大，加大了企业的违法成本。

四、我国的宽恕制度及其完善建议

（一）我国现行有关宽恕制度的法律法规

我国《反垄断法》第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成反垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。2010年底国家工商行政管理局公布《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第11条：“经营者主动向工商行政管理机关报告所达成的垄断协议的有关情况并提供重要证据的，工商行政管理管理机关可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。工商行政管理机关决定减轻或者免除处罚，应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成或实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况而定。重要证据是指能够对工商行政管理机关启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据，包括参与垄断协议的经营者，涉及的产品范围，达成协议的内容和方式，协议的具体实施情况等”。第12条规定：“对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面配合调查的经营者，免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有光情况并提供重要情况的其他经营者，酌情减免处罚。”

（二）我国宽恕制度的完善建议

1.适用对象应该进一步明确

我国对于宽恕制度适用的主体，使用的是“经营者”这一概念，过于模糊。美国关于宽恕制度，不仅有企业宽恕制度，还有私人宽恕制度。在一个企业内部，公司管理人员，也应该具有宽恕制度的主体资格。将个人与企业一并纳入适用对象，会有助于发现更多的卡特尔违法行为。

2.建立自动宽免制度，缩小反垄断执法机关的自由裁量权

《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第11条和第12条中都提到“酌情减轻”和“酌情减免”。“酌情”二字严重削弱了卡特尔成员对宽免制度的预期，即潜在的污点证人认为其利益得不到保障，他们主动向执法部门申请的积极性就会降低；而自动宽免是指只要污点证人提供的证据材料符合宽免的条件，就可免除或减轻处罚。

3.建立统一的反垄断执法机构

目前，我国的反垄断执法机构由发改委、商务部、工商行政管理总局组成。它们的权利比较分散，甚至存在多头执法的现象，而且这三个部门间的执法协调性不够。

第3篇

关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济

反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。

一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程

反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。

(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成

由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。

在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。

(二)凯恩斯主义与本身违法原则

1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。

在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of　1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。

在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。

(三)哈佛学派与结构主义

伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。

结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。

(四)芝加哥学派与行为主义

20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。

在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。

在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。

(五)新产业组织理论与反垄断综合执法

20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。

柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。

这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。

二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论

从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。

从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。

1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法律问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。

2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。

三、美国经验对中国反垄断执法的启示

作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。

1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践，是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用，反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念，而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场，其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场，让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用，经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的，改革虽有成效，但随着改革的深入，障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因，是政府、市场、企业三间的关系还不够明晰，缺乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多，在一些领域产业政策优先于竞争政策，自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的，政府是经济改革的主要推动者，直接参与了市场的建设、培育和发展，在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入，对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场，但更为关键的是转变政府职能，政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出，由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵，所以需要政府的干预，包括反垄断法在内的经济法，就是市场干预之法。我们认为，市场失灵并不意味着就需要政府干预，而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本；政府干预所依赖的信息也并非完整，信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免；政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下，似乎应该对比两者孰轻孰重之后，再做理性的选择。然而，放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑，答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用，减少政府干预。因为政府不是干预太少，而是干预太多，我国市场化程度仍然较低。

第4篇

内容提要: 从审查标准到程序设置，《反垄断法》的原理都有别于其他法律，它更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在并购审查的每一项标准、程序和权力的设置，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考虑。为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。 

 中国《反垄断法》从2008年8月1日实施至今，主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字，截至2010年8月12日，已经有129起并购案按照《反垄断法》进行了事前申报并审结。其中，仅有1起禁止，5起有条件同意，其他都是无条件同意。短短两年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法体系也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的最初这个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多原则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更快成熟。

 一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑

 反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套逻辑与法理。传统法律部门，如民法、刑法等，贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念，这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国《谢尔曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其一百多年的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。

 也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济学学说又新见层出，难有定论，故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人，包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞天择是自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例，在处理的当时和处理之后都有许多分歧。如何解释反垄断法、如何把握反垄断的强度，各有说法，相互无法说服。

 举例来说，侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通民众，也能很快接受“侵权人应当赔偿被侵权人”这样的法则；而“具有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止”，就是相对晦涩的言语。什么是“垄断地位”，什么是“滥用”，如何“禁止”，都需要更专业的知识去理解。更重要的是，即使是通晓法律的专业人士，也必须在学习垄断经济学的基本理论后，才能理解反垄断法的法理。正是因为这样的专业性，社会，包括许多公众媒体，才会有“谁垄断就反谁”这样普遍的对反垄断法的误读。[1]

 以并购审查而言，垄断经济学认为，并购，特别是发生在同一市场的竞争者之间的横向并购，可能直接引起市场集中度的提高，事实上，许多大公司通过并购，可以非常简单地削除竞争者，成为超级垄断者。美国《谢尔曼法》当年制订的初衷，就是要破除在石油、铁路、钢铁等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑，反垄断法设计了并购审查制度，要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞争管理部门进行申报并接受审查，在确认没有损害竞争的危险后才能继续此项并购。[3]

 垄断经济学同时也认为，并购是商业社会广泛存在的一项活动，并购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果，如果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本；另外，赋予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。基于这样的考虑，反垄断法对并购案适用“合理规则”，即，除非证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险，才能加以禁止。当然，这个举证责任在政府。同时，大多数国家的反垄断法也允许一些抗辩理由，如“失败企业抗辩（failure enterprises defense）”和“效率抗辩（ef-ficiency defense）”。这种抗辩理由和使用的“效率”等概念实际上都是从经济学引入的。

 尽管大多数国家选择强制的事前申报，但通过(approval)的概率仍然是很高的，比如欧共体宣称高于90%，而中国目前的记录更是高于95%。这就意味着，大约有90％左右的并购案件不得不依法进行申报，承担申报的各种成本，承担时间拖延的风险，但它们实际上并不会对竞争造成法律所禁止的损害。于是，并购审查的效率也一直存在着争论。这项防患于未然的制度，可能会给绝大多数的交易造成额外的成本。

 所以，并购审查制度从某种意义上，是法律为了寻求公平和正义而牺牲了效率的一项人为设计。为了查处百分之几的犯法，可能将一干众人全纳入监控，在很大程度上扰乱了商业计划。按照芝加哥学派的观点，这种监控必须是谨慎的和克制的，因为它从本质上是有违效率的。另外，这样的监控本身也是有成本的。但是，如果没有强制的事前申报，在事后发现此项交易有损竞争，再勒令已合并的公司解体或分离，可能导致的成本就更为巨大。

 于是，并购审查的门槛标准就非常重要，高了，有可能放过一些有问题的交易，低了，又可能将太多的交易纳入审查。但是，经济学理论也无法给出计量的定论，到底怎样的标准才是合适的、有效率的。大多数国家都依据本国经济的实际情况，设定了一定的标准，有的高，有的低，依据也差别很大。一般来说，主要的依据是营业额和利润，但因为实践复杂，计算方法也有很大不同。这些标准的设立及各种情形下适用的计算方法的设定，则可能更多地只是基于立法角度出发的经验。[4]

 综上，反垄断的并购审查制度中贯穿了经济学的理性和法学的逻辑。即使是反垄断法中经常用到的“集中”、“损害”、“竞争”、“市场结构”和“效率”等词，也是依据经济学的经典理论进行基本的解释，然后再按照法律适用的可能模式进行细化。在开篇明确这一点，是为了在随后的具体几个方面，能更清楚地理解为什么这样做、做得如何以及如何做得更好。

 二、审查标准的科学性

 依据《反垄断法》第28条的规定，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。因此，中国并购审查的基本标准是“排除、限制竞争”。

 一般认为，国际上曾有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争（detriment to competition）”标准，另一种是欧洲的“取得或加强了主导地位（obtain orstrengthen dominant status）”标准。与美国标准相比，过去的欧洲标准可能会放过一些不会形成垄断地位的并购。美国则认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。

 从以往的经验来看，过去的欧洲标准更直观和易于掌握，而美国标准则有相当大的弹性。从受经济学的影响来看，过去的欧洲标准更符合哈佛学派的观点，而美国标准则反映出芝加哥学派的主张。以法律传统来看，过去的欧洲标准能为多数属于大陆法系的欧洲国家所接受，而美国标准则有深刻的普通法理念，将相当大的自由裁量权留给法官。

 在数十年的实践中，美国标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出执行强度的不同，而欧共体的许多判例则被认为有一定的僵化的问题。当商业社会的竞争方式日趋激烈和多变，特别是各国在国际竞争中都希望打造本国有竞争力的大型企业，并购审查被要求以更灵活的方式处理。这也是2004年欧共体修改其并购规定的重要原因。从2004年开始，欧共体将其审查标准修改为与美国标准相近，放弃了“主导地位”在并购审查中的惟一标准地位。

 欧共体将新的标准称之为siec标准，意为“对有效竞争的重大的阻碍（significant impediments toeffective competition）”。在这个定义中，“重大的(significant)”一词是对这个标准的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影响竞争但危害并不大的并购。[5]在实践中，欧共体仍然将市场份额作为衡量“重大的”的重要指标。在近6年的实践中，欧委会在把握“主导地位”与siec标准之间的兼容问题上，仍然非常犹豫，对市场结构的重视仍然是欧委会审查中的情结。但欧共体确实在努力地控制这样的倾向，在其审查结论中将重点放在论证阻碍竞争的“重大可能性”。

 中国反垄断法，特别是并购审查制度，深受欧共体传统的影响。[6]尽管在并购审查标准上基本上参照美国法，但在具体如何认定“排除、限制”方面，仍比较重视市场结构的变化。事实上，中国反垄断立法一直希望能兼容“结构标准”和“行为标准”。商务部的《经营者集中审查办法》第11条规定，对于某些附条件通过的交易，可以附加结构性条件、行为性条件或综合性条件，结构性条件诸如剥离部分资产或业务，行为性条件诸如开放某些平台或许可技术等。

 但这样的兼容，由法律人理解起来就有些粗糙，似乎不太尊重法条背后的经济学逻辑。在商务部《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中，商务部认定，如果集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。这种逻辑基本上就是以“主导地位”认定必然会产生滥用的结果，从而排除、限制竞争。显然，尽管最终归结到“排除、限制竞争效果”，商务部的真正着眼点还是“主导地位”。

 商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展”。这个结论有两个问题：一是直言保护“中小型企业的生存空间”，而有违反垄断法的原则—维护竞争，而不是保护竞争者；二是未能解释为什么生存空间受到挤压，反而会被抑制竞争和创新的能力。

 商务部在把握什么是“排除、限制竞争”，似乎仍然拘泥于市场结构，在欧共体6年前放弃了“主导地位”这个唯一标准后，我们的执法者似乎尚未理解当年美国标准和欧洲标准中间的差别。如前所述，并购是一项宜用“合理规则”审查的活动，过于僵硬的标准，没有任何论证的“想当然”的法律解释，忽视或者不去理解反垄断法的经济学原理，才会被外媒简单地归结为“保护主义”（注：张皓雯．中国否决可口可乐收购汇源外媒抬出贸易保护[n]．国际先驱导报，2009-03-23.）。

 三、效率抗辩的可行性

 效率是经济学上的惯常用语。在不会使其他人的境况变坏的前提下，如果一项经济活动不再有可能增进任何人的经济福利，则该项经济活动就被认为是有效率的。效率包括生产效率和配置效率，配置效率指的是在给定技术和投入的前提下，怎样使资源从边际生产率低的地方流向边际生产率高的地方，从而使得资源得到最优化的利用，而生产效率指的是如何通过技术进步提高每一种资源的生产率，也就是把社会的生产可行性边界往外移。

 依照芝加哥学派的观点，竞争政策的任务就是要保证消费者福利最大化，特别是保持国民经济资源最佳配置的市场机制的作用。具体来说，实施竞争政策和判断竞争行为有两条衡量标准：(1)资源配置效率，即实现国民经济的资源最佳配置，具体地说就是按价格等于边际成本的竞争价格提供竞争产量；(2)生产效率，即企业内部的资源有效利用，具体说就是达到规模效果最大和交易成本最低。在芝加哥学派以后，反垄断执法比从前更加重视效率的增长或减少。

 芝加哥学派的竞争理论不是把竞争作为一种最终的静止状态，而是作为一个动态过程，在这一点上构成了与新古典完全竞争理论的区别，但是他们又承认存在一种市场均衡，不过这种均衡不是被视为所达到的最终状态（注：陈秀山．芝加哥学派竞争理论评析[j]．经济学动态，1995，（1）:56-60.）。理性的并购，可能产生规模效应或成本内化，这都会提高生产效率，但却有可能因提高集中度，而在某种程度上降低配置效率。

 芝加哥学派坚持，并购是企业实现外部增长的主要途径，它使得资源配置集中到具有生存能力的、高效益的企业手中，并且是对那些管理不善、低效益企业和管理人员的一种惩罚。他们也试图证明，通过并购，企业在生产效率上可能会有明显的提升。[7]20世纪70年代以后，美国反托拉斯法受到芝加哥学派的影响，首先在并购审查中引入了“效率抗辩”。

 所谓“效率抗辩”，指的是尽管某项并购提高了市场集中度，但如果能够证明其在生产效率的提高上是显著的，因此为消费者带来的福利的增加足以抵消对竞争的潜在损害影响，那么这项并购就应当得到允许。除了生产效率外，美国反托拉斯执法特别认同第三种效率—“创新效率”，即，如果并购能促使研发能力的重新组合，从而通过技术革新带来更高的效率，就更应当得到允许。

 效率抗辩被美国数次修订的《横向合并指南》所明示。在几乎所有被美国贸易委员会（ftc）调查的大型并购案中，涉案企业都会积极地提出并证明该项并购在效率提升上的贡献。美国贸易委员会和联邦法院对并购案的反垄断判决书中也须列出“效率抗辩”一项，以说明为什么接受或拒绝企业提出的“效率抗辩”。

 显然，效率抗辩必须由企业主张，有关证据通常只有并购各当事方企业掌握着。这些证据包括企业管理层决策并购交易的一些内部文件、企业管理层向股东所作的解释报告、金融市场的预期收益、效率收益的既往历史，以及外部专家所作的关于效率收益的大小和类型的报告等。尽管经济学上认为效率应该尽量被量化，但法律实践中操作的难度很大。大多数情况下，仍然是由执法和司法机构来承担大致权衡的工作。另外，只有那些在并购完成后能在相对合理的较短时间内实现的效率才会在评估中予以考虑，这也是从法律操作层面提出的一种要求。

 《反垄断法》第28条规定，“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止”，这项规定也被认为是允许效率抗辩。其实这样的措辞有别于美欧法律上的“效率抗辩”。差别在于：(1)第28条强调整体评估；(2)第28条要求，证明有利影响和有利影响更为巨大的责任都在经营者；(3)第28条只允许评估“对竞争的影响”，而真正的效率可能体现为“对福利的影响”，这是不同的经济学概念。

 《反垄断法》第28条的立法技术颇具有中国特色，四平八稳，线条粗略，表面似乎没有差错，但却经不起法律解释学的细细推敲。我们必须首先理解为什么要允许“效率抗辩”，它的原理是什么，然后，再来制定和适用这样的条款。欧共体强调保护消费者利益，所以消费者的得益也可看作一种效率。美国强调维护竞争，但也强调竞争的目的为了整体福利的提高，是为了整体效率。从这种意义上来说，中国《反垄断法》第28条的“效率抗辩”有待厘清。

 四、正当程序的意义

 正当程序（due process）概念来自英美法系，随着法律传统的趋同，现在被越来越多的国家所接受。这个概念的产生可以被追溯自公元1215年的英国《权利大》。在大的第39章中，英王约翰做出了以下的承诺：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剥夺产业，放逐或受任何损害。除非受同等人之合法判决及本地法律所允许，我们亦不会自己充当军队或派军攻击他”。[8]正当程序法则有很多解释，大多数情况下，人们认为其与自然正义法则和程序正义有着类似的意义。

 美国学者将正当法律程序分为“程序性正当程序”（procedural due process）与“实质性正当程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、执法和司法活动必须保证每个人都有公平的机会去影响一项可能剥夺其生命、财产和自由的判决或结论。后者则出现得更晚，超出了程序正义的范畴，进一步追求实际结果上的公平和可预期性。过去，“正当程序”更多地是在刑事案件中被援引，但现在民事程序中也越来越多地强调正当程序。

 由于反垄断法本质上是赋予政府干预经济，包括契约自由的权力，特别是并购审查中涉及大量财产、业务和努力，正当程序原则特别应当受到重视。二次大战后，包括美英在内的国家为了应对战后修复和随后出现的经济危机，大量使用国家干预手段。这种干预被认为是为了“经济的实质正当性”，但即使如此，也很快被联邦最高法院以“正当程序”的名义全面清算（注：李龙，徐亚文．正当程序与宪法权威[j]．武汉大学学报：人文社会科学版，2000，（5）:631-636.）。简言之，如果一项行政干预侵犯到个人的自由、财产，那么它就可能有违“实质性正当程序”；如果一项行政权力在行使的过程中，不透明、不公开，没有赋予受施者公平影响结果的权利，那么它就可能有违“程序性正当程序”。

 将“实质性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)并购的事先审查制度，应当尽量减少对商业活动的干预。这可能意味着门槛的设定应当尽量得高，如果某一规模以下的交易99%对竞争无损，那么宁愿放弃1%，即“宁可错放一个，不能错杀一百”。(2)并购的事先审查制度的设计，应当尽量地减少对经济自由的干预。这可能意味着大部分的交易只需要提供较简单的信息，只有极少一部分的交易需要提供进一步的信息。(3)所有审查步骤必须有时限、主管机关具体部门、审查标准的明确规定，以便于经营者能对自己的并购交易所需的时间、成本有大致的估计。(4)任何对程序的解释、变更、细化，特别是新法规要加诸经营者以更多条件的，都必须合乎宪法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未经立法机构通过的某些规章、命令赋予行政机构剥夺自由、财产的权力。

 将“程序性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)对于申报材料的真实、完整和其他存在的问题，以及是否并且如何进行听证程序等，都须赋予经营者公平的发表意见的权利和机会。(2)每一阶段的审查结束，执法机关都应当书面告知结论，而不是默示。(3)在做出会实质性影响到经营者权利的结论或决定之前，应当向经营者提供主动许诺、变更和修改的机会。(4)当经营者对结论和决定有异议，可以由独立的第三方裁判提供救济。

 对照以上要求，结合中国的《反垄断法》、《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》，就实质性正当程序的各项要求，我们设立了三步审查制度，这符合实质性正当程序中第（2）点的要求；门槛设置的科学性还有待经验总结，目前尚无法判断；我们在实质性正当程序的第（3）点上做得也不错；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反垄断法》留下了太多空白由行政机关填写，行政机关既当立规者，又当执行者，还充任裁判者，[9]这种任意性实在是太大了。

 我们在程序性正当程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：虽然我们也设立了听证程序，但具体听证的安排全由行政机关决定，经营者没有影响听证程序开始、结束和结论的实质性权利；反垄断法第26条规定，反垄断执法机构逾期未做出决定的，经营者可以实施集中，实践中反垄断执法机构常常使用这种默示的方式，这也意味着经营者不得不等待所有期限届满，尽管可能一开始这个交易就没有什么问题；反垄断法允许经营者可以主动提供某种许诺，但具体许诺或协商的程序都没有任何规定；我们要求所有对决定不服的经营者必须先经行政复议，对行政复议结论不服或逾期未得到结论的，方可寻求司法救济，基于并购是一项时效性很强的交易，这种规定实际上抑制了经营者寻求纠正行政决定的动力。

 五、小结

 《反垄断法》及其他法规、规章和一些指导性政府文件的并购审查制度，吸收了欧美等国家和地区的成功经验，总体来说，法条整齐，观念先进。表面上的不足主要体现在：规定较为粗略、执行力不足、豁免较多而且有任意性、行政执法权力过大。这些表面上的不足，随着我们立法、执法和司法经验的逐渐增长都是较易弥补的。本文认为，更深层次的问题是经济理性与法学逻辑尚未被很好地领会、理解和贯彻于反垄断的立法和执法中。而这个问题的解决可能有待几代人的努力。

 从审查标准到程序设置，《反垄断法》并购审查的原理都有别于其他法律，更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在每一项标准、程序和权力的设置上，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考量。这种经济学的理性，体现在赋予执法机关干预权力的同时，又要求这样的干预必须是克制、友好、可预见和尊重选择自由的。这种经济学理性，体现在即使是同样尊重“正当程序”原则，也不再只追求单纯的公平、正义，而且应包括经济上的契约自由和竞争、创新的动力。

 为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。即，所有并购都应当被推定为是对竞争友好的，所有经营者都应当被推定为善意的，除非有明确的证据（这样的证明责任在审查者）显示其确实可能损害竞争，否则并购应当尽快地、便捷地被放行。如果把并购审查当作是一项违法纠查，那么执法者就会考虑自己的便利，而不是企业的便利。本文要强调的就是，并购本身并无关道德，执法者不要把通报上来的并购案都当成了假想敌，审查的最终目的是服务市场，而不是主宰市场。

注释:

[1]反垄断法并不谴责通过自由竞争形成的垄断地位，如果一个企业因为成本、技术、创新、差别性，或合法的并购获得垄断地位，那么这样的垄断是合法的；只有当企业是通过排挤协议、联合定价、瓜分市场等非法行为试图取得优势地位或加强垄断地位，才是反垄断法的追究对象，另外，当企业取得垄断地位后，利用某一产品或某一市场上的垄断地位排挤其他竞争者或限制了上游或下游市场的竞争，也属于反垄断法追究的范围。简言之，“谁垄断就反谁”，是对反垄断法真正用途的武断解读。

[2]并购的反垄断审查机制的门槛要求，基本原理就是一定规模以上的并购才有引起削弱竞争的危险，小企业之间的或者在分散度较高的市场中的并购一般不会影响现存竞争的强度。

[3]有些国家，如澳大利亚，并不要求强制的事先申报，但政府竞争管理部门仍然有权调查或禁止某项交易，如果并购当事企业对此项交易是否违反反垄断法，并不太有信心，他们也可以自愿选择事前申报。

[4]比如中国的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和商务部《经营者集中申报办法》都有对经营者的认定、一个或多个经营者营业额的计算、不同关系的经营者之间营业额的划分、不同类型的并购涉及营业额的计算等做出规定，这些规定多是基于法律的经验，而不是经济学模型的计算结果。

[5]实际上，只要是横向并购，都是将两个或两个以上的竞争者变为一个或有关联的几个，而混合并购或纵向并购都使得潜在的新进入者并未增加竞争者数目，所以都一定程度损害了竞争。

[6]这样的影响最明显地体现在中国反垄断法也使用“经营者集中（concentration of undertakings）”一词，而不是我们传统使用的“兼并与收购（merger＆acquisition）”。

[7]威廉姆森在20世纪60年代末期的一系列文章就试图证明，一项增加市场力量的并购也能节约成本，从而提高经济福利。

第5篇

一、市场支配地位的涵义

关于市场支配地位(dominantposition),不同的学者下的定义并不完全一样。例如,一种定义将其定义为"单一企业策略可以或者可能对于福利有负面效果的情况"①。这个定义是西方学者以社会福利最大化作为预期目标的一种定义,但是并没有阐明静态与动态效率的有关影响。另一种定义是指"这类企业能够逃避市场上看不见的竞争压力,从而可以为所欲为地实施自己的经营策略,并且能够完全以符合自己利益的方式影响市场的竞争条件"②。这个定义强调的是企业在市场上能够不受其他企业竞争的影响,并能够按自己的目标控制市场,影响市场竞争条件并获取利益,但忽视了企业应具备的条件。还有一种定义认为,"市场支配地位是指企业所获得的能够独立于其他竞争者采取影响价格和产量的行动的一种市场力量"③。这个定义强调的是企业在市场竞争中已不受其他竞争者的影响而能够独立地采取行动提高产品价格或降低产品产量,这个定义直接强调企业在市场上对产品价格和产量的操纵与影响能力,同样忽视了企业应具备的条件。欧共体委员会在关于大陆罐头(ContinentalCan)一案的裁决中对市场支配地位的定义也作出了经典表述:如果企业有能力独立行为,即它们在行为时不考虑竞争者、买方和供货方的情况,它们就是处于市场支配地位的企业。我国反垄断法中所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

市场支配地位是市场优势滥用的首要构成要件。司法实践中认定企业是否违法首先就要考察企业是否拥有市场支配地位。因而，跨国公司也往往以否认拥有市场支配地位来作抗辩。市场支配力是指市场上存在不受竞争制约的企业(基本上是跨国公司)不必被迫考虑其竞争者或其交易对手行为的企业，因此，它可以通过单方面的行为甚至独自就影响市场上的竞争条件，即是说不是竞争能够支配这些企业，而是这些企业支配竞争，同时还表现为一个相互间没有实质性竞争的企业集团，也可以相应不存在卡特尔协议的情况下共同支配市场。在英国的《公平贸易法》中，市场支配地位是作两种划分，一是结构性的，二是行为性或混合性的。前者指一家企业单独拥有的市场支配地位，即是指一个独家企业，或一组相联系的企业，至少占有25%的相关市场。没有必要对结构情形中的行为进行调查来确定市场支配地位是否存在，仅市场份额因素本身就足够了，但如果为了调查是否利用了市场支配地位，那么对行为的调查就是必要的。后者指由多家企业共同拥有的市场支配地位。仅市场份额的调查是不够的。在这种情况下除了调查市场，对市场中的企业行为也要进行调查，如对《公平贸易法》中所讲的那些采取特殊做法来限制、阻止或扭曲相互之间的竞争的企业。这种划分没有德国法的详尽，但它体现了一种思想，即在市场优势滥用的指控中，企业不得以单独不拥有市场支配地位作抗辩，如果它与其他企业结合在一起占居了市场支配地位，并与其他企业共同采取了特殊的限制竞争作法的话。

二、关于滥用市场支配地位的界定

在实务操作中，认定国际贸易中的一方（一般是销售方）滥用了市场支配地位，是一个看似简单而实际上比较复杂的问题。简单的是各国大多有国内法或国际法对此做出规定，似乎只有对照规定即可。如《欧盟条约》第86条规定:

"一个或者多个在共同市场或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业，滥用这种地位的任何作为可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止;特别是禁止包含下列内容的滥用行为：直接或间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件地；

（一）限制生产，市场或者技术发展，损害消费者利益的；

（二）在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其以不利的地位；

（三）要求对方当事人接受与合同主题在本质或者商业习惯上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件。"

根据联合国《控制限制性商业惯例的多边议的公平原则和规则》规定，企业原则上应避免在有关市场中采取下列行动或行为：对其他竞争者采取掠夺，如使用低于成本的价格消灭竞争者；在供应或购买货物或服务时歧视性定价；通过一系列的措施达到企业兼并获取市场支配地位的目的；规定进口货物在进口国的转售价格；并非为了正当的商业目的，诸如质量、安全、充分的销售和服务等附加供应货物或提供服务的条件，例如，以向供应人或其他指定的人购买其他货物或服务为提供某种服务或货物的条件。

我国反垄断法第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

美国的《歇尔曼法》，《克来顿法》，德国的《反对限制竞争法》，联合国的《消除或控制限制性商业惯例法律范本》等等，对滥用市场支配地位都也有相应的规定。然而，我们可以发现，在实务中，以《欧盟条约》第86条为例，要认定一个行为是滥用市场支配地位的行为，并非简单的过程，其至少包括四个方面的步骤：

(一)界定市场的定义，包括产品市场和地理市场。

(二)界定国际贸易一方是否在该市场拥有支配地位。

(三)该方是否滥用了其支配的地位。

(四)给竞争对手或消费者造成了损害。

我国反垄断法也借鉴上述别国立法经验作出了如下规定，认定经

（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；

（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

（三）该经营者的财力和技术条件；

（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；

（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

三、滥用行为的界定

通常企业拥有市场支配地位并不为法律所禁止，但滥用其地位则为法律所不容。所以关键在于如何认定其有滥用的行为。在理论和实践中人们往往只强调三个步骤来分析和解决问题：一状态要件--市场支配地位;二行为要件--取得，维持和扩展市场支配力的积极行为；三后果要件--对消费者和竞争对手造成的损害④。首先，对市场（包括产品市场和地理市场）的界定是大前提。不先把市场的范围搞清楚，直接分析某企业的某产品是否拥有支配地位，是否滥用该地位等，都是不科学的。当然，在大多数情况下，市场的定义是显而易见的，无需费力考虑，但也有很多案例中，市场的定义至关重要。比如一样商品，出口到很多国家，在少数几个国家占有大比重，在多数几个国家只有百分比很小的零销，此时，市场为少数几个国家，还是全部拥有出口产品销售的国家，则是界定是否占有市场支配地位的重要前提。其中，何谓统一的地理市场是一个需要首先解决的问题。因为如该商品不能单独构成一个市场，并且统一的地理市场也没有形成，那自然无法界定市场，那么所谓滥用市场支配力量也就无从谈起。

要确定市场支配地位，界定市场的步骤是必不可少的，有些时候是极其重要的。市场界定不清，很可能导致截然相反的认定结果。事实上，不仅在国际反垄断领域（支配市场的行为在很大程度上就是垄断行为），在国内反倾销反补贴领域，对市场的界定都是十分重要和值得研究的，尤其在欧共体《罗马条约》规定之下所谓的共同市场中，市场的确切范围更是重要。其次，则是经营者以各种有形无形方式利用了此种优势，损害了消费者或竞争对手的利益。我国反垄断法对滥用市场支配地位的表现形式作出了规定：

（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

四、我国反垄断法对滥用市场支配地位的规定

我国的反垄断法是在借鉴各国经验的基础上结合本国实际作出的，也堪称十分全面周详，但私以为，还有稍有缺憾：

（一）对市场的认定模糊

首先,立法者应对"相关市场"作出明确界定,这是认定市场支配地位的前提。但就目前反垄断法而言,并未显出立法者对该问题倾注了充分的关注和重视。而且现行的《反不正当竞争法》等也未对此作出明确的规定。这种情形势必造成实践中的困难。建议,在立法中明确界定相关产品市场和相关地理市场,并在执法中充分考虑需求状况、产品性能、价格等有关因素,以求适用法律公平、效率、合理。其次,定量分析不可或缺。反垄断法第十九条第一款规定,任何拥有一半市场份额的经营者将被推定为具有市场支配地位。这与欧盟竞争法的标准大体一致。值得注意的是,在我国,市场份额超过50%的企业基本都是大型国企,而且大都处于公用事业领域,可能获得反垄断法的豁免;而市场份额超过50%的私有企业几乎凤毛麟角。这是我国的特殊国情,有别于欧盟和美国。在这种情况下,该市场份额标准显得过高,这将导致该条规则极少被适用,有违立法初衷。另外外国企业在我国被裁定为市场支配地位滥用的可能性大大降低。与中国国情相似的众多经济转型国家,多以35%作为市场份额的定量标准,值得我们借鉴。虽然第二款第三款作出了补充，但并不能保证万全。

（二）对滥用行为的认定不全面

国际立法经验表明,对滥用行为的认定经历了从结构主义向行为主义转变的过程。中国在立法上关注对行为本身进行规范,并未明确提出奉行的是本身违法原则还是合理原则。根据目前国际通行做法和中国国情,采用后者更为恰当。但实践中,合理原则要求执法者能充分考虑市场结构、企业绩效和行为后果,判断过程复杂,难度较大,这就需要执法者具有较高的经济学水平和其他相关素质;此外,也要求有关部门在实践中不断细化认定标准,出台实施细则,以便操作。再者,对滥用行为的认定,不仅应考虑排挤竞争的因素,也应考虑损害消费者福利的因素;同时我国应明确采用欧盟"实质的"或"潜在的"损害后果标准,有助于更好地保护中小企业的利益。

第6篇

【关键词】经济法经济性HHI指数技术规范

自上世纪80年代我国开展经济法研究以来，经济法学者对经济法的特征作了较为深入的研究。审视当前经济法学界，大部分的经济法学者仅仅运用传统的法学分析方法，通过经济法与传统法律部门的比较，试图揭示经济法的特征。然而，毕竟经济法是一门与传统法律部门差异极大的法律部门，这样的研究方法有它固有的局限性，唯有将经济法置于整个市场经济，并将其与经济学的经典理论紧密结合，才能更加深刻地揭示经济法的特征。

分析经济法规群的共同特点，笔者认为经济性是而且应该成为经济法的本质特征。本文将从三个方面对经济法的经济性进行论述，这也是笔者的一点思考。

一、经济法调整对象的经济性

分析经济法的调整对象，我们可以将其归纳为市场主体调控关系，市场秩序调控关系，宏观经济调控关系以及社会分配关系。

从市场主体调控关系来看，国家为了维护市场的有效运行和整体利益，通过市场准入制度等制度，对市场主体进行经济调控。以《商业银行法》为例，商业银行在金融市场上主要经营负债业务、资产业务和中间业务，由于金融业是现代经济的核心，金融安全至关重要，为了保障商业银行的安全性，国家对商业银行的设立规定了极为严格的准入条件。《商业银行法》第13条以严格的准入制度对金融业做出了调整。商业银行在设立后仍要受到持续调控，由于商业银行主要是经营负债业务，负债率就是一个极为关键的问题。针对这一问题，新《巴塞尔协议》做出明确规定，要求各成员国商业银行资本充足率应高于8%。我国也根据这一协议做出了相应的要求。这些规定无不显示出经济法对现代经济关系的积极调控，也可以说，正是由于这些经济关系的重要性，才引发了国家通过经济法进行有效的调控。

此外，国家为实现一定的产业布局调整以及社会公平目标，也经常通过产业政策、再分配政策、财政政策等对经济发生作用。这在日本等发达国家集中表现为《产业政策法》《结构不景气法》等法规。无论是经济法调整对象的哪一方面，源于经济法的产生正是客观经济关系出现而传统的民法、行政法都无力调控，它们天生就具有强烈的经济性，这也内在地决定了经济法具有经济性，并且经济性理应成为经济法的本质特征。

二、经济法调整工具的经济性

经济法的发展与干预主义的出现密切相关。干预主义的经济学基础是凯恩斯主义。但干预主义并没有提出可供操作的干预经济的调控工具。随着西方市场经济以及经济学理论的发展，西方国家逐渐提出了操作性极强的调控工具。

以国家对垄断的干预为例，由竞争引起的垄断，反过来又必然妨碍、限制甚至消灭竞争，最终使市场机制遭到破坏。为维护市场机制的健康运行，通过经济法限制垄断成为必然的选择，但何时该由国家介入呢？在微观经济学理论中，市场结构区分为完全竞争市场、垄断竞争市场、寡头市场和垄断市场。当竞争使得市场集中到一定程度后，就会出现垄断。衡量市场集中度有几种经典的指标，譬如四企业集中度（CR4）、赫芬达尔-赫希曼指数（HHI指数）以及熵指数（entropindex,EI）。美国联邦贸易委员会采取了HHI指数作为判断企业收购行为是否构成了垄断威胁，国家是否应当进行干预。根据微观经济学理论：

联邦贸易委员会要求意图实施兼并的企业必须提供该企业以及其竞争企业的市场占有率，接着由该委员会计算兼并前与兼并后的HHI指数值的差值，倘若这个差值达到兼并法则规定的数值，联邦贸易委员会随即根据反垄断法作出允许或者不允许企业兼并的决定。运用HHI指数进行垄断的认定有一个相当典型的案例，即可口可乐与百事可乐的兼并较量。倘若允许可口可乐和百事可乐实施兼并，将使兼并后的HHI值严重超过法则规定。

在美国反垄断法的实施过程中，经济学的工具被运用于判定垄断与否的标准，而反垄断法被称为“经济宪法”，是经济法中的重要组成部分。经济法的调控工具具有浓厚的经济性，其数据完全来自真实的市场经济运行过程，而诸如HHI指数之类的调控指数最先纯粹是经济性的指标，而后才引入了经济法的领域，故而经济性成为经济法的特征自然而然，并且应该成为经济法的本质特征。

三、专业技术规范的引入

经济法的重要表现，是经济法往往把经济制度、经济活动的内容和要求直接规定为法律。直接赋予经济规则以法律效力，也意味着经济法具有专业性。在我国经济法的法律框架之中，存在相当多的专业性技术规范。在经济法的各个领域内，我们可以很容易地找出此类规范。譬如房地产法中的《建设工程勘察设计管理条例》、会计法中的《企业会计准则》。这类规范产生的目的带有极强的经济目的性，来源于对市场交易关系、结算关系进行规制的需要，显然这些社会关系具有强烈的经济性。故而从经济法对专业技术规范的引入也反映出经济法的经济性特征。

以上从经济法的调整对象、经济法的调控工具以及专业技术规范的引入三个方面进行分析，并适当运用了经济学的分析工具，对经济法的经济性着重论述，深化了对经济性这一特征的理性认识。当然，经济法仍具有诸如政策性、综合性、回应性、指导性、后现代性等特征，但与经济性相较而言，其他对其特征的表述均是第二位的，或可称为经济法的区别特征，但毕竟不是本质特征。因此，经济性是经济法的本质特征。

参考文献：

黄达.金融学.中国人民大学出版社，2003.

第7篇

目次

壹、引言

贰、纵向限制竞争协议的一般经济分析

一、纵向限制竞争协议概述

二、纵向限制的积极作用

三、纵向限制的消极影响

叁、纵向限制竞争协议的立法概况

一、美国法

二、德国法

三、欧共体法

肆、纵向价格约束

一、纵向最低价格约束

二、纵向最高价格约束

三、纵向价格推荐

伍、纵向非价格约束

一、纵向非价格约束的经典案例

二、纵向非价格约束的主要类型

六、结论

壹、引言

法的经济分析作为一个系统理论，最早由英美学者在20世纪60年代初期提出。根据这个理论，国家进行经济立法时，除了考虑法学原理，还应考虑各种经济理论和现实的经济因素，如财产权、交易成本、信息问题、风险问题以及公平与效率的关系等等。法的经济分析主要适用于民法和经济法领域，特别是竞争法、证券交易法、银行和金融法等领域。尽管人们进行法经济分析的对象不同，研究的结果也不一致，但这种分析的目的都是为了建立有效的规范或者标准，以提高国家在立法、行政和司法方面的效率。法的经济分析尤其被广泛运用于竞争法。特别在反垄断法中，经济分析起着核心的作用。这一方面是因为反垄断法中的“竞争”、“垄断”、“寡头垄断”、“有效竞争”、“进入障碍”等许多关键概念本来就是经济学的概念，另一方面是在适用法律的时候，如果执法者对案件不进行经济分析，不考虑竞争行为所处的相关市场和经济环境，就不可能正确地适用法律。本文以纵向限制竞争协议为例，说明反垄断法与经济的关系。

贰、纵向限制竞争协议的一般经济分析

一、纵向限制竞争协议概述

纵向协议是指市场上处于不同经济阶段企业间的协议，如钢材的卖方和买方间的协议。与竞争者之间的横向限制竞争协议不同，纵向限制竞争协议的特点是协议双方的给付具有互补性，即一方提供商品，另一个支付价格，协议内容除了关于商品、价格和数量等规定外，通常还包括买方对卖方或者卖方对买方的限制。这些限制可能会涉及以下方面：（1）排他性销售。这一般表现为销售商要求生产商只向自己销售产品，尽管在销售商所处的市场上存在多个竞争者。（2）排他性购买。这一般表现为生产商要求销售商只是销售自己的商品或者服务，但事实上生产商所处的市场上存在多个竞争者。（3）歧视性价格折扣。即供货商给与交易对手不同的批发价格，如根据企业的购货数量给予数量折扣，对固定客户给予诚信折扣，或者根据客户购买其他产品的数量或者其他的约束或者搭售条件给予折扣等等。（4）转售价格限制。即供货商对批发商转售商品的价格做出了规定，包括固定价格、限制最低销售价格或者最高销售价格等等。（5）转售中的其他限制。如生产商向对销售商提出特定的销售方式，如售前服务、售后服务，或者为保护供货商的利益提出的其他要求，例如销售地域的限制等等。

与横向限制竞争不同的是，人们对纵向限制至今没有普遍接受的经济理论。人们普遍认为，价格卡特尔、数量卡特尔以及分割销售市场的卡特尔应适用本身违法的原则，因为这些协议对市场竞争有着严重的不利影响。但在纵向限制竞争方面，即便对于纵向固定价格的协议，人们也有不同的评价。目前，关于纵向限制竞争协议主要有两种观点。一种是以美国芝加哥学派为代表。他们认为，由于纵向限制竞争协议不是竞争者之间的协议，其目的不是为了共同限制生产数量或者抬高商品的价格，相反，协议当事人的共同利益在于提高产出，而不是限制产出，所以这种协议普遍能够起到增大社会财富的作用。另一种是以微观经济分析学派为代表。他们不像芝加哥学派那样对纵向限制竞争给予了普遍肯定，而是要求对这种限制进行具体分析，不仅分析协议当事人所处市场的结构，协议当事人各自在相关市场上的地位，而且还应当分析限制竞争的动机等等。

从整体上，微观经济分析学派的观点在各国反垄断法中占主导地位。即便是美国司法部以及美国法院，也不是对纵向限制竞争协议一概持肯定的态度。德国反对限制竞争法和欧共体竞争法对纵向限制竞争协议也是采取微观经济分析的方法。[1]欧共体委员会的看法是，对纵向限制竞争协议应进行谨慎的评价，既不能说它们一概具有推动竞争的作用，也不能说它们一概是反竞争的，重要的问题是评价纵向限制对市场结构的影响。如果一个纵向限制竞争协议的当事人都处于有效竞争的市场上，而且这个限制不会严重影响市场竞争，这个纵向限制对市场竞争就可以起到积极的影响。相反，如果一个市场本来就几乎没有竞争，纵向限制就会起到严重阻碍进入市场的后果。下面通过分析1964年法国考恩斯腾（Consten）公司和德国格鲁恩迪克（Gründig)公司诉欧共体委员会一案，说明纵向限制竞争协议对经济的影响。

二、纵向限制的积极作用

1、推动企业进入市场

在1964年的考恩斯腾公司和格鲁恩迪克公司诉欧共体委员会一案中，一个非常重要的方面是说明纵向限制协议有利于企业进入外国市场。特别在经济上还没有达到完全融合的欧共体内，一个成员国的商品或者服务要进入另一个成员国，生产商一般得花费比进入国内市场更大的投资。因为他们不仅需要投入市场调研费、广告费、基础设施费等各种费用，而且还得克服国际贸易中许多不可见预见的风险，如汇率险。德国格鲁恩迪克公司和法国考恩斯腾公司在1957年订立独家

销售协议的时候，德国和法国之间当时还存在进出口许可证制度。因此，为了能够进口格鲁恩迪克的产品和取得进口许可证，考恩斯腾公司甚至不得不贿赂法国的政府官员。[2]这说明，考恩斯腾公司在法国经营德国格鲁恩迪克公司的产品存在很大的风险。如果这些产品在法国市场上销售不利，或者不能取得进口许可证，考恩斯腾公司在推销格鲁恩迪克产品方面的广告费以及其他投资就得不到回报。因为这种投资存在着风险，它们在经济学上被称为沉没成本，即可能得不到偿还的成本。然而，纵向限制竞争协议则可以为企业进入外国市场提供一定的保障。在考恩斯腾公司和格鲁恩迪克公司诉欧共体委员会一案中，格鲁恩迪克作为德国的一家电器生产企业，如果不是因为它在1957年和法国的考恩斯腾公司订立了独家销售协议，它当时就不可能进入法国市场。二战期间，德国占领法国四年，法国人憎恨德国人，从而不愿购买德国产品。而考恩斯腾公司作为格鲁恩迪克公司的独家销售商，因为其经济收益与格鲁恩迪克的产品在法国的销售有着直接的关系，他们自然会大力推销格鲁恩迪克公司的产品。[3]另一方面，考恩斯腾公司也只有在和格鲁恩迪克公司订立独家销售协议的情况下，即在格鲁恩迪克公司保证不向法国其他企业授予销售权的情况下，才能保证它在销售格鲁恩迪克的产品中得到一个可观的利润。如果没有这个独家销售权的保证，考恩斯腾公司就不可能经营格鲁恩迪克公司的产品，格鲁恩迪克的产品从而也不会进入法国市场。[4]

2、减少搭便车

考恩斯腾和格鲁恩迪克一案中的纵向限制主要表现为纵向的地域限制，即格鲁恩迪克承诺，除了考恩斯腾公司之外，它不会向任何其他法国企业提供商品。考恩斯腾则承诺，不得经营与格鲁恩迪克产品相竞争的其他商品。此外，格鲁恩迪克还承诺，不允许它在德国的销售商向法国转售商品。这个地域限制被称为是绝对的地域限制。这种限制虽然被欧共体委员会和欧共体法院视为是违法行为，但是它在经济学上具有很大的合理性。可以想见，如果格鲁恩迪克允许多家法国企业经营自己的产品，考恩斯腾公司为推销格鲁恩迪克公司的产品而进行的广告宣传或者建立的消费者咨询处就会同时使其他的销售企业的受惠。因为所有的销售商都希望能够搭别人的便车，在这种情况下，考恩斯腾就不会为格鲁恩迪克的产品开展推销活动，更不会花费很多的投资开展这种活动。然而，要避免这种搭便车行为，生产商必须在一定地域内给个别销售商独家销售产品的权利。随着被授予了独家销售权的企业得到了地域保护，成为这个地域内独家销售这种产品的企业，这个企业就不仅会努力推销这种商品，而且也会尽量减少商品的运输成本和交易成本，其结果就不仅有利于扩大商品的销售，而且也有利于扩大这种商品的生产，此外还有利于消费者。

3、遏制价格飞涨

有些纵向限制表现为生产商限制销售商的转售价格。如果生产商要求销售商在销售中不能超过一定的价格水平，这种纵向的价格约束有利于稳定价格，或者有利于遏制价格的飞涨。因为在不存在价格约束的情况下，不管是生产商还是销售商，只要它们在市场上有着一定的势力，它们除了索取正常的生产或者销售成本之外，还会索取一个额外的费用，即一个加价。而且，在市场势力存在的情况下，生产商或者销售商在决定商品价格的时候，一般不考虑这个加价对其交易对手的影响，即生产商不考虑这个加价对销售商的影响，销售商不考虑这个加价对消费者的影响，其结果就是生产商和销售商对他们之间交易的商品进行两次加价。如果生产商能够限定销售商的最高销售价格，就会避免他们双方尽量抬高价格的情况。

4、改善售后服务

生产商为了自己的商业利益，有时在供货时向销售商提出某些要求。例如，要求销售商在销售产品后提供安装和试调服务，要求电器销售商在一定时期内提供免费维修服务，或者要求在商品售出后承担对商品的包修、包退和包换等法律责任，或者在销售商品前向消费者提供有关商品的信息，例如使用说明或者示范活动。1994年，德国格鲁恩迪克公司通过与其销售商订立的纵向协议，在其整个欧洲的销售网中引入了普遍的担保义务，即保证购买了该公司产品的消费者能够在其居住的成员国得到担保性的售后服务，即便他们是在其他成员国购买了这些商品。[5]这种纵向限制虽然约束了销售商，但有利于扩大销售和生产，有利于消费者，从而对市场竞争起着积极的推动作用。

三、纵向限制的消极影响

在实践中，生产商对销售商的价格约束或者地域保护可以直接对某个特定商品的竞争产生影响，限制这种商品的竞争，甚至可能完全排除竞争。概括地说，纵向限制竞争协议可能对市场产生以下不利影响：

1、封锁市场

在上述考恩斯腾公司和格鲁恩迪克公司一案中，格鲁恩迪克不仅在协议中向考恩斯腾公司承诺不向法国的其他销售商提供商品，而且承诺自己不对法国出口商品，不允许自己在德国的销售商向法国转售商品。在这种情况下，考恩斯腾在法国就取得了独家销售格鲁恩迪克产品的权利，即销售这种产品的垄断权。垄断则必然带来产品的高价。在考恩斯腾公司和格鲁恩迪克公司的案件中，正是因为考恩斯腾公司通过独家销售格鲁恩迪克公司产品的权利可以获得很高的垄断利润，在1960年和1961年期间当德国和法国之间的国际贸易配额限制被取消之后，某些德国公司如UNEF和Leissner便从德国市场上买到比较便宜的格鲁恩迪克产品，转售法国，从中渔利。考恩斯腾与格鲁恩迪克指控这些德国公司从事不正当竞争行为，侵犯了格鲁恩迪克公司“Giant”的商标权。欧共体委员会和欧共体法院一致认为，考恩斯腾公司和格鲁恩迪克公司之间的纵向协议具有排他性，特别是禁止出口的规定有着严重限制竞争的目的和后果，违法了欧共体条约第81条第1款。

2、推动价格卡特尔

如果一个生产商限制其销售商的最低转售价格，这种纵向约束会推动商品的高价。因为存在价格约束的情况下，同一商标的销售商就不能开展价格竞争，这自然不利于消费者。这种纵向价格约束实际上是在销售商之间建立起一个价格卡特尔。在市场上没有替代品的情况下，这个价格就是一种垄断高价。如果这个产品市场是一个寡头垄断市场，品牌之间不存在实质性的竞争，这个维护最低转售价格的协议仍然可以导致产品的高价。如果这个产品市场是一个竞争性的市场，这个纵向价格约束便不可能维持下去。这说明，维护最低转售价格的协议一般出现在垄断性的市场上，目的是维护生产商和销售商的高额垄断利润。因此，维护最低转售价格的协议对市场竞争有着严重的不利后果。此外，纵向价格约束因为可以固定销售商的价格，这种协议也有助于不同品牌的生产商在价格方面搞协调。因为生产商不遵守价格卡特尔的行为会遭到其他价格卡特尔成员的报复，所以，在存在纵向价格约束的情况下，生产商之间的价格卡特尔会更持久和更稳定。

叁、纵向限制竞争协议的立法概况

一、美国法

在美国反托拉斯法中，关于纵向限制竞争协议的成文法主要是《谢尔曼法》第1条和第2条。美国最高法院在其1911年关于迈尔博士医药公司诉约翰.D.帕克父子公司一案的判决中，依据谢尔曼法第1条认定纵向价格约束是违法行为。法院指出，生产商与销售商之间如果订立固定转售价格的协议，这个协议会妨碍销售商之间的价格竞争，其结果就是如同这些销售商之间订立了固定价格的卡特尔。[6]禁止纵向约束的成文法规还见于《克莱顿法》的第3条。它指出，在商业交易中，不管一种商品是否被授予专利，如果这个商品是在美国司法管辖的地域内所使用、消费、零售、出租、销售或者订立销售合同，只要该合同是以买方不与卖方的竞争对手进行交易为条件而固定价格或者给与折扣或者

回扣，如果该行为实质上会减少竞争或者旨在形成商业垄断，这个交易是非法的。为了避免和减少法律的不稳定性，提高当事人对案件后果的可预见性，美国司法部在1985年1月23日还了一个《纵向限制指南》。[7]这个指南是依据美国最高法院适用合理原则对一些纵向限制竞争协议所做的判决而制定的，特别是依据了美国最高法院1977年关于大陆电视公司诉西尔维尼亚公司一案的判决。[8]指南分析了纵向销售地域约束、客户约束、排他性约束以及搭售协议，分析了它们的经济效益以及对市场竞争的影响。但是这个指南没有涉及纵向价格约束。指南指出，所有的纵向约束，包括具有推动竞争的纵向约束，都会直接或者间接地对价格发生影响。但是，这并不意味它们都得适用本身违法的原则。指南明确指出，它的法律依据是谢尔曼法的第1条、第2条以及克莱顿法的第3条。[9]

二、德国法

德国的反对限制竞争法明确地对纵向限制竞争协议做出了规定。但是，与该法中关于横向协议的第1章不同，关于纵向限制竞争的第2章没有总则性的规定，也没有普遍禁止的原则。它除了在第14条中对纵向的价格约束以及其他交易条件的约束做出禁止性规定外，其他的排他性约束包括限制使用商品、独家销售、独家购买以及搭售，都是通过第16条采取了滥用监督的法律措施。仅当这些排他性约束使相关市场的竞争受到实质性的损害，联邦卡特尔局才会宣布此类协议在法律上无效。由于纵向的价格约束和纵向的其他交易条件约束在德国并不多见，德国学者指出，对排他性约束的滥用监督是反对限制竞争法中关于纵向限制竞争协议的核心内容。[10]

此外，《反对限制竞争法》第15条规定了出版物的价格约束可以从第14条的禁止性规定中得到豁免。第17条和第18条对知识产权转让协议中的限制竞争性约束做出了规定。

三、欧共体法

欧共体条约第81条第1款不区分横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议。因此，如果生产商和销售商之间的买卖协议可能影响成员国之间的贸易，并且以妨碍、限制或者扭曲共同市场上的竞争为目的，或者具有这样的后果，这个协议是违法的。如果一个纵向协议涉及下列内容：（a）直接或间接地固定购买或者销售价格或者其他任何交易条件；（b）限制或者控制生产、市场、技术发展或者投资；（c）分割市场或者货源；（d）对相同情况下的交易对象适用不同的交易条件，由此置其于不利的竞争地位；（e）要求交易对方接受在本质上或者在商业惯例上均与合同标的无关的附加条件，并将此作为订立合同的前提条件，便可以认定这个协议是违法的。除了上述禁止性规定，欧共体条约第81条第3款的豁免规定同样也适用于纵向限制竞争协议。

因为纵向协议与横向协议相比对经济发展有着更积极意义，欧共体委员会依据欧共体理事会1962年第17号条例所的集体豁免条例中，大多数是涉及纵向的限制竞争协议，如1983年的《独家销售协议集体适用条约第81条第3款的第1983/83号条例》，1983年的《独家购买协议集体适用条约第81条第3款的第1984/83号条例》，1988年的《特许专营协议集体适用条约第81条第3款的第4087／88号条例》。欧共体委员会1999年的《纵向协议和纵向协调行为适用欧共体条约第81条第3款的第2790／99号条例》，是关于纵向协议集体豁免的一个综合性条例，而且也是这方面最重要的规定。该条例于20__年1月1日生效，20__年6月1日开始适用。它不仅适用于独家销售、独家购买和特许经营，在没有例外规定的情况下还适用于其他类型的纵向协议。根据该条例的第3条，一个纵向限制竞争协议涉及的市场份额如果不超过相关市场的30％，协议可以得到豁免，这反映了欧共体委员会对限制竞争协议的豁免中注重经济分析。

为了协助欧共体及其成员国的机构、各种团体以及企业能够更好地理解和掌握这个关于纵向协议的集体豁免条例，欧共体委员会于20__年5月24日还通过了一个《纵向协议集体豁免条例适用指南》。[11]这个指南虽然对欧共体法院和成员国法院不具有法律约束力，但在实践中有着非常重要的意义。因为它不仅解释了欧共体委员会的纵向协议集体豁免条例，而且在许多方面发展了这个条例。在纵向限制竞争协议方面，比较重要的还有欧共体委员会1996年1月31日的《技术转让协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》。

肆、纵向价格约束

根据微观经济分析，即便对于纵向的价格约束，也不是必然适用本身违法的原则，而是区分它们是固定价格，还是价格推荐；是固定最高价格，还是固定最低价格。各国反垄断法的趋势是，除了把纵向固定价格和限定最低价格的行为一如既往地视为违法的行为，适用本身违法的原则外，其他的价格约束可以适用合理的原则。

一、纵向最低价格约束

纵向最低价格约束一般指卖方固定买方的销售价格，或者对他们强加一个最低的销售价格。这种价格约束事实上是通过两个合同实现的。第一个是生产商和销售商订立的合同。在这个合同中，生产商约束销售商的转售价格，即限制了销售商与第三方交易中的定价自由。第二个合同即是销售商与第三方当事人订立的合同，在这个合同中，销售商作为卖方，没有决定销售价格的自由，从而使这个价格约束影响到与销售商在法律上或者经济上相关的下游企业。例如，由于生产商的价格约束，批发商在对零售商的销售中必须按照固定的价格或者按照最低限价进行销售。这样的价格约束自然会影响到最终消费者，导致他们不得不支付比在竞争性市场条件下高出很多的价格。

1、本身违法原则

美国最高法院1911年在迈尔博士医药公司一案的判决中指出，纵向固定价格协议会严重限制销售商之间的竞争，这种做法同销售商联合订立价格卡特尔的后果是一样的。这个判决还指出，既然生产商已经售出了他们的产品，社会公众就应当有权利“通过销售商之间的竞争得到某些好处。”[12]然而，纵向价格约束排除了销售商之间的价格竞争，社会公众就享受不到竞争所能够带来的好处。另一方面，纵向价格约束还会大大提高相关市场的透明度，销售商从而非常容易在产品销售的其他方面达成限制竞争的协议，如共同的售前服务条件或者售后服务条件等，从而会进一步排除在销售相关产品中的竞争。美国最高法院在其1980年关于加利福尼亚啤酒零售商诉米德卡尔铝公司一案的判决中明确表示，纵向固定价格协议适用本身违法的原则。[13]

欧共体法和德国法也明确规定，纵向的固定价格和限制最低价格的行为是违法的。欧共体委员会20__年5月24日的《关于纵向协议集体豁免条例适用指南》第4条（a）明确指出，如果卖方固定买方的转售价格，或者强加一个最低销售价格，这种协议不能得到豁免。然而，这一规定不影响卖方可以规定一个最高销售价格或者推荐一个销售价格。这个条款还明确指出，限制转售价格的行为可以表现为直接限制，即协议对销售价格做出明确规定；也可以表现为间接限制，如固定销售商最低销售利润，或在一个固定的价格水平上规定销售商的最大折扣率，或者禁止销售商对价格打折等等。为了使销售商遵守或者维护固定价格，这种协议往往规定，如果销售商不遵守协议中关于价格的规定，供货商将会给予警告、惩罚、迟延供货、中止供货，在严重情况下甚至取消供货合同等等。

然而，根据美国最高法院1988年在商用电器公司诉夏普电器公司一案的判决，适用本身违法原则的纵向价格约束在美国仅指生产商直接限制销售商的转售价格的行为。如果生产商不是直接限制销售商的价格，这样的纵向限制应适用合理的原则。[14]在这个案件中，原告即商用电器公司是夏普电器公司的一个销售商。因为商用电器公司在对夏普电器的销售中接连不断地降价，大大影响了夏普电器公司其他销售商的利益，夏普电器公司便与其他销售商商定，终止与商用电器公司的交易关系。商用电器公司向法院提讼，要求法院认定夏普电器公司拒绝交易的行为属本身违法。但是法院认为，夏普公司的行为不属于本身违法的纵向价格约束，因为原告没能提供夏普公司对其他销售商实施价格约束的证据。[15]

美国最高法院关于夏普电器公司的判决是一个具有历史意义的判决

。法院在这个案件中关注的问题是，夏普电器公司终止与商用电器公司的交易关系是否出于合法的商业利益。因为该案中的陪审团倾向于商用电器公司的降价行为，法院的判决便指出，“如同其他大多数案件一样，生产商一般很难使陪审团信服他们的动机是保证合格的服务。然而，降价和降低服务质量通常是伴随在一起发生的。”出于这个考虑，法院认定夏普电器公司终止与商用电器公司的交易关系只是间接影响了销售商的定价，属于非价格约束的行为，应适用合理的原则。2、本身违法原则的例外

（1）商业合同

根据欧共体法，禁止维护转售价格的规定不适用于销售协议。欧共体委员会1962年12月24日关于销售协议的通告中指出，如果商业合同规定了人的销售对象、销售价格以及销售地域，因为在这种情况下，人得按照委托人的意见行事，委托人承担人的经营风险，人在经济上不具有独立性，这种合同中的限制竞争不属于条约第81条第1款的禁止内容。[16]然而，如果一个协议不是真正的商业协议，这种对销售对象、销售价格以及销售地域的限制就违反了欧共体条约第81条第1款。根据《纵向协议集体豁免条例适用指南》第13条，评价一个商业协议是否是真正的协议，决定性的因素是人在其被委托从事的经济活动中，是否自己承担资金方面和商业方面的风险。[17]

（2）出版物的价格约束

根据德国反对限制竞争法第15条，禁止纵向价格约束的规定不适用于对出版物的价格约束。允许出版物的纵向价格约束，这是德国以及欧洲其他比较重视文化的国家一百多年来的传统。尽管德国在1973年废除了允许对名牌产品进行纵向价格约束的规定，但是对出版物至今保留了这个特权。允许对出版物固定价格,这主要出于文化政策和教育政策的考虑。例如，固定出版物价格有利于保证文学作品的多样性，保证科学和学术著作的出版，保证书店经营品种的多样化，以及保证中小书店在地域分布上的合理性等等。德国学者普遍认为，出版物不仅是经营性的产品，而且也是文化产品，对这种产品在纵向限价方面给与特权不违反德国宪法。[18]

二、纵向最高价格约束

在美国，纵向的最高价格约束长期被视为与纵向的最低价格约束一样，适用本身违法的原则。在1968年的阿尔伯莱希特诉赫尔拉德出版公司一案中，针对大报社一般都有稳定的销售网络和出版物比较便宜的情况，被告出版公司便对其销售商制定了最高限价政策。然而，法院的判决指出，被告出版社对其销售商制定最高限价政策是本身违法的行为，尽管这个最高限价的目的是对付相关市场上的市场势力。[19]在1990年阿特兰提克·里查非尔德诉美国石油公司一案中，法院仍然强调，根据谢尔曼法的第1条，纵向最高限价是违法的行为。[20]

然而，在美国最高法院1997年国家石油公司诉卡恩一案中，形势发生了根本变化。[21]在这个案件中，法院回顾了1968年的阿尔伯莱希特案件以及近年来的其他案件，其结论是，这些司法实践不能说明谴责纵向最高限价的必要性，因为它们不能说明，纵向最高价格限制在本质上是反竞争的。相反，法院的观点是，纵向最高限价应当与纵向的非价格限制一样，适用合理的原则。法院的判决指出，“如同其他大多数商业活动一样，纵向最高限价受反托拉斯法的制约，应根据合理原则进行评价。我们认为，通过合理原则的分析，可以有效识别那些具有反竞争后果的纵向最高限价行为。”判决还指出，这种做法并不意味法院改变了传统上对纵向最低限价适用本身违法的原则；然而，即便当事人的最高限价活动事实上是掩饰他们的最低限价活动，对这种行为的分析方法基本上仍适用合理的原则。法院强调，这样的行为可以通过合理原则被识别出来，得到惩罚。[22]

欧共体委员会20__年的《纵向协议集体豁免条例适用指南》第4条（a）也明确指出，禁止纵向价格约束的规定不适用于卖方对买方作最高销售限价的行为。这即是说，纵向的最高价格约束不属于本身违法的行为，应当适用合理的原则。从经济学的角度，纵向最高限价适用合理原则是正确的，因为这种限价一方面限制了销售商的涨价幅度，另一方面又可以保证销售商在最高限价和批发价或者出厂价之间开展竞争。

三、纵向价格推荐

价格推荐是指生产商对其销售商就其所供商品的转售价格做出的没有约束力的推荐。这特别是指对名牌产品的价格推荐。价格推荐因为仅是推荐意见，销售商没有义务按照生产商的推荐价格销售商品，从而不会排除销售商之间的价格竞争。在实践中，为了扩大销售，绝大多数商品的零售价格在事实上均低于生产商的推荐价格。此外，生产商向销售商推荐转售价格还有利于提高市场的透明度。特别在销售网点不多的偏远地区，产品上的价格推荐可以保护消费者不受销售商的高价剥削。因此，价格推荐在各国反垄断法中一般被视为合法的行为。

从理论上说，如果生产商为使销售商遵守自己的推荐价格，采取抵制交易等手段对销售商施加压力，这种推荐价格事实上就具有约束力，从而构成违法行为。然而，近年来美国反托拉斯法中很多涉及价格推荐的案例表明，生产商如果单方面向销售商推荐价格，即缺乏证据证明生产商与销售商之间在转售价格问题上进行了协商的情况下，如果生产商对销售商因不遵守价格推荐而采取了拒绝交易的行为，对这个行为应采取合理原则进行分析。美国最高法院在其1988年关于夏普电器公司一案的判决中，对夏普公司单方拒绝交易的行为就适用了合理原则。

在1998年卡恩诉国家石油公司一案中，一个供货商将其批发价定得低于其推荐的零售价3.25美分之后，便拒绝向其销售商继续降低批发价。因为零售商对这个最大为3.25美分的利润空间不满足，便指控供货商对他们推荐零售价格的行为是违法行为。美国第7巡回法院却认为，供货商没有义务不顾自己的利润率来降低其批发价，因此，该供货商的行为不属于本身违法。[23]而在1999年洛厄尔诉美国氨基氰公司一案中，被告化学公司将其产品的批发价与其推荐的零售价定为相同水平，然后给与批发商价格折扣。但是，批发商得到价格折扣的前提条件是，他们必须遵守该公司推荐的零售价格。美国第11巡回法院将被告的行为认定为是纵向固定价格的行为，性质上属于本身违法。[24]

伍、纵向非价格约束

纵向非价格约束是指生产商与销售商之间不直接涉及价格的限制竞争协议，如排他性销售、排他性购买、地区限制、客户限制以及销售商品中的搭售协议等。这些纵向限制一般都有合理的商业目的，各国反垄断法在这个方面基本适用合理的原则。

一、纵向非价格约束的经典案例

纵向非价格约束的经典案例是美国最高法院1977年关于大陆电视公司诉GTE希尔瓦尼亚一案的判决。[25]案件的主要涉及希尔瓦尼亚公司为应对

销售额连续下滑而采取的销售策略－独占地域。即该公司为吸引有能力的销售商为自己推销商品，减少了销售商的数目，并给每个特许销售商限定特定的销售地域。当原告－大陆电视公司未经被告授权在其他销售商的销售地域开辟第二条销售渠道从而违反了与被告订立的独占地域销售协议后，被告终止了与原告的销售协议。大陆电视公司遂指控被告限制竞争，要求法院认定这种行为本身违法。一个地区法院认定被告希尔瓦尼亚公司违反了谢尔曼法的第1条，要求它向原告支付三倍损害赔偿。被告不服，遂提出上诉。第9巡回法院驳回了地区法院的判决。这个案子最后上诉到美国最高法院。最高法院拒绝对希尔瓦尼亚公司的纵向地域限制行为适用本身违法的原则。法院的判决指出，除了维护转售价格的协议外，纵向非价格约束都应根据合理原则进行分析。这些协议虽然一方面对销售商之间的竞争有着直接和显著的影响，但另一方面也能显著地提高生产商销售商品的效率，从而有助于推动品牌之间的竞争。判决还以列举方式指出了纵向非价格约束在经济上的合理性：“新的生产商为进入市场可以使用这种限制竞争的方式，因为只有这样才能吸引有能力和有进取心的销售商为销售产品而投入资金和劳动。现有的生产商也可以使用这种方式来鼓励销售商的推销活动，鼓励他们提供服务或者修理业务，这些对于他们产品的推销是非常必要的。”法院还指出，“提高销售效率不是生产商对其产品或者服务的推销方式进行控制的唯一合法理由。作为发展了的成文法和普通法的一个结论是，社会越来越要求生产商对他们产品的安全和质量承担直接的责任。”[26]

美国最高法院1977年关于大陆电视公司诉GTE希尔瓦尼亚一案的判决被称为是美国反托拉斯法的里程碑。这个判决的重要意义在于，它提出应当对限制竞争进行全面的衡量，即不仅应考虑它对市场竞争的不利方面，还应考虑它在推动竞争方面的作用。更重要的是，在分析排他性销售或者独占地域协议的时候，不仅要考虑这个限制对销售商之间竞争的影响，还应当考虑它在推动品牌竞争方面的影响。而且这两个方面的影响相比较，推动品牌竞争要比限制销售商之间的竞争更重要。

在大陆电视公司诉GTE希尔瓦尼亚一案的判决中，美国最高法院非常重视这个地域限制协议在推动产品销售和成本节约方面带来的经济效益，以及在强化不同品牌产品的竞争所产生的影响。然而，一个纵向非价格约束要能够带来这种经济效益以及推动竞争的后果，其前提条件是这个限制竞争所覆盖的市场范围不是太大。在希尔瓦尼亚一案中，希尔瓦尼亚是一个占市场份额很小的电视机生产商。在1962年采取特许经营的销售策略之前，它在全国电视机产品市场上仅占1－2％的份额。1965年当原告作为特许销售商和希尔瓦尼亚的关系破裂之时，希尔瓦尼亚在全国电视机产品市场上也不过占大约5％的份额，是全国第8大电视机生产商。可以设想，如果是一个垄断性的生产商与其销售商订立排他性的销售协议，这种协议便会使这些销售商在其独家销售地域内都具有垄断地位。因为这种协议会使消费者失去选择商品的机会，它们在性质上是违法的。

现在，很多反垄断法在纵向非价格限制竞争的豁免问题上接受了30％的标准。如欧共体委员会《纵向协议和纵向协调行为适用欧共体条约第81条第3款的1999年第2790号条例》的第2条规定，一个纵向协议要得到集体豁免，协议当事人的市场份额不得超过一定标准。根据条例第3条，如果一个纵向协议的供货方在其出售协议产品或者服务的相关市场的份额不超过30％，或在独家销售的情况下，买方在其协议产品或者服务的相关市场上的份额不超过30％，协议可以适用第2条的豁免规定。需要指出的是，如果一个协议的市场份额超过了30％，这个协议虽然不能根据这一集体豁免条例自动得到豁免，但当事人可要求欧共体委员会对该协议进行个别分析和审查，在符合条件的情况下给予个别豁免。[27]

二、纵向非价格约束的主要类型

在实践中，交易当事人使用最多的纵向非价格约束是独家销售、独家购买、特许销售、特许专营和搭售等五种行为。

1、独家销售

独家销售协议也称排他性销售协议，它是两个企业之间订立的协议，其中一方向对方承诺，出于转售某种商品的目的，它在某个市场或该市场某地区只向对方提供商品。独家销售协议在实践中是运用最广泛的纵向限制协议。这种协议有两个特点，第一是“独家”。如果一个生产商在一个合同地域同时与两个或者两个以上的销售商订立了销售协议，这些协议就不能被称为是排他性销售协议。第二个特点是“销售”，即这种协议的主要内容是一方当事人为另一方当事人销售商品。如果一方当事人购买商品的目的仅是为了自己使用或者消费，这就不是独家销售协议。

一般来说，一个生产商不会只与一个销售商订立排他性的销售协议。如果他同时分别与很多销售商在不同地域订立排他性的销售协议，这样的协议也称为独占地域协议（exclusiveterritories）。排他性销售协议一般都规定，销售商可以在合同地域内排他性地销售产品，生产商以及生产商的其他销售商不得在该地域销售产品，排他性的销售协议绝大多数是独占地域的协议。

1964年法国Consten公司和德国Gründig公司诉欧共体委员会一案可以说明，排他性销售协议有着明显的经济效益。首先，这种协议可以改善商品流通。因为一旦订立了这种协议，生产商在某个国家或者某个地区的市场销售就交给了一个固定的企业，这不仅使生产商不再需要同众多的销售商就形形的交易条件进行谈判，从而可以克服在跨国销售中因语言、法律或者其他差异而引起的困难，而且还可以降低交易费用，从而有利于推动商品流通和国际贸易。特别是对中小生产企业来说，订立独家销售协议常常是它们进入某个市场或者参与市场竞争的有效方式，有时甚至是唯一的方式。

排他性销售协议也有利于扩大商品的销售。因为根据这样的协议，协议产品在一个地区内只有一家企业进行销售，该销售商的盈利就完全取决于他对这个产品的销售。在这种情况下，销售商就会努力进行市场调研，为扩大销售采取各种积极措施，例如广告、承担售后服务或者采取其他的促销手段，其结果就不仅增加了销售商的收益，而且也可以扩大生产，为生产商增加收益。

排他性销售协议不仅有利于生产商和销售商，而且也利于推动市场竞争。这是因为独家销售有利于改善商品的分配，提高生产商和销售商的经济收益，从而就会刺激更多的生产商和销售商订立这种销售协议，其结果就是推动了不同品牌产品之间的竞争，特别是有利于引入外国的新产品。其结果就是可以扩大消费者的选择，给消费者带来了更大的社会福利。[28]

当然，排他性销售也会出现严重限制竞争的情况。如果供货方在相关市场上占到了30％以上的份额，或者销售商在其销售市场上占到了30％以上的份额，这种排他性销售制度因为会关闭相当大范围的市场竞争，这个纵向限制对竞争的损害程度就是非常严重的，这个纵向限制从而就可能被视为是违法的行为。除了考虑当事人的市场份额，还得考虑纵向限制涉及的交易额以及影响市场竞争的程度等。欧共体《纵向协议和纵向协调行为适用欧共体条约第81条第3款的1999年第2790号条例》第4条(b)规定，一个纵向协议如果限制买方的销售地域或者客户，这种协议原则上不能得到豁免。但是，如果这种协议是禁止买方在卖方的或在卖方为其他销售商保留的独占地域或者专有客户进行主动销售，且这种限制不影响买方在自己的独占地域进行销售的情况下，该限制可以得到豁免。根据欧共体委员会20__年5月24日的《纵向协议集体豁免条例适用指南》第50节的解释，主动销售是指销售商在他人的独占地域内建立商店或者开辟销售渠道。如果销售商在他人的独占销售地域仅仅广告，或者是通过媒体或者网络推销产品，这种做法被视为被动销售。根据该指南第51节关于电子商务的规定，任何销售商都有使用英特网进行广告宣传和销售商品的权利。因为英特网是接触消费者和客户的合理方式，英特网上的销售不得被视为主动销售。然而，如果销售商向潜在的客户主动发送电子邮件，这种行为得被视为主动销售。

2、独家购买

独家购买协议也是双方当事人订立的协议，且一方当事人向对方当事人承诺，除了对方当事人或者由其指定的第三方企业外，该当事人不得从其他任何供货商购买协议中规定的商品。独家购买协议也有两个显著特点，第一是“独家”。如果一个供货商在一个合同地域同时与两个或

者两个以上的买方订立了供货协议，这些协议就不能被称为是独家购买协议。第二个特点是“购买”，即这种协议的主要内容是一方当事人购买另一方当事人的产品。购买的目的是用于转售。如果买方购买商品的目的仅是为了自己使用或者消费，这也不是独家销售协议。独家购买协议也是实践中使用很普遍的纵向限制竞争协议。在欧洲，啤酒馆和加油站与其供货商的关系普遍是通过独家购买协议建立起来的。独家购买和独家销售协议也被统称为排他易（exclusivedealing）

独家购买协议首先有助于推动供货商的生产活动。因为这种协议限制了销售商从其他供货商购买产品的可能性，而且随着协议中的禁止竞业条款，销售商有义务不得自己生产这种产品，这就可以使供货商取得长期和稳定的销售渠道，为其扩大生产规模创造了条件，特别是可以减少因库存和销售而产生的费用。此外，独家购买协议中的供货商和销售商的合作关系是长期性的，这有利于他们一起改善商品的质量，改善销售服务或者售后服务，从而有利于扩大商品的生产。特别是对于寻求市场的中小企业来说，订立独家购买协议，由销售商为自己推销产品，提供售后服务，这常常是它们进入市场的有效甚至是唯一可行的方式。

独家购买协议也有利于销售商。因为在订立独家购买协议的条件下，销售商有着稳定的购货渠道，可以保证自己需要的商品，这就可以减少因供货不稳定或者市场不稳定而带来的风险。特别(文秘站:)是在啤酒馆或者加油站订立独家购买协议的情况下，供货商一般都能够在经济上或者资金上给予销售商一个特别的好处，例如给予补贴，给予条件优惠的贷款，或者提供经营餐馆的土地或者空间，或者允许使用某些技术设施等等，这就有利于提高他们的市场竞争力，改善他们对产品的销售条件。

此外，独家销售协议也有利于消费者。因为这种协议有利于推动市场竞争，特别是有利于推动同类产品生产商之间的竞争，其结果就是使生产商能够按照消费者的愿望，不断提高产品的质量，扩大生产。而且销售商也会不断改进其服务质量，尽量扩大产品的销售，满足消费者的需求。这说明，在订立独家购买协议的条件下，消费者可以更方便和更迅速地获得自己需要的商品，即从这种协议中得到一个合理的利益。[29]

同独家销售协议一样，独家购买协议不得严重影响市场竞争。因此，豁免这种协议的前提条件是，它们所影响的市场范围不能过大。这里应当考虑协议当事人的市场份额、交易量以及这个交易量在相关市场所占的份额等。欧共体法院在独家购买协议方面有许多重要的判决，在1989年关于Delimitis一案的判决中，欧共体法院虽然肯定了一个独家购买协议对协议双方的好处，即一方面啤酒生产商得到了稳定的销售渠道，另一方面啤酒馆从啤酒生产商手中得到了资金和其他方面的帮助。但是，法院指出，一个供货商如果独家向啤酒馆供应的啤酒量过大，以致其他啤酒生产商不能进入市场，或者它们虽然可以进入市场，但必须投入巨大的成本，这就出现了封锁市场的情况。在这种情况下，这个独家销售协议是违法的。[30]

3、选择性销售

选择性销售是出于生产技术或者产品质量的要求而建立的一种销售制度。这种协议通常对协议双方都有一定的约束。作为生产商的协议当事人一般只能向符合一定专业标准的销售商供应产品，这一般包括销售商的专业资格、销售商的营业员水平以及营业场所的技术条件或者设备等。作为销售商的协议当事人则不得向协议销售网络之外的批发商或者零售商转售协议商品。这即是说，协议双方虽然都有选择交易对手的可能性，但同时又都受到了协议的约束。

选择性销售在欧洲是一种很普遍的销售制度，它主要适用于汽车、娱乐性电子产品、计算机、高档首饰、高档手表、高档化妆品等。根据欧共体委员会的观点，选择性销售制度有很大的合理性，因为“采取这种制度的生产商规定销售其产品的一般条件，目的是保证其特殊或者复杂的产品能够得到妥善的销售。出于这个目的，他们根据不同交易的要求，限定销售商的数目和交易地区，并以此为条件在众多销售商中选择符合条件的销售商。”[31]

选择性销售因为是专业性的销售，生产商不仅对销售商有一定的专业要求，而且对于销售价格一般也有一个统一的标准，这就使销售商之间基本不存在价格竞争。但是，销售商之间在销售服务方面仍然存在着激烈的竞争。人们普遍认为，在这种销售制度下，销售商之间非价格竞争带来的好处超过了供货商限制销售价格的不利影响。

欧共体法院在其1976年关于MetroI一案的判决中指出，“只要供货商是根据客观的质量标准选择选择销售商，例如根据销售商的专业水平、人员情况和物质条件，而且这些选择条件是一视同仁地适用于所有的销售商，即在选择过程中不存在歧视性待遇，这种选择性的销售制度就是与欧共体条约第81条第1款协调一致的。”[32]欧共体委员会和欧共体法院的司法实践在认定选择性销售制度的合法性方面还发展了三个原则。

第一是必要性原则。即生产商根据其产品的技术性能，为了保障产品的质量和消费者能够正确地使用产品，他对销售商在专业技术、销售人员以及销售的物资条件等方面所做出的选择标准是必要的。因此，选择性销售制度主要适用于高、精、尖产品。对一般的大众产品如果采取这种销售制度，则可能会构成对竞争的不合理限制。

第二是适当性原则。即为了保障这些产品能够在良好条件下进行销售，生产商选择销售商的条件包括他们的专业知识、销售人员以及销售的物资条件应当是恰当的，而不是过分的。如果供货商选择销售商的条件超过了销售这种产品的必要程度，这种选择就是不合理的限制。例如，生产商在选择销售商的标准中如果有销售数量的要求，如规定最低销售量或者最低销售额，因为这些标准一般不是由产品的特性决定的，这种选择条件可能被视为不合理的限制。然而，如果生产商提出的销售数量标准有利于节约生产商的销售成本，这种限制也可能会得到条约第81条第3款的豁免。

第三是无歧视原则，即生产商或者供货商必须无歧视地对待所有潜在的销售商。因此，生产商在对销售商的选择中必须有一个统一的标准，并且应当在一个适当期限内对提出申请的专业销售商作出答复。生产商必须平等地对待所有符合条件的销售商。在欧共体内，这意味着生产商必须平等地向所有符合条件的销售商提供商品。如果一个生产商为了维护产品的高价，拒绝向某些符合条件的销售商供货，这个选择性销售就是违反了欧共体条约第81条第1款。[33]

除了上述的必要性、适当性和无歧视原则外，与独家销售和独家购买协议一样，可以得到豁免的选择性销售协议中不得含有绝对地域限制的条款。20__年10月，欧共体初审法院对德国大众汽车公司征收9000万欧元的罚款，主要原因是该公司与其意大利销售商订立的销售协议中规定，该销售商如果是在合同地域（即意大利）销售大众汽车，可以获得最高为15％的特殊酬报；如果在合同地域外销售大众汽车，则完全不能得到这个酬报。因此，意大利销售商没有兴趣向德国人或者奥地利人销售商品。由于大众汽车公司的行为损害了成员国之间的国际贸易，欧共体委员会1998年对该公司做出了罚款1.2亿欧元的裁决。大众汽车公司不服，向欧共体初审法院提出了申诉。初审法院驳回了大众汽车公司的申诉，只是将罚金从1.2亿减为9000万。[34]

4、特许专营

特许专营销售也是我们经常看到的一种销售方式。如遍布商业街头的麦当劳餐厅、柯达或者富士胶卷冲洗部等，它们一般都是通过订立特许专营协议建立起来的。特许专营是指，一个企业即特许权人在对方当事人即特许专营人直接或者间接交付报酬的情况下，向对方授予对一定商品或者服务进行专营的权利。这里的专营权是一个可能涉及专利权、商标权、商业名称、商号、实用新型、外观设计、版权或者技术秘密各种权

利的统一体，使用专营权的目的是向最终消费者销售商品或者提供服务。因此，这种协议实际上是生产商与零售商之间的协议。生产商通过这种协议建立的销售网络也可以称为特许专营销售网络。特许专营销售网络有三个显著特征：第一，所有被授予特许专营权的企业共同使用一个商业名称、商业标记或者使用统一的装潢；第二，特许权人向特许专营人通告销售中使用的技术秘密；第三，特许权人在业务和技术方面支持特许专营人的经营活动。因为特许专营销售会涉及到特许权人的知识产权，特许专营协议中一般都有很多保护知识产权以及保护商业秘密的限制性条款。

特许专营协议在经济上有很多合理性。这正如欧共体委员会在其1988年的关于特许专营协议集体豁免条例中指出的，这种协议“可以使特许权人利用有限的资金建立一个统一的特许专营网络，由此便利新的供货商特别是便利中小企业进入市场，从而强化生产商之间的产品竞争，改善商品的销售。此外，这种协议也为独立的销售商开展新的经营活动创造了条件。而且，通过这种协议，特许权人可以向专营人提供其经验和资助。所以，这些销售商一般都有着良好的经营前景，这就为这些销售商与大商业企业开展有效竞争创造了条件。”[35]此外，在特许专营条件下，特许权人对被特许人提供的产品或者服务一般都有统一和比较严格的质量标准，这种销售活动从而有利于消费者。

特许专营协议往往有很多限制性的规定，这一般都是特许权人对专营人提出的要求。例如，协议存续期间甚至协议终止后，专营人不得泄漏特许权人的技术秘密；专营人得向特许权人通告在使用特许权过程中获得的经验，并将经验中的技术秘密授予特许权人以及其他特许专营人非独占的使用权；专营人得向特许权人通告被转让的知识产权或者技术秘密被侵犯的情况，并且支持和配合特许权人对此采取的法律行动；协议存续期间甚至终止后，专营人不得将特许权人许可使用的技术秘密用于其他目的；专营人得参加特许权人组织的职业培训；专营人得使用特许权人提供的商业手段以及随后的修改，使用特许权人许可使用的知识产权或者商业秘密；专营人的设备以及根据特许专营合同建立的经营场所或者运输工具必须得符合特许权人的要求；专营人得接受特许权人对协议中所规定的经营场所、运输工具、销售产品或者提供服务的情况以及对其财产和账簿的检查；未经特许权人的同意，专营人不得改换经营场所；未经特许权人的同意，专营人不得向他人转让其特许权，等等。[36]根据欧共体委员会1988年关于特许专营协议集体豁免条例，这些限制性规定如果是出于保护特许专营销售网络的统一性或者维护特许权人的商业信誉或者商品和服务的声誉，或者是为了防止特许权人提供的技术秘密或者资助被其竞争者搭便车而使用，它们在原则上都可以得到豁免。

特许专营协议也可能含有其他限制。如特许权人限制专营人的活动地域，或者要求专营人不得从事与特许权人的产品或者服务相竞争的经营活动。根据欧共体委员会1988年第4087号条例，这些限制竞争性的条款应当根据它们的后果进行评价。如果特许权人限制专营人的活动地域或者对专营人提出禁止竞业的要求，因为这一般都有合理的商业理由，它们一般都能得到豁免。相反，如果特许专营协议规定专营人不得从第三方购买相同质量的产品，或者限制专营人的销售价格等，这些条款因为具有严重的反竞争后果，它们不能根据条约第81条第3款的规定得到豁免。[37]

5、搭售

搭售也被称为附条件交易，即一个销售商要求购买其产品或者服务的买方同时也购买其另一种产品或者服务，并且把买方购买其第二种产品或者服务作为其可以购买第一种产品或者服务的条件。在这种情况下，第一种产品或者服务就是搭售品（tyingproduct），第二种产品或者服务就是被搭售品（tiedproduct）。

搭售行为往往是被消费者或者买方所厌恶的行为，但它们并不总是违法的行为。因为在市场交易中，卖方可能会出于各种动机进行搭售。例如，出于产品的完整性，销售商常常会把鞋子和鞋带一起出售，尽管这两种产品完全是可以分开销售的。这样的搭售行为不仅可以节约销售时间，而且对消费者也是有利的。

生产商或者销售商搭售商品也可能是出于维护商品声誉的考虑。例如，他们在出售机器或者设备的时候，特别是出售高科技产品的时候，常常要求买方一并购买他们提供的零部件或者辅助材料。一般来说，这种做法是合理的，因为这有利于产品的安全使用，或者有利于提高产品的寿命，从而有利于维护企业的商业信誉和商品声誉。

有时候，搭售商品也是生产商的一种销售策略。例如，生产商为了推销一种新产品，可能以较低的价格把新产品与另一种价格较高且销路很好的商品绑在一起进行销售。在这种情况下，如果新产品的销路也很好，销售商和生产商都可以赚到很多利润。如果新产品的销路不好，因为新产品的价格较低，销售商也不会损失很多。在这种情况下，搭售就成为生产商和销售商分担经营风险的方式。这种方式在特许经营或者独家经营中使用很多。[38]

法律禁止的搭售首先是一种不合理的安排。如果是为了保证产品的质量和稳定性，要求买方购买一定的配套产品不应当属于禁止之列。其次，违法的搭售行为必须具有严重的反竞争后果，即通过搭售会加强企业在市场上的支配地位，从而给市场竞争带来严重的不利影响。在识别一个搭售行为是否具有反竞争性时，应当考虑搭售企业的搭售目的、市场地位、相关的市场结构、商品的特性等许多因素。

搭售行为对竞争的不利影响主要是这种行为会排挤被搭售商品市场上的竞争者。然而，产生这种后果的市场条件是，这个实施搭售行为的企业在搭售品的市场上有着显著的市场地位，并且通过搭售行为，将其在搭售品市场的竞争优势不公平地辐射到被搭售的产品或者服务的市场上，从而不公平地影响这些产品或者服务的竞争。所以，搭售行为在竞争法中一般被视为是滥用市场支配地位的行为，其前提条件是行为人已经取得了市场支配地位。

六、结论

以上分析说明，涉及地域保护或者特许经营的纵向限制竞争协议虽然有助于排除搭便车的行为，改善生产商的经营状况，但同时也可能排除销售商之间的竞争。如果参与限制的企业具有足够大的市场势力，纵向限制虽然可以使相关企业得到好处，但消费者却失去了选择商品的权利。仅当参与这种限制的供货商处在很强的市场竞争之中，方可避免销售商通过纵向限制抬高价格的情况，消费者才能从这种限制中得到适当的好处。在考虑纵向限制竞争协议对市场的影响时，不仅应考虑同一商标内部的竞争，即同一产品销售商之间的竞争，而且还应考虑不同品牌之间的竞争。在很多情况下，纵向限制竞争协议得到豁免的原因是这种限制会加强商标之间的竞争。

当前，我国正抓紧制定反垄断法。这里只是以纵向限制竞争协议为例，说明反垄断法与经济的密切关系。事实上，反垄断法中任何关于“合法”或者“违法”、“合理”或者“不合理”的判断都离不开经济分析。这就不仅要求我国的立法者通晓反垄断的法律与经济，在对各种限制竞争进行充分的经济分析的基础上制定法律，而且要求这个法律具有足够大的灵活性，以便给执法者留有足够大的自由裁量空间。

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*中国社会科学院法学研究所教授，博士生导师，经济法研究室主任，德国汉堡大学法学博士。

[1]KommissionderEuropaeischenGemeinschaften,GruenbuchzurEG-WettbewerbspolitikgegenuebervertikalenWettbewerbsbeschraenkungen,Bruessel,22.01.1997.

[2]ValentineKorah,InvalidityofExclusiveProvisioninDistributionContractsunderECCompetitionLaw,in:LaurenceGormley,Curr

entandFuturePerspectivesonECCompetitionLaw,Kluwer,1997,P.2.[3]ValentineKorah,InvalidityofExclusiveProvisioninDistributionContractsunderECCompetitionLaw,in:LaurenceGormley,CurrentandFuturePerspectivesonECCompetitionLaw,Kluwer,1997,P.2.

[4]ValentineKoran,AnIntroductoryGuidetoECCompetitionLawandPractice,sixthEdition,1997,P.192.

[5]Grundig,O.J.L20/15(1994).

[6]Dr.MilesMedicalCo.v.JohnD.Park&SonsCo.,220U.S.373(1911).

[7]U.S.DepartmentofJusticeverticalrestraintsGuidelinesJanuary23,1985.

[8]ContinentalT.V.,inc.,v.GTESylvania,Inc.433U.S.36(1977).

[9]见指南第1节：指南目的。

[10]Hermann-JosefBunte,Kartellrecht,Munchen,20__,S.166.

[11]该指南可通过以下网址得到：europa.eu.int/comm/dg04/lawenten/en/entente3.htm.

[12]Dr.MilesMedicalCo.v.JohnD.Park&SonsCo.,220U.S.373(1911).

[13]CaliforniaretailLiquorDealers’Ass’nv.MidcalAluminum,Inc.,445U.S.97(1980).

[14]BusinessElectronicsCorp.v.SharpElectronicsCorp.,485U.S.717(1988).

[15]WilliamC.HolmesAntitrustLawhandbook20__Edition,p.234.

[16]BekanntmachungderKommissionueberAlleinvertriebsvertraegemitHandelsvertretern,vom24.Dezember1962.

[17]根据欧共体委员会的解释，委员会20__年5月24日的《关于纵向协议集体豁免条例适用指南》第12条至第20条就是关于商业协议修订后的规定。

[18]BVerfG26.11.1986NJW1987,1397.

[19]Albrechtv.HeraldCo.,390U.S.145(1968).

[20]AtlanticRichfieldCo.v.USAPetroleumCo.,495U.S.328(1990).

[21]StateOilCo.v.Khan,522U.S.3.,118S.Ct.275(1997).

[22]StateOilCo.v.Khan,522U.S.3.,118S.Ct.275(1997).

[23]Khanv.StateOilCo.,143F.3d362(7thCir.1998).

[24]Lowellv.AmericanCyanamidCo.,177F.3d1228(11thCir.1999).

[25]ContinentalT.V.,Inc.v.GTESylvania,Inc.,433U.S.36(1977);ContinentalT.V.,Inc.v.GTESylvania,Inc.,649F.2d1132(9thCir.1982).

[26]ContinentalT.V.,Inc.v.GTESylvania,Inc.,433U.S.36,55(1977).

[27]欧共体理事会在20__年12月16日颁布了一个执行欧共体条约第81条和第82条的新的程序规则，Verordnung(EG)Nr.1/20__desRatesvom16.12.20__zurDurchfuehrungderindenArt.81und82EGniedergelegtenWettbewerbsregeln,新规则将于20__年5月1日生效。随着这个规则的生效，限制竞争协议将适用“依法豁免”的原则，不需要向欧共体委员会进行申报。

[28]Verordnung(EWG)Nr.1983/83derKommissionueberdieAnwendungvonArtikel81Absatz3desVertragesaufGruppenvonAlleinvertriebsvereinbarungenvom22.Juni1983,5.-7.Erwaegungsgrund.

[29]Verordnung(EWG)Nr.1984/83derKommissionueberdieAnwendungvonArtikel85Absatz3desVertragesaufGruppenvonAlleinbezugsvereinbarungenvom22.Juni1983,15.Erwaegungsgrund.

[30]StergiosDelimitisv.HenningerBraeu,CaseC234/89,(1991)ECRI-935.

[31]NinthReportonCompetitionPolicy,No.5.

[32]EuGH,25.10.77,26/76,MetroI,Slg.1977,1875Rn.20.

[33]G.Grill,in:Lent(Hrsg.)EG-VertragKommentar,1994,Rn.90.

[34]Ensthaler/Stopper,GeldbussegegenVWwegenVerstossesgegeneuropaeischeWettbewerbsregeln-KritikundRechtsfolgen,RechtderInternationalenWirtschaft,Heft10/20__,S.729.

[35]见欧共体委员会1988年第4087号条例序言中第7个鉴于条款。

[36]见欧共体委员会1988年关于特许专营协议集体豁免的第4087号条例第3条第2款。它指出，这些条款不具有限制竞争的后果，从而不适用欧共体条约第81条第1款。