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[关键字]土地权 所有权 争议
[中图分类号] DF45 [文献码] B [文章编号] 1000-405X（2013）-3-13-1
目前，在中国有相当多的土地使用者和土地所有者关于土地的归属权问题，例如土地所属权和存在归属权等产生争议。归结其成因，固然有历史的原因和显示的原因。而从历史发展的方面来看，自运动、农村合作社、“四固定”、运动后，所有的这些土地权的变革，以第后的土地实行承包经营制度到1988年中国的《宪法》修正之后的关于城镇国有土地所有权的转让，有偿出让等，均与土地有关。并且，在特定的发展时期都会出现不同的土地所有权争议。从现在发展的方面来讲，伴随着土地权制度改革体系的不断完善，市场经济的飞速发展下，土地也作为一种商品走向了世界。所以这就产生了伴随有时展特点的土地权归属争议的案件。在目前来说，《确权规定》是土地管理相关部门解决土地权属纠纷的重要依据法律。随着社会主义市场经济的快速发展，土地权价值利益化的日益加剧，土地权属的争议案逐年递增，而且内容更加复杂和多样化。常常损害到了土地使用权所有者的合法权益。为了保障土地所有权者应有的合法权益，必须更加的完善相关的法律体系。正应为当前的相关法律体系不够完善，所有导致相关部门在处理有关的法律权益的纠纷案中，没有可以依照的强有力的法律条例。土地权属的法律体系滞后情况日趋严重，所以必须对土地确权的相关法律做出合理的调整和完善。所以，本文在调查思考并研究分析了相关土地权归属争议案例后，意识到了一些目前土地确权法律中存在的缺陷，并对相关的确权法律规定提出了一些修改和改进的建议。
（1）集体所有的土地遇到自然因素引起的灾害如河流改道、洪水冲刷时，土地的所有权是否发生改变？若改变，又应如何确定其所有权？对原土地已流失的进行开发和复垦，其后又恢复耕种条件的土地且进行开发和复垦的非原所有者。对于这种情况，土地的所有权应属于原所有者还是后来的开发者？
对于当前的此类问题，中国的法律还尚未做过明确的规定，这就导致在处理这类案件时会不同的结果。有人认为，土地应还属于原所有者，因为在中国，相关法律并没有规定农民集体所拥有的土地由于某些自然原因就归于流失，并且该土地拥有者的所有权并没有发生改变。而有些人则认为，由于河流改道、雨水冲刷等自然原因使土地流失，就人为的所能开垦使用的土地来说，在法律意义上，该土地已不存在。如果原土地所有权的拥有者为集体，则土地的所有权转为国有。若在土地流失后又对这块土地进行开垦利用，原则上是土地的使用权首先确定给原有的使用者，但是如若对这块土地已经进行了开垦和使用，土地的使用权也可以归为后来开发者。为解决这类问题，建议在土地确权的相关法律条文规定中加入一项：“集体拥有所有权的土地若因河流改道、洪水冲刷等不可抗拒的自然灾害破坏后，流失土地的所有权应归为国有。对流失土地后有进行开垦利用回复耕种的，可按照实际情况将土地的使用权归为开发者”。这样就使分配更加明确化。
（2）集体土地的所有者在拥有土地使用权的权限期间。对其所有的土地长期抛荒，且一直都没有主张过对其土地使用权的，是否认为其土地拥有者已经放弃了对该土地拥有所有权？那目前状况下的土地所有权应如何确认？
这些问题均属于国有土地和集体土地所有权的争议问题。都在争议土地所有权由集体向国家的性质转变过程。由于在中国是不承认土地的先占原则，凡是曾经分配给农民集体的土地，并且一直由国家单位所使用的土地，其土地的所有权就应当归为国有。对此，建议在相关的法律条文规定中应加入：“由于长期的将土地进行抛荒，没有出现过对土地拥有权的任何表现行为，所以视为放弃了对该集体土地的所有权，这时，土地权才归为国有”。
（3）当集体土地所有权发生争议时，且争议双方都无法提供对证明其拥有权的有效证据时，土地的所有权又应当如何确认？集体土地权属发生争议时，当权属争议双方均无法提供有效证据时，该土地所有权应当如何确认？
解决土地权争议的原则之一就是要保护现有的利益。如果涉及到历史等原因时的土地所有权争议案件中，因无法提供历史证据或依据不明时，应该以土地权现在实际的所属情况为依据来确定土地权。由于中国在长时间以来，土地的各种权利的确法一直有空缺的地方。土地权混淆，有很多关于土地权的纠纷案件一直未解决。而且关于土地所有权的登记制度一直都没有完善的建立好，所以相关的确定土地权的证据遗失，多年后，双方争议的当事人也都没法提供有力的证据。
在这时候，原则上是按照当前争议双方所使用土地的情况判断土地权的归属。在法律的理论上，占有就意味着权利的实施，现实中的使用土地就代表着拥有土地权。除非争议的另外一方能够提供强有力的证据。如若无法提供证据的，就应当把土地的使用权确定给当前的使用者，进而达到维护现存法律规定的目的。在处理这类问题时，容易和《确权规定》中的第十八条“当土地权益有争议时，并且不能依照法律来证明该土地归农民集体所属的，均归于国家所有”。详细揣摩便可知，这一条规定只适用于集体土地权和国有的争议中。然而对于集体所有者之间产生争议土地权的，应该按照目前的实际现状确定。所以，建议在相关的土地权管理条例中加入“当集体所有权归属问题产生争议，且争议双方都无法提供确凿的证据时，可依照实际现状来确定土地的所有权”。
通过以上三点对土地确权相关法律的建议，可以分析出，这些建议的必要性和实践性。然而，在现有的关于土地确权的法律规定中需要补充完善的还有很多。这就需要在平时处理相关案件的过程中，及时的提出问题、研究和分析问题。并在最后尽可能的总结出解决问题的方法。更加的完善我国土地确权的相关法律。使得法律体系越来越完善，进而在处理与土地确权相关的案件时愈来愈高效化和规范化。
参考文献
[1]认真学习《决定》精神，科学应对国土管理新挑战 - 大庆社会科学2009（2）.
关键词：建筑物区分所有权;共有权;停车位;法律性质
一、问题的提出
随着经济社会持续快速发展，群众购车刚性需求旺盛，我国汽车保有量继续呈快速增长趋势。截至2014年底，我国小型载客汽车达1.17亿辆，其中私家车达1.05亿辆，占90.16%，与2013年相比增长19.89%。全国平均每百户家庭拥有25辆私家车，其中北京每百户家庭拥有63辆，广州、成都等大城市每百户家庭拥有超过40辆。但是汽车给我们的生活带来很大方便的同时，产生的困扰也随之而来。买了新车回家，却没有地方停，很多有车的业主碰到过此类问题。“停车难、难停车、车难停”问题不断显现并随之衍生出各种社会矛盾和问题。房地产开发企业、小区业主、物业管理公司之间关于停车位的权利归属、买卖合同、租赁使用、保管收费及损害赔偿等的纠纷日益凸显，各方当事人为自身的利益各执一端，众说纷纭。“车位之争”甚至已成社会关注的热点问题之一，因此，对住宅小区停车位性质及权利归属等相关法律问题进行研究已成为紧迫需要。
二、停车位的法律性质
（一）停车位属于法律关系客体之一种――物（或物的一部分）
物，是指除人身体之外能满足人类社会生活需要而又能为人力所支配的有体物和自然力。民法上的物具有如下几个特点：（1）物独立于人体之外;（2）物能给人带来经济利益;（3）物是人力所能支配的;（4）物具有特定性。根据民法的理论，停车位完全可以归类于民法中的物的范围。
（二）停车位属于不动产的范围，不是土地，而属于建筑物或土地定着物之一种
动产与不动产，是近现代民法对物的最重要的区分。所谓不动产，其区别在于物能否从一个地方移到另一个地方且不损害其经济价值，能移动之物为动产，不能移动之物为不动产。毫无疑问，停车位属于不动产，而且是建筑物或土地定着物的一种。
（三）停车位不是从物，而有独立的功能和构造，具备区分所有建筑物的专有部分属性，是可以特定化的，可以独立交易的
依物的相互关系为标准，物可以分为主物和从物，从物是指辅助主物产生作用的独立物，而主物则被从物所辅助进而发挥其效力。我们应当以发展变化的眼光看待构造上的独立性，将外观有形隔离设施的范围由遮蔽性隔离设施向外延展，即所谓的明确界限不应局限于墙壁、隔断等传统有形隔离设施，所以说，只要建筑区划内的停车位，如果具有明确界限予以区分，就可以被视为专有部分。
三、我国停车位权属的主要学说
（一）约定归属说
该说主张，停车位的权属认定应采用约定的方式来进行。其法律依据在于《物权法》第74条第二款的规定。该说反映了民法上的意思自治原则，体现了市场经济的要求，有利于各方利益的最大化，使开发商有动力来建造更多的停车位，很大程度上缓解了停车位的紧张。但是其不足之处在于，未反应业主法定共有部分的停车位归属，《物权法》第74条第三款规定显然不适用约定规则。
（二）业主所有说
该说认为，停车位应属于区分建筑物的共有部分，业主对住宅小区停车位享有共有权，这是基于住宅小区停车位的共有部分属性，但是停车位并不绝对的属于共有部分，其还存在成为专有部分的情形，该说过于片面。
（三）开发商所有说
该说主要针对地下停车位而言，从法理上说，因合法建造的事实行为形成物权的，自事实行为成就时发生效力。因此，无人质疑停车位的初始所有权人为开发商。随着房屋的出售，土地使用权转移于业主，业主共有部分也随之产生，但土地使用权是地表范围上的权利，而地下停车库的所有权是基于空间权而设立的，故不随房屋出售而转移于业主，仍归开发商所有。我们认为其存在一定的合理性，但是也存在局限，因为目前法律上并不承认空间权为一项独立的权利，所以，开发商利用地下的空间建造车位，仅仅是对地下空间的利用行为而已，不等于开发商对地下空间享有利用权。
（四）国家所有说
该说主要针对地下人防工程;有人将地下人防工程与地下停车位划等号，认为地下人防工程属于国家所有，因此地下停车位的所有权也归于国家所有。这是不准确的，首先，地下人防工程的建设是多元化的，并非所有的都是有国家投资所建，《人民防空法》第五条规定，“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”可见，国家对个人、企事业单位组织和社会团体投资建设人防工程的立场和态度是鼓励和支持的，但未对其权属作出规定，仅仅明确了投资人对人防工程享有管理和收益的权利，所以我们不能想当然认为所有权就属于国家所有，而应该推定为属于投资者所有，这样更有利于保护人民的财产利益和投资热情;其次，人防工程也不能等同于地下停车位，将地下人防工程作为停车位，仅仅是地下人防工程的一种使用形式而已。
（五）登记凭证确权说
该说认为，停车位所有权的归属依权属证书确定，权属证书上登记是谁，谁即是所有权人。但是目前我国停车位权属登记制度尚未完善，几乎无法进行登记，现实生活中大多数车位是没有权属登记的。所以说，这种学说的适用，至少要在不动产登记制度健全以后才能有适用的余地。
四、我国停车位权属归属的判断标准
（一）容积率标准
容积率，是指一个小区的地上总建筑面积与用地面积的比率。该观点认为，开发商出售房屋的同时，与房屋建筑面积相对应的土地使用权也随之转让，当开发商将小区的房屋单元全部售出之后，不计算容积率的建筑物的权利将转移给全体业主，归全体业主所有。换句话说，这种观点认为土地使用权的分摊规则与停车位的权属认定密切相关，判断停车位是否占用业主共有的其他场地，关键在于其是否计入容积率。如果计入，则可以进行房地产权的初始登记，取得独立的产权证书，开发商可以保留其所有权，并不当然归属业主所有，反之，则伴随着分摊了土地使用权的房屋出售给全部业主，这些房屋分摊的土地使用权也转移给全部业主，进而占用了这些业主共有场地的停车位的所有权亦应归业主共有。但是这对于地下停车库的判断有所不当，因为政府为了鼓励建地下停车库，往往不把地下停车库计入容积率的基数内，这样，再以容积率标准来判断就会导致失真。地下停车位的权属确定不以是否计入容积率为标准，只有有合法的土地使用权存在，地下停车位也能成为专有权的标的。而且，容积率本身起到的作用是行政主管机关对建设单位的拘束作用，限定的并非是停车位的多少，其所限定的是允许开发商建造商品房的数量，停车位是否有独立的产权，并不与容积率挂钩。
（二）公摊面积标准
公摊面积，即公用分摊建筑面积，指每套（单元）商品房依法应当分摊的公用建筑面积。该观点认为，如果停车位的建筑面积分摊计入商品房的公摊面积中，则停车位属于业主共有，否则视停车位为专有部分，初始产权属于开发商所有。但《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第九条规定了应当记入公用面积的内容和不应计入公用面积的内容：“凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积”。这里没有对住宅小区停车位的建筑面积是否列入公摊面积作出规定，所以说，停车位的所有权可以依据意思自治的原则加以确定。当然，只有可以依法计算建筑面积的停车位，才能将停车位建筑面积计入公摊面积并由业主分摊，可见，这一标准虽具有合理性，但不能涵盖所有的车位类型，因为这一标准主要针对的是地下停车库而言，但是对于地面车库，则难以适用。此外，如果开发商在销售合同中将停车位、车库进行公摊，那相当于一种捆绑销售，对于不需要停车位的业主来说，无疑是替别人购买了车位，这是有失公平的。
（三）成本标准
该标准认为，开发商在销售房屋时，如果售价中包括了停车位的价款，那么购房者理所当然拥有停车位的所有权，开发商无权再行销售。但是在购房合同中，消费者处于弱势地位，其合法权益难以得到保护。而且我国实行物权法定原则，成本与所有权并无直接关系，价格仅仅作为购房者取得所有权的前提和对价，并非所有权取得的依据;而且业主几乎不可能去核定开发商的开发成本，坚持成本标准无异于确立了开发商的优势地位和话语权。
综上所述，作者认为，以上标准有其合理性，但也有其不足。在此，作者提出了自己的一种标准来判断停车位的权属问题。
（一）规划范围的停车位的权属归属
建筑区划内，规划用于专门停放汽车的车位的初始权属归开发商所有，开发商可以通过赠与、出售等方式把所有权转移给业主。在开发商进行房地产开发时，有一部分地是专门用于供业主停放汽车的，即一开始就是作为停车位而规划适用的，不是由共有部分转换而来的，具体包括专门用于停放汽车的地面停车场、地下停车场、首层架空停车位、屋顶平台停车场。但有一点要说明，规划用于停车的车位，如地下停车位，如果具备供业主分摊建筑面积的条件，则应视不同情况予以不同处理：如果停车位建筑面积已经分摊计入公摊面积中，则此时车位初始所有权虽然归开发商，但在业主购房时，其如同住宅内的走廊、楼道，应属于全体业主所有，否则，开发商和业主就可以约定其归属。
（二）规划范围外的停车位的权属归属
对于规划范围之外的的停车位，就是占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，这部分车位，属于法定共有，即属于区分建筑物所有权下的共有权范围，包括规划范围内停车位不够时占用共有部分增设的地面停车场、首层架空停车位、屋顶平台停车场，以及没有专门规划停车位时直接占用共有部分建设的停车位，但是地下停车场不会占用业主共有的道路或者其他场地，所以此处不会包括地下停车场。对于法定共有的停车位，业主也可以约定其使用规则，将其由物业公司管理出租，获得的收益归全体业主所有。在此须说明一点，这部分车位是不能出售给个别业主的，因为这部分本来就是归业主共有的，而且若出售的话，会激化业主之间的矛盾，法理和常理上都说不通。
五、我国立法上的展望
（一）完善住宅小区停车位权属登记制度
虽然我国以立法的形式明文规定了权属登记制度，但是在目前的司法实践中，关于住宅小区停车位的权属登记制度，还存在许多漏洞和缺陷。业主在购买房屋时，只是根据与开发商所签订的《商品房买卖契约》到房产登记管理机关和土地登记管理机关分别领取《房屋所有权证》和《土地使用权证》。业主所持有的两证，主要是登记其房屋专有部分的建筑面积和分摊面积，即只针对房屋，也就是说还不存在专门针对车位这一不动产的登记制度。依照不动产物权登记生效的原则，业主购买车位，无法取得相应的权属证书，则其对车位的权利得不到法律的认可和保护，这便在社会交易过程中，增加了诸多不安定因素。因此有必要对目前的不动产属登记制度进一步完善，来消除“销售使用权”等一系列现状所带来的隐患。
（二）细化法律条文，提高法律条文表述的具体性、确定性和可操作性
细化法律条文，是避免条文过于原则表述的笼统、提升条文可操作性的重要方法。目前我国关于住宅小区停车位权属的相关规定并不够具体，许多化解纠纷的关键问题仍存在法律上的空白。例如可以明确规定规划用于停放汽车的停车位为建筑物区分所有中的专有部分，车位所有权人可以依法自由的行使权利。再如住宅小区停车位的专有所有权人可以将停车位出售给小区业主以外的人。
（三）在重视成文法的同时，应充分发挥司法解释的效用
面对复杂多变的社会现象，成文的法律规范的先天缺陷难以避免。成文法虽具有权威性、稳定性和普遍性的特点。但这些特点往往也意味着僵化封闭，与复杂多变的现实生活难相适应。司法解释往往具有针对性、时代性、灵活性等特点，科学的理解运用司法解释有利于弥补成文法律规范的缺陷。同时，对于小区停车位权属制度，多应采用个案认定的方式。
（四）赋予法官一定的自由裁量权
法官自由裁量制度对法律条文自身的局限性起到了很好的补充作用。再完善的法律法规也难以穷尽一切社会现象。伴随社会的飞速发展，住宅小区停车位权属争议的具体情形也变得形形。如果仅仅强调依据现有的法律法规解决复杂多变的停车位权属纠纷，而忽视了法官的自由裁量权，势必会导致问题的处理出现僵化的情况，进而使住宅小区停车位的权属制度无法得到充分而有效的运用，不利于对权利主体利益的保护。因此，在解决住宅小区停车位权属纠纷的裁判过程中，应适度赋予法官一定的自由裁量权，使成文法的规定和法官的裁判智慧有机的结合起来，共同促进住宅小区停车位法律规制的健康发展。（作者单位：中南财经政法大学法学院）
参考文献：
[1] 崔建远：《物权：规范与学说》（上册），清华大学出版社，2011年版。
[2] 王利明：《物权法研究》（修订版，上卷），中国人民大学出版社，2007年版。
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[6] 曾大鹏：《论民法上土地与建筑物的关系》，《南京大学法律评论》（2008年春秋合卷）。
[7] 高圣平：《住宅小区车位、车库的性质及其权利归属研究》，《法学家》2008年第6期。
[8] 王利明：《一物一权原则探讨》，《法律科学》2009年第1期。
[9] 程建乐：《论建筑物区分所有形态之下小区停车位的权属》，《法律适用》2009年第7期。
[10] 高圣平：《“首先满足业主的需要”的规范意义》，《法学》2009年第2期。
[11] 王荣珍：《对<物权法>车位权属规则的检视与完善》，《当代法学》2011年第1期。
关键词：物权；债权；区分原则；“多重交易”；不动产登记原则
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）01-0107-02
一、基本案情
（一）案情介绍
1996年12月，富亨房地产公司（以下简称富亨公司）与?菖?菖银行南屏支行（以下称谓买主一）签订“商品房购销合同”，买卖“金碧商城”一楼商铺，并收取了全部房屋价款。富亨公司交付房屋后，买主一在该商铺设立营业网点并一直对外经营，但未办理过户登记手续 。1998年10月28日富亨公司又与策裕公司（以下称谓买主二）就该标的签订“商品房购销合同”，在收取部分房款1 231万元（约占合同总价款10%）的情况下，开具了累计金额为1.15亿元的购房发票。
1999年4月5日富亨公司与张甲、张乙（以下称谓买主三，系买主二的高管）签订“商品房购销合同”，将包含买主一、买主二的争议标的物再次予以出卖。1999年5月6日，买主二、三与官渡农行签订了《最高额抵押担保借款合同》及“房地产抵押物清单”，约定1999年5月6日至2000年5月6日期间官渡农行向买主二提供4 320万元最高债权额以下贷款；买主三以其依法具有所有权的金碧商城房产（包括争议标的物部分）向官渡农行作抵押。其后，买主二以行贿经办人员的方式在市房管局办理了抵押登记手续。事后，因富亨公司以未能实现收取全部转让价款的合同目的，请求终止与买主二签订的商品房购销合同、归还房产，并要求承担违约赔偿责任。1999年10月26日，因相关债务人未履行偿还欠款的义务，官渡区农行遂向法院提讼，请求买主二承担偿还责任，买主三承担抵押担保责任，并确认抵押权有效。
（二）裁判结果
围绕上述标的物之争先后形成了三个独立的案件，第一个案由为“买卖合同纠纷”，第二个案由为“担保物权（抵押权）纠纷”，第三个为“确权诉讼”。一二审法院在是否确认抵押权有效的焦点问题上存在分歧。一审法院认为，在买主三并未取得房屋所有权证的情况下，抵押物所有权仍然属于第三人富亨公司所有，并确认仅凭《房产登记收件收据》办理抵押登记的行为是无效的。二审法院则认为抵押权有效。其理由是：根据中国《土地管理法》第11条以及《房地产管理法》第59条等相关法律规定，中国对不动产物权的设立、变更实行登记在先，相关部门根据审查予以核发权利证书在后的制度，并认为不动产登记簿是物权归属的根据和公示方式，不动产权利证书仅是权利人拥有物权的合法凭证。中级人民法院对买主一另行提起的确权之诉单独进行审理，认为争议商品房已经转移占有，在整个使用过程中无其他权利人就该商品房主张过权利，也未办理过抵押登记，房款也已付清，由此确认买主一对争议商品房享有所有权。
由此，据生效裁判文书在争议房产之上所设立的抵押权并非（原）所有权人的意思表示，从而产生了两个相互矛盾和冲突的物权。随后，该案又由省高级人民法院再审，最高人民法院于2007年作出了终审判决。
二、对该案的评析意见
上述各个案件具有密切关联性，相互间涉及“第三人”的利害关系，但冲突的根源在于买主二和买主三将争议标的物设定抵押负担的行为。二审法院在判决文书中虽未直接援引《物权法》的条文规定作为法律依据，但其关于不动产“登记簿”和权利证书关系的阐述，却是物权法第16、17条规定的翻版。甚至更进一步，单方面强调了登记簿的法律效力，进而降低或否定了权利证书的法律效力，可谓之“登记簿主义”，是对登记机关登记行为及其公信效力的盲从，从根本上否决了人民法院作为一切经济、民事审判机关所应享有或承担的司法职能（权）。审判法官显然曲解了登记簿和权利证书在证据效力上的平衡关系，将权利证书置于可有可无的境地。事实上，登记簿和权利证书都不是唯一的证据，证据首先要具备客观性，当登记行为违反法定程序，或出现错误时，必然与事实物权相冲突，在这种情况下仍然以登记簿作为审判的依据，必然得出与客观事实相悖的审判结论。
三、对本案法律适用和物权“区分”原则剖析
（一）物权区分的意义
物权法施行前，中国虽然没有统一的形式意义上的物权法典，但不等于没有物权制度。因此，时代不同不动产物权设立、变动规则并不一致，对物权设立的原因行为与变动行为之间的关系即债权、物权问题也未进行严格的区分。然而，确立物权区分原则的意义何在呢？首先，是截断债务锁链的关联性，促使纷争得到迅速解决，保障交易安全。其次，由于物权区分原则中无因性理论的存在，物权的变动与否不受债权行为的影响，从而在理论上对第三人的保护作出充分的说明与解释 [1]。第三，重塑了物权设立过程中前置性原因行为的独立效力。由于司法实践中长期以来根深蒂固地存在着一种对物权原因行为效力独立性的错误认识，认为凡房地产未过户则未取得产权，既然买受人无产权则其买卖合同也不应当受到保护，从而判决未完成过户程序的房地产转让合同无效。正因为存在对物权原因行为独立性认识的不足，导致了大量的错误裁判，等于将合同的效力直接交由出卖人掌控。毫无疑问，将物权原因行为的效力不作独立判断而使之受限于物权变动行为是否完成的认识，直接导致司法裁判鼓励出卖人不遵守诚实信用原则[2]。
（二）法律适用规范
上述案件均发生在中国物权法施行之前，自然不能适用物权法有关物权设立、变动原则的相关规定。从合同签订和履行时间来看，甚至还不能适用现行合同法的规定，只能适用经济合同法的相关规定。从富亨公司提起的买卖合同纠纷案情分析，富亨公司作为出卖人，履行了必要的合同义务，而买主二却并没有在约定期限内履行完全支付对价的义务，从而构成违约，富亨公司享有合同解除权。合同解除后，双方相互返还财产，恢复原状，这是民事赔偿的基本原则。如若因此损害国家利益和社会公共利益，当事人则无权申请或要求解除合同，但若危及或损害第三人的利益，则应突破合同相对性原理，权衡第三人是否存在主观过错及其利益得失的问题。
（三）对登记程序规范性的理解
物权是否变动与登记机关的登记行为关系密切，这是因为中国物权立法在很大程度上体现了强制性规范的公法色彩。故此，对物权登记行为的规范性提出了更高的要求，而习惯于行政管理型审查的登记人员因不具备必要的法律专业知识很有可能难于胜任此重任。
一般而言，登记物权与实际物权应当是一致的，登记物权也即是该物权存在的真正物权，该物权人对物的支配符合客观事实。但是，在物权变动的过程中，由于各种原因，也会出现登记物权与实际物权不相吻合的情况。这种情况的出现，有当事人方面的原因，比如对登记机关登记行为性质的理解、认识及其法律后果欠缺考虑，或者受制于登记管理手续烦琐或其他方面因素的制约等等，出现懈怠登记的现象。也有登记机关方面的原因，比如登记程序和操作规范不严谨，登记人员、违法犯罪等。
程序正义是实体正义的保障。登记机关的登记行为本身就是一套严谨的工作流程和操作规范，正是通过登记程序的完整性从而保证了登记结果和登记权利人、义务人的正确性。通过比较建设部1997年和2008年不同时期所颁布的房屋登记办法，不难发现具有共性特点，即对房屋权属登记的程序和步骤均予以明确。登记程序包括申请和受理、审核和发放权利证书等四个基本环节，必要时可进行公告程序，而记载于登记簿的程序规定，则是中国物权法确立登记簿制度后才新增加和明确的程序步骤，可以看出不动产登记行为具有完整性和不可分割性。二审法院判决书中所谓“登记在先、发证在后”的登记制度是对登记行为及中国相关法律条文规定的片面解释，并不符合登记程序规则，而且相关部门在共同制定的规章中已经对登记部门核准发证的有效性做出明确规定，从而与申请和受理登记的行为相区分，否定了登记机关单纯的“登记”或记载行为即可产生物权变动的法律性质。登记簿和权利证书是同一物权的不同表现形式，颁发权利证书则是登记行为得以完成的标志。
四、结论
司法审判活动中对登记主义和物权原因行为独立性的理解应作辩证分析。无论是不动产登记簿或不动产权属证书，均只具有“证据”属性，因此其作为物权凭证的效力具有相对性而不应具有绝对性。现实中登记簿记载的权利人与真正权利人并不相符的情形确实存在，一旦发生物权权属纠纷时，该两项法定书证的效力均处于效力待定状态，其最终的合法性有待于对物权原因行为效力的审查结论。如果物权的原因行为的效力被维持，则该项登记物权将会得到维护；否则不产生物权变动的效力。为此，应纠正司法实践中长期以来对“登记”这一物权变动行为效力的盲目尊崇心理，确立人民法院对物权权属纠纷中异议登记、确权之诉的专属管辖权和最终审判职能。就本文阐述的相关案例，之所以出现相互矛盾的判决或难于执行的诟病，原因在于对民事审判活动的认识规律仍然局限于“倒因果”的思维定式。从物权行为完整性和合同效力性两个方面来理解，应撤销或解除富亨公司与买主二三签订的合同，确认抵押行为无效。由于买主二三的合同无效或被撤销（解除），其后果是自始无效，从而保护了买主一和出卖人的权益。抵押担保行为被确认无效后官渡农行的债权与其产生当时的风险相比并未增加。因该债权的形成和原因与买主二三并无法律意义上的直接关系，也不以设立抵押权为前提条件，故官渡农行在事后设立抵押的过程中并不能作为在先买卖合同关系之外的善意第三人看待，其期待利益不应得到法律保护。
参考文献：
课题组认为中国未来农村住房制度的核心指导思想是：明确基本产权制度，完善农村基本住房保障制度，确保宅基地及其住宅的财产收益权能。
同一案件的不同裁判
农村房屋牵涉到农村宅基地，这历来是一道“红线”。除本集体经济组织成员外，其买卖行为被国家所禁止。但实践中，超范围的农村房屋买卖普遍存在。据国土资源部统计，在经济发达地区特别是城乡结合部，农村宅基地通过房屋买卖、出租、抵押变相流转已是普遍现象，形成了自发的隐形市场，流转的宅基地占比在10%至40%之间。
北京市怀柔区人民法院副院长王辉在《农村宅基地转让的相关司法实践和问题分析》一文中指出，随着农村房地产市场的活跃，农民将宅基地上所建房屋出售给本村或外村村民以及城镇非农业户口居民的现象越来越多，相应地产生的纠纷也在增多，以北京市怀柔区法院为例， 2005年该院共受理该类案件7件，2006年受理14件，2007年全年上升到29件，2008年上半年受理的该类案件虽然只有12件，但同比仍呈上升趋势。
从怀柔法院该类进入诉讼的纠纷来看，75%发生在村民与城镇居民之间。大量的农村房屋买卖合同纠纷进入司法程序之后，由于认识上的不统一，法院无法简单地认定合同有效还是无效。
曾经轰动一时的北京宋庄“画家村”一案便是农村房屋买卖纠纷的典型案例。2002年，北京通州宋庄镇辛店村农民马某以45000元的低价将房屋及院落卖给画家李某。随着房价不断上涨，2006年，马某以“城里人不得买卖农村集体经济组织成员的住房”为由，认为房屋买卖协议无效，该案引起了社会的广泛关注。
由于没有明确的法律规定，司法实践中的裁判标准和结果均不统一。比如，上海市高级人民法院坚持以“有效为原则，无效为例外”，本着尊重现状、维护稳定的原则，承认房屋交易以及购房人继续占有、居住、使用该房屋的权利；北京和青岛则以认定无效为原则，以认定有效为例外，即在集体经济组织内部转让等情况下应当有效，在城镇居民购买、非同一集体经济组织成员之间买卖等情况下无效。据此，通州“画家村”一案将在北京和上海得到不同的审理结果。
利益分配中的三组矛盾
针对通州“画家村”一案，北京市社科院法学所副所长张真理分析认为，买受人在购买房屋后一般会对房屋进行修缮、装修，甚至翻建、扩建，诉争房屋的价值往往高于当初的房屋价值。加上货币贬值和物价上涨等因素，补偿价格仍然和目前商品房市场的价格相去甚远。同时，房屋买卖是在双方自愿基础上达成的，如今，出卖方却利用最权威的司法途径确认这种行为的无效，直接后果就是违反诚信之人获得了收益，而恪守诚信者却蒙受损失。这使得司法审判陷入两难处境，既要考虑司法导向与国家政策、法规相吻合，又要兼顾诚实信用的法律原则，保护社会的公序良俗。
事实上，农村房屋产权流转有实践先例。安徽宣城1997年开始在全国率先实施了农村房屋产权登记制度试点，这项改革被当地群众称作是农村的又一次“”。而北京市在农村宅基地的转让上也开始了探索。20世纪90年代初，为了改善居民的生活条件，怀柔区政府曾鼓励山上的村民下山。这些下山的村民中，很多人卖了自己在山上的房屋，到区内其他的村子购买了新房。如果卖房人在若干年后因房屋涨价等因素而主张合同无效，法院在处理时就必须要考虑买受人的实际情况。调研情况表明，北京市怀柔区人民法院在司法实践中“宜维护买受方利益，不宜简单认定买卖无效”的做法受到了社会的认可。即使农村房屋买卖纠纷的确存在硬伤，必须要判处合同无效的案件，法院从维护社会稳定和保障当事人权益出发，也应充分保护买受人的利益，将区位补偿价款的60%-70%判给买受人。
参照宣城经验，王辉认为，只要规范了流转的条件、认证、有关程序等，应该允许农村房屋也进行流转。对农民来说，是将“死物”换成了现钱，提高了农民的融资能力，农民的资产因此流动起来；对买受人来说，满足了他们的需要，而且城镇居民到农村来，带来了先进的理念和大量的资金，带动了当地旅游经济的发展，同时也提高了当地居民文化水平，有利于实现城乡交融。
王辉指出，以农村房屋买卖为代表的宅基地纠纷问题，主要反映了牵涉农村和农民利益分配的三个矛盾：一是房、地分离问题，《宪法》明确规定宅基地属于集体所有，宅基地上的房屋属于个人所有，但正是房与地分离性使得农民对房屋的处置和收益权无法实现；二是行政管理与村民自治的矛盾，目前行政管理对村民社会的渗透力减弱，乡镇政府对村委会和村民行为的控制力大不如前；三是集体利益和个人利益的矛盾，宅基地的所有权属于集体，个人只拥有用益物权，村民一旦将房屋出卖，宅基地的用益物权也随之转移，因宅基地增值而引发的房屋增值部分的收益应当归于集体，从目前司法判决的后果来看，宅基地增值的利益还是归属于原宅基地的使用者。
有条件流转
2011年，北京市法学会农村法治研究会便接受该市人大常委会委托，开展了“北京市农村宅基地及农民住宅条例”的法规预案研究工作。今年11月1日的《北京法治发展报告（2011）》首发式暨首都法治建设研讨会上，课题组提出建立六项相关制度：农村基本住房保障制度、农民建房动态管理制度、农民住房安全管理制度、农民住房确权登记制度、农村宅基地及其住宅的有条件流转制度和合理征收补偿制度，同时希望北京市先行制定地方性法规，进而推动全国性立法工作——修改现有物权法、土地管理法等相关法律条文，或者出台新的专项法律条文。
在六项具体制度中，“农村基本住房保障制度”提出，除了传统的“一户一宅”的方式供应宅基地之外，宅基地紧张之地可由村集体集中建房，并且放宽对农村房屋层高限制，允许其加盖三层以下房屋。农村房屋和宅基地所有权分属农民个人和集体所有，建议参照现有城市房屋确权管理登记制度，对集体土地使用权和房屋所有权同步确权、分别登记，建立农村宅基地动态信息系统。
内容摘要:政府在城市土地开发、储备过程中行使何种权利,当前有关此方面的法律缺乏。本文在分析土地财产形成三个阶段的基础上,提出城市土地开发权物权化的构想,分析其性质、内容、特征,论述实施可能性和必要性,以期解决政府以公共权力参与城市土地开发、储备和收益带来的问题。
关键词:土地财产形成三个阶段 土地开发权 物权
城市国有土地使用权制度是我国独特的土地制度。《物权法》颁布后,正式规定了建设用地使用权作为一种用益物权,具备占有、使用和收益三大权能,其客体指向为国有土地建设用地。“建设用地”是一个动态概念,从时间演进的序列来看,包括农用地转为国有土地后,政府对之进行必要的整理、开发、储备阶段,即土地一级开发阶段;在土地使用权出让后土地使用权人在此之上修建建筑物及附属设施的阶段,即土地二级开发阶段;以及在土地之上形成建筑物、构筑物等以后土地使用人对该土地及建筑物的保有阶段。
《物权法》将土地使用人在土地的二级开发阶段和土地的保有阶段的权利界定为建设用地使用权。但是,在土地一级开发阶段,权利人对土地主张何种权利,《物权法》并未正面回答。既然名为“建设用地”,则政府在农地转用后对之投资开发,形成可出让条件这一过程当然符合“建设用地”名义上特征,但是与《物权法》界定的建设用地使用权相比,这一阶段土地权利体现出更多公法性质,与私法性质的建设用地使用权有显著区别。因此,不能笼统地将这一阶段的土地权利归为建设用地使用权,也不能无视这一阶段土地之上客观存在的权属状态,有必要对在土地一级开发阶段,对土地权利人对土地占有、使用和收益权利进行必要梳理,明晰土地产权边界,赋予土地权利人对等的权利和义务,特别是明晰政府以民事主体参与市场的权利,切实将政府对土地的行政管理、监督等职能与之区别,更好地促进城市土地有效利用,盘活国有土地资产运营、收益和保护,实现城市有序发展。
土地权利束在土地财产不同形成阶段的剥离
从土地财产表现形式的阶段来看,可以分为土地待开发阶段、土地“生”到“熟”阶段和“熟地”入市后三大阶段。在土地财产形成的各个阶段中,土地价值为多个土地权利人分享。
(一)待开发土地的财产及权属形态
从产权形态来说,待开发土地权利形式表现为国家或农民集体对其主张的所有权。一般来说,待开发土地不具市场价值,但是因土地的稀缺性,未来能达到一定建设用地标准的未开发土地具备升值预期。因为当新增建设用地的供给不能满足日益扩大的城市用地需求时,对城市周围未开发的土地将形成隐性需求,一旦土地规划和城市规划允许其转变为建设用地,则由于土地用途变更,必定导致对该土地需求的增加,这样待开发土地会在市场机制作用下形成潜在价格,它可理解为该土地变更用途时的价格。由于政府实际上是未开发土地的权利主体,所以由于规划用途变更导致形成的未开发土地的价格就是该地的权利价格。政府通过规划变更,将待开发土地规划为建设用地,可以将之理解成为设定了土地发展权。
(二)“生地”到“熟地”过程中土地的财产权利形态
土地“生”到“熟”的过程是土地价值增值形成的重要阶段。这一过程中通过征地、拆迁及“通平”等市政配套设施建设,土地具备可以出让、出租的条件,形成潜在土地开发增值收益。这一阶段,地方政府是土地开发的主体。从权利状态上来看,地方政府通过农地征用,以委托―的形式将其交付土地储备机构,由后者负责土地整理、开发和储备,就转移待开发的土地这一行为而言,形成合意即类似一种契约行为,但却无具体合同作为约束。究其根源,在于土地储备机构是隶属于政府的企事业单位,政府部门将土地交付土地储备机构处理,实际上是以民事主体参与市场行为,且实践中以公共权力介入,客观上可能产生以政治权力设租、寻租,产生牟取最大利益的嫌疑。因此,必须对政府、土地储备机构在土地一级开发市场中的权利、义务作出清晰界定,即二者究竟以何种权利取得待开发的土地的占有、使用和收益的权利。同时,土地储备机构通过将土地抵押给银行获取资金用于土地开发,实际上行使了土地的占有、使用、收益的权利,具备物权某些权能,但却无明确法律条文规定,所以土地储备在制度安排上存在缺陷,不但融资基础存在障碍,而且债权、债务主体不分,这一阶段土地开发权利性质的定位问题亟待解决。
(三)变为“熟地”后的土地财产权利状态
土地一级开发完毕后,政府与土地使用者签订土地出让合同,此时土地财产权在形式上表现为土地所有权与土地使用权分离,《物权法》规定的三大用益物权之一的建设用地使用权即指向于此。土地使用权人有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施,享有占有、使用和收益的权利。因此,建设用地使用权具备较完整权能,权利人有权将建设用地使用权依法进行转让、互换、出资、赠与或抵押。因此,在土地财产表现形态的第三时序中,主要表现为建设用地使用权,虽有学者认为“建设用地使用权”应归于地上权范畴,但已有立法予以明确界定,不再赘述。
设置物权化土地开发权的必要性和可行性
(一) 设置物权化土地开发权的必要性
城市土地产权表现形式与土地财产形成各阶段密切相关。在土地财产形成的第一阶段,政府若将农民集体土地转为城市建设用地,可理解为设定土地发展权,国内学者对土地发展权讨论颇多,但国家并未从立法层面上规定这一权利;《物权法》出台后,将土地财产形成的第三个阶段所表现出来的具体形式――城市国有土地使用权,规定为建设用地使用权,并赋予其正式的物权性质;但对于土地财产形成的第二个阶段中表现出来的政府对土地开发、整理权等,虽然在实践中具备了某些物权特征,但立法并未于此作出正式承认。根据《物权法》及相关法律规定,物权是基本的财产权,是债权发生的前提,而非物权性质的地方政府享有的土地行政、管理、开发等权利,不能形成债权的基础,也就不能进行基于物权之上的经济活动,因此须考虑如何将地方政府的土地开发权纳入物权范畴,以解决土地开发过程中的问题。
根据物权法定原则,物权种类、内容、效力和公示方法只能由法律确定,当事人不能自由创立,但随着市场经济进一步发展和当前土地出让和使用制度的继续深化,现有土地物权种类已难以充分反映现实生活中新的需求,有必要先从理论上阐述创设新物权的可行性。
(二) 设置物权化土地开发权的可行性
地方政府具备土地物权主体的特征。我国城市市区土地、依法没收、征收、征购的城市郊区和农村集体土地属于国家所有,土地所有权由国务院代表国家行使,所以,地方政府不仅是土地的管理者,更是土地的实际支配、占有者,若能对地方政府的土地行政权力和公共权利重新分离、界定,对属于民事权利性质的土地开发权“正位”,将其从土地财产权利束中分离,形成具备一定物权性质的法定权利对抗第三人和任意人,从技术角度而言是可能的,它符合用益物权实现是以占有标的物为前提的特征。因此,如将土地开发权作为用益物权来设计,地方政府实际具备了物权主体特征。
地方政府行政范围内土地具备物权客体的特征。物权为支配特定物、独立物的权利。物权客体是具体、特定的物,这可以使权利人明确其支配对象和范围。行政区域内土地直接受地方政府管辖,从土地的实际占有和支配的形式上看,在土地开发阶段,辖区内待开发土地无疑具备土地物权客体的特征。
土地开发权具备排他性特征。物权具有排他性,同一物上不得成立数个不相容物权,已成立的物权可以排斥同一内容的物权。据现行土地管理条例规定,即自从实行城市土地储备制度以来,在土地一级开发领域,土地一级开发主体大都由地方政府或其认可的土地储备机构充当。因此,地方政府的开发权具备排他性特征,这为土地开发权向物权转化提供了重要条件。
土地开发权具备直接享有享受利益特征。物权重要特征在于物权主体享有对“物”的收益权。对不动产而言,用益物权人可从不动产使用价值上获利,担保物权人享有不动产的抵押权。作为地方政府而言,土地进行一级开发后,在市场上公开出让,可获得一部分土地由“生”变为“熟”的增值收益,符合物权的收益性,而且从融资方式来看,地方政府实际上享有土地的抵押权。因此,土地开发权同时具备用益物权和担保物权的特征,这是形成土地开发权物权化的另一重要因素。
土地开发权具备公示性特征。据大陆法系,物权通过登记形成效力,取得物权公示后形成对抗一切第三人的权利。地方政府对拟开发土地是在明确纳入到土地利用总体规划和城市规划的前提下进行的,而规划本身就具备在社会范围内公示的特征,这也为土地开发权向物权转化提供了有利因素。
设置物权化土地开发权的内容
设立。我国是一元制下土地所有权制度,作为土地所有者的中央政府,可授予地方政府所有权的行使权,而这种行使权的一个重要内容是实现地方政府对本辖区土地的开发权和利用权。对此,可将地方政府享有的土地开发权从土地财产权利束中分离,形成一种位于国有土地所有权之下的,类似于“次级土地所有权”的土地物权,通过立法的形式予以确认、设立。
登记。根据《物权法》第一编第二章第九条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。第十七条规定:不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。对于地方政府的开发权的登记,建议先由地方政府就本地土地开发提出方案,并报国务院批准后,授权国土资源部向符合要求的地方政府颁布土地开发权证书,形成地方政府对土地开发权物权性质的原始取得。
变更。在设立土地开发权后,政府委托土地储备机构进行待开发土地的征收、拆迁、整理、开发、储备等事宜,也可通过市场招标拍卖的方式,将其让给予具有开发资格的企业、事业单位和法人团体等。后者在获得土地开发权后,须向有关部门申请土地开发权变更登记予以确权,但同时政府必须加强对土地开发市场的监管,保证土地开发安全性和投资连续性,促进土地开发市场的有序发展。
灭失。这一行为发生于土地开发完毕后,通过公开市场行为,政府与土地使用者签定土地使用权出让协议并交付土地使用权之后。此时,土地使用权实现对土地开发权的替代,自土地使用权人向有关部门申请土地使用权登记之时起,土地开发权终止,并向有关部门申请注销登记,土地开发权灭失。
结论
本文从土地财产形成三个阶段,探讨了城市土地产权的三种形态。重点立足于土地财产形成第二时序,尝试将地方政府对土地的管理职能和对土地的权利分离,并依照物权设立的原则、规则、程序等,提出设立物权性质的土地开发权,解决政府在土地征收、整理、开发、储备中面临的权利真空问题,赋予政府或土地储备机构抵押融资的合法性,规范土地一级开发市场,保证土地资源的集约、节约利用,促进城市有序发展。
当然,本文仅从理论层面剖析土地开发权作为一种物权设置的可能性,在分析中尚有欠缺。但通过尝试构造物权性质的土地开发权,实现土地所有权与土地开发权的分离,是必要的,只有赋予土地所有权人以外的其他权利人相对独立的权利,才能保证土地资源通过市场实现配置优化,并在此基础上充分提高土地的利用效率。因此,要顺应从 “物”的所有到 “物”的利用的时代潮流,对现存的土地权利制度进行创新势在必行。
参考文献:
1.申建平,孙毅.建设用地使用权宅基地使用权[M].中国法制出版社,2007
2.崔建远.土地上的权利群研究[M].法律出版社,2004
关键词：停车位；物权法；建筑物区分所有权
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）26-0148-03
一、停车位权属争议的现状分析
自《物权法》和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《区分所有权解释》）颁布以来，已有不少理论界和实务界学者对小区停车位争议相关问题进行探讨，但普遍存在视角单一的缺憾，也鲜有对各地新近出台的规范性文件的分析和评述[1]。笔者认为，小区停车位相关争议既是建筑物区分所有权下的物权法问题，又是关系到稀缺资源配置、信息披露和交易公平的社会经济问题，故解决该争议的视角应多样化。因此，笔者主张除传统民法物权领域的视角之外，还应当引入法律经济学的视角。综上，本文将结合传统物权法理论和法律经济学视角，兼顾解释论层面，对不同类型的小区停车位的权利归属如何界定做一框架性分析。
目前，我国市场中停车位争议的主要原因之一就在于对于不同类型停车位的所有权归属界定不够明确。《物权法》第74条列举了两种类型的停车位，一是建筑区划内车位：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库；二是业主共有车位：占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位。其中，前者若无特别约定，原始权利属于开发商；后者则以法定形式确定为“业主共有”。在实践中，小区停车位的分类则显得更为复杂，存在独立车库、地下车库、地面露天车位、架空层车位、人防工程车位、机械车位等多种类型[2]。由于法律条文和现实情况存在一定程度的不协调，开发商、业主、地方产权登记机关等对于《物权法》第74条理解存在差异，因此并没有形成科斯所说的“产权的清晰界定”[3]。这也就直接造成了业主与开发商争夺小区停车位的冲突，即阿尔钦所描述的“争夺稀缺资源的冲突”[4]。而对于产权登记机关来说，由于《物权法》的规定并不明晰，小区各类停车位是否可以登记长期以来也是一个非常棘手的问题，导致一些地方产权登记机关采取不作为的态度。无法进行物权登记也间接造成业主在“购买”停车位后存在持有和转让的风险。因此，解决小区停车位的争议的当务之急是首先明确各类型停车位在物权法上的法律地位和权利归属。
二、停车位的“二元分类标准”
前文已述，《物权法》第74条列举了“建筑区划内车位”和“业主共有车位两种类型”停车位的产权归属问题。近年来，一些地方为解决现实中的纠纷，颁布或起草了地方性法规或地方政府规章，对小区停车位进行了比《物权法》第74条更细化的类型划分，并对一些特殊类型车位以地方立法的形式做出权属安排。例如，深圳市2014年末向社会公布的《深圳市房地产开发项目停车位建设及处分管理办法（征求意见稿）》（以下简称《深圳办法（草案）》）规定，建筑区划内车位分为“配建停车位”和“增设停车位”。其中，立法者将“配建停车位”规定为全体业主共有；“增设停车位”则可约定为房地产开发企业所有。又如，《上海市住宅物业管理规定》将共用地面架空层直接规定为业主共有，从而可推知在架空层设立的车位也应属业主共有。而在学界，出于对业益的保护，学者们对于共有车位的范围提出了以计算容积率、公摊面积、成本分摊等多样化的界定标准，而不是简单局限于停车位的类型划分。
笔者认为，各地出台细则解决纠纷的意图值得肯定，学界提出的标准也充分考虑了对业主在购房过程中处于相对弱势地位，但从法条的本身来看，《物权法》第74条已经为小区停车位做出了分类，即上文提及的“建筑区划内车位”（第74条第2款）和“业主共有车位”（第74条第3款）。在《区分所有权解释》中，这样的分类得到了再一次的确认。从解释论砜矗《物权法》第74条第2款首先将小区停车位进行了“建筑区划内”和“建筑区划外”的区分。所谓“建筑区划内”的车位是指依照行政机关颁发的建设工程规划许可证及其所附总平面图（附图）而划定的车位。
由此可见，《物权法》第74条其实是对小区停车位进行了“建筑区划内”和“建筑区划外”的二元分类。申言之，从解释论的角度出发，笔者主张应当将是否属于建筑区划作为判断停车位权属的标准和依据。回过头来，我们再来检视前文所述的各类地方细则，不难发现，“建筑区划”这一《物权法》层面的标准并未得到严格贯彻，而偏离这一标准则会直接导致小区内某些停车位的权属分配发生改变。如《深圳办法（草案）》中将一部分建筑区划内的车位直接规定为全体业主共有，这直接与《物权法》产生冲突。依照《区分所有权解释》第18条的规定，“在处理涉及物权归属争议的建筑物区分所有权案件中，法院应当以法律、行政法规为依据。”换言之，地方性法规、地方政府规章和其他规范性文件被排除在确定区分所有权效力的法律依据之外。由此笔者认为，基于“物权法定”的物权法基本原则、“上位法优于下位法”的基本法理以及司法解释的明确态度，各地出台的关于小区停车位权属安排的细则，至少应尊重《物权法》“建筑区划内外”的二元分类结构，否则有突破物权法定、超越上位法之嫌。
三、基于“二元分类标准”的停车位类型化权属安排
实践中停车位及车库主要表现为四种形式：第一种形式为地面停车位，第二种形式为地下车库，第三种形式为架空层停车位，第四种形式为地面的独立车库[5]。若严格按照《物权法》第74条的二元分类标准和权属安排，是否真的无法解决实践中各类型小区停车位的纠纷？笔者认为，答案是否定的。以下笔者将在“建筑区划”二元分类结构的基础上，对实务中较易引起纠纷的停车位四种类型进行分类讨论。
（一）地面露天车位
有学者曾提出，在地面露天划定的车位并不具有构造上的独立性，因此不能成立专有部分。也有学者提出，车位四至“有梁柱与铁管等为区隔”就可以成立构造上的独立性。由于我国各地小区建设和经济情况不同，地面露天车位的具体划定方式也可能千差万别。高档小区可能采用升降地锁、挡车器、保险护栏等设备划分地面露天车位，而中低端小区可能仅在地面刷以油漆边框区隔之。笔者认为，这里应结合我国实际情况，若地面露天车位属于建筑区划内，且现场有最低限度可资区别的划分，则应认定这类车位可以成立专有部分，属于《物权法》第74条第2款所述之车位，在没有特约的情况下原始权利归于开发商；反之，若在建筑区划内没有标示，则属于业主共有。
（二）架空层车位
一些地方细则直接将架空层车位归为业主共有，其主要依据是《区分所有权解释》第3条中关于建筑物基础和沉重结构属于共有部分的规定。有建筑法实务界人士指出，所谓的基础一般指是“位于建筑物最下部的承重构件”，它承受建筑物的全部荷载，并将其传递到地基上。笔者认为，上述规定可以看做是建筑物的基础和承重结构权属的一般性规定。但值得注意的是，当法律对于建筑物的某一基础结构做出特别规定，而使其发挥特殊效用时，基于特别规定优于一般规定的法理，应优先适用该特别规定。在架空层被标示为建筑区划内车位时，《物权法》第74条第2款就属于应被优先适用的特别规定。何况，《区分所有权解释》第2条也明确指出建筑区划内符合条件的车位应认定为专有部分。因此，笔者主张，判断小区架空层的权属问题，首先应当看各架空层部分在最初规划时是否将其规划为有特定的用途；其次，还要看该部分是否符合《区分所有权解释》第2条第1款所规定的认定为专有部分的三个条件。
（三）人防工程车位
人防工程车位由于其国防功能，各地开发商及产权登记机关的态度大多较为谨慎。《人民防空法》并没有对社会投资的人防设施的所有权做出特别规定，但该法第五条确定了民用防空设施“谁投资，谁受益”的一般原则。从《物权法》第74条及《区分所有权解释》来看，“规划用于停放汽车的停车位”之规定并未区分停车位的具体形态，也没有将具有人防功能的车位作除外规定。因此，笔者认为，人防车位若在建筑区划中进行了标示，也理当被视为建筑区划内车位，在没有特约的情况下，原始权利归属于开发商；反之，则属于全体业主共有。这也符合《人民防空法》中确立的“谁投资，谁受益”之一般原则。从目前实务情形来看，广州市、重庆市都在实践中开放了人防工程车位的转让，也可以办理登记。笔者认为，人防工程车位与一般车位不同之处，仅在于它多了一个战时防空的功能，国家处于战备或战争状态下随时可以被国家征用转作防空设施。但笔者认为值得注意的是，由于人防工程车位存在因政策原因或紧急情况下被国家征用的可能，因此购买人防工程车位可能存在理论上的政策性风险。所以，笔者认为应从立法论的角度要求小区开发商在出售、出租前对可能产生的征用风险向业主尽到充分的告知和信息披露的义务。
（四）机械车位
机械车位可以说是一个应对我国目前大型城市小区停车难的良方。其不仅可以弥补一些老旧小区规划车位不足的短板，也可以起到土地有效利用的作用。但由于机械车位并没有明确的法律“身份”，导致开发商、物业没有动力引进，而业主担心购买后无法登记，权利无法得到保障。从法律经济学的角度看，由于缺乏制度性的权利配置，间接导致了机械车位这一优质资源的交换效率减损，交换价值被低估。但是，按照目前我国民法中对于动产和不动产的分类，所谓不动产是指“依照自然性质或法律规定不可移动的物，包括土地及其定着物”。而机械车库可以较为方便地移动，因此其较难被认定为不动产，应将其归入动产中的大型机械设备，无法进行不动产确权登记。开发商可以自己持有机械车位，向业主出租；也可以通过共有物形式向不同业主出售份额。但鉴于机械车位与小区住宅在功能上的紧密联系，笔者主张可以通过房地产登记机关“在业主的房屋所有权证附注栏中进行备注说明”等变通形式，使购买机械车位的业主获得类似于不动产登记的公示。这不仅有利于消减业主购买机械车位时对于权利是否得到保障的担忧，也有利于日后机械车位在市场中的再次流转，提高资源的交换效率。
结语
以“建筑区划内”和“建筑^划外”作为小区停车位权属安排的标准有充分的《物权法》依据。笔者认为，要充分落实“建筑区划内外”的“二元分类标准”，同时保障购房者的合法权益，还需要一个信息充分公开的制度环境。“建筑区划内外”的认定是基于行政机关颁发的建设工程规划许可证及开发商向行政机关提供并获批的规划附图。当小区停车位的权属安排是基于建筑区划时，建筑区划信息就将成为业主购房决策中的重要参考信息。如果业主在购房前可以充分了解到小区规划附图中所标示的规划内车位和规划外车位情况，其可基于自身情况之判断，权衡车位在其购房决策中的权重，以此做出买或不买的决定。在此情况下，无论开发商建设多少规划外或规划内停车位（前提是满足法律法规确定的最低配置标准），无论业主选择买或不买，都将是一个市场化的行为，是基于各市场参与方对于自身利益的衡量。反之，若业主购房前无法知晓小区停车位的建筑区划情况和未来销售安排，即开发商和购房者处于一种经济学意义上的“信息不对称”，则会导致购房者无法准确地做出购买决策。从现有规范来看，尚未有法律、行政法规或部委规章层面的规定要求开发商在商品房预售或销售时公开小区建筑区划附图 。
参考文献：
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[2] 许尚豪，王仰光.小区停车位权属分析[J].法学论坛，2007，（1）：26-27.
[3] 吴灏.产权制度与环境 ：“科斯定理”的延伸[J].生态经济，2016，（5）：25.
关键词： WTO；民商法；改革
中图分类号： D912.29 文献标识： A 文章编号： 1007-4244（2012）01-0045-04
一、WTO对我国民商法挑战
（一）WTO基本精神对中国民商法理念的挑战
实行市场经济，是WTO成员国的基础性条件。WTO的宗旨在于通过制定国际多边规则，规范国际多边贸易行为，组织多边贸易谈判，解决成员间的贸易争端，从而在更大范围内用市场来配置各国资源，以达到运用世界资源的最优化，推动国际贸易和国际投资发展的自由化，最终实现市场经济的全球化。在经济自由主义影响下的WTO始终将自由、平等、公平的基本精神贯彻在其众多的规则、原则中[1]，如WTO的非歧视原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、透明度原则、自由贸易原则和公平竞争原则，反映了国际大市场寻找自由、平等、公平的基本理想，是经济自由主义思想的集中体现，而这些基本原则和精神恰是与现代民商法理念相吻合的。现代民商法理念是对现代民法一种理性基础最根本和最全面的认知和把握，既是现代的，又是对传统的扬弃和发展，或者说是根植于传统民商法文化的民法理念在现代文明下的积淀与合理整合，具体说来，就是自由与正义、公平与效率的和谐统一。但由于我国长达数千年的封建统治，加之社会主义制度建立后长期实行计划经济体制，主体平等、意思自治、私权神圣的民商法理念缺乏适于生长的社会土壤，导致现代民商法理念在中国社会的严重缺失。如何培育、传播进步的民商法理念，对中华法系的法律传统进行创造性转化，使其与WTO的基本精神保持同向性，已成为当代民商法理论界与实务界面临的巨大问题。
（二）WTO对中国民商法制度的挑战
WTO旨在努力促使资源跨越国家和区域界限而进行自由流动，建立起一个开放、完整、健全和持久的多边贸易体制，在全球范围内组织生产、销售和分配，从而推动全球贸易自由化进程。因而WTO的规则是市场经济的本质体现。从法律经济学的视角来观察，WTO作为制度的供给者为其成员国提供了相对完善的“游戏规则”，基本上满足了国际贸易发展的需要。而我国加入WTO后，必将履行相应的承诺，整理、修改现行法律制度，采用国际通行的经贸规则，保持立法与WTO规则的和谐统一。民商法作为私法，是配置市场资源、调整市场经济的基础性法律。在逐步建立与完善社会主义市场经济体制的过程中，我国已初步建立了市场主体制度、合同法律制度、知识产权制度和社会保障制度等民商法律制度。然而，从立法现状来看，我国民商法规范长期以来一直处于供给不足的状态。民商法规范在质量、数量、体系化方面尚不能很好地满足经济发展和司法实践的需要。具体表现在民商法立法体系不完善，基本法过于疏简，司法解释压过法律条文；立法内容有缺漏，空白点甚多；立法内容落后于社会实践；一些民法规范缺少其他部门法的配套支持而无法实施[2].因此，直面WTO对我国民商法的挑战，检视有关民商法律制度，完善相关“游戏规则”，加强民商立法的数量与质量，是当前我国民商法领域的当务之急。
二、改革与完善我国民商法律制度的指导思想
尽管WTO与我国民商法律制度存在众多的不和谐，但这种龃龉主要是由我国特殊的历史发展进程造成的，是传统法制观念与现代法制文明相碰撞所导致的畸形变异。通过进一步研析，我们应清醒地认识到，WTO与民商法同样属于市场经济制度条件下的产物，两者都受到自由主义思想的影响。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法特别是现代民商法制度所追求的理念[1].所以，我们完全可以抓住“入世”带来的良好机遇，借助WTO的外力助推，实现我国民商法律制度的国际化、现代化、科学化。中国“入世”后，从表面上看，它对中国法律的影响主要表现在涉外经济法律法规方面，其实，WTO对中国法律的影响几乎涉及中国法律的所有领域。在WTO诸多法律文件中，《乌拉圭回合多边贸易谈判最后文件》“附件一”中的《多边货物贸易协议》以及《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS协定）；《服务贸易总协定》（GATS协定）及其附件；《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）等进一步完善了国际货物贸易的法律制度，大大拓宽了原GATT体制下的国际法律合作的广度。而更为重要的是，WTO法作为驾驭和协调经济全球化最为重要的法律，充分发挥其在国际民商事务领域中的独有作用，有助于推动成员国国内民商法律制度的变革与发展。
“入世”后，我国应如何采取适当措施，协调国内民商法与WTO相关规则的不一致，切实履行我们的承诺，以确保并真正实现“入世”所产生的利益，这是一个不可回避的、亟待解决的现实问题。是彻底修改国内民商法，保持与WTO法的完全一致；还是另辟蹊径，实行渐变的“改良”，整理并逐步修改与完善我国民商法律制度？这是涉及到迎接WTO挑战、改革我国民商法指导思想的大问题。
近十年来，我国颁布了大量的民商法律法规，形成了以《民法通则》为核心，系列单行法并存，诸多法规与司法解释互为补充的立法格局。但总体来说，我国民商法由于多种因素造成的先天不足，与WTO所确认的原则、规则和制度存在众多不一致的情形，迫切需要适当的修改，以履行我们的国际义务。首先，民商基本法的内容过于简单化、原则化，“立法宜粗不宜细”的立法思想使得许多财产关系无法可依，同时也造成了法律解释的过度膨胀。其次，由于立法者特有的守成性格，不大重视我国社会、经济、文化生活的急剧变化，甚至忽视我国市场经济的现实，致使相当部分的民商法律法规远远落后于社会实践和法学理论研究。“由于缺乏立法的标准和示范，加上部门保护主义和地方保护主义，许多部门立法、地方立法程序混乱、技术粗糙，导致某些领域的法规、规章杂乱无章，互相重叠、互相冲突，造成法规、规章内容频繁变动，朝令夕改。这不仅给外商的生产、经营带来许多不便和干扰，而且也使国内企业无所适从。”[3]为此，我们应在认真研究WTO基本原则、规则和制度的基础上，从我国的实际出发，更新立法观念，清理、整合现有民商法律体系，适时废、改、立，强化统一立法，保证立法的开放性及适度的前瞻性。
在将WTO基本规则内国化、加强国内民商法与WTO法趋同性的同时，我们更应强化防范意识，注意巧妙运用WTO法，趋利避害，维护国家经济安全和社会稳定，最大限度的保护本国经济利益。这涉及到我国民商法改革发展的“路径选择”问题。在现有经济条件下产生的WTO规则体系，发达国家无疑占据主导和中心地位，其所推动的国际贸易体制很难顾及各方利益，尤其是发展中国家往往成为经济全球化、贸易自由化的牺牲者。发展中国家与发达国家在经济力量上的巨大悬殊使得WTO现有规则体系很难达到实质公平的结果，所以我们在改革民商法律制度时不能盲目追求一步到位，与国际规则保持高度一致，毕其功于一役；不应简单照搬WTO规则，而应以其原则为基本参照，结合我国具体国情，对WTO进行创造性移植，同时充分利用WTO各协议为发展中国家提供的优惠待遇，最大限度地维护国家的经济利益。对于我国民商法中没有规定而在WTO法中有规定且符合我国利益的，我们应适时吸收并加以规制；对于国内民商法的某些规定于我国不利而WTO法的相关规定符合现代民商法立法趋势的，我们应尽快加以修改；而对于与我国民商法相冲突的且可能是不公正的WTO的原则、规则及制度，我们不必匆忙地加以修改，而是争取机会改变这类不合理的规范。
三、改革与完善我国民商法律制度的具体设计
（一）健全市场主体制度
“入世”加快了中国经济的市场化。经济市场化首先表现为市场经济主体地位和待遇的平等化。这种平等化是WTO的非歧视性原则的要求。WTO的非歧视原则包括最惠国待遇原则和国民待遇原则。“非歧视原则突出地体现了对待不同市场主体所需要的平等精神”[1]，所以WTO对于市场主体的基本态度是：不分内国与外国、个人与企业，所有市场主体均享有平等的参与市场竞争的权利，都实行一体化的保护。民商法作为市场经济的基本法，以调整、规范平等民事主体之间的商品经济关系为其主要内容，主体法律地位平等、权利义务对等是民商法最本质的特征。而我国现行市场主体制度还保留了部分计划经济体制、有计划商品经济体制条件下政府干预的成分，身份上不平等，内容上不完善。为此，我们必须根据WTO规则的要求，不断健全市场主体制度。一方面，改变对内国与外国企业分别立法、区别对待的做法。根据WTO的国民待遇原则，成员国应给予内外资企业以同等待遇，废除对内外资企业的差别待遇和低国民待遇，同时摈弃现行的对外资企业税收方面的“超国民待遇”；另一方面，破除对待市场主体的计划经济色彩。我国现行的民商法制度中存在着以所有制形式为标准划分企业类型，实行差别待遇的情形。这种企业立法形式的，传统计划经济色彩十分浓厚。我们应参照WTO规则和西方国家的通行做法，按组织形式进行分类来分别立法，而不依出资人身份的不同即所有制形式、经济性质的不同而区别立法，以真正体现市场主体的平等，与国际接轨。
（二）建立现代化的物权法律制度
我国目前以《民法通则》为核心的民商法体系，最大的不足在于对物权法律规范的欠缺。过去我国一直怠于对产权归属及私权保护作出法律上的规定，这一做法势必影响中国市场主体在WTO规则体系下的国际竞争。“只有健全物权制度，中国现行的以公有制为主，多种所有制经济共同发展的基本制度才能巩固与发展。”[4]在逐步完善所有权、用益物权和担保物权制度的过程中，最重要的是明确国有企业的产权归属和确立农村土地经营的合法地位。只有真正确立国有企业的法人财产所有权，赋予企业独立的市场地位，并同时建立有效的约束机制，才能真正地解决国企困境。而为有效解决“三农”问题，全面实现农村的小康和现代化，必须通过物权法律制度来确立农村土地经营权的物权性质，切实保障土地经营者的权益。“入世”后我国将逐步开放相应的农产品市场，以满足WTO相关协议的要求。相对于落后的农村生产技术而言，物权制度对土地权益的保护的缺乏问题更显突出，它已成为制约农村发展的“瓶颈”，“所以应尽快改革农村土地制度，创造适应生产力发展的新的农业资源配置方式，以实现土地资源的有效利用，推动农业和农村经济的进一步发展。”[1]
（三）完善债权法律制度
债法规范财产交易规则，保障交易安全，并提供财产和人身权益保护的救济措施，在市场经济发展中发挥着不可替代的作用。它主要包括合同法与侵权法。合同法律制度是规制交易关系的基本法，是与国际经贸活动关系最为密切的法律制度。我国于1999年颁布的统一合同法参照了国际上通行的交易制度、规则，吸取了两大法系的合同立法的先进成果，是一部颇具现代化、国际化、科学化特质的合同法。我国“入世”后，应加强与国际规则的进一步接轨。新合同法尽管处处表现出意思自治、平等自由、诚实信用，但仍有部分条款还带有计划的痕迹，主要反映在无效合同的规定和行政机关对合同行为监督管理的规定上，这与WTO的贸易自由化规则和我国已核准加入的相关国际公约所确认的合同自由原则是相悖的；随着服务贸易领域的逐渐放开，研究和借鉴发达国家的制度也是合同法律制度改革的一项重要任务，我国现行法中只承认直接和外贸中的间接；在委托合同的规定中，虽吸收借鉴了英美法上的隐名与被人身份不公开的，但还存在某种程度的差距；对国际经济交往中大量涌现的旅游、医疗、咨询、出版、雇佣、演出等合同缺乏专门的合同类型的规范，而这些合同类型皆为国际服务贸易竞争的热点。另外，侵权责任理念和制度在国际上已出现了新的发展态势，而我国国内法却很少对此予以充分的关注，如“即发侵权接济制度”、“专家责任制度”等均是WTO所要求和确定的制度，这应当引起足够的关注。
（四）加强知识产权法律制度
知识产权是重要的民事权利。自1991年WTO前身关贸总协定（GATT）通过《与贸易有关知识产权协议》（TRIPS）以来，知识产权已正式被纳入WTO规则调整的范围，而且其地位亦日渐突出。知识产权的保护历来是中国对外贸易中最为敏感的问题，在知识经济时代，如何进一步调整知识产权制度，使之更好地与国际接轨，是我国“入世”后面临的重要问题。TRIPS从版权及其邻接权、商标权、地理标志、工业品外观设计、专利权、集成电路的布图设计、未经披露的（商业秘密）等7个方面规定了其成员保护各类知识产权的最低要求。我国虽已建立了以著作权法、商标法、专利权法、软件保护法和反不正当竞争法为核心的知识产权保护体系，但与WTO知识产权法以及国际知识产权保护制度相比仍存有相当的差距：我国著作权法对作品的合理使用和法定许可显得过宽过泛，不利于对权利人的保护，著作权法第35、37、40条规定的表演者、录音制品制作者、广播组织使用他人已发作品的“自愿”法定许可制度，以及第43条规定的广播组织非营业性播放录音制品“法定免费使用”制度等已超出了TRIPS的范围，损害了权利人的合法权利，同时在打击盗版方面亦存在极大的不足；与TRIPS相比我国商标法未明确规定对驰名商标的保护，同时对商标权确权的行政终局决定缺乏必要的司法审查和监督，不符合TRIPS规定和国际惯例；在专利法中，我们没有对集成电路布图设计提供专门的法律保护，对有关商业秘密的规范也不够周全；对知识产权地滥用缺少必要的、完善的事前限制与事后接济措施，以至于更大的挑战可能来自于知识产权法的实施，也就是如何确保相关主体的合法权益，打击各种侵犯知识产权的违法行为，这是我国履行加入WTO相关承诺的关键。
【参考文献】
[1]]陈小君.挑战与回应——WTO与中国民商法[J].法商研究，2002，（2）.
[2]周林彬.法律经济学论纲[M].北京：北京大学出版社，1998：298-300.
关键词：农村建设用地；小产权房；流转；思路
中图分类号：G812文献标识码： A
土地是人类社会生产、生活的基本物质基础，随着我国市场经济体制的建立和完善，以市场机制配置土地、劳动力、资本等生产要素成为市场经济发展的必然要求。但在我国现行城乡分割的二元土地结构中，一方面，城市建设、发展过程中，可供开发、利用的土地资源严重不足，影响和制约着城市社会经济的快速发展；另一方面，受经济利益驱动等多种因素的影响，处于城乡结合部的许多农村集体经济组织通过多种途径大力开发房地产，形成庞大的小产权房。尽管小产权房的交易十分活跃，但由于得不到政府的承认或法律的保护，其流转始终处于隐性状态。与此同时，面临国家广泛的土地征收、征用或行政处罚权的行使，小产权房与国家层面的土地利用又发生大量的矛盾或冲突，究竟如何处理或协调这些矛盾、冲突或纠纷，确实是我们面临的重大难题。
一、法律、政策层面的小产权房
依据物权法理论，产权无所谓大与小，高与低，只存在有或无。任何民事主体所享有的民事权利都具有平等性，不应依据所有权主体的不同而有所区别。因此，从法律角度看，小产权房不是一个严格的法律概念，它只所以在我国社会流行，主要是在社会生活实践中，小产权确实与严格法律意义上的所有权或财产权不同，它是我国城乡二元分割体制的产物，具有必然性。是人们对我国社会经济生活中某些特殊产权事实的概括或称谓。在我国，建设用地使用权包括国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权两大类。从该类权利的法律性质看，大致可归于大陆法系国家普遍设置的地上权之列，是指在他人所有的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人土地的权利。根据我国城市房地产管理法第6条和土地管理法第63条的规定，只有国家所有土地才能用于房地产开发，农村集体所有土地不能直接用于商品房开发建设。农村集体经济组织所有的土地，只有通过国家行政机关征收补偿后，变集体所有土地为国家所有土地，才能出让给有资质的房地产开发企业进行开发经营。1998年土地管理法修订后，明确只有农村村民建设住宅可以申请集体土地之宅基地使用权，取消了城镇非农业人口申请宅基地使用权的规定。
从政策侧面看，国务院办公厅于2008年1月下发《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策通知》中，曾针对“小产权房”问题做出批示，按照指示精神，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。2011年11月，《关于农村集体土地确权登记发证若干意见》，明确指出“小产权房”不得登记发证，不受法律保护。依据上述精神，认为小产权房与现行国家土地利用总体规划是矛盾的，如果在现实社会生活中允许小产权房的继续存在和发展，则国家有关土地管理的法律法规及政策就难以得到实施，其土地管理的目的也就难以实现。宣布小产权房为非法，许多地方政府动用行政力量强行拆除。但以集体经济组织为代表的民间力量始终坚持小产权房的合法性，以此对抗来自政府的“侵害”，而这些维权性的行为又得到来自国内外广泛的关注或同情，使政府在处理这一问题时始终处于两难境地或尴尬地位。
二、小产权房概念界定与能否流转的争论
在我国现实社会生活中，大量小产权房售卖给城镇居民,确实违反了既有法律规定,同时也给购房者维护自身权利埋下了隐患。因为这些房屋的转让,没有国家颁发的土地使用证和预售许可证,不受现行法律、法规的保护,属于私下流转。双方一旦发生矛盾和纠纷,法院只能要求双方自己协商解决,由于缺乏法律的约束,双方矛盾很容易激化,往往会酿成重大案件。[方金华．关于农村宅基地使用权流转的法律思考[J].西华大学学报（哲学社会科学版），2008（03）．]但何谓小产权房，人们的观点、看法不尽相同，一般而言，所谓小产权房是指在农村集体土地上，由享有该土地所有权的乡(镇)政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。[裴亚洲．论“小产权房”问题的解决途径――兼论农村集体所有土地使用权的流转论小产权房与我国土地的利益分配[J].社会科学论坛，2008（11）．]由此可见，与我国现行法律意义上的商品房相比，小产权房不具备普通商品房的法律特性，不构成法律意义上的完整产权，即依法不能在房地产市场进行交易、无法登记发证。与此同时，双方一旦发生矛盾、纠纷，也很难通过正常的法律途径解决。也正是在这个意义上，被称为“小产权房”。但它确实具备了普通商品房的价值功能与交换功能，只是国家法律、政策不予认可，并予以禁止。所以，法律、政策对商品房的相关规定和制度对小产权房不适用，司法机关也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释来处理涉及小产权房的案件，在这样的法治背景下，隐易的双方当事人其权益很难得到法律保护，很多情况下还有可能面临相当大的风险。有学者认为，小产权房目前在中国只是处于法律灰色地带、模糊地带，并不是完全违法，只不过目前没有一个明确的法律地位。[刘涛.论小产权房与我国土地的利益分配[J].四川行政学院学报,2008(03).]目前对小产权房及其流转问题的争论主要有两种意见:
（一）主张小产权房非法的观点
认为小产权房的存在不符合法律、政策的规定，无法取得合法的权属证书，这是目前政府和主流学者的观点或态度。2007年6月，建设部《关于购买新建商品房的风险提示》，明确表示城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋，非集体经济组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。主张该观点的学者认为，我国之所以要限制小产权房流转，主要有以下原因：
第一，耕地保护的需要。“国家提出禁止‘小产权房’主要出于耕地保护的目的”，[赵海萍．小产权房合法化问题的立法探讨[J].湖南农业大学学报（社会科学版），2009（02）．]有学者指出，允许城市居民到农村买房，“将使我国耕地资源税减，加剧我国人多地少的矛盾”，并“导致某些农民流离失所”；[刘喜中．禁止城市人买农村宅基地符合实际[N].中国青年报，2005-7-29．]对小产权房…必须加以限制，必须维护国家粮食安全和社会的稳定，考虑长远的利益”。[张雅淳．“小产权房”法律问题刍议[J].云南大学学报（法学版），2008（02）．]《土地管理法》和国办通知都将农村土地使用权流转与耕地保护相提并论，立法意图十分明显。国办通知禁止小产权房流转的直接原因，就是“我国人多地少…必须实行最严格的土地管理制度”，故此，农村的土地只能用于农业用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的权限和程序征收集体所有的土地。
第二，保障农民生存权。我国城乡二元分化严重，农村地区传统上医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏。住宅是实现农民生存权的必要条件，农民在宅基地上所建房屋事实上承担着社会保障的功能，如果允许其流转，则农民一旦由于资金所迫出卖房产，很有可能陷入居无定所的地步，这将使农民生存权受到金钱的剥夺。[万金湖．论农村房屋买卖及宅基地法律规定[J].湖南商学院学报，2006（04）.]
第三，小产权房是集体组织内部福利。“宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身份，而无偿取得的一种物权”，[孙碧艳,曾喜春．农村宅基地使用权流转的法律探悉[J].法制与社会，2006（10）．]我国“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”，[龙翼飞,徐霖．对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议―兼论“小产权房”问题的解决[J].法学杂志，2009（09）．]在集体组织土地上建房无需缴纳土地使用费，以特定的集体成员身份为基础，是集体组织内部成员的一种福利。城市居民不具备这种身份，如果允许其购买农民住宅，则其通过受让也享受了这种福利，这有违社会主义分配原则。
（二）主张小产权房合法、正当的观点
该观点认为虽然小产权房与现行法律相违背，但问题在于现行法律不合理，与更高层次的“法”(自然法)相违背。现行法律赋予农民集体对土地的所有权，自然会被农民理解为自己有处分之权。农民的活动虽然违法，却没有违反法律之上的法律、一切法律的标准――自然法。也就是说，现行的土地法律法规政策体系在很大程度上违背了保障私人财产权的自然法，违背了人们对于土地权利归属的常识，也违背了中国社会行之数千年的关于土地权利的习惯法。[张雅淳．“小产权房”法律问题刍议［J］．云南大学学报法学版，2008（02）．]认为财产法是以所有权为核心的。就土地而言，我国法律承认了土地有两种所有权，政府对国有土地的所有权，农村集体对其所拥有的土地的所有权。集体所有权既然是一种所有权，那其权利持有人，也即农民，就完全可以为了追求收益最大化安排其用途。某些地方政府认为不合法的小产权房，但从保障农民产权、提高土地利用效率的角度看，小产权房恰恰揭示了农村土地产权改革及推动要素在城乡双向自由流动的变革方向。[秋风．违“法”推动社会转型[N].南方都市报，2007-6-27．]认为对于小产权房的合法性我国相关法律法规的界定是不合理的，有违背公平正义的法理精神和精神,应该重新界定小产权房的合法性。[饶萍优．论小产权房问题的政府管制――公民住房权的行政法保障视角[J].学术前沿，2008（05）．]该观点认为，简单的限制小产权房流转，至少有如下负面影响：
第一，妨碍对土地的集约化利用。保护耕地，除需要保持土地应有的数量，还要尽可能提高土地利用水平。在土地总量没有增加的情况下，我国粮食产量之所以有大幅度提高，就在于现代农业技术的运用提高了单位面积产量。同样，就同一块宅基地而言，在符合土地利用规划情况下，多盖几套住宅，满足多户人家居住需求远比一户一宅要经济。然而，现行宅基地政策仍不合时宜的强调一户一宅，这无疑是强制性保持土地的低水平运用。
第二，使农村空房几同死产。随着城市化的发展,我国农民离境离乡现象越来越突出,许多农民在城市购房、举家迁徙至城市居住,这些农民保留农村住房已无必要，然而现行政策使其房屋难以流转。耗资巨大的不动产几乎不具交易价值，形同死产，甚至成为某种程度上的负担。这既抑制了物的效能、也剥夺了农民自主筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。
第三，助推了城市房价虚高。现行土地供给的垄断机制,使城市居民只能购买房地产商开发的数量有限的房屋,在巨大需求与有限供给之间形成巨大的落差,形成了城市房价居高不下的现实格局。从而产生一种中国特色的怪现象：一方面，城市居民深受高房价之苦，许多人毕其一生求一房而不得；另一方面，大量农村房屋空置、无人居住和维护，在风吹雨淋中逐渐破败，而广大城市居民只能望房兴叹。
第四，阻碍城乡交流，加剧城乡二元对立。随着农村地区基础设施、尤其是交通的改善，城乡之间物理上的联系已经十分便捷。城乡居民打破城市樊篱、混杂居住，对于发挥城市辐射作用、促进农村地区发展、彻底解决困扰我国多年的三农问题，具有十分积极的意义。然而，受制于高房价的城市居民尽管希望通过购买相对便宜的农村小产权房自励更生解决住房问题，却被现行小产权房流转制度强行阻隔，城乡之间双向交流变成乡村人口向城市的单向流动，使得城市成为只进不出的围城，而农村空心化现象却越来越严重。
第五，使户籍制度改革流于形式。近年来，由于深刻认识到二元割裂的传统户籍制度阻碍了农村发展，我国各地纷纷采取措施进行改革，代之以城乡一体平等的新型户籍制度。然而，小产权房流转制度一味强调城乡居民的主体身份，使得户籍改革在住房配套制度上落不到实处，以致使许多地方的户籍改革徒有虚名。
第六，阻碍农业产业升级。随着城市化进程的推进、许多农民迁徙至城市居住生活，一些地方农村空心化现象已十分严重，土地撂荒也早已是公开的秘密。这本是引进资金与技术、促进农业产业化升级的极好时机，然而现行小产权房流转制度使得集体经济组织之外的投资者即使愿意长期扎根农村，也不能获得住宅以致居无保障，极大的遏制了投资人投身农业的冲动。[鲁晓明．论小产权房流转---原罪的形成与应然法的选择[J].法学杂志，2010（05）．]
三、解决小产权问题的基本思路
从上述争论中我们可以看出，两种观点可谓针锋相对，以政府为代表的“非法论”虽未详述法律背后的法学理论，也没有分析法律规则的合理性、科学性，只是客观表述现行法律规范，并通过对现行法律条文的引述，暗示现行法律是合理的，有立法上的依据，认为基于对实践和理论两个方面的认识，现行法律关于土地利用总体规划、农地管制和耕地保护制度本身从总体上说具有一定的合理性，小产权房的开发不应脱离现行法律的轨道。[茆荣华．我国农村集体土地流转制度研究[M].北京大学出版社，2010年版－173．]因此，应该得到坚定不移的贯彻执行。而以学者为代表的“合法论”观点，则以“良法”、“恶法”为标准，认为现行法律不具备更高层次的法理基础，因而应该加以修改。可见，对于小产权房形成的原因及解决思路，学界作了比较深入的探讨，但始终拿不出一个切实、可行的解决方案。我们认为应从统一城乡建设用地市场的思路来考虑解决小产权房的问题:
（一）统一城乡建设用地市场是我国社会经济发展的必然选择
纵观我国法律、政策及原则、精神，我国在土地管理上一直实行的是城乡分治的土地管理策略，对农村与城市土地分别适用不同的法律、政策规则，并由不同的管理机构进行管理。在此基础上形成不同的土地市场和权利体系,由此也形成了我国土地市场城乡分割、政府主导的独特格局。尽管这种独特的二元土地制度为我国社会经济的快速发展和城市化进程的加速做出了重大贡献，但由于行政色彩太浓，使我国的土地市场长期发育不良、不能形成开放的、良性互动的土地市场，使农村建设用地使用权无法遵循平等、自愿、公平原则自由流转。相反，在土地流转的利益格局中，由于经济利益的驱使，各利益集团通过农地流转掠夺土地资源，获取利益的冲动特别强烈，而真正的流转主体――农民却始终处于弱势地位，成为土地流转的牺牲品。因此，要推进我国未来社会经济特别是农村社会经济的发展，就必须建立城乡统一的土地流转市场。
（二）严格国家土地征收、补偿制度，抑制小产权房的开发力度
在我国，土地征收是对农村集体土地所有权和使用权的永久性转移，在这一流转法律关系中，集体或农民将完全失去土地的所有权或经营权，失地农民将失去生活的来源和保障。小产权房开发的实践证明，越是靠近城市边缘的农村，出让土地的现象就越严重，各农村集体经济组织纷纷开发小产权房，以获取比较高的经济利益。究其原因，主要是农民清楚地看到，在城市快速发展的过程中，集体土地迟早会被开发商所占用，如果自己不开发小产权房，土地一旦被地方政府征收，那么土地的大部分利润将被地方政府和开发商获得，而集体经济组织及农民所获得的补偿很少，无法体现土地的价值。这样，就很容易使集体经济组织、乡村干部及农民达成合意，抢先以小产权方式提前将自己的土地先行开发，从而获得相对丰厚的经济利益。因此，在未来的土地征收中，必须在法律上严格设立农地征收的前置条件，即国家为了公共利益的需要才能征收农村土地，并通过严密的法律程序予以保障。在征地的经济补偿方面，以土地的市场价格对其进行补偿，保障原土地所有人与土地使用人的合法利益。可以预见，随着我国市场经济的发展，土地资源日益紧缺，征地矛盾日益尖锐，征地补偿必须在确认农民集体土地财产权利的基础上，严格按市场经济规则来确定。在征地补偿时，除了要考虑土地被征收前的价值之外，还应充分考虑土地的区位、市场供求、当地社会经济发展及政府宏观政策等因素，充分体现被征土地的潜在价值。只有这样，才能真正抑制小产权房的过度开发，才能从根本上解决问题。
（三）强化政府对农村建设用地市场的监管，发挥依法行政的功能
关键词：土地流转；土地抛荒；政府行为
一、引言
土地抛荒，指的是适宜耕种的土地不予耕种，主动任其闲置、荒芜的现象。据有关学者统计，我国比较大的土地抛荒有三次：第一次出现在80年代中后期：第二次出现在1992年前后：第三次始于1997年，至今尚未结束。现在所面临的新一轮土地抛荒问题与之前存在很大差异，概括起来呈现出以下特点：一是抛荒总面积增加了，涉及面扩大了。生产条件、自然条件好的地省区还是差的地区，均有土地抛荒现象存在。二是常年抛荒增多，季节性抛荒减少，一部分季节性抛荒地转变成了常年抛荒地。随着城市化进程趋势不断扩大，农村劳动力大量转移，导致从事农业生产的劳动力严重缺乏，且外出劳动力绝大部分为青壮劳力，留下老弱病残，致使大量耕地无人种或有人无力耕种，许多耕地只有抛荒。农村新一轮土地抛荒是当前形势下“三农”工作中的新情况、新问题，既是一个经济问题，更是一个社会问题，不仅影响粮食生产安全，而且影响农村社会稳定，影响推进农业现代化和实施城乡统筹的进程。解决土地抛荒的办法有很多，但从新一轮的土地抛荒原因来看，完善土地流转制度无疑是各级地方政府解决抛荒的有效路径。
二、文献回顾
土地抛荒问题的研究一直是中外学者面临的重要课题，而在土地抛荒的成因分析方面，许多学者提出了不同原因。熊祥强（2006）认为我国农村基础设施落后、社会化服务跟不上、农业抵御然灾害能力差，增加了农业生产的自然风险程度，提高了生产成本，影响了农民种田的积极性：仅仅依靠农户个体来改善水利条件是不可能的，对于无法耕种的土地只得任其抛荒。据调查此类原因造成抛荒的比例较高，尤其是山区。俞金尧（2012）认为现有的各种法律对禁止抛荒的规定缺失或规定不完善，致使农户不承担弃耕的责任。考查我国现有的《农村土地承包法》和《农业法》，这两部法律只是明文规定要尊重农民生产经营的自，不得干涉农民正常的生产经营活动，而没有规定农民不得将承包地抛荒。农业生产环境恶化是抛荒现象普遍发生的又一诱因，环境污染使得水源以及浅层地下水无法自净，部分耕地无可用水源耕种，抛荒土地利用价值下降，村民只好任其长草抛荒（陈朝辉，2012）。
在土地流转制度方面，不同领域的学者从不同的角度研究我国农村土地流转中存在的问题。侧重法律规制的学者倾向于对现存有关土地流转法律条文的研究，较多关注国家对于土地流转相关法律法规的制定以及法律制度的建设，包括现有法律之间是否存在矛盾，如何实现法律规定的统一。宋朝晖（2009）认为，从法律制度的角度看，制约我国农村土地承包经营权流转进一步发展的不利因素有四个方面：内在因素是农地承包经营权的债权属性，外部因素是农村土地市场尚未形成，程序性因素是登记确权制度不健全，功能性因素是所有权的部分权能缺失。侧重产权制度的学者在研究中更加关注农民的利益，运用经济学产权理论来分析如何通过土地流转来实现资源优化配置。韩笑（2007）认为，土地所有权主体不明确会导致承包经营权缺乏稳定性和安全性，一方面会因为农地承包经营者享有的权利不稳定而影响经济收益，使得现行农地使用权的转让范围受到很大限制。另一方面各种法规过于严格控制。直接阻碍了流转市场的建立与完善，同时还会影响农民的权利意识，使其将不完备的产权当作一种理所当然。
综上所述，土地抛荒问题成因有许多，具体涉及到农业投入成本高、农业净收益低、农业补贴低、环境污染程度严重、基本设施建设差和流转政策实施情况不理想等因素。然而针对当前新一轮抛荒问题蔓延之势，完善土地流转制度无疑是农村经济发展新的增长点和新农村建设的客观需要。土地流转中存在的问题既关系民生等微观的层面又有国家法律政策等宏观的层面，不同文献关注的部分存在交叉，现有文献大多采用规范性分析方法，定量分析方法被采用的较少。再加上，由于我国领土面积广大，不同省份的土地流转情况存在较大差异性。基于此，本文将多个角度相结合，多学科交叉综合分析土地流转制度存在的问题，并采用实地调查方法采集数据进行定量分析，在进行研究时要加强区域差异性的体现从而为各级地方政府制定切合地区实际的流转政策以解决土地抛荒问题提供借鉴和参考。
三、问题探析
（一）宏观层面：我国农村土地产权制度不清晰阻碍了流转市场的建立与完善
随着农村经济的发展和土地经营权流转市场的建立与完善，土地产权的稳定和明晰，对于维持农村经济的稳定、规范土地的流转具有至关重要的作用。然而目前，我国农村的土地产权主体模糊不清。虚化的土地流转利益主体难以适应现代农业市场化的客观要求，具体表现为土地所有权和使用权的界定不清晰。《宪法》规定农村土地归国家和集体所有，但只是名义上归集体所有，实际产权仍是模糊不清的。现实中，有些地方出于某种原因不得不进行多次不同规模的调整，从而导致土地使用权的不稳定，公平交易更无从谈起，最终会降低农民对土地中长期投资的积极性。
（二）中观层面：政府行为不规范造成土地流转政策执行偏差
农村土地流转涉及多项政府行为，包括相关政策与法律的制定、对相关的土地流转行为进行监督检查、提供公共服务等，农村土地流转中所存在的各种社会问题从某种程度上反映了政府行为的缺位。
1.从街道层官僚理论来思考政府执行政策的偏差
所谓街道层官僚（Street Level Bureaucrat），实际上就是基层官员，是指那些在其工作进程中直接与公民互动的公共服务人员，以及对任务执行具有实质性判断力的公职人员。街头官僚理论主要关注街头官僚所拥有的自由裁量权，以及在此基础上所具备的政策制定能力。利用街道层官僚理论，我们分析出政府行为的四大执行偏差。第一，政策宣传方式不规范，干预市场交易主体。在许多农村土地流转政策缺乏适当的宣传、引导和管理，农民对土地流转的政策存在误解，基层干部强迫干预甚至操控农村土地流转，把农民排除在流转环节之外。第二，限制流转方式，改变土地流转用途。原则上，土地流转后不得改变农业用途，但比较效益乃是实质性的导向，种粮效益与其他经济作物或养殖效益存在剪刀差问题，许多地方政府为了自身利益随意改变耕地用途。第三，缺乏管理，流转程序不规范。基层政府管理机制不健全，中介服务作用尚未发挥，合同条款不完善导致出现流转程序不规范的问题。第四，收益分配不明确，存在信息不对称。土地流转的供求信息不透明、非对称，而且在利益分配的协调中缺少“竞价”、“叫价”环节，使得平等地位的农民处在了土地流转收益的末梢。
2.财政政策不完善，农业扶持不到位
财政对农业扶持的不到位，造成以下问题的出现：第一，绩效考评制度不健全，公共服务资金使用效率不高，基础设施建设差。我国目前的财政支出绩效评估远离基本公共服务的要求，基础设施老化，而后续更新又跟不上，从而制约了农业产业的发展，给规模流转形成了较大的障碍。第二，政府指导工作不到位，未建立流转中介服务机构。当下农村土地流转尚处于一种自发、无序状态，如对于各类信息的收集、加工和不及时造成了信息的不对称，各类纠纷无法得到及时解决导致农村土地流转双方丧失了流转积极性，使农村土地流转的发展受到一定阻碍。第三，农村保障制度没跟上，农民存在生活、养老保障顾虑。改革开放以来，与城市社会保障相比，农村社会养老保险制度、农村最低生活保障制度和农村医疗保险制度的建设一直处于低保障水平，政府不能合理通过财政政策完善农村保障制造成其严重滞后，使农民长期依赖土地，从而限制了农村土地的流转。
（三）微观层面：农民市场主体地位缺失，需求偏好显示区域相差异
土地承包经营权的流转效果不理想导致农民依旧对土地的现实依赖。阻碍了农村的富裕劳动力成为市场主体从事非农生产的实现。另一方面农业规模经营和农村合作经济组织建设的不完善阻碍了农业生产主体的市场地位、农户的组织化程度及农民对市场的驾驭能力的发展。
笔者在东部发达地区和中西部欠发达地区分别选取了土地抛荒问题较严重的广东省和湖北省作为代表，通过实地问卷调查的方式，了解不同地方农民在土地流转中的意愿。调查显示东部发达地区农村土地流转率大约在12%，而中西部欠发达地区农村土地流转率稍少于10%，所以从总体上看我国农村流转程度还偏低，东部流转程度好于中西部地区。在“不愿流转土地原因”问题上，中西部大多人反映流转收益过低，希望自己享有所有权可任意支配。东部发达地区经济发展快，进城打工人数多，打工经济的持续发展与两代农民工的土地观念差异使得兼业型农民逐步减少。西部欠发达地区的村民对土地权属的私有化想象替代了原有的土地归集体所有的观念，普遍存在重农轻商、家庭或家族观念，加之当地对农民流转土地后收益不高、保障制度建立不完善等因素造成不愿意流转土地。
四、完善建议
（一）明晰农村土地产权制度
明确所有权，稳定承包权，搞活使用权，是建立土地流转制度的基本方向。一方面，中央政府应该尽快完善和补充《宪法》、《土地管理法》、《农业法》、《农村土地承包法》、《物权法》等法律文件，加强农村土地流转方面的行政立法，明确而合理的对所有权主体进行界定，以解决长期以来集体所有主体错位、缺位和虚位的问题。另一方面，地方政府对当地情况了解，就历史遗留的产权不清晰的土地应征求农民群众的意见，在达成一致的基础上，进行界定和划分，并做好记录和登记，方便进行常规管理。
（二）完善基层政府服务，有效履行政府职能
1.完善转移支付制度，构建财政公共服务支出绩效评估和效果反馈机制。整合财力性转移支付制度，以达到扩大均等化转移支付规模、增强基层财力、强化财政均等化功能的目的。构建公共服务支出的绩效评估和效果反馈机制，提高财政支农资金的使用效率。
2.建立法治政府，加强法律制度对政府及政府内部的监督作用。一方面，发挥制度对政府行为的规范和约束作用，做到制度取决于政府行为到制度约束政府行为的转变。保障土地产权制度的权威性，强化土地政策的稳定性，保证法律制度的操作性。另一方面，政府自身也要建立相关措施规范管理，预算安排合理化。
3.加强流转政策宣传，正确处理流转中农民自愿与政府引导关系。各级政府和基层干部应充分利用各种媒体，大力宣传有关农村土地流转的法律法规和通过土地流转增收致富的典型，用现实事例启发和引导农民积极参与土地流转，从根本上改变农民的小农经济思想。各级政府要增强服务意识，积极为规模经营指路，并有效防止任何组织和个人违背农户的意愿。
4.基层政府做好引导工作，切实提高土地流转收益。只有让农民认识到土地流转的好处，并得到切身利益，才能让其放心流转土地。一是政策引导。要从产业政策上给予支持，制定优惠财政税收政策。二是项目引导。要整合各类农业项目资金，有计划、有步骤地改善农村基础设施，完善农业水利、交通基础公共服务。三是资金引导。政府应该充分挖掘民间资本注入土地流转市场，不断完善资金来源体系、资金渠道。利用农业担保公司，鼓励改革农村信用社成立邮储银行、建立农村银行等建立多层次多渠道的农村金融体系，对集约土地从事农业生产经营的企业和个人提供信贷担保，优先安排贷款，简化贷款手续。四是技术引导。各部门为流转大户及时提供和推广新的农业科学技术，实行技术跟踪服务。五是市场引导。根据各地经济发展水平、市场供求状况及农业生产企业效益情况，科学合理确定土地流转区域指导价格。
5.合理确立流转方式及用途，规范土地流转程序。在调研中笔者发现广州省等地存在易地开发，把耕地改为工业用地的现象，基层政府应严格坚持土地流转过程中的政策要求，稳定承包权，不改变土地用途，维护农民的自主经营权。同时，除了流转方式用途不合理，流转程序也急需规范化。一方面，土地流转双方要在平等互利、协商一致的基础上，签订规范的土地流转合同、实行登记制度，由村委员会备案，并在乡（镇）以上土地承包合同管理部门登记。另一方面，要充分发挥土地流转中介服务组织的作用，为流转双方提供规范的土地流转合同文本，并为土地流转合同的订立、变更进行签证。
6.建立和完善农村社会保障体系，解除农民后顾之忧。一方面，应逐步建立和完善农村社会保障体系，根据当地的实际情况建立满足最低生活保障、失业保障、医疗保障、养老保障等最基本的保障制度，弱化土地的保障功能，为走出土地的农民解除后顾之忧。另一方面，要制定土地流转风险扶持制度，积极探索建立农业保险制度，改善农业发展的经济环境，最大限度地降低土地流转所带来的风险。积极探索利用农民的各种综合性补贴作基金，为全部实现土地经营权流转的失地农民办理养老保险的新路子。
（三）健全土地流转市场，因地制宜满足不同区域需求偏好
1.建立完备性的土地流转市场。一方面，各地基层政府应积极鼓励、扶植建立与农村土地流转相关的中介组织，构建土地经营权流转信息平台，建立农村土地流转的信息网络体系，利用各种手段大力培育发展土地流转中介服务机构。另一方面，还可以通过建立一些民办的中介组织减少政府的行政干预，增强农民自主经营的权利。民办的中介组织更加了解农民所需提供的信息和服务，更加能够减少信息不对称现象的发生，有效地提高服务效率。
2.建立规模化的土地流转市场。第一，流转市场要向土地规模化发展。一方面，可以通过加大农业招商引资力度，利用大型公司企业专业管理，引导集中连片流转土地。另一方面，可以利用工业发展的理念，指导农业产业的形成，使土地向当地经营大户、种植大户集中，加速土地流转。第二，流转市场要向服务规模化发展。土地流转市场服务主要包括专业的咨询、土地评级、土地评估、土地的托管、保险、融资等服务。
