时间：2023-06-19 16:29:18
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关键词：合同管理；法律风险；企业经营
中图分类号： TU723 文献标识码： A 文章编号：
引言
合同是企业为获取经济效益而从事经济活动过程中的纽带和桥梁，但也是产生经济纠纷的根源。市场经济条件下，企业参与竞争、规范管理和经营的前提是严格遵循市场行为规则。而合同管理的风险，则是法律风险产生的最根本原因。在长期、大量法律工作，不难发现合同不完善以及履约问题是法律风险形成的两个重要因素。在企业生产经营过程中，只有企业管理者认清合同的重要性，提早防范合同管理中可能出现的法律风险，且在出现的法律问题时积极应对，才能推动企业良性发展，从而创造更大的经济效益。
1. 企业合同管理中法律风险的具体表现
1.1 合同签订过程中的法律风险
（1）因合同签订中，合同的履行当事人不满足法律的规定而致使合同的失效。在我国《合同法》中明确规定，对于不符合法律、地方法律法规的合同都被认定为无效的。企业之间签订合同时，往往只注重利益，却将合同的主体忽视，从而导致与法律规定不符的主体签订合同，致使合同失效。类似这种案例发生后，合同无效，除了双方的争议纠纷通过双方遵守解决外，其他的合同内容均无法实现，最终给企业造成各种人力、物力的损失，也给企业的正常经营带来风险。
（2）合同的签订程序未履行法定程序，致使合同无效。法律规定，作为我国签订合同基本方式——招投标，目前，在招标程序中存在许多的法律漏洞。例如，大型项目或国家的重点项目采取公开招标的，投标、议标单位却少于三家；一些应招标的项目没有招标；招标方泄露标底；招标方与投标方相互串通，将投标方内定；投标方相互勾结，哄抬价格等情况都可能致使合同失效，带来法律风险。
（3）合同的内容不规范。对于合同中的内容文本必须对谈判双方的意愿准确体现，内容应严谨。在现实中，却常常出现导致理解错误或产生歧义的含糊及模棱两可的话句，最终导致合同无法实现，或引起各种争议。如，对于一些单位合同，某些企业用“ 合作协议书”、 “ 合作意向书”等简单命名，然而其形式与内容实际是存在差异的，相关法律效力自然是不同的。
（4）合同中的条款存在漏洞。合同的签订过程中，当事人由于好面子，对于一些容易引发争议的地方，没有讲出来，对于违约后如何处理也未注明，有时一些合同对于处理发生纠纷的仲裁机关地址都未注明，如果出现违约的情况，相关的法律风险是必然会出现的。一些相关的案例中，一些企业是按照法律顾问范本对合同起草，“其他的约定事项”等必备项目都具备，然后在该处注明“ 此项空白”或“无其他约定”等，按理是不会与其他约定再牵扯，然而实际中往往有许多合同忽略了类似的细节问题，导致欺诈行为的出现。
1.2 合同履行中的法律风险
（1）履行合同的过程中，由于合同对方的履约能力降低，而给合同主体产生法律风险。合同双方当事人的履行合同的能力就是合同履约能力，其包括生产能力以及支付能力。作为市场主体的合同当事人，外部风险以及内部风险对于当事人的生产能力与支付能力都会产生影响。因此，合同签订前，对合同对方的履约能力进行全面的查核，对防范法律风险起到很大的帮助作用。
（2）履行合同的过程中，变更合同内容与合同主体带来法律风险。在履行合同中，由于某些原因可能会出现变更合同主体，转让合同的义务、权利给第三方。变更合同主体之后，对于合同一方而言，变更后的第三方的履约能力和信用度，都可能带来法律风险。如，债权在履行合同过程中的转让，转让方只要通知债务方就可以，对受让方的情况，而可能债务方对其并不了解。此时，对于债务方，受让方就变成新的法律风险。对于某些合同而言，在履约过程中，其内容会无法避免的出现变化。由于实际情况发生了变化，之前约定好的合同条款需根据实际作出改变，由此原先的合同中，某些条款已没有必要履行，在这种情况下，合同内容的改变，给合同双方又带来了法律风险。
（3）由于缺失诚信致使合同欺诈。对于当今社会，欺诈的方式多种多样，合同欺诈也随之出现多样化。目前主要的合同欺诈有通过伪造证件，隐瞒当事人真实身份以及抓住某些企业缺乏新业务的相关信息但却迫切希望获取经济利益的心理，诱导企业受骗。遭遇合同欺诈后的企业，应该根据相关《合同法》的规定，利用合同无效的规定，尽量保护自身合法权益，尽量挽回财产。对于情节严重的，应立即向公安机关报案，获取法律援助。
（4）国家相关政策变动对合同带来法律风险。国家政策的变动可造成企业的外部法律风险。我国目前处于经济转轨时期，由国家政策调整和变动所带来的的法律风险对企业经济效益的影响深远，故防范这类法律风险尤为重要。
（5）法律书函发送不及时留下隐患。法律书函是一种督促双方履行合约的有效手段，也是合同管理的重要内容。在合同的执行过程中，任何一方一旦发现问题及障碍应立即与对方沟通，向对方提出协商，并及时发出法律书函。若发现问题后未能及时发出法律书函，则可产生法律风险。
（6）对证据的误解带来法律风险。 很多人认为所有书面证据都具有法律效力，其实不然，只有原件有公章及亲笔签名等具备法律时效的要件才能作为合同证据。对合同证据的误解也可引起法律风险。
（7）未能有效行使权利而导致利益受损。我国合同法规定，当事人具有抗辩权,但这一权利在现实中并未得到有效行使，从而导致利益受损。
2. 防范合同管理中法律风险的措施
2.1 企业内部建立合同评审机制
在合同管理中，为防范合同风险企业应建立健全法律风险的制度保障，即建立健全合同评审机制并严格执行。合同会签制度是合同评审体制的重中之重，相关业务部门合同签订前，应立足于本部门职责严格审核合同内容，并有部门负责人在合同会签单签署意见。企业应重视合同评审在风险的事先防范中所起的重要作用。
2.2 整理和了解行业内相关合同文本
企业应当根据自身性质和特点，对行业内相关合同文本进行收集和整理，制定其特有的示范文本。企业的主导产业决定其经济效益，因此制定与主导产业相关的合同示范文本尤为重要，其他合同应服务于主导产业。
此外，企业还应当积极关注国家法律、行政法规、地方性法规及行业规范，并根据法律法规的变化及时调整示范文本。
2.3提高企业全体员工的法律水平
履约是合约签订之后的最重要环节。企业应当针对本行业的特点，定期对员工进行有针对性的法律培训，提高员工的法律素养及履约能力，使他们能够在履行企业合同义务的前提下，积极防范履约过程中可能发生的法律风险，从而保证合同的顺利履行，保证企业的良性发展。
2.4企业内部建立完善的法律机构及法律顾问制度
在防范合同管理中的法律风险时，企业应当建立健全其组织保障，即完善的内部法律事务机构以及企业总法律顾问制度的贯彻落实。自我国加入WTO以来，国内企业已与国外企业处于同一市场规则的法律环境之下，这就要求高级企业管理人才不仅掌握先进的管理方法，懂经济及法律、而且熟悉并能够熟练运用世贸规则。也就是说，企业只有建立健全企业的法律事务机构，才能以面对和化解经营管理中存在的法律风险。
结语
本文通过对企业合同管理中存在的法律风险进行分析，提出了防范合同管理中法律风险的相关措施。在市场经济条件下，随着经济的发展合同管理已成为企业管理核心内容之一。只有企业的各方面工作都围绕着合同管理这个核心而开展，才能真正保证合同管理的到位，才能保真正证履行责任的落实，才能真正保证企业的良性发展，为社会创造更好的经济效益。企业管理者应当且必须认清合同及合同管理的重要性，提早防范合同管理中可能出现的法律风险，并在出现的法律问题时积极应对。也只有这样，企业才能顺应时代和社会的步伐，真正做大做强，与国际接轨。
参考文献
[1]钟荷明.浅谈加油站网络发展中关于合同签订过程的法律风险及控制策略[J]. 价值工程.2011(26)
[2]吴齐伟.企业合同法律风险分析及防控思路[J].上海企业.2009(01)
关键词：合同签订 法律风险 防范
合同是企业经营管理中重要的法律文书。企业的每次交易行为都会与交易对象生成合同关系，形成不同的法律后果与法律责任。合同签订质量的高低直接关系到企业经营活动的成败。合同签订得当，就可能实现合同目的，取得应得收益。在激烈的市场竞争中，企业所面临的交易环境日益复杂多变，一份重大合同的失误就可能使企业陷入经营困境。企业在合同签订中必须高度重视法律风险防范，以良性合同行为助力企业发展。
1.做好事前审查
企业在订立合同前，首先应对合同相对人的资信状况进行认真详细的审查。只有资信过关，才有可能最大程度地达到缔约目的。
1.1审查缔约主体及资信状况。企业对缔约主体的审查内容主要包括：合同相对人是否具有法人资格，是否属于法人单位的分支机构，是否具有民事责任能力。对于重大合同，企业应到工商、税务、银行等单位调查工商登记（设立、变更、年检）情况、出资情况、纳税情况、流动资金规模与资金借贷情况；还应调查了解合同相对人是否涉及行政处罚、仲裁和诉讼等相关事项。
1.2审查代表及人资格。首先，审查职务人资格。应审查其是否为职务人，其签订合同的行为是否属于合同相对人实施的经营活动。其次，审查委托人资格。应审查委托人是否取得委托人的委托授权。委托授权应载明受托人姓名、事项、权限、期限与委托日期，并由委托人签章，合同相对方人须在授权范围内以委托人名义签订合同。
2.注重缔约谈判
缔约谈判是合同各方就合同内容相互磋商并力求达成一致的行为，它是合同订立中不可或缺的环节，重大合同对缔约谈判环节要求更为苛刻。企业应注重缔约谈判，缔约谈判的结果将直接影响到各方权利义务配置。
对于重大合同，企业应组建包含法律人员在内的谈判团队。在实践中，许多企业在重大合同谈判中并无法律代表，而是合同文本草拟后交法律顾问审核。企业在合同工作中应将法律关口前置，让法律人员参与到缔约谈判中。依据我国《合同法》规定，如果一方无故拒签正式合同，则可能承担缔约过失责任。
3.把握合同内容
合同内容是合同条件的表现与固定化，是确定合同当事人权利和义务的依据。
3.1合同内容必须合法。企业订立合同应当遵守国家法律法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。根据《合同法》第52条，有下列情形之一的合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。根据《合同法》第53条，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
3.2合同内容必须完整。企业订立合同，内容应全面完整，主要事项不能遗漏。一般包括以下主要条款：（1）当事人的名称或姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或报酬；（6）履行合同的期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。企业在签订合同时应以合同法为依据，根据实际情况考虑周全，涉及事项均应详细约定。
3.3合同内容必须明确。企业订立合同，文本必须要表达清楚，不能笼统含糊，不能因合同内容原因造成合同履约分歧。签订合同时要做到字斟句酌、反复推敲，对标点符号也不容忽视。不能在合同中使用含糊不清，模棱两可的词句或多义词，而且须注意合同条款有无重复，前后是否自相矛盾。
3.4合同条款必须对等。合同法明确规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务，合同条款的对等性是公平原则的重要内容。对于义务多、责任重、权利少这类一边倒的合同，应谨慎与之签订合同。一旦出现纠纷，本方将会处于极为不利的境地。也不应签订权利多、义务少、责任轻的合同，否则其他方可能会以该违背公平原则对合同有效性提出抗辩。
3.5关键条款必须把握：
3.5.1质量条款：在合同纠纷中因质量问题发生的争议占很大比例。企业在合同签订中，应对产品质量标准明确规定。对于没有国家标准、行业标准的产品，应在合同中约定可操作的检验标准。对产品质量的异议必须要有时间与条件的限制，在合同中承担质量责任的时间和期限、验收地点、方式、人员等事项也应约定明确。
3.5.2违约责任条款：企业在合同签订中应当明确约定违约责任，不宜笼统约定为按合同法有关规定执行。在实践中须注意：（1）责任条款应保证公平，双方承担责任大小相差悬殊容易导致合同显失公平而被撤销；（2）违约责任的具体形式应当约定明确，否则引发纠纷时对该条款将难以执行；（3）违约金约定数额应公平合理，不应偏高或偏低。
论文关键词：风险 环境风险 流程风险
一、合同管理中的风险及其防范
（一）风险的概念
所谓风险是指不确定的事件或条件。一旦发生，将对项目目标产生积极的或消极的影响。风险必然有其原因，而风险一旦发生，则必有后果。在我们的工作中只能在有限的空间和时间内改变风险发生的条件或诱因，降低风险发生的频率，减少风险损失的程度，而不能完全消除风险。
（二）合同管理中的风险
西方谚语说：“财富的一半来自合同”。由于企业的经营活动是通过一系列的合同体现的，合同既是企业从事经济活动取得经济效益的纽带，同时也是产生纠纷的根源，因而企业合同管理是企业管理的重要组成部分。合同管理是对包括合同的审批与签订、履行、变更、终止、违约处理等全过程的管理活动。根据风险源的不同，企业在合同管理过程中的风险可以归纳为：
1．来自企业外部的风险——环境风险
企业的外部环境对企业构成的风险主要表现在：企业的经营活动是否符合政府法规或行业的要求，是否会招致违规行为，是否具备规定的资质（应包括合约双方）；在合同执行过程中，经济出现波动、社会环境和自然环境的影响（如气候对施工或运输交付行为的影响）所带来的风险。法律风险取决于法律环境，是基于法律环境产生的与权利义务有关的商业风险。通过对企业的法律环境进行全面深入分析，有助于我们清楚地认识法律风险的成因及范围，并分析得出其特点，进而有针对性地实施法律风险管理。
2．企业内部管理风险——流程风险
流程风险主要体现在以下方面：企业在投标、签订合同时，会面临诸如技术风险、和财务风险。在合同项目实施的过程中，还会存在诸如资金、生产或服务的质量和进度等技术风险和违约信用风险。如果企业对风险处理的不够及时、有效，其负面效应可能会破坏企业的商誉。商誉往往是一种无形的资产，就如同商标名称、定期信贷和良好的客户关系一样，都是可以为企业创造巨大收益的重要资源。如果失去商誉，必将影响企业今后的市场开发和销售业绩，甚至为此付出沉重的经济代价。
（三）合同管理中的风险控制方法
事实证明，风险意识的薄弱将人为地加速风险的发生或加剧风险损失。通常人们在分析不成功或失败的原因时，一般着重于对合同项目实施过程中众多因素的分析，往往忽视了合同管理活动中伴随的各种风险，尤其是合同启动前的风险。对于合同管理而言，风险伴随在合同项目执行的全过程之中，并且要特别关注合同签订阶段的风险。
由于合同管理具有“重复性”。因此，对于一般合同项目的风险控制来说，对于相类似的合同项目，如提供相同产品或服务的合同，或具有相同生产流程或业务流程的合同，其管理过程也具有相似性，也就具有相同的规律可循。所以，针对企业日常经济活动中大量合同是属于一般项目的合同这个现实，为提高时效，应采取“流程”管理的方式，即主要应以优化企业的业务流程、建立风险管理制度和建立风险监控机制等方面加强管理。
目前，对于高速发展企业而言，企业已有的制度流程往往严重滞后于对风险控制的需求，这已成为普遍的现状。其原因在于大多数人往往认为：控制是一项不直接增值的活动，而控制本身又需要占用资源，在企业迅速发展的时候，资源当然是优先向销售和技术等一线倾斜，所以忽视控制的后果必然导致风险爆发，进而使企业的经营利润受损。
二、长庆油田对合同管理的规定及在合同管理中存在的问题
油田公司法律事务工作是以“事前防范、事中控制、事后补救”的工作方针，“预防为主、诉讼为辅、监管并重”的工作原则，围绕合同管理颁布各种条文和规定在一定程度上遏制了合同法律风险，预防了纠纷、堵塞了漏洞、排除了陷阱，为生产工作保驾护航。但是，由于法律环境原因、人为原因、体制原因、作业特点等种种原因，依然存在着诸多法律风险。
（一）目前法律环境对油田单位合同管理的影响
1．国家立法的影响
目前和今后一个时期，国家法制建设进程明显加快，依法治企的紧迫性进一步凸现。特别是国有资产法、物权法、劳动合同法、反垄断法等法律即将陆续颁布实施，公司体制机制、组织行为、对外交易、劳动关系、政企关系等方面将受到更加严格的规范。油气、土地、水资源及环境是各单位赖以发展的基本条件，对相关立法的反应也很敏感。随着环境方面的法律逐渐出台与完善，这些法律将对油田单位行为作出更严格的规范，并增大投入和违法成本。这就要求油田单位的合同管理人员对于国家新法律的出台进行必要的收集与分析，预防法律风险的出现。
2．政府职能转变的影响
随着政府管理职能的弱化和市场监督职能的强化，油田各单位法律风险将随之增加，尤其是各单位面临陕、甘、宁、晋、蒙等各级政府、众多行政管理部门的监督，在安全生产、环境保护、土地使用、工商税务、劳动保障、商业交易、招投标活动等方面，稍有不慎，轻则罚款，重则影响生产，甚至追究刑事责任。这就要求油田各单位合同管理部门与各省、市、县相关行政部门友好的沟通，遏制法律风险的出现。
（二）在合同管理流程中存在的问题
各单位合同管理遵循以下程序进行：合同立项—资质审查—合同谈判或招标—合同文本起草—合同文本审查—合同审批—合同签字盖章—合同登记存档——履行监督——结算付款，在这些环节中存在以下问题：
1．合同签订前工作参与程度不够
立项：各单位年度预算会议和大部分的项目会议限于种种原因未参与，使得合同管理人员在办理合同手续前不了解项目是否有预算或者是否符合预算，严重影响合同工作的效率，导致合同管理工作比较被动，容易出现资金失控的风险。
谈判：大部分的合同谈判未能参与，使合同管理部门对价格构成不了解，合同细节无法掌握，使得不完善合同出现的机率大大增加。
2．存在一定数量的事后合同
合同是明确甲乙双方权利义务和约束甲乙方行为的协议，而事后合同起不到应有的约束、规范的作用，一旦发生纠纷，无据可查，法律风险很大。存在事后合同的主要原因有以下两个方面：
(1)由于在前期对于立项、谈判的参与程度不够，导致缺乏价格依据，因此在合同签订时容易出现事后合同的现象。
(2)还有由于生产任务紧张，往往顾于生产，因而忽视了合同的签订。所以在合同签约盖章这一环节，存在少数合同补签现象。
3．合同履行监督力度不够
在合同签订完后，还存在合同验收参与不够这一现象。如果合同验收马虎，将会出现前面所述的违约信用风险，容易发生经济纠纷。所以，在合同签订后，也应注意对合同履行进行监督。
（三）合同管理其他方面存在的问题
1．人员学习和培训不能满足法律职业需要
强化合同法律风险意识是识别风险、化解风险的前提，对于法律工作者而言，职业要求很高。因为我厂合同管理人员要经常忙于具体事务，如果不加强人员学习和培训，将不能满足油田各单位的合同管理需要，降低工作效率，同时也可能会出现由于业务不精而导致的法律纠纷，从而影响生产大提速的进展。
2．重视和管理程度不够
(1)目前各单位对于合同管理的重视程度还不够，没有建立起一套完整的管理机制，没有专门的合同统计报表，这使领导对于合同管理的信息不能及时了解，也就不能加强对合同管理工作的监督和管理。
(2)部分管理人员依法经营、规范管理意识淡薄，并带有明显的“买方”思想，认为在目前买方市场中，不会发生纠纷，即使发生纠纷，由于我方已占有产品，企业不会遭受损失。孰不知，合同是明确双方权利义务和双方行为的协议，一旦交易成为事实，双方合同关系即告成立，但由于无书面合同，双方权利义务关系约定不明，一旦发生纠纷，企业利益难以得到有效的法律保护。
三、长庆油田在合同工作中应如何改进
由于合同管理是企业法律顾问事务中的一项重要工作，它不再是简单的要约、承诺、签约等内容，而是一种全过程、全方位、科学的管理，因此在合同管理各项规定均已出台，为管理水平和经济效益的提高产生巨大的推动力的同时，我认为在以下几方面工作应加强改进：
（一）继续健全合同管理的相关规定
要使合同管理规范化、科学化、法律化，首先要从完善制度入手，制定切实可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。现阶段长庆油田各单位合同管理制度的主要内容有：合同的归口管理、签订、审批、会签、审查、登记、备案，法人授权委托办法、合同纠分处理。但我认为还应加入谈判、合同定期统计与考核检查，合同管理奖惩等。
（二）合同事前参与
加强合同签订前的参与就要从以下两点做起：
1．尽量参加立项时的各种会议，了解立项的内容，同时规划好以后合同工作的进度；
2．参与到实际谈判中去，对谈判时的价格构成搞清楚，防止产生价格虚高，为日后的合同签订做好铺垫。
（三）尽可能减少事后合同
1．加强前期立项、谈判的参与程度，充分了解价格依据，尽可能防止在合同签订时出现事后合同的现象。
2．提高合同管理人员依法经营、规范管理的意识，严格合同管理，坚持先签约后履行的原则，除生产急需或特殊情况，可在交易完成后一定期限内补签合同外，严禁发生事后合同。
3．合同能为生产活动保驾护航，不能因为生产任务紧张而忽视了合同的签订。如在生产急需或特殊情况下，需先行交易的，要选择资信可靠，信誉良好的交易对象，一般是与各单位有合作且未发生问题的交易主体。另外，在交易完成后，要尽快与对方补签合同。
（四）加强合同管理人员的培训教育
合同管理人员的业务素质的高低，直接影响着合同管理的质量，他们对合同法律风险的防控起着决定性的作用，他们的合同法律风险意识强，对法律风险的预见性认识的能力就强，防范与控制合同法律风险的水平也就会得到提高。
因此应对一些合同签订法律纠纷案例定期组织学习。通过学习、培训，使合同管理人员掌握合同法律知识和签约技巧，这不但增强了合同管理人员的责任感，也提高了合同管理人员的法律意识，同时还提高了工作效率。
（五）强化履行监督
签约的目的主要是保障合同的及时有效履行，防止违约行为的发生，因此对合同的履行进行监督是十分必要的。通过监督可以知道各类合同的履行情况，及时发现影响履行的原因，以便随时向各相关处室反馈，排除阻碍，防止违约的发生。另外，合同结算是合同履行的主要环节和内容，应同财务科密切配合；把好合同的结算关，防止经济纠纷的出现。这既是对合同签订的审查，也是对合同履行的监督。
（六）建立合同统计报表
为及时反映合同签订、履行动态情况，每季度或每半年应由合同主办单位填写本处的合同统计季报或年报，在规定日期内送主管部门领导审查，（简要说明本报告期发生合同履行、变更、解除、违约等情况），完成后呈送处相关领导批示，做到信息的及时反馈。
关键词：施工合同；法律风险；防范控制；合理转移风险
1 建设工程施工合同常见法律风险
1.1 施工合同违反法律法规强制性规定的风险
建筑工程的施工合同是按照相关的法律法规拟定的，需要遵循相关的政策条款。因为建筑的质量直接关系着人们的切身利益，对于社会的稳定发展有重要的影响，所以要保证施工企业能够按照施工合同的规范执行，保证建筑工程的质量。如果施工合同中有违反法律法规强制性条件的内容，那么就存在着风险，进而影响到工程的质量。
1.2 签订存在缺陷、显失公平的合同
施工合同是对发包方与施工企业双方权利与义务的约定，所以应该是建立在平等的基础之上，只有保证双方的利益，才能够更好的执行合同，将合同条款落实到位。但是施工合同一般都是由发包方事先拟定好草稿，如果施工方没有认真仔细的阅读，那么合同的内容中如果有对施工方不利的细节，存在一定的缺陷，会被施工方所疏忽，对施工方的经济利益有所影响，使施工方承担很大的风险。
1.3 合同履行过程中的风险
施工合同的履行是贯穿于整个施工周期的，从工程项目开始施工直到竣工，都需要以施工合同为依据，将各项条款落实到位。在履行合同的过程中，会面临很多的风险，主要有以下方面：
（1）在工程施工的过程中，由于项目管理人员的执行力不够，对工程的指挥力度，无法全面的落实合同中的条款，致使工程质量受到影响。（2）发包人的经济能力以及信誉度对于工程的进行有很大的影响，如果在施工的过程中，因为发包人的经济情况受到限制，或者因为信誉较差无法及时的支付工程款，就会对工程的顺利进行造成很大的影响。（3）在现阶段的工程项目中，经常由一个大的施工企业承包工程，然后分包给若干个小的施工企业，如果在施工的过程中，由于小承包商的违约，会影响到工程的进度，进而影响到施工企业的经济利益。
1.4 其他方面的风险
建筑工程的施工周期较长，在施工的过程中，需要面临的风险还有很多，因为市场是在不断变化的，所以施工材料以及各项费用也是在变化的，由此就会对合同条款中的内容有所影响，进而形成一定的风险。
2 强化施工合同管理，提高风险防范水平
2.1 强化施工合同签订管理，做好事先设防
2.1.1 合法的施工合同应该受到法律的保护，所以在签订施工合同之前，施工企业要对与工程施工相关的法律条款进行详细的了解，对于合同内容是否在法律范围内，是否具有法律效力等熟练掌握。只有充分的了解相关知识，才能够合法的保证双方的切身利益，将合同风险控制在最小范围内。
2.1.2 一项工程的实施需要发包方和承包方双方共同签订合同来执行，所以发包方的经济实力以及自信状况对于承包方的经济利益有直接的影响，为了保证自身的合法利益，需要事先对发包方的经济和信誉状况进行详细的了解，以保证自身的经济利益不会受到影响，合理的规避合同风险。在施工方接收到招标文件后，要深刻的领会业主的有图，根据招标须知，制定出严密的投标文件，以保障自身的利益。
2.1.3 签订比较完善的施工合同，这是做到事先设防的关键所在。施工企业在签订施工合同中要尽量避免业主单方面苛刻条件，对业主单方面提供的合同文本草稿要进行详细审查，尽量完善合同，确保企业利益能得到最大保护。
虽然法律规定合同双方具有平等的法律地位和权利，但实际的经济交往中，绝对的平等是不存在的，特别是施工合同，施工方往往处于下风。施工企业要尽可能地了解各方面的可靠信息，坚持原则，运用策略，运用政策法规，尽可能修改完善，避免风险，千万不可盲目迁就，轻率接受，否则会后患无穷。
2.2 强化施工合同的履行管理，做好过程控制
施工合同一旦签订，施工企业就应该按《合同法》、《建筑法》规定的全面履行原则履行，施工合同的履约管理，也就是一种过程控制的管理。
施工企业首先要控制项目，保障工程施工的质量和安全，保障工期要求。施工企业要保证项目中施工、安全、质量管理人员实行持证上岗，定期检查管理到位情况，将施工安全、质量隐患消除在萌芽状态，以保证项目施工的顺利进行。其次，施工企业要赢利，就必须做好成本控制。企业应当统一规范项目成本的划分标准，建立一套完整科学的项目成本管理制度和办法，通过项目成本责任制，将成本的控制责任到人到岗，以达到成本管理的目的。项目经理部建立后，根据其职能，也必须建立一套从项目经理、财务、材料、合同、技术等与成本控制有关的制度和办法，再通过成本责任制，将成本控制责任到人。
3 运用法律手段，合理转移风险
3.1 加强签证管理，重视工程索赔
索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况，并且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求。它是转移风险的主要途径。施工索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，对建筑企业来说是一种保护自己，维护自己正当权益，避免损失，增加利润的手段。
搞好索赔的前提是签好合同，承包方在签订施工合同时，在条款中应对工程签证的范围、人员、签证权限、程序作出详细规定，对工程索赔的内容、程序、期限、方法设专款规定，这是签证和索赔的依据。另外承包方在履约过程中要建立严格的资料记录和保管制度，建立和保管好原始资料，这是索赔的证据。一旦发生索赔事件，施工企业需要根据合同规定的程序在规定的期限内及时向发包方提出索赔请求。
3.2 推行工程担保和工程保险，向第三方转移风险
在目前建筑市场上，一般要求承包商提供担保，如在投标时要求银行保函或交纳投标保证金，在施工阶段提供履约担保，然而在业主工程款支付担保上并没有相应规定，这导致了在一些工程项目上业主拖欠工程款比比皆是，尤其是在非政府投资的工程项目上。其实业主工程款支付担保或业主履约担保可先在非政府投资的工程项目，如房地产开发商、“三资”企业和私人投资的项目上推行。根据《担保法》等相关规定，要求业主采用银行保函或者担保公司担保书等方式，提供同承包商履约担保相对等的担保方式。对于中小型工程，也可以依法实行抵押担保。
4 结束语
建筑施工合同是对工程的发包方和承包方双方利益的基础保障，在施工合同中，对于双方的责任和义务有详细的规定，并且都具有法律效力，对于保障双方的合理利益具有重要的意义。在施工合同执行的过程中，会存在一定的风险，施工企业要善于分析合同，加强风险防范机制的完善，将风险通过合理的手段进行转移，切实保障自身利益不受到威胁。
参考文献
[1]郭萍，许文年，吴卫江，等.基于业主利益的工程施工合同风险分析与防范[J].建筑经济，2009.
关键词：铁路非运输企业；合同管理；法律风险；防范
中图分类号：C93
文献标志码：A
文章编号：1000-8772(2012)03-0079-02
随着中国铁路的高速发展，铁路非运输企业的经济效益也在大幅度地增长。铁路非运输企业的经营管理，可谓是挑战与机遇同在，风险与收益并存。在当前实行铁路多元一体化经营的新形势下，如何防范铁路非运输企业合同管理中的法律风险，对于维护企业的合法权益，促进企业依法合规经营，使企业经济能够良性循环、可持续发展具有十分重要的意义。
一、铁路非运输企业合同管理中存在的法律风险及原因
(一)合同签订过程中的法律风险
1 因对方当事人主体不适格导致的合同无效
关于合同的效力，我国《民法通则》和《合同法》都有明确的规定，即违反法律和行政法规的合同属无效合同。
对于某些特殊行业，特别是关乎国计民生的行业，国家实行准人制度。如煤炭经营就是一个许可经营的行业，《煤炭法》第46条和第48条分别规定了许可经营煤炭的各种情形：依法取得煤炭生产许可证的煤矿企业，有权销售本企业生产的煤炭；煤炭经营企业凭政府指定的主管部门的批准文件(即指煤炭经营资格证)，向工商行政管理部门申请领取营业执照后，方可从事煤炭经营。
因对方当事人主体不适格导致合同无效后，企业订立合同的目的不能得以实现，造成了人力、物力的浪费，从而给企业带来法律风险。
2 因不符合法定形式和法定程序而导致的合同无效
例如《合同法》规定：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同应当采用书面形式。再如，根据《招标投标法》的规定，建设工程施工合同除不宜进行招标、投标的外，应当依法以招标、投标的方式订立。在招标、投标的过程中，如果出现泄露标底，恶意串通等违反招标、投标的行为，将导致所签订的建设工程施工合同无效。以上两种不符合法定形式和法定程序而签订的合同都将给企业带来法律风险。
(二)合同履行过程中的法律风险
1 对方当事人因缺乏诚信或实际履行能力降低而带来的法律风险
在合同的实际履行中，对方当事人履行能力降低往往在所难免。作为市场主体，合同当事人面临的风险是多方面的，很多因素都可能影响到其支付能力和生产能力，属于正常的市场风险范畴。对方当事人履行能力降低，特别是经营状况严重恶化，缺乏诚信，也会给企业带来法律风险。
2 因各种因素变化进行合同履行变更带来的法律风险
在合同的实际履行中，双方当事人有时会根据各自的生产经营情况以及市场行情、国家相关政策调整等因素的变化而变更合同主体。例如合同主体发生变更后，第三方的信用程度和履行能力对守约方来说就存在法律风险。
(三)解决合同纠纷过程中产生的法律风险
在日常的合同管理中，如不注重对合同及其附件、谈判协商笔录、交往信函、电报电传、相互交换的文件和其他有关合同的书面材料等原始资料的保管留存，就将使企业在日后可能发生的仲裁或诉讼中处于不利地位，给企业带来法律风险。
二、铁路非运输企业合同管理中防范法律风险的方法和途径
从上述有关铁路非运输企业合同管理存在的法律风险及原因的分析中不难看出，铁路非运输企业合同管理中存在的法律风险是可预知的，也是可控的，可通过以下方法和途径加以防范。
1 高效的组织体系是防范法律风险的组织保证
企业法律风险防范是通过企业内的机构和人员来完成的，没有科学、高效的组织体系，就不可能有企业法律风险防范机制的有效运行。
铁路非运输企业应按照统一管理、分级负责、精干高效的原则，成立由财务、营销、综合等部门的同志共同参与的公司合同管理领导小组，并选配专职人员从事合同管理工作。在合同的签订和履行的过程中，涉及到资金的支付方式、结算方式、应纳税款、经营收益等方面的问题，应多听取财务计划部门的意见；涉及到营销策略、营销方式、购销数量、运输组织、市场行情及既往客户的信誉等问题，应多听取营销管理部门的意见；涉及到对方当事人主体资格审查，合同合法性、周密性审查以及合同纠纷处理等方面的问题，应多听取合同管理员、企业法律顾问的意见；合同履行中遇到的疑难复杂问题，要采取各部门“会诊”的方式，充分发挥企业合同管理组织体系的整体效能，大家各司其职，各尽其责，为积极有效地防范合同管理中存在的法律风险提供可靠的组织保证。
由于合同管理是一项法律专业性很强的工作，集团公司及其业务量较大的分支机构应培养或配备既懂经营管理又具备一定法律知识的人员作为企业的法律顾问，专职从事合同管理工作，给他们定岗、定编、定薪，赋予这些同志以一定的参与企业重要经营决策的职权，使其切实履行管理职能，将企业合同管理中存在的法律风险控制在基层单位这一源头，进而提高全局的合同管理工作效率。
2 健全的管理制度是防范法律风险的规范尺度
[关键词]信息不对称；逆向选择风险；最大诚信原则；如实告知义务
[作者简介]潘苏华，深圳大学国际法硕士研究生，广东深圳518060
[中图分类号]D922．284 [文献标识码]A [文章编号]1672―2728(2006)07―0099―04
一、保险契约中的信息不对称
信息经济学认为，市场交易双方拥有的市场信息是不对称的，拥有更充足信息的一方为了自身的利益将损害另一方的利益，这种行为被称为道德风险和逆向选择。典型的信息不对称市场是所谓的“二手车市场”，即“柠檬市场”，按照信息经济学的解释，由于信息不对称而产生的逆向选择的存在，将导致“二手车市场”次品泛滥，极端情况下该市场将逐步萎缩甚至消失。保险市场也存在信息不对称现象，即交易中的一方拥有另一方缺少的相关信息。在对保险产品和保险合同条款的认识程度上，保险人无疑占有信息优势，但是在对保险标的的个体掌握上，保险人则处于信息劣势，其仅知道社会范围内某种风险的发生概率或者说投保人中的高风险或低风险的概率分布。因为保险人对个体的信息主要来自于投保人的告知，投保人是否按照最大诚信原则如实告知，保险人较难作出正确、全面的判断。
保险业中的信息不对称可以根据发生时间的不同来区分，事前非对称”指非对称发生于当事人签约之前，研究的模型称为逆向选择模型。对“逆向选择”这一概念的研究起源于人寿保险。所谓逆向选择是指保险双方在达成契约前，在信息不对称的状态下，接受契约的人一般拥有私人信息，而这些信息有可能是对对方不利的，接受契约的人利用这些有可能对对方不利的信息签订对自己有利的契约，而对方则由于信息劣势处于对自己不利的选择位置上。从信息经济学的角度看，逆向选择既可以是保险买方逆向选择，也可以是保险卖方逆向选择。在保险市场中，常见的是买方逆向选择。所谓保险的逆向选择，是指保险购买者以低于精算的合理保费的价格取得保险的行为。
众所周知，竞争性市场模型下的一个重要假定是买方和卖方都具有完全信息。但事实上，潜在的投保人总是比保险人更了解保险标的的风险状态，保险双方存在信息差别是难以避免的。尤其是在保险定价中，保险人通常使用分类计算法厘定保单价格，这种方法尽管简便，但却不能区别具有不同风险程度的保险标的，从而也就不能确定适合于投保人的保费水平。由于受到这种约束，保险人只能向所有投保人提出大致类似的保险价格，其结果是，在同等条件下，高风险类型的投保人将购买更多保险，而低风险类型的投保人认为基于平均损失率的保险费率过高，所以决定不购买保险，这无疑会提高所保风险的平均损失率，从而进一步提高了保险费率，进而引发更多的人退出保险。因此，逆向选择不仅会抑制保险需求，而且还会妨碍高效保险契约的签订，并导致市场的低效率和保险质量的低下。
由于逆向选择发生在保险合同签订之前，因此，在保险实务中，主要有两种减轻逆向选择风险的方法：一是保险人通过各种途径收集与保险标的有关的信息，以便对投保人作出更为准确的分类。显然，收集与保险标的有关的信息将帮助保险人对保险标的作出准确的风险分类，但这样的措施只能降低或减缓投保人的逆向选择，风险并没有得到有效分担。二是设计尽量避免逆向选择出现的保险契约，即设计不同的保险契约以鼓励风险类型不同的投保人选择最适合自己风险种类的保险契约，这种保险契约也称为分离保险契约，由于这类保险契约根据投保人的不同风险类别收取不同的保险费用，并据此给予不同的赔偿，因此，低风险类型的投保人就被这类保险契约所吸引，由于市场的作用，高风险类型的投保人不得不购买这种分离式的保险契约。但实际上，由于保险人通常难以有效识别投保人的风险类别，设计这种形式的保险契约也就变得非常困难。
二、法律规制――如实告知义务
在很多情况下，信息不对称更多的是一个诚信问题，比如拒绝提供自己真实的信息，或有意无意地提供并制造虚假的信息。防范逆向选择风险，要求投保人诚实守信，如实告知保险标的或被保险人的真实情况，这是市场经济的客观要求。最大诚信原则是保险法中的基本原则，由此派生出了投保人的如实告知义务，我国《保险法》第17条第1款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”
(一)最大诚信原则。诚实信用原则是各国民法的基本原则之一。所谓诚实，就是任何一方当事人对另一方当事人都不得隐瞒、欺骗；所谓信用，就是任何一方当事人都必须善意地、全面地履行自己的义务。任何一项民事活动，各方当事人都应遵循诚实信用原则，这也是世界各国立法对民事、商事活动的基本要求。该原则在保险法中较之其他民事法律要求更高，被称为最大诚信原则或最大善意原则，这主要是因为：保险事故的发生具有偶然性，保险人的赔偿或给付将由偶然性支配；保险人在承保时，对保险标的的危险状况一无所知，也不可能全部都去调查。因此，保险人只能根据投保人或被保险人对保险标的危险状况的说明来决定是否承保；保险标的在投保后一般仍由被保险人控制，因此要求被保险人应与未投保时一样尽到妥善管理的义务，以避免或减少危险事故发生的可能性；保险合同的条款、费率是保险人单方面制定的，技术性很强，投保人难以了解。长期以来，最大诚信被公认为保险法的基本原则，“最大诚信”最初出现于英国海上保险实务。这一法律原则要求：当一个人购买保险或续保时，他必须向保险人告知每一个重要事实。重要事实是依据谨慎的保险人判定原则，即会影响一个谨慎的保险人制定费率以及决定是否承保的事实即为重要事实。如果被保险人没有告知这些重要事实，保险人有权撤销合同，并不予以赔付。随后各国保险法相继仿效，均对此原则作了规定。不过，最大诚实信用原则初期主要是保险人约束投保人的工具，保险人往往以投保人破坏此原则而拒绝履行赔偿义务。因而，最大诚信原则通常被定义为：“一种主动性义务，即自愿地向对方充分而准确地告知有关保险标的的所有重要事实，无论被问到与否。”我国于2002年修改了《保险法》，其中新增第5条也规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”
最大诚信原则在保险合同订立中的作用，对投保人而言，最重要的是履行如实告知的义务。由于保险合同是射幸合同，保险事故发生与否、发生的
时间及损失程度在合同订立之际尚未确定，而保险合同标的的主要控制权又不在保险人手中。商法具有资本经营性，商法中的诚信原则就是建立在资本营运和资本结构化的基础之上，保险人要靠收取大量分散的保险费来经营和运作，以便承受投保人转移的风险，分担被保险人的损失。对社会大众而言，保险就是社会的稳定器，通过保险分摊实现风险分摊。因此就需要依据最大诚信原则对投保人加以规范，促进当事人义务的确定，以平衡交易利益，降低交易费用，提高交易效率，保障交易安全。张国键先生曾说过：“商事交易，重在确实，交易行为之当事人，双方应享之权利，应尽之义务，若不予以适当的规范，使其达到确实之要求，则一切交易行为，皆难以顺利完成。商事法上，对于加以相对人之意思表示方面，则采告知或通知义务及禁止诈欺或不正当行为主义以期交易之确实。”保险体现的也是一种利益关系，包括交易双方及社会各方的利益。其中保险人作为理性经济人当然要追求利益最大化，而他估计投入成本的方式主要靠投保人如实告知保险标的的情况来实现。因此，我国《保险法》第17条就规定了投保人的询问式回答义务，告知的内容视投保人的认知能力、知识结构及是否为保险人已经弃权而不同，一般包括保险标的的质量状况、保险利益情况、有无重复保险情况及其他对保险人决定是否承保和保险费率高低有重大影响的情况。一旦投保人不履行如实告知义务，就是严重违例，保险人有权解除合同，并且不承担赔偿或者给付保险金的责任。香港艺人梅艳芳的保单因漏报病情而被保险公司拒绝赔偿几千万保险金的案例，就是最大诚信原则在保险合同订立过程中投保人如实告知义务的体现”。
(二)如实告知义务。告知义务是一种先契约义务，是指投保人在订立保险合同时，对保险人有关保险标的的询问应据实回答，特别是有关保险标的风险状况的重要事实。早在200多年前，告知义务的创设者，有“英国海上保险法之父”之称的曼斯菲尔德勋爵就曾对告知义务的存在之根由作出了经典解释，曼氏认为：“保险合同是一个射幸合同，评价危险的特定事实大都只有被保险人知道，保险人信赖被保险人的陈述，相信被保险人没有保留所知道的任何情况。如果被保险人的保留诱致保险人确信某一情况不存在，并以此为依据作出错误的风险评估，保留这一情况就是欺诈，从而使保险单无效。尽管被保险人是因为错误而没有告知，并无任何欺诈的故意，但保险人仍然受到欺骗。保险单无效的原因是，实际风险与保险人在订立合同时所了解并愿意承保的风险不同。”英国《1906年海上保险法》规定：“所有影响一个谨慎的保险人确定保险费或决定是否承担某项风险的情况均为重要事实。”告知义务以说明义务的履行为前提，如果保险人未尽说明义务，当危险事故发生时，他不得以投保人违反告知义务为由拒赔。
关于如实告知义务人的范围，世界各国的立法规定也不尽一致。有的国家规定告知义务人为投保人。如德国{保险契约法》第16条、《意大利民法典》第1892及1893条、《俄罗斯民法典》第944条；日本则区分损失保险和生命保险而分别规定，损失保险由投保人负告知义务(《日本商法典》第644条)，生命保险中投保人和被保险人均负有告知义务(《日本商法典》第678条)；韩国则要求投保人和被投保人负有告知义务(《韩国商法典》第651条)；美国有的州保险法规定被保险人负告知义务，有的州规定投保人和被投保人均负有告知义务，但美国保险理论和实务普遍认为，投保人和被保险人都应负告知义务”](Pz53)。依据我国(保险法》第17条的规定，负有告知义务的只有投保人，并不包括被保险人。我国台湾地区《保险法》第64条规定告知义务人为投保人。我们认为，被保险人是保险合同的关系人，最了解被投保的人身、财产的危险状况和各项重要事实，因此，其是否应当承担相应的告知义务对于保险合同的订立具有重要的意义。依据现行《保险法》的规定，投保人只能在其所知悉范围内承担如实告知的义务，如不确定被保险人负有补充告知义务，最终可能导致保险人作出错误估计，也增加了道德危险的可能性。因此，当保险人认为有必要对被保险人进行询问时，且这种询问是善意的，被保险人应当履行告知义务。如投保人对保险人事关保险的危险状况的询问无法告知或告知不确切时，作为保险受益人的被保险人负有如实补充告知的义务。如遇到投保人予以推托，且可能使投保人与被保险人串通规避保险人符合保险业务需要的合理询问时，被保险人亦应负如实告知的义务。此外，根据权利与义务相对等原则，被保险人的利益受到保险合同的保障，由其承担相应的告知义务，也是符合保险诚信要求的。
在确定告知范围方面，存有两种观点：一是“无限告知主义”，即告知义务人不以保险人的询问事项为限，必须将有关危险的一切情况全部如实告知保险人；二是“询问告知主义”，即告知义务人只须对保险人的询问如实回答即可。在“询问告知主义”情形下，告知义务人仅对保险人所提出之书面询问之事项负有告知义务，保险人未以书面询问之事项，无论是否口头询问，告知义务人均不负告知义务，此为告知义务之免除；然而在“无限告知主义”情形下，告知义务人除对保险人以书面询问之事项应据实告知外，对于保险人未作书面询问且足以影响危险评估的事项，且属告知义务人知悉或应当知悉的，也负有告知义务。我国《保险法》和《海商法》对告知范围的具体规定，存在一定差异。《保险法》所采用的是“询问告知主义”，告知义务人只须对“有关情况”如实告知。对于保险人已知或应知的事项，如保险人未加询问，则可以推定其免除了告知义务人的义务；但海上保险中，告知义务人如实告知义务不以保险人的询问为前提，而采用“无限告知主义”，即无论保险人是否询问，除非保险人已知或者应知，告知义务人都应当将与保险危险有关的重要情况主动告知保险人。一般认为，保险人经营保险业务，大多具备丰富的经验，对于哪些事项应当由投保人告知，保险人应当最清楚。若其已经知道或者应当知道有关事项，却并不向投保人询问，证明其认为该事项并不重要，可以视为保险人放弃了要求投保人告知有关事项的权利；否则，保险人既认为该事项很重要，又不向投保人询问，而等危险发生后以此主张保险合同无效，则对被保险人是不公平的，也与保险诚信相违背”。因此，应在修订《保险法》时，使之与《海商法》的规定相一致，采用无限告知主义。
关键词：建设工程合同：发包人；法律风险；成因及后果
中图分类号：D923文献标识码： A
1.建设工程合同中发包人法律风险的成因
1.1建设工程合同中发包人法律风险的客观成因
从客观的角度来分析,建设工程合同中发包人法律风险主要是由于相关法律规定不完备所造成。法律不同于一般制度的特点就在于其所具有的“稳定性”。保持法的相对稳定性法律制定的基本原则之一。但我国社会在改革开放后发展迅速,法律的修订也在不停的进行中。一方面它是我国社会经济发展的必然要求,同时也反映了我国法律体系的结构是不全面的,有许多漏洞的存在。由于频繁的修改、制定法律带来的另一个问题就是新法与旧法的冲突,以及上位法与下位法、相同位阶的法律规则甚至是同一个法律部门中的条文都存在着规则不一致的情形。另一方面则是建设工程合同方面的相关立法都比较早,规定的比较笼统和粗线条,不能够完全满足现今实践中的需要。
1.2设工程合同中发包人法律风险的主观成因
(1)建设工程合同的主体引起的风险
发包人的主体资格问题。发包人在实务中有多种称谓,如发包单位、建设单位、发包人或项目法人等。在我国,发包人可以是法人、组织或是自然人。在建设工程的招投标环节过程中对发包人的主体资格具有特殊要求。根据我国《招标投标法》第9条规定,这条规定实际上是要求发包人应当具有履行支付建设工程款的能力。此外,我国《招标投标法》第12条,则说明了当发包人作为招标人却不具有依靠自己处理招标事宜能力时,应当依照相关的法律规定与具有资质的招标人签订委托合同,委托具有相应资质的合法的招标机构来进行招标活动。
承包人(及监理人)的主体资格问题。建设工程合同的承包人包括勘察人、设计人和施工人。建设工程合同的监理人是指具有相应资质的监理单位受工程项目发包人的委托,对工程项目进行专业化的监督管理人。
监理人是建设工程中非常重要的一类合同主体。由于我国法律对于承包人和监理人的规定有着许多相似的地方。因此本文将二者放在一起作比较研究。对于建设工程的承包人和监理人,我国实行的是严格的市场准入制度,或者说资质许可制度。
由以上可得知,我国对于发包人与承包人、监理人的资格规定存在差别。究其原因,主要是因为建设工程的作业质量直接影响到公众安全,而发包人的主体资格对于工程建设的质量安全影响较小,承包人和监理人的履约能力直接决定了工程作业质量。因此,承包人和监理人必须是获得国家认可的,具有相应资质的法人。承包人和监理人的主体资质的所蕴含的法律风险则主要表现为虚拟不具有的资质或者通过挂靠等手段夸大履约能力。
(2)建设工程合同内容引起的风险
建设工程合同内容的风险主要是由建设工程合同的示范文本使用不够规范引起的。为了规范建设工程市场交易秩序,引导建设工程各方主体签订合法有效的建设工程合同,国务院相关部门,2013年7月1日,最新启用的由住建部和国家工商总局正式印发的《建设工程施工合同(示范文本)》,其中将原来1999年版示范合同中11个合同要素增加到20个,极大的提高了建设工程施工合同的安全性,但实践中由于施工合同的标的价款可以少则几千上万,多则可以以十万、百万、千万甚至亿元为单位计算,对于标的价款低的合同而言,示范文本中的条款过于繁琐复杂,不利于合同主体交易的简洁化;而对于大型的施工工程而言,示范文本中的条款又过于原则化,根据施工项目本身的具体情况,示范文本必然无法全面覆盖具体交易事项,合同法律风险便由此产生。
(3)建设工程合同的履行中的风险
合同成立生效后,合同主体即需要按照合同约定,完成各自任务。合同履行是指合同双方当事人按照合同规定执行各自义务的行为。合同履行是一个过程,包括执行合同义务的准备、具体合同义务的执行、义务执行的善后三个阶段。全面履行、实际履行和协作履行是合同履行阶段的基本原则,合同履行抗辩权及合同保全是其中的重要内容。严格地按照约定履行合同义务,是法律所鼓励和保护的行为,不按约定义务履行或不完全按约定义务履行,则要承担相应的违约责任。
因此,“合同履行是一切合同法律制度的归宿和延伸”,合同履行在整个合同制度中处于核心地位。合同的履行是一个动态的过程,因而其中的法律风险也是一个动态的变量,建设工程合同履行的法律风险主要表现在:在建设工程合同履行过程中,任何一方当事人非经约定或法定程序不得随意变更、转让、解除合同,不能迟延完成工程项目或任意减少工程款数额,否则就要承担相应的法律后果。实践中,建设工程合同变更、转让、终止、违约(预期、实际)等方面不同程度地存在着相关的法律风险,为叙述方便,本文在此统一归结予以简单的探讨。
就建设工程合同而言,合同变更可能引发的法律风险主要表现为发包人变更合同履行内容,而不愿相应调整工程款。承包人要求延长合同的履行期限而却不愿赔偿损失。而合同转让中的法律风险表现在承包人违法转包、分包和挂靠;发包人因债务或其他原因转让建设工程致使承包人的利益受到直接损失。建设工程合同的解除是指在合同有效成立后,在一定的条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同效力的行为。主要有两种情况:一是发包人因故要求中途停止合同履行时,应及时书面通知承包人,己付的工程款不退,并按该阶段实际所耗工时,增付和结清工程款,同时终止合同关系。实践中发包人并不及时通知承包人,也不按阶段实际所耗工时增付和结清工程款,致使造成承包人的损失;二是承包人因技术力量等因素难以按时保质完成工程项目,在这种情况下,既不通知发包人,也不退还工程款,给发包人带来经济损失。
2.发包人法律风险可能造成的后果
法律风险的后果,一般是指由于法律风险事件而引起的,因公权力部门追究或其他方当事人追究而导致的对当事人不利,而且当事人并不希望发生的代价增加或者收益减少等最终结果。发包人作为建设工程合同法律关系中重要的主体,其面临的法律风险所可能造成的后果不但包括经济损失,如在履行建设工程施工合同过程中,发包人因自身原因通知承包人停工,且发包人不能及时满足复工条件,导致工期顺延的,则需按照建设工程合同文件专用条款约定支付违约金;还有可能受到行政处罚甚至刑事处罚,如发包人违反《中华人民共和国建筑法》第72条规定,要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准,如果构成犯罪的,依法追究刑事责任;也可能是商誉等无形资产的损失或者单方的权益损失,还包括因此而增加的机会成本等间接损失。
3.建设工程合同中发包人法律风险防控及其意义
建设工程合同中发包人法律风险的研究是企业合同管理控制的组成部分。实践中,建设工程合同发包人法律风险防控具有实践价值。具体体现在:
首先,在建设工程合同法律关系中,发包人在建设工程组织过程中处于主导地位,发包人首先根据自身的需要制定工程项目目标,而后通过合同分解项目目标,确定承包人,并实施对工程项目的组织和控制,其总体策划运行对整个工程有极大的影响,同时直接影响承包人合同的合同当事人。其对法律风险的管控能力大,只有保证了发包人在建筑工程合同中的法律风险在合理可控范围内,那么建筑工程领域的发展才能保证,如果由于建筑工程合同中法律风险过大,抑制了发包人对市场的信心,那么就会对整个经济环境产生极为不利的影响。
其次,建设工程相关的合同,在实务中根据不同的参与方可以分为勘察合同、
设计合同、施工合同、监理合同以及物资设备采购合同。通过对上述几种不同合同发包人法律风险因素的分析,强化发包人对风险因素的掌握,逐步了解和掌握各类合同在不同阶段的风险预防与控制的措施和方法,提高相应的风险防控能力。特别是发包人基于其在建筑工程合同中的主导地位,更有可能实现对合同风险的全面把握。
最后,为建设工程合同发包人法律风险预防与控制的信息化解决方案提供理论基础及简易模型。目前,利用计算机技术的标准文本下的合同系统化管理监控已成为合同管理的新趋势。 发合同管理程序己成为科技公司的新的业务领域。但由于合同法律风险防控是一种专业性极强的学科,需要依靠相关法律知识以及法律实践经验等综合能力。因此,目前相关的信息系统建立仅限于办公自动化层面。
参考文献：
[1]愧辉、叶苏晓:《论施工合同管理》,载《科技创新导报》,2013年第8期。
[2]杨明华等:《油田企业合同标准化管理的探索》,载《经济师》,2013年12月版。
【关键词】建设工程施工合同；承包人；法律风险管理
引言
随着我国经济技术的快速发展，城市化进程的加快，大量的建设工程项目一方面建设单位需要信誉好、质量高的施工单位，另一方面施工单位也要选择好的业主，避免施工完成而不能及时拿到工程款的法律风险。而现实是，有些企业在建设工程施工合同履行过程中投机取巧，导致建设工程施工合同签订前、签订时、履行中及终止后都出现了较多的法律问题。文章主要从建设工程施工的承包人在建设工程施工合同履行中存在的法律风险进行分析研究，从而提出了在合同签订前、签订时、履行中及终止后承包人的法律风险管理建议。
1、建设工程施工合同法律风险及其管理方法
1.1、建设工程施工合同的法律风险概述
建设工程施工合同的法律风险是指建设工程施工合同在签订前、签订时、履行中及终止后，因合同主体的一方违反了双方的合同约定或相关的法律规定的作为与不作为，从而产生建设工程施工合同的一方或双方利益损失，所带来的法律上的风险。一般来说，建设工程施工合同主体由承包人与发包人组成。建设工程施工合同是由合同主体以书面形式订立的，确定双方权利与义务关系的协议。建设工程施工合同具有标的物的特殊性、履行周期较长、合同内容较多、合同涉及面较广、履行的要求较严格等特点。因而，在建设工程施工合同中的承包人必须谨慎对待签订合同，以规避合同向对方欺诈或者隐瞒事实，致使承包方遭受经济损失。为保证建设工程项目顺利进行，承包人有必要进行法律风险管理。
1.2、建设工程施工合同法律风险管理方法分析
在建设工程施工合同中，对法律风险的识别是整个建设工程施工合同中的首要任务。为预防在建设工程施工合同中的法律风险，就必须在签约建设工程施工合同之前，透彻了解施工合同的全部流程。建设工程施工合同对法律风险的识别主要有流程分析法、分解分析法、环境分析法等。承包人应在建设工程施工合同中对主要或重大的法律风险进行识别。从合同的履行过程来分析，建设工程施工合同中存在的法律风险有签约之前的法律风险、签约时存在的法律风险、履行建设工程施工合同的法律风险和建设工程施工合同终止后所遭受的法律风险。对没有审查发包人的资质信誉能力和履行合同的能力，没有按照建设工程施工合同达成共同意愿，没有履行相关的程序与审批等签署的合同都是签约前所存在的法律风险；在签约建设工程施工合同时，如没有对对方应履行义务进行及时的更改与指出，从而影响另一方遭受到相关的法律风险，这就存在签约时的法律风险；在签约建设工程施工合同之后，双方在履行建设工程施工合同中也存在大量的法律风险；合同由于一方或双方事由导致合同终止，没有履行合同终止后的应尽义务所带来的法律风险，称之为合同终止后的法律风险[1]。
在建设工程施工合同中，签约前、签约时、履行中、终止后都存在法律风险。所以，要想减少承包人的法律风险，就必须在签定建设工程施工合同之前，对建设工程施工合同进行全面地识别，从而有效预防建设工程施工合同中出现法律风险。
2、建设工程施工合同中出现法律风险管理的建议
2.1、在建设工程施工合同签约之前出现法律风险管理的建议
2.1.1、审查发包人的主体资格
建设工程施工合同是一项民事合同，建设工程施工合同必须符合相关的法律规定。根据我国《合同法》第 9 条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。所以，在承包人签订建设工程施工合同之前，必须详细了解发包人的资质与资格，以避免在签订建设工程施工合同中出现法律风险。由于我国在涉及市场的发包主体较多，在审查发包人的资质与资格主要审查发包人的行业资格证书、营业执照、税务登记证、经营范围、银行开户许可证、法定代表人以及相关的信用认证证书等资信。在审查过程中，主要审查发包人的资格证书的复印件，但是有必要的话，可以对发包人在工商行政部门进行查询，从而保证发包人的主体资格合格[2]。
2.1.2、考察发包人的资信状况及履行能力
建设工程施工合同的签订，必须保证双方当事人具有较好的资格资信状况和较好的履行能力。根据我国《招标投标法》第 9 条规定：“招标人应当有进行招标项目的相应资金，或资金来源已经落实。”如在签约建设工程施工合同中出现了发包人的资信不合格或者出现违法的发包人，将必然会给承包人带来不利的法律风险。所以，在签订建设工程施工合同前，承包人有权向发包人请求出示相关单位的资信证明及相关的营业执照复印件，在建设工程施工合同签约之前，承包人还可以向发包人进行实地调查，以多种方式对发包人进行审查与考察。
有个比较可靠的做法，现在法院有一个执行网，可以查到全国范围内被执行人的未履约信息，可以看到被强制执行的记录，还有公示，这种单位你最好不要跟他合作。宁可不干活等死，也不要包这个工程去找死。另外可以去上网络搜索一下，有没有他诉讼、仲裁的大量的案例。里面的是是非非，谁是谁非分不清，但大资信不好，你跟他合作地怎么进行风险管理，最后也保护不了自己的利益。
2.1.3、了解建设工程项目的具体情况
在签约建设工程施工合同之前，承包人必须对合同标的物具有一定的了解。这样才不会损失诚信原则。对合同标的物的合法有效是合同有效的前提。承包人应该主动积极对建设项目进行明确的调查，把握建设项目的信息、资料的准确性。
2.2、建设工程施工签订和合同履行时所存在的法律风险管理建议
合同履行是合同效力的必然要求，是实现合同目的的根本措施。对履行合同时，必须按照合同双方当事人的动态进行管理，要及时采集证据，从而提出权利与业务的关系，来维护双方的自身合法权益。例如，进度款支付不及时的法律风险管理、竣工结算价款不按约定支付的法律风险管理、工程变更的法律风险管理、分包不当的法律风险管理、纠纷解决中证据不充分的法律风险管理等[3]。
具体来说，合同要明确工程变更的工程量计算原则必须约定清楚。工程款和进度款的支付时间必须清晰合理，还应有逾期付工程款的违约责任，并且约定如逾期支付工程款，承包人可以暂停施工，可以顺延工期，暂停施工的时间的损失都要发包单位担。约定可以顺延工期的情况，如果发包人没有履行配合义务，承包人可以顺延工期。承包人要积极行使工程款优先受偿权，要注意6个月内行使的期限。
论文关键词 企业合同 法律风险 防范措施
合同是市场经济下平等主体的自然人、法人、其他组织之间从事民事行为的媒介，是现代企业开展经济活动的载体，对于企业交易活动的正常开展和企业的发展有着十分关键的作用。在社会经济活动中，企业通过交易获得盈利，并利用合同确定交易活动中各方的权利和义务，以达到顺利完成交易，获得利益的目的。而由于在合同签订、履行、管理的过程中，存在着各种如签订流程不规范、管理不善等问题，使得合同在实际工作中存在着不确定性，从而导致企业面临着合同法律风险。
一、企业合同法律风险
风险是人类社会发展过程中经常发生和客观存在的现象，人们认识风险时，通常是将其与损失联系在一起。对于风险的涵义，不同的学者有着不同的定义和解释，但综合起来可以归纳出风险的基本要素，即风险是客观存在的、可以被预测的、与不确定存在着差异。在风险管理学中，按照不同的分类标准可以将风险分为不同的种类，其中按承担风险的主体来划分，风险有个人风险、家庭风险、企业风险和国家风险。企业风险是企业在经营管理的过程中，由于受到企业内部、外部各种不确定因素的影响，使企业蒙受损失的可能性。企业风险以不同的分类方法也有不同的种类，从企业作为一个独立法人的角度来看，企业风险可以简单划分为自然风险、商业风险和法律风险。
（一）企业合同法律风险
企业合同法律风险是企业法律风险中的一部分，它是指在企业经营管理的过程中，由于合同签订、履行中存在的不规范的因素而引起的合同约定中企业权利和义务的失衡，导致企业需承担实际法律责任、遭受损害的现实可能性。一般来说，企业所承担的法律风险与当前社会中法律、法规的完善程度有着一定的关系，社会中法律、法规越健全、完善，企业不依法经营所要承担的法律风险也就越大。
（二）企业合同法律风险特征
作为风险的一种，企业合同法律风险同样有着客观存在性、损失性和可预测性，在具体的实践中，则表现为分布广泛和不可避免性、损失严重性和可防范控制性，同时由于法律就有专业性，合同法律风险也有着专业性。
在社会活动中，只要有合同存在，使用合同的主体就需要承担的法律风险，因此，企业合同法律风险有着分布广泛和不可避免性。
企业合同法律风险一旦形成，如果不及时采取措施进行处理，化解风险，是可能性的风险成为现实就会给企业带来较大的损失，严重的时候，还可能导致企业破产清算。
企业合同法律风险虽然是客观存在、不可避免的，但由于风险的可预测性，在实际工作中，风险是可以管理的，通过采取科学合理的措施，加强企业的内部管理，保证企业依法经营，就能有效地实现对企业合同法律风险的防范和控制，将风险的发生率降到最低，从而保障企业的正常运行，促进企业的健康良好发展。
二、企业合同法律风险形成原因
由于合同的种类多种多样，合同的签订、履行、管理也是一个较为系统复杂的过程，企业合同法律风险也有着不同的分类标准。
（一）企业合同法律风险种类
按照企业合同法律所涉及到的法律部门，企业合同法律风险分为刑事、民事和行政法律风险三种；引发企业合同法律风险的来源有外部环境和内部环境两种，因此，企业合同法律风险又可以分为外部环境合同法律风险和内部合同法律风险；而按照合同具体的实施流程，企业合同法律风险有合同签订法律风险、合同程序法律风险、合同内容法律风险、合同履行法律风险和合同救济法律风险。
（二）企业合同法律风险形成原因
在企业的合同管理中，由于企业人员法律意识淡薄、企业合同管理制度和流程不完善、合同审查缺乏规范化管理、合同执行缺乏严肃性等原因，都会形成企业的合同法律风险，并导致企业合同的法律风险得不到有效的控制，对企业的权益造成损害，使企业蒙受损失。
1.法律意识淡薄
合同是平等主体之间一种具有法律效力的协议，合法的合同中，合同签订双方的关系是受法律保护和制约的，如果企业对这一点认识不足，在经营管理的过程中，为了追求更高的利益，做一些违法违规或是违约侵权的事情，就会引发企业的法律风险。
2.合同管理制度不健全
在企业合同制定管理的过程中，不少企业都是直接从网上下载格式合同，这在一定程度上能够保证合同的合法性，但由于格式合同不具有针对性，也就使得合同的实用性大大降低，合同过于概括，有时还存在着合同内容、条款与企业实际不适应的问题，合同的种类、性质界定不明确，结构体系不合理、不清晰，不能满足合同内容条款的要求和企业实际的需求。
3.合同审查不规范
法律是一种概括、普遍、严谨的行为规范，法律的严谨性要求合同在制定的过程中，其所使用的专业术语、法律语言等必须规范，因此，合同条款、内容中的专业术语、文字及关键字的措施都要十分准确、严谨，而在实际的工作中，由于合同制定后的审查不力，相关的专业术语、关键字使用不规范，就会造成“一字之差，谬之千里”的现象，给企业带来法律风险。
4.合同执行缺乏严肃性
另外，由于对合同的法律效力认识不足，有些企业只将合同当做是双方之间的一个普通约定，在履行合同的过程中，对合同中的具体内容、条款的要求不重视，合同执行缺乏严肃性，十分容易造成违约侵权的现象，引起纠纷，给企业带来损失。
由于我国风险理论的研究发展较晚，直到上世纪八十年代，才有一些理论工作者将风险问题和如贝叶斯法、决策树法等风险决策的方法介绍多国内，之后，风险管理才逐渐引起人们的重视，因而在企业中普遍存在着对风险认识不足、不全面的现象，企业管理者和工作人员或者是认识不到风险的重要性，或者是将风险与损失划等号，对风险采取一味的回避态度。这就使得企业对包括合同法律风险在内的各种风险管理不力，缺乏对合同法律风险的有效防范和控制，在风险形成时，不能对风险进行较好的化解，进一步扩大了风险的影响范围，增加了风险的破坏力，使企业面临更加严重的困境。
三、企业合同法律风险防范措施
企业合同法律风险对企业发展有着十分大的影响，风险一旦形成，不仅合同的原目标无法实现，还会给企业带来较大的损失，对企业的发展十分不利。因此，就需要采取一定的措施，对风险进行控制和管理，而针对企业合同法律风险形成的原因，在对企业合同法律风险进行管理时，可以通过提高企业员工的法律风险意识、加强合同管理制度建设、完善合同签订流程，并结合企业自身的特点，制定示范性的文本，构建起科学合理有效的合同法律风险管理机制，实现合同的规范化管理，进而实现对合同法律风险的有效防范和控制。
（一）加强法律教育，提高全员法律意识
从以上对企业合同法律风险形成原因的分析中，可以看出，在引发企业合同法律风险的原因中，最基本的原因是企业管理者和工作人员的法律意识淡薄，因此，在对企业合同法律风险进行管理的过程中，首先应该加强对企业全员法律意识的培养力度，提高企业全员的法律意识，通过举办合同法律知识讲座、发放合同法学习资料等方式开展各种法律教育活动，对合同的种类、主体、合同法条款等进行讲解，使企业全员能够更为全面对认识到合同和合同法，树立其正确的法律观念，从基础上对企业合同法律风险进行防范，提高企业合同法律风险的整体管理水平，从而将合同法律风险控制在最小的范围内。
（二）完善合同管理制度，规范合同管理
科学合理的制度是管理有效性的重要保障，企业在对合同进行管理时，应当根据企业的自身的特点，结合企业发展的具体目标和实际，综合考虑企业内部、外部各方面因素的影响，建立起基本制度、具体制度和专门性文件三个层次组成的较为完备的合同管理制度，以基本制度为基础，建立专项的管理制度，对合同制定中各个程序进行具体的规范，并根据合同管理部门实践中遇到的不同情况对专项管理制度进行细化，具体化合同的管理工作，确保合同管理制度的可行性，从而使合同的管理制度能够发挥其应有的效果，促进企业合同管理的规范化。
（三）优化合同签订流程，确保合同合理合法
由于合同一旦签订就具有了法律效力，为了尽可能地减少由合同签订带来的法律风险，企业应当优化合同的签订流程，在合同签订前，首先应当做好事前的准备工作，做好对市场、产品、客户的调查，以调查的实际资料作为分析的参考资料，遴选和确定出合同签订的对象，从而再做出最终的决策，确定合同签订的方式、内容和签订对象。
在合同草拟、制定时，合同中一些专业性强的条款、内容要参考相关专业人员的意见，对制定好的合同进行严格的审查，确保合同中的专业术语等严格遵循了相关的法律、法规及行业等的要求，确保合同中的文字使用准确，尤其是关键字的使用要严谨、规范。
（四）加大合同执行力度，正确处理纠纷
合同签署之后，企业还应当做好合同履行的工作，按约履行自己的权利和义务。在合同履行的过程中，由于不确定因素较多，有时可能会出现合同履行达不到预期目标，或是合同无法履行的情况，在出现这种情况时，企业可以按照合同的约定行使自己的权利，依法维护自身的权益。而在出现合同内容需要变化或者解除等情况的时候，企业应当确保合同变化或解除的过程合法，尽量减少纠纷。
