时间：2023-06-22 09:24:19
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建筑工程无法在合同规定期限内交工所造成的法律纠纷，工期纠纷易造成经济损失，也是较为常见的法律纠纷。工期纠纷的发生与承包方、发包方两方面相关，一是承包方施工组织不力、劳力设备与技术无法满足施工要求导致工期延后，二是发包方在施工中并未按照合同规定时间提供建筑材料、场地、资金、设备与相关设计材料等，比如施工前未能就施工拆迁、场地等问题与其他单位达成协议造成工程延缓、推迟开工，不仅会致使工期延误，还会造成双方的经济损失。另外，因天灾人祸等不可抗力造成的工期延误责任不在双方，只能顺延工期。
2加强建筑工程合同管理的防范举措
2.1加强合同评审管理为减少后续合同内容不规范引起的法律纠纷，签订工程合同前要进行评审管理。要坚持评审制度对合同签订程序、内容等进行梳理、评审，并成立专业小组对各项合同条款内容进行分析研究，通过法律顾问团队的提早介入以及时查找出合同内容的潜在法律问题、缺陷与风险，从根本上防范合同纠纷，保证条款明确，减少合同漏洞，维护发包方与承包方的权益。合同评审要围绕我国《合同法》、《建筑法》、《招投标法》等进行对照，做好评审管理，以保障企业信誉与经济效益。
2.2加强合同方资信调查我国《合同法》中规定建设工程合同的制定要依据国家法定程序与投资计划等可行性报告文件，首先要在了解工程立项情况的基础上对发包方资金情况、法人代表情况、手续与资信情况等进行调查，明确发包方的业务资格与经营范围；对承包方与分包方要进行执业资格调查，以了解其是否具备相应企业法人资格与等级，了解其施工能力、资信与履约信用情况等，慎重选择合作对象，以尽量减少合同法律纠纷的发生。
2.3加强合同履行过程的监督管理合同履行阶段，要对照相关法律法规加强各方协调以减少纠纷，创造良好的合同实施环境，要注意各类原始证据与资料的收集整理工作，尽可能以文字形式记录合同履约情况，并积极与监理部门、业主、设计部门、地方相关部门等合作，以限制合同法律纠纷的负面影响。在合同履行管理中，要从全过程入手加强对合同执行情况的监督与跟踪，对合同约定的期限、数量、价格等的执行情况进行监督，与承包方、发包方、设计单位与监理单位做好沟通管理，确保施工合同的顺利执行。尤其是在该工程变更时，要根据合同内容中专用条款约定时间做好工程量变更增减的确认签证工作，确保记录清晰，以减少后期施工纠纷。
关键词:合同;纠纷;原因;对策
中图分类号:G633.26文献标识码:A文章编号:1672-3198(2009)18-0256-02
1 引言
合同纠纷,是指合同当事人对合同规定的权利和义务产生不同的理解,由于建设工程承包合同在履行的过程中,受多种因素影响,且工程本身情况复杂多变,不可避免地会出现一些预料不到的问题,合同双方从维护各自权益的角度出发,对这些问题的解决就难免产生纠纷。及时分析研究这些纠纷产生的原因并制定出减少施工合同纠纷的措施,对于维护建筑市场秩序,促进建筑业的健康发展有十分重要的作用。
2 工程施工常见的合同纠纷
2.1 建筑工程质量纠纷
建筑工程建成后工程质量达不到合同要求,或达不到设计功能使用要求,是一种常见的纠纷。工程质量出现问题,必须分清责任,特别是在实行质量终身负责制之后,更要明确责任。
2.2 工期纠纷
建筑工程不能在合同规定的时限内完工并交付使用,给甲、乙双方造成经济损失,也是建设工程承包合同履行中的一种常见纠纷。
2.3 工程价款及结算纠纷
这种纠纷往往是合同造价低于工程实际造价,或由于外部条件发生重大变化而引起变更,承包人无法在原合同约定的价款内完成工程建设,而向发包人要求补偿,或发包人以正当或不正当的理由拒绝补偿而引起的纠纷;也有发包人由于资金筹措不到位,拖欠或拒付工程款而引起纠纷。工程结算纠纷包括计价方法、工程量和材料价款大幅上涨引起纠纷等。
2.4 分包引起的纠纷
某些合同签订时对于是否允许分包并未作出明确规定,而承包商则利用合同漏洞,在没有征得业主同意的情况下,进行了工程分包,导致甲、乙双方产生纠纷。承包商与分包商之间的纠纷也是近年来施工企业遇到较多的法律纠纷,承包人将部分工序分包给第三人承担,由于分包人管理不力或技术、施工能力不足等,质量、工期等达不到分包合同的约定要求,就可能导致纠纷。特别是工程价款纠纷,是承包人与分包人之间最容易发生的纠纷。
2.5 延期付款利息纠纷
尽管有明文规定业主拖欠工程款应付延期利息,但执行起来却非常困难,特别是延期利息数额巨大之时,双方纠纷就更容易产生。比如合同约定工程决算完毕付清尾款,但因施工方迟迟不报送决算文件,或报送决算文件不齐全,或所报决算文件双方争议过大,导致决算工作无法进行,进而剩余工程款无法支付。特别是争议过大时,究竟是谁过错导致工程款支付拖延,也是是否支付延期付款利息的争议所在。
2.6 违约发生的纠纷
承包方的违约主要表现有工期违约、质量违约等。发包方主要表现在不能按时支付工程进度款、未能提供施工进场的条件、中期擅改设计等导致的工程造价增加或者其他损失的,承包人最终都以工程索赔的形式加入工程结算书中,而发包人往往对有关款项不予认定,从而产
生纠纷,这种纠纷在建设工程结算纠纷中比较常见。
3 引起工程施工合同纠纷的原因
(1)订立合同时草率,不规范,内容不完备。
合同约定的条款不是当事人真实意愿的表达,这往往是引发合同纠纷的主要根源。建设工程施工合同是建设单位和承包商之间明确双方权利和义务的法定性文件,各方面应予以高度重视。在起草合同时,应由专业技术人员与造价管理人员共同斟酌确定合同的内容、条款、细则,但有些建设单位重视不够,专业技术人员与造价管理人员很少参与合同的起草,而是由某些领导直接操办,这就使合同在签订过程中就存在诸多缺陷、漏洞。
(2)甲、乙双方不严格履行合同条款。
发包方在合同履行过程中不按时拨付工程款,擅自将工程肢解发包给第三方,甚至无资金建设项目,势必会引起纠纷。承包人对发包人不合法、不合理的苛刻条件和霸王条款一般不抵制或抵制无效,因怕失去承揽工程机会,往往采取默认的态度,当合同价格不能保本、工期不堪重负、承包方利益不能保证时自然就形成了纠纷。
(3)施工过程管理不善。
一是开工准备不充分,“三通一平”习惯上都是由建设单位负责完成,而双方又未正式签订书面协议或合同,往往是建设单位某个领导或某个施工管理人员,现场划个圈,口头表述一下要完成哪些工作内容,发生的经费也口头承诺竣工时结算,这就给竣工结算埋下了纠纷的隐患。二是设计变更普遍,随便增加面积、改变结构、改变用途,签证混乱。工程在建设施工过程中不可避免地要发生一些设计变更、工程签证,若程序不合法、手续不齐全、签字不及时,引起变化的工程量就缺乏结算依据,待工程竣工结算是再补充,容易引起意见分歧。
(4)引起工程质量纠纷的原因。
一是发包方的原因,如设计本身有缺陷、勘察资料与实际地质情况不符、提供的原料、设备不符合质量要求等等;二是承包方原因,如承包方管理、技术力量不足,技术方案不合理,组织措施不力等。三是因为招标过程中大多数甲方为了保证施工质量,都会提出很高的质量等级。四是发包人擅自使用未交工工程,而出现的质量纠纷。五是承包人或发包人分包工程项目,因分包项目质量达不到要求而引起整个工程质量达不到要求,也是造成质量纠纷很重要的原因。
(5)引起工期纠纷的原因。
一是发包方没有按合同规定的时间要求提供场地、资金、设计技术资料等,包括未能与地方政府就征地、拆迁等问题达成协议,导致不能按期开工或开工后被迫停建、缓建,不仅工期推迟,还将给承包方造成停工、窝工的经济损失。二是承包方因施工组织不力,劳力、设备不能满足工期要求而导致工期滞后。三是因招标时甲方不合理地压缩工期,施工单位为了迎合招标,被迫响应工期要求,在远低于定额工期的合同工期下施工,造成工期拖延也就不足为奇。
4 施工合同纠纷的处理原则
针对上述这些合同纠纷的表现及产生的原因,妥善处理纠纷必须要坚持以下几个基本原则:一是维护合同条款原则,双方均应遵守合同条款,这既能体现合同的严肃性,也支持了合同订立当初双方的共同意愿。二是重事实、重证据原则,对有些内容,合同中没有约定或约定不详细,这就要求重事实、重证据,按实际发生处理。事实和证据包括:补充协议、现场签证、实物量。有文字证据的,依照文字证据处理,缺少文字证据的,以现场实测实量为准。三是坚持公开公正原则,要做到调查取证公开,双方到场,政策规定公开,处理程序、内容、结果公开,让各方心服口服。四是维护公平竞争原则,按照这一原则处置合同纠纷,有利于建筑市场公平竞争,促进建筑业发展。
5 预防施工合同纠纷的对策
(1)加强对招投标工作的管理是减少施工合同纠纷的前提。
工程招标阶段,制定科学合理、详细慎密的招标文件是关键所在,首先工程造价要把握在一个合理范围内,既要保证承包人的合理利润,又不至于给发包人造成额外损失;其次是确定合理的质量目标和工期目标;再次是在议标、定标时,创造公平竞争环境,不搞权钱效易,对资格审查不合格、管理水平低下、施工质量低劣的队伍坚决排除,选择一个好的施工队伍等于事半功倍。
(2)重视施工合同签订是减少施工合同纠纷的基础。
施工合同是承发包双方为完成建筑安装工程,明确双方相互权利义务关系而订立的具有法律效力的重要文件,是工程竣工结算审核的核心依据。重视施工合同的签订,规范合同条款约定为整个合同的实施奠定了良好基础。订立合同应注意:①语言表达要准确、严密、详实,才能让合同执行人充分理解合同本意,不能含糊不清,稍有偏差都会导致产生完全不同的解释,任何模棱两可的文字,都有可能成为日后双方争论的焦点。②合同主要条款:承包范围、承包方式、质量要求、工期要求、计价方式、结算方式、进度款与结算审核期限、付款方式、双方权力义务、双方违约责任、设计变更与现场签证的程序和资料移交等要约定完整。③合同签订时双方应处于平等地位,合同本身应具有公平性,合同条款应遵循对等原则,严重有失公平的合同本身就是违法合同而不具有法律效力,也最容易引起纠纷。
(3)认真履行合同,做好现场管理是减少施工合同纠纷的重中之重。
施工合同签订后,关键在于双方共同履行,出现一些与签定合同时的估计相差较大的情况,应及时签定补充合同协议,以弥补合同在本身的缺陷,同时可以补充合同的形式调整合同价款,并以补充合同价款形式作为中期进度付款结算的依据,以免追加合同价款太大难以执行。除此之外,①关于变更及签证,要明确工程变更、签证的管理程序,各个环节各负其责分别把关,相互制约。及时督促完善项目施工中的所有原始记录,要严格签证权限制和签证手续程序,及时办理现场签证。②业主对工程项目各阶段的实施应安排合理的时间,准备工作要充分,按合同规定提交符合要求的施工场地 ,技术资料和图纸,及时支付工程预付款和进度款。③及时掌握市场材料、设备的价格波动,材料价格市场异常波动对承发包双方都存在巨大的风险。
6 结语
综上所述,只要加强对招投标工作的管理,重视施工合同签订,施工合同履行过程中,缔约双方严格履行合同,并在纠纷发生后,本着实事求是的原则,互谅,互让,争取恰当地处理合同纠纷,就能实现甲、乙双方的双赢。
参考文献
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1主要法律纠纷类型
1.1建筑活动中的人身损害赔偿纠纷
旧村和危旧房改造的总体思路和目标是“改造空心村、撤并自然村、建设新农村”，“连片拆除危旧房，重新规划建新房，腾出空间促发展”，因此，该项工作中会发生大量的建筑活动和行为。比如，农民拆除旧房建新房、村委会组织修建道路等等。在这些建筑活动中存在诸多法律问题值得我们去思考，如：承包合同的效力问题、施工方的主体资格问题、人身损害赔偿问题等，其中实践中反映最为突出的是人身损害赔偿问题。应当说，当前我国农村建筑市场秩序还很不规范，有些乡镇建筑公司资质不全；有些企业承接工程之后随意转包或肢解分包，自己则根本不参与具体建筑施工活动；有些施工队则是个体泥瓦工自行招募组织起来的，既没有工商企业登记，也没有建筑施工资质，是一支典型的农村建筑游击队。而许多建房者按照传统习惯，图一时节约和方便或碍于人情，将建设工程发包给这些建筑游击队或者其他本村人承建，在旧村改造和危旧房改造中同样普遍存在这种现象。但问题是，一旦发生承包人或受雇人遭受人身损害的事故，法律纠纷即随之产生。
实践中当事人容易产生争议的问题是施工人与建房人之间的法律关系，即二者之间是雇佣关系还是承揽关系，以及如何确定赔偿责任的主体。因为根据目前我国有关法律和司法解释的规定，雇佣与承揽关系中承担赔偿责任的主体和方式完全不同：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”可见，一般情况下，雇佣关系中雇主承担的责任要比承揽关系中定作人（建筑承包属于承揽的一种）承担的责任为重。因此，实践中一旦发生施工人伤亡的事故，受害人往往主张其与建房人构成雇佣关系，而建房人则主张双方是承揽关系。此种纠纷在实践中较为常见，而且处理起来也较为困难。
1.2建筑活动中的拖欠工程款、材料款纠纷
在承包建房人、修路人等完成有关建筑活动后，业主应当及时支付工程款；在材料商供应完建筑材料后，购买人也应当支付材料款，这些均是有关民事活动中义务主体应当承担的义务。但实践中，由于种种原因，经常会发生拖欠工程款、材料款的纠纷。比如，有的业主或材料购买人以建筑工程或材料存在质量问题或其它原因拖付甚至拒付工程款、材料款，从而使权利人的合法权利受到损害。
1.3拆迁及政策处理纠纷
此类纠纷是目前旧村改造过程中的一大难题。根据旧村改造的要求，需要对某些建筑，包括临时建筑、违章建筑等进行清理拆除。但因此而引起的此类纠纷处理起来非常困难，特别是如何处理违章建筑、政策补偿数额、如何实施拆迁等问题都十分棘手。比如农村中存在着大量的违章建筑，由于长期以来没有及时查处和拆除，有的甚至已成为部分村民赖以生存的居所，成为旧村改造中沉重的历史包袱。从法律角度讲，拆除违章建筑不予补偿，但不予补偿，被拆迁人又不同意拆除，有的被拆除人甚至漫天要价，造成建设成本的增加，资源严重浪费。
1.4异地建房中的土地征用问题
旧村改造的一个目标是“改造空心村、撤并自然村”，在改造空心村、撤并自然村的过程中，自然会涉及原空心村、自然村的村民如何搬迁安置问题。根据目前龙泉的政策，一般情况下是安置在集聚中心村居住。但根据目前我国的土地制度，农村的土地属于农民集体所有，除集体组织内部成员之间可以调剂转让外，尚不允许向集体组织成员之外的主体转让集体土地（包括宅基地）。
因此，在另一村建房，就涉及到土地如何使用问题。鉴于目前的土地政策，龙泉市的做法是先征用需用地村的集体土地，待土地征用后再将土地使用权出让给需用地人。
这个过程就必然涉及到土地征用费的补偿、土地出让金的确定等问题。旧村改造本是一件利国利民的好事，但是在政府、搬迁村民资金有限的情况下，还需要支付土地征用补偿费和缴纳土地出让金，这对于政府和搬迁村民来说无疑是一个重大的负担，其中极容易产生法律纠纷。
1.5与政府承诺奖励有关的纠纷
在当前旧村和危旧房改造工作中，政府为了提高农民的积极性、加快改造进度，往往制定有关的奖励措施。如龙泉市委出台了龙委〔2009〕9号《关于推进农村旧村和危旧房改造的实施意见》，市财政安排农村危旧房改造和连片综合整治专项资金1500万元，按照“连片拆除危旧房主房50元/m2，辅助用房25元/m2，建设新房连片10幢以上5000元/幢，对原有危旧房进行修缮的每户1000元（其中农村低保标准120%以下困难家庭每户1500元），危旧房改造拆旧建新每户500~2000元”的标准对进行旧村改造的村庄和农户进行奖励或补助。由于政府的奖励要与拆除房屋的面积等因素直接挂钩，因此，实践中可能存在着政府与拆房户主因对房屋的拆除面积存有争议而起纠纷的情形。比如由于部分测量人员业务不精或者缺乏工作责任心、工作草率，导致所测面积与实际面积不符，进而引发纠纷。
1.6建筑活动中的质量纠纷
在建筑活动中，由于个别施工人没有取得施工资质、不负责任，或者使用劣质建筑材料，致使建筑工程出现质量问题，甚至是“豆腐渣”工程的情况在实践中也屡见不鲜。
2法律纠纷特点
2.1政策性强
农村旧村和危旧房改造本身就是一项政府主导下进行的工作，当地政府一般都会出台有关政策，因此政策性很强。比如拆迁和政策处理、土地征用、政府奖励等，当地政府都会制定政策措施，一旦纠纷发生，政府制定的政策、措施都会纳入考量的范围：是否合法、是否合理、是否被遵守等；处理这些纠纷，也往往因为涉及当地利益，而参照政府政策的规定。
2.2关系错综复杂
农村旧村和危旧房改造工作是一项复杂而艰巨的工程，涉及方方面面的关系。比如建筑活动中涉及建房人与施工人之间法律关系的认定、责任的承担等。拆迁和政策处理活动中又会涉及村委会、政府与拆除户之间的法律关系，甚至涉及到当地家族势力的较量、新旧村委之间的矛盾、乡镇党委政府的影响等深层次的矛盾，真可谓“剪不断理还乱”。
2.3矛盾容易激化
由于旧村和危旧房改造中关系错综复杂，一旦发生法律纠纷和处置不当，极易导致矛盾激化。比如拆迁和政策处理中，有的被拆迁人法治观念淡薄，漫天要价，一旦要求得不到满足，就处处设置障碍，甚至采取极端行为阻挠拆迁，引起矛盾激化。
2.4处理难度大
农村旧村和危旧房改造中的纠纷关系复杂，矛盾容易激化，政府、法院处理起来难度相当大。有的当事人不按照正常的法律程序，到处、上访、缠访，给处理机关施加压力，处理相当困难。
3法律纠纷成因
3.1部分村民法律意识不强、安全质量等意识不够
建房人将建筑工程发包给无施工资质的个人承建，既容易出安全事故，又容易产生质量纠纷。
3.2部分村民不讲诚信、履约意识不强
有的建房人在施工人完成建房并交付后，却以种种理由拖延甚至拒付工程款。
3.3历史遗留包袱重，大量违章建筑已积重难返在农村中违法搭建、盖房的现象较为严重，由于有关部门平时疏于管理和监督，导致在当前拆除时，这些违章建筑成为沉重的包袱。
3.4部分村民存在不健康心理
有的村民在土地征用以及拆迁过程中，不按照正常的法律途径解决问题，而是到处缠访告状；有的协议签了，钱也拿了，仍不停的上访；有的人则认为只要“顶住”，成为“钉子户”，得到的补偿就更多。
3.5有的政府行为不够规范
在拆迁和政策处理过程中，有的执法人员包括村两委人员态度不端正、不谨慎，执法方式粗暴；在测量拆除房面积时，缺乏工作责任心、草率办事；在兑现奖励时，以种种理由推诿等。
3.6有关法律制度不健全
目前，我国只有针对城市房屋拆迁的法律———《城市房屋拆迁管理条例》，尚无针对农村集体土地上的房屋拆迁问题进行调整的专门法律，导致实践中对农村房屋如何拆迁无法可依；再如前述，根据目前我国的土地制度，不允许外村人到本村购买宅基地建房，只能先由政府征地然后再出让土地使用权，导致手续繁琐、资源浪费。
4解决对策
4.1加强法制和政策宣传力度，进一步提高农民法律意识
要利用新闻媒体和其它有效载体对新农村建设的政策、涉及的法律进行宣传，提高广大农民对旧村和危旧房改造重大意义的认识，树立大局意识，从大局考虑，不过分计较个人利害得失；增强广大农民的法律防范意识，树立安全意识、质量意识、履约意识、诚信意识等，减少纠纷的发生。
4.2加大对违章建筑的查处力度，降低拆迁和政策处理成本
有关部门要切实履行职责，加强日常监督管理，加大对违章建筑的查处力度，对违反规划的建筑要及时拆除；要充分发挥基层组织和群众监督的作用，建立举报机制，实行奖惩和惩戒考核制，遏制违章建筑的发生。要抓紧研究制定历史遗留违章建筑的处理方案，对近期发生的违章建筑，在拆迁和政策处理中可不予补偿；对长期以来未查处的违章建筑，可视具体情况、情节罚款，并从该违章建筑的残存价值中扣除罚款的方法，使其所获补偿低于成本。
4.3加大对少数不良农民的教育惩戒力度
针对少数存在不健康心理的村民，要加强宣传教育，促使其遵照法律规定程序解决问题；而对于那些无理缠访、滥访，拒不拆迁的村民，则要依据有关法律规定予以处罚。
4.4规范政府行为，提高依法行政意识
在执法过程中，公务人员要吃透法律和政策，文明执法、热情执法，耐心做好说服教育工作，切忌衙门作风和工作态度简单粗暴。在土地征用过程中，要根据《土地管理法》的规定，切实履行有关征地手续和程序，实事求是的确定补偿标准和方案。在测量拆除房屋面积时，要当事人在场，并用照片固定证据，做到“当时无异议，之后无争议”。政府要按照有关政策，及时兑现有关承诺奖励，不能无故推诿推脱。
4.5各有关单位通力协作，形成合力
农村旧村和危旧房改造工作，涉及到政府、农业、国土、交通、公安、乡镇、村委会等各个部门，有关部门要各司其职，对于可能发生和已经发生的纠纷要通力合作，尽力化解。对于已经到法院的纠纷，法院要按照“调解优先，调判结合”的发针，努力做好当事人的工作。在调解不成的情况下，要依照法律规定及时下判，并在判决书中做好说理工作。在法院终审判决后，仍有当事人不服上访的，有关部门要及时审查，对于无理上访人要做好说服教育、服判息诉工作。
关键词：电力企业；法律纠纷；应对；预防
市场经济的特征决定了风险管理是现代企业不可或缺的管理内容。风险蕴含着成功的机会，也包含着失败的可能，极具挑战性.各种风险处理不当不仅会演变成法律风险，更会使企业遭受无法挽回的损失。电力行政管理权的移转，固然使电力企业失去行业管理、执法监督等权力，但也给解决争议带来了良好的法律适用环境。一方面，电力企业可以以民事主体身份大胆运用调整市场经济活动法规来维护权益；另一方面，也彻底摆脱了因监管不力引起的行政管理责任。当然，根据民事权利与民事义务相一致的原则，电力企业势必承担由于经营管理不善而产生的违约责任、侵权责任。
随着相关法规、政策变更，及时调整格式合同相关条款愈显重要。如1997年原电力部制定的高压、低压、临时供用电合同、趸购电合同以及委托转供电协议五类合同中“争议的解决方式”条款规定：调解不成时，双方可选择申请仲裁或提讼其中一种方式解决。在签订这五类合同的实践中，电力企业应与用电人协商一致，明确其中一种解决争议方式。
一、加强了电力企业建设工程合同管理防范工程承包法律风险
慎重分析研究合同实施过程中的各种风险因素，在签订建设工程合同时尽量避免承担风险的条款，在履行合同的过程中采取有效措施，都可以有效地防范工程合同中法律风险的发生。首先，先审查合同的主体是否合格。其次，合同条款不平等工程承包本来应以合同为约束依据，而合同的重要原则之一就是平等性。但在工程承包实践中，业主与承包商很少有平等可言。另外，合同管理不到位部分合同管理人员业务素质不高，防范工程承包合同风险意识不强，也会致使在合同履约过程中遭受到一些本可避免的损失。
针对这些情况我们认为防范建设工程合同法律风险的主要对策有：第一，建立健全合同管理的组织网络，所谓组织网络是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构，配备合同管理人员，使建设工程合同管理专业化、正规化，使建筑企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。第二，建立健全合同管理的制度网络制度网络，一是指企业就合同管理过程中的每个环节，建立和健全具体的、可操作的规章制度，使合同管理有章可循。二是指建筑企业各层次都应有自己的合同管理制度。第三，提高合同管理人员的业务素质提高合同管理人员素质。第四，积极推行合同管理目标制合同管理目标制，是各项合同管理活动应达到的预期结果和最终目的。
二、加工承揽合同法律风险防范
近些年来，电力企业在加工承揽合同反面的纠纷也与日俱增，其实加工承缆合同的法律风险主要表现：主体没有订立合同的资格，没有实际履行能力、人超越权限，以被人名义签订承揽合同、定作方虚构或夸大加工任务及来源，使承揽人落入合同陷阱、定作方提出的定作要求在实际上是不可能实现的，或实现的成本明显高于承揽方所能达到的效益以及利用所谓的"提供散件，组装回收"对承揽方进行欺诈。
针对这些风险电力企业可以从以下几点进行法律风险防范：首先，企业订立合同前应尽可能了解对方当事人的有关信息。订立合同前应对对方的法律地位、经营范围、资信状况以及近期的经营业绩、商业信誉进行必要的考察，另外定作人应对承揽人是否拥有完成承揽任务的设备条件、技术能力、工艺水平进行了解。其次，企业对人签订合同应对其权进行了解。再次，订立承揽合同，电力企业必须特别注意对质量验收标准的确定。在承揽合同中最容易出现的问题就是质量标准条款，而这也往往成为合同陷阱。最后，企业对承揽合同中设定的各种名目的费用，应当弄清其含义，不可盲目支付。对于承揽合同中出现的各种名目的费用，例如“质保金”、“押料款”等不管名目如何，一般欺诈行为人都要求被欺诈人在签订合同时支付，但被欺诈人多数为得到加工任务而不惜代价支付了这些费用。如果承揽方能认真了解这些费用的用途，不盲目支付，被欺诈的可能性将极大降低。
三、供用电合同纠纷的解决机制
电力企业作为民事主体身份与用电人订立合同时，应遵循公平、自愿的原则，确定双方权利和义务。电力企业在订立合同时遵循平等原则，确定当事人之间的权利和义务，并采取适当有效的方式，提请对方注意，有义务让对方充分了解合同条款内容。约定的违约金高于法定标准无效。另外，《供电营业规则》对电费违约金计算比例已作了明确规定。对于用电违约金，既使供用电双方协商一致适用更高的计算比例，但用电人事后仍有权主张高于法定部分的无效。
《供用电合同》被作为有名合同列入《合同法》，它的订立、履行及解除等依法适用《合同法》基本原则和总则规定。《供用电合同》明确主体双方的权利和义务，是债权发生的一种法定依据。电能不用于一般商品购销，货到款付，电力企业在订立《供用电合同》之后，在具备技术条件下，将电能及时交付使用。这种在部分地区先履行合同的商业惯例意味着供电人承担着债权难以实现的风险和追索债权的高额诉讼成本。
首先在签订《供用电合同》之时，可适用保障债权清偿的担保法律制度，让用电人为即将发生的债务提供适当的担保。《供用电合同》担保的形式可以是保证、抵押、质押、定金等任一种。我们认为，电力企业作为民事主体，为保证债权的实现，遵循平等自愿的原则，向用电人收取一定的具有动产质押属性的电费保证金，符合担保法律制度，与交易安全精神
并不相悖。其次，在履行合同时，当有充分证据证明用电人经营状况严重恶化、转移资产以逃避债务或有可能丧失履行债务能力等情形，以致供电人债权的实现不够安全，供电人就可以依据《合同法》不安抗辩权概念，中止履行《供用电合同》。另外，当用电人已经迟延履
行主要债务，经催告后在一定期限内仍未履行时，供电人有权单方终止合同，停止供电，并追究用电人的由此给供电人造成的损失。
四、结束语
电力企业用电检查权是以平等的民主主体身份行使的，用电检查工作具有随时性、突出性，执行检查任务难免出现用户不配合或不在现场的情形，给违约用电行为取证增加了难度。为更合法地取证，在用电检查中可引入公证制度。执行检查任务时，对那些具有重大违章用电嫌疑，违章用电手段隐蔽以及不经现场确认，证据可能灭失等情形，及时邀请公证员赶到现场，出具公证书，证明用电检查程序，违章用电事实，为进一步解决纠纷提供合法有效的证据。
关键词： 合同相对性；仲裁；建设工程
中图分类号：D9 文献标识码： A 文章编号：1671-1297（2008）11-118-02
一、合同相对性原则
合同相对性原则最早起源于罗马法，后被大陆法系和英美法系国家所继承，两大法系之所以将相对性原则作为合同制度的基石主要是合同的意思自治原则，基于“契约是当事人的合意，第三人既未参加，自不应对之产生任何影响。”合同相对性原则的内涵主要包括了主体的相对性、内容相对性和责任相对性三个方面。主体相对性是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提讼。一方面，只有合同当事人彼此之间才能相互提出请求。另一方面，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同请求和提讼。内容相对性是指除了法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定权利义务，并承担该合同规定的义务，除了合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。合同责任以合同的义务为前提，合同义务的相对性决定合同责任的相对性。所以责任的相对性是指违约责任只能在特定当事人及合同当事人之间发生，合同当事人之外的人不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。
我国合同法虽然没有把合同相对性作为一项基本原则在合同法中予以明文规定，但合同相对性这一重要规则的基本内容的确散见于合同法其他相关规定之中。我国在制订合同法时考虑到在现实市场关系中合同关系日益趋于复杂，所以，在规定了合同的相对性相关内容的同时，也规范了合同相对性的例外，这些例外规定无疑是对合同相对性原则的突破和发展。
二、合同相对性原则在我国建设工程领域的突破
在我国建设工程领域，有些建筑公司在市场竞争中为谋取利益，允许其他人挂靠他进行工程承包施工，实践中常见的挂靠情形主要有如下几种：1、没有建筑活动资质的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙等，挂靠具有从事建筑活动资质的建设企业承揽工程。2、具有建筑活动资质但资质等级低的建筑施工企业，挂靠资质等级高的建筑施工企业承揽工程。3、不具有总承包资质的建筑施工企业，挂靠具有总承包资质的建筑施工企业承揽工程。由挂靠所产生的各方当事人相互之间形成的复杂法律关系是否遵循合同相对性原则呢？
根据合同相对性原理，发包人与被挂靠人签订有建设工程施工合同，存在建设工程施工合同关系，但发包人与挂靠人之间没有签订合同，两者之间没有法律关系，不是合同当事人。但2005年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提讼”，第二十六条第二款规定 ：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述规定实际上突破了合同相对性原理。实际施工人应包括挂靠人，因此发包人也可以向非其合同相对人的挂靠人主张权利。发包人拖欠工程价款的，挂靠人可以向非其合同相对人的发包人主张权利，发包人应在其欠付范围内承担责任。
在司法实践中，当因建设工程质量发生争议，发包人向实际施工人主张权利会遇到法律障碍，将谁作为实际施工人存在困难。很多没有资质的施工队挂靠在有资质的企业名下去承揽工程，然后再向有资质的企业交纳一定的管理费。一旦发生法律纠纷，由于很多没有资质的施工队和出面承揽工程的有资质的企业之间或者没有合法有效的分包或承包合同，或者以劳务合同之名行施工合同之实，或者根本就没有任何书面合同，有的更是无固定地址、无固定人员、无资质的施工队伍，如果实际施工人怠于履行义务，或刻意逃避法律责任，在这种情况下，发包人要举证实际施工人的主体资格无疑会有一定的困难。
三、合同相对性与仲裁选择在建设工程领域的纠结
当事人在仲裁协议中的充分有效的合意是当事人将争议提交仲裁解决的前提，也是仲裁机构取得管辖权的基础。当事人仲裁合意首要地、集中地体现就是双方当事人所签订的仲裁协议。仲裁协议本质上就是一种合同，它也必然具有合同的一些基本属性，合同的相对性就是其中之一。传统的仲裁理论所坚持的论断：仲裁协议仅对签署了仲裁协议的当事人有约束力，一方当事人如果没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的约束，这成为合同相对性在仲裁协议上的充分体现。
判断仲裁协议对纠纷当事方是否具有约束力是仲裁庭对当事人以及仲裁请求行使管辖权的前提。仲裁意思自治原则和仲裁协议的相对性是传统标准的理论根据。传统的仲裁协议对当事人效力范围的判断标准是把签署了有效仲裁协议的签字人和协议可以约束的人联系起来。这一传统标准在实践中更被简化为，只有仲裁协议的当事人或者仲裁协议的签字人才可以成为仲裁程序的适格当事人。以传统标准解读仲裁协议的约束力范围无法适应合同关系动态变化的交易现实。在、合同转让或承继、法定连带责任、合同相对性例外等情形下，签署合同的人和法律上享有合同利益或负担合同义务的人常常处于分离状态。我国建设工程领域对合同相对性的突破就与仲裁协议的合同相对性产生了纠结。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（二）项规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁的，不得向人民法院。在发包人和总承包人间存在仲裁条款，而发包人和分包人、实际施工人之间往往没有合同关系，更谈不上书面仲裁协议的情况下，发包人按照《司法解释》第二十五条规定，将总承包人、分包人和实际施工人为共同被申请人提起仲裁，很可能会引起管辖争议，根据民诉法和仲裁法的规定，分包人和实际施工人不能参与仲裁。在发包人与总承包人间是仲裁条款的情形下，还可能因为总承包人、分包人和实际施工人之间产生了纠纷，进行诉讼或仲裁，而由于发包人与总承包人间的纠纷在程序上无法突破仲裁协议的相对性，会导致不同法院或仲裁机构裁判结果在法律适用上的失衡或矛盾，影响法制的统一。这是正向的建设方向施工方主张权利面临的问题，反向来看，若是施工方向建设方主张权利，似乎问题更多。如果实际施工人、总承包人、分包人间存在仲裁协议，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”），即便是存在非法转包和违法分包的情况，实际施工人、总承包人、分包人间存在的仲裁条款对协议双方是有约束力的，按民诉法和仲裁法的规定，只能进行仲裁。实际施工人若根据《司法解释》第二十六条以发包人为被告向人民法院主张权利的，人民法院若追加转包人或者违法分包人为当事人，也极可能遭遇管辖异议。如同正向的建设方向施工方主张权利一样，也可能在发包人与总承包人、分包人之间或总承包人与分包人之间产生了纠纷，进行诉讼或仲裁，而由于在程序上无法突破仲裁协议的相对性，也会导致不同法院或仲裁机构裁判结果在法律适用上的失衡或
矛盾，影响法制的统一。
四、问题的解决思路
【关键词】建筑伤亡事故；工伤保险；人身损害赔偿
由于工作性质高危，伤亡事故纠纷是建筑施工企业常见的法律纠纷。该类纠纷涉及多方主体（建筑施工企业、劳务公司、班组长（俗称包工头）、工人），法律关系十分复杂。通常，建筑施工企业会将建筑工程劳务分包给具有相应资质的劳务公司；劳务公司通常会找包工头进行转包，由包工头募集工人进行建设施工。劳务公司、包工头与工人之间通常情况下不会签订任何形式的劳动合同。工人若发生安全事故，责任应当由谁来承担？
1 建筑施工企业伤亡事故法律关系及两种救济方式
1.1 建筑施工企业、劳务公司、包工头及工人之间的法律关系
如图1所示，建筑施工企业与劳务公司之间是“承揽关系”，劳务公司和包工头之间亦是承揽关系。包工头和工人之间乃是雇佣关系。伤亡事故发生后，建筑施工企业和劳务公司都有可能需要承担赔偿责任。对建筑施工企业而言，是否将劳务合法分包给劳务公司，是该企业是否承担事故责任的关键。
1.2 工人的两种救济方式
伤亡事故发生后，伤亡工人及其家属有两种救济方式：工伤保险赔偿和人身损害赔偿。寻求工伤保险赔偿的前提是，伤亡工人及其家属需要证明工人与用工主体之间（建筑施工企业、劳务公司）存在“劳动关系”。这里的劳动关系是指，用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系下的权利义务关系不仅仅包括“提供劳动”、“支付报酬”，还包括了《劳动法》、《劳动合同法》及其实施条例中规定的一系列的权利义务。①寻求人身损害赔偿时，需要证明工人与包工头、劳务公司、建筑施工企业之间存在雇佣关系。这里的雇佣关系和劳务关系乃同一概念②，是指雇员向雇主提供劳务，而雇主向雇员支付报酬的民事法律关系。这两种救济方式的对比如下：
主张与用工主体存在“劳动关系” ―― 工伤保险赔偿
主张与用工主体存在“雇佣关系（劳务关系）”――人身损害赔偿
2 伤亡工人要求工伤保险赔偿
伤亡事故发生后，伤亡工人及其家属可以请求确认伤亡工人与建筑企业、劳务公司之间存在劳动关系，并申请工伤保险赔偿。若建筑施工企业将工程劳务合法分包给劳务公司，受伤工人只能主张与劳务公司之间存在劳动关系，而不能主张与建筑企业之间存在劳动关系。其法律依据是原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
根据该通知的相关规定，通常情况下伤亡工人只能要求确认和用工主体存在劳动关系。③在建筑施工企业将劳务合法分包给劳务公司的情况下，用工主体乃是劳务公司。此时，只能主张伤亡工人和用工主体――劳务公司之间存在劳动关系。该通知第四条属于例外规定，若建筑施工企业非法分包，应当承担用工主体责任。也即如果建筑施工企业将工程非法分包给不具有相应资质的企业，那么伤亡工人及其家属可以根据该条主张建筑施工企业承担用工主体责任。
除此之外，发包的组织与个人承包经营者也有可能承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”根据这一条的规定，如果建筑施工企业，将工程劳务发包给个人承包经营者（通常情况下是包工头），当工人在从事劳动活动过程中遭到损害，建筑施工企业与个人承包经营者承担连带赔偿责任。如果建筑施工企业将工程劳务合法分包给具有相应资质的劳务公司，而劳务公司将将工程劳务转包给个人承包经营者。此时，当工人在从事劳动过程中遭到损害，劳务公司应当与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
3 当伤亡工人寻求人身损害赔偿救济时的法律关系分析
工伤保险并非伤亡工人的唯一救济途径。伤亡工人及其家属还可以依照民法中的雇佣关系的相关规定，向雇主主张人身损害赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”
根据该条规定，若雇员在安全生产事故中受到人身损害，通常情况下应当由雇主承担责任。在建筑施工领域，若建筑施工企业已进行合法劳务分包，则雇主应为劳务公司，因为在这种情况下负责招募员工从事相关工作的是劳务公司而非建筑施工企业。只有在建筑施工企业知道或应当知道劳务公司没有相应资质或安全生产条件的情况下，建筑施工企业才有可能与雇主承担连带赔偿责任这也就意味着只有当建筑施工企业违反相关规定，将工程劳务分包给不具备相关资质的情况下，建筑施工企业才会和劳务分公司就伤亡工人的人身损害赔偿承担连带责任。
尽管雇员在上下班途中遇到的人身伤害，并非该解释第十一条所说的“从事雇佣活动中”遭受的人身损害，但从保护雇员利益的角度来看，若雇员所受伤害，符合《工伤保险条例》的第14条第6款的“工伤”，④则应当参照该款规定，认定雇员所受到的伤害属于“从事雇佣活动中受到的人身损害”。此时，受伤工人可以主张雇主（劳务公司）承担赔偿责任，也可以要求交通肇事者承担赔偿责任。雇主（劳务公司）承担赔偿责任后可以向交通肇事者追偿。⑤
4 结语
由于建筑施工领域法律关系的复杂性，伤亡事故出现后，责任主体认定成为一个棘手的问题。对于建筑施工企业而言，劳务分包是否合法是其是否承担损害赔偿责任的关键。在劳务分包的情况下，伤亡工人与建筑施工企业之间既不存在雇佣关系也不存在劳动关系；如果劳务分包合法，建筑施工企业也无需根据例外条款与劳务公司承担连带赔偿责任。对于伤亡工人及其家属而言，其既可以主张和用工主体存在劳动关系，主张工伤保险赔偿；也可以要求雇主承担人身损害赔偿责任。在劳务分包的情况下，这里的用工主体和雇主乃是劳务公司，而非建筑施工企业。但对于劳务分包是否合法，伤亡工人及其家属并不知晓，所以在请求确认劳动关系时，会同时要求确认与劳务公司和建筑施工企业存在劳动关系；在请求人身损害赔偿时，会将包工头、劳务公司和建筑施工企业列为共同被告。此时，建筑施工企业应当全面分析法律关系，以事实为依据、以法律为准绳，切实维护自身合法权益。
【参考文献】
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[10]最高人民法院.关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释[Z].法释〔2003〕20号.
注释：
①例如，《劳动法》第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”
②2007年10月29日，最高人民法院通过的《民事案件案由规定》中“合同纠纷”规定：“110、劳务（雇佣）合同纠纷”。法院已经将劳务合同和雇佣合同视为同一民事法律关系，当作同一案由来受理。案由是指法院依据争议的民事法律关系所确定受理案件的类别，同一民事法律关系归入同一类别，属于同一案由。
③《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
当前，我国的轨道交通项目进入大规模的建设和发展期，全国有22个城市开通了轨道交通运营线路，40个城市的在建线路超过4000公里。地铁建设项目规模大、技术与质量要求高，建设周期漫长、资金投入巨大，建设过程所涉及的法律关系复杂，法律风险点较多，并具有易发性和多发性。地铁建设工程管理和实施中的法律风险防范已成为实践中亟待研究和解决的问题。
根据现行的相关法律法规，地铁建设工程涉及到的法律问题主要包括合同法中合同效力、变更及违约责任等制度、物权法中相邻关系制度、侵权法中经营损害和人身损害赔偿制度等。本文结合合同法、物权法及侵权法及相关理论与制度，从建设业主角度对地铁建设施工的法律风险进行分析，进而提出防控法律风险的建议。
一、地铁建设施工的法律理论与制度
(一)合同理论与制度
1.合同订立与履行：
《合同法》中建设工程合同部分，规范了地铁建设工程合同的签订、履行以及在合同相关当事人法律责任的承担。其中在合同的签订方面，具体规范了发包承包关系和建设施工合同签订的内容。在合同的履行方面，则规范了合同当事人的权利义务关系以及合同履行及建后移交的法律风险。在合同相关当事人法律责任方面，《合同法》具体规范了建设施工合同相关当事人施工安全质量的法律责任以及在工期和图纸等方面的违约责任。
2.情势变更：
《<合同法>司法解释二》确立了情势变更原则，在实践中，施工市场价格变动的幅度已成为判断能否依据情势变更对合同进行变更或解除的依据。情势变更原则的功能主要是为了消除由于订立合同时的基础发生重大变更导致的当事人权利义务的显失平衡。因此，具体到地铁建设施工中，如果市场价格变化幅度已然超出了合理预见范围和商业风险范畴，继续履行将致使施工单位蒙受巨大损失而破坏合同订立的基础，则可以适用情势变更。
3.不可抗力：
《合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。在第一百一十八条进一步规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。从中地铁可以参建各方可以适用不可抗力条款寻求救济，但同时要注意法律对于不可抗力适用的限制。
(二)物权理论与制度
1.相邻关系：
目前我国还未建立有关地铁建设施工的专门立法和司法解释，地铁建设施工中涉及的相邻关系通过《物权法》和《建筑法》进行规制。《物权法》第七章开宗明义：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。具体到地铁建设中，施工方在挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等活动中，不得危及相邻不动产的安全，给相邻不动产权利人造成损害的应予以赔偿。
同时《建筑法》也对相邻关系进行了规制。其中第三十九条至第四十一条明确规定：建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。此外，《建筑法》还规定了地铁建设业主作为发包方的责任，主要规制了发包承包的程序、标准和责任承担等内容。
2.地下空间权：
地铁建设施工不可避免要涉及地下空间的利用开发。《物权法》首次以国家法律的形式明确了地下空间的权利，规定了城市地下空间建设用地使用权的独立性。但总体而言，目前国家立法层面关于地下空间的规制还不尽明确，尤其在地下空间的施工安全管理领域存在制度空白，导致民事权利义务关系不明晰，因此容易产生纠纷。
值得注意的是，2012年广州市出台了《广州市地下空间管理利用办法》，详细阐释了地下空间施工的相关规范。其中第四十二条明确规定了地下空间开发利用过程中对已经依法设立的用益物权、建筑物或者构筑物造成妨碍或者实际损害的，应当依法承担相应的民事责任。此外，该《办法》对文物保护问题进行规定，明确了建设、设计及施工等各方当事人的法律责任。
(三)侵权理论与制度
1.注意义务：
地铁建设施工中的侵权行为多属于过失行为。在界定一个施工行为是否构成过失侵权时，除具备有实际损害结果这一要件外，还必须有一个条件，即建设施工方存在过失，过失即施工方具有法律所施加的注意义务，而其行为未达到所需的行为标准而违反该义务。我国《建筑法》相关条款规定了建设施工现场的相关注意义务当地铁建设施工行为违反了相关的注意义务，且该行为与损害结果有一定联系(因果关系)则施工单位应当就该损害结果承担赔偿责任。
2.经营侵害：
在德国，经营权被视为一种绝对性权利。该权利对于营业这种持续的状态进行保护，易言之该经营权制度主要保护尚未上升为财产权的经营利益，其保护的客体包括经营损失。 法国法通过适用一般性法律条款加以保护，而没有创设经营权。就地铁建设实践而言，如果建设施工单位的过错行为和商户的经营损失之间存在直接的因果关系，那么建设施工单位应当予以一定补偿。
实践中，地铁出口的商铺通常在地铁建成之后会增值。有观点认为商户因地铁施工所遭受的经营性损害与地铁建成之后增值可适用损益相抵规则，即指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。 不容否认，商铺在地铁建成之后会增值是普遍现象，但这并不能作为其不予补偿的原因，这只具有可能性，并没有现实发生，不能以这种期待的利益作为减少赔偿的原因。同时，商铺获得增值，获益最大的是沿街商铺房屋的所有人，并不一定是经营者本人。如此一来，商户的商铺租金更有可能在地铁建成以后提高，并不能获得所谓的增值利益。因此，地铁施工给商户造成的经营性损害不宜适用损益相抵规则。
二、地铁建设施工中的法律风险
(一)依据法律渊源分析法律风险
从理论的角度，法律风险应根据其不同的法律依据、法律渊源寻找对应的防范措施，因此有必要从法律渊源角度总结相关的法律风险，追溯相关法律风险产生的原因，从而更有针对性地从相关法律风险的渊源以及法律依据寻求解决法律风险的途径。从法律渊源角度归结法律风险是法律风险防范的基础，有利于了解何谓“法律允许的范围”以及“法律禁止的范围”。当在事前预见可能产生及必然产生的法律风险点时，便可在“法律允许的范围”的基础上，规避“法律禁止的范围”，依法以事前防范的方式固定参建各方主体的责任，以此达到减少法律风险的目的。
(二)地铁建设工程的法律风险点
从施工流程的角度可将法律风险分为：合同订立阶段的法律风险、施工准备阶段的法律风险、施工进行阶段的法律风险以及施工后续阶段的法律风险。
1.合同订立阶段的法律风险点：
性质不同的合同在订立阶段存在不同的法律风险，如施工合同应关注工期、管线资料以及管线迁改的条款;而合建合同则应重点关注图纸施工、设施移交、商秘条款以及专利免责条款。
2.施工准备阶段的法律风险点：
在准备施工阶段，地铁建设施工单位要对施工现场进行实地勘察，关注周边地貌以及相邻房屋的现状。同时应充分了解是否已取得施工许可证、夜间施工许可。此外，鉴于建设方负有向施工方提供管线资料的义务，地铁建设业主应通过委托调研、勘察等，将获知的已建档的管线资料全部提供给施工方。在履行支付安全防护措施费用的义务时，应关注围蔽施工是否对商户利益的影响。
3.施工进行阶段的法律风险点：
在施工进行阶段，地铁建设业主不应为赶工期而压缩合理工期，应定时对工程进行质量监督。此外，在现阶段应关注施工污染如噪声、施工照明是否超标、相邻房屋的权利人是否有对房屋的质量出现问题以及对排水妨碍的投诉。与此同时，施工过程应重视监理作用，以及施工人员是否挖爆地下未做标示或未建档的管线、施工区域是否存在地下文物等。
4.施工后续阶段的法律风险点：
在施工后续阶段，仍应继续关注是否对相邻房屋权利人造成侵害后果。建设业主要避免未经竣工验收而使用合建设施，并且注意合建单位是否拖延验收相关合建设施。
三、地铁建设工程的法律风险防控
(一)事前防范
1.施工准备阶段：
在施工准备阶段，施工单位要对施工现场进行实地勘察。依据物权法等法律规范，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系，提出地铁建设施工的可行性方案，为相邻权利人用水、排水和通行提供必要的便利。同时明确地铁土建施工的相邻损害责任，建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，在挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备时，不得危及相邻不动产的安全。对于可能造成的损害，要提供相应地解决方案，力求从源头上防范相邻关系纠纷。同时应充分了解建设施工单位是否具备了建筑法及其相关行政法规要求的施工资质及相关许可。
2.施工进行阶段：
在施工进行阶段，建设业主和施工方应当严格按照法律法规和合同约定进行施工。这个阶段应主要关注安全文明施工义务、工程进度及其质量监督，以及对相邻关系影响的可能性。从合同法的角度来说，建设业主不应为赶工期而压缩合理工期，应当严格按照合同的约定给予施工单位充分的建设时间，同时定时对工程进行质量监督，跟进工程完成情况，并做好总结与调整，一般情况下不得随意变更合同内容。从物权法的角度来说，在这个阶段建设施工方应当关注施工污染如噪声、施工照明是否超标、建设施工现场所产生的废物是否对相邻关系人的生产生活造成了影响，以及相邻房屋的权利人是否有对房屋的质量出现问题以及对排水妨碍的投诉等等。实践中，相邻关系纠纷很容易派生出经营损害或人身损害等侵权法的问题。例如，围蔽施工对周边商铺造成经营损失的纠纷，土建施工中对相邻房屋质量损害和排水妨碍的纠纷，以及建设施工现场可能造成的人身损害纠纷。
3.施工后续阶段：
地铁建设业主应当按照法律法规及合同约定验收工程项目并完成相应的建后移交。对工程建后竣工的验收是建筑法其相关行政法规规定的法定义务，同时也是一般建设施工合同的约定义务。要避免未经竣工验收而使用合建设施，同时注意合作建设方是否拖延验收相关合建设施。此外，在项目设备建后移交过程中，除了应当完成对技术资料、工程质量等内容进行确认验收，还应依照建筑法及相关行政法规，严格建设工程验收标准，符合法定的验收程序，以避免法律风险。
(二)事后救济
法律风险的事前防控并不能完全避免法律纠纷的出现，一旦纠纷发生，建设工程建设业主应积极采取相应的法律措施，承担必要的责任，避免纠纷扩大，预防新的法律隐患产生。具体分析如下：
1.相邻关系纠纷：
由于此类纠纷往往关系群众的重大财产安全和人身安全问题，首先，纠纷处理应先采用协商处理原则。相邻方有权立即要求行为人停止侵害、消除危险。双方应当协商实施补救措施，或者聘请专业人士就施工方案予以重新论证，以避免恢复施工后依旧存在的危险。对于相邻方的损失，在双方共同协商，或者聘请专业人士评估后，行为人应当予以赔偿。
其次，利用相关的相邻关系法规进行调处。关于建筑工程的新建、改建、扩建和装饰装修，有关法律法规作了明确的规定，如《物权法》第七章第九十一条规定：不动产权利人挖掘土地，建造建筑物，铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。该条与《民法通则》第八十三条是调处建筑工程相邻关系纠纷的原则性法律规定。此外，《中华人民共和国建筑法》等法律法规也对建设工程相邻关系纠纷中的具体问题做出了较为详尽的规定。在调处中可以用这些相关规定作为劝说解决纠纷的依据，让纠纷解决于萌芽状态。
最后，严格责任与追偿权的行使。对于地铁土建施工涉及的相邻关系纠纷，司法实践中通常倾向于在施工方承担直接责任的基础上，存在过错的业主承担连带责任，同时允许履行赔偿义务的建设业主或施工方向第三方责任人行使追偿权，以平衡土建施工安全管理责任。
2.侵权责任的承担：
根据相关法律法规，地铁的建设施工现场需要进行严格的安全管理，对于未尽到建设施工安全义务而造成第三人损害的单位应追究其法律责任。同时，侵权责任的因果关系认定是司法实践的核心。对于地下土建施工等高危作业行为，侵权法实行举证责任倒置，地铁建设业主和施工单位应尽可能保留相关证据，否则如不能证明损害结果与己无关，则可能承担责任。
同时还存在双方都无过错的情形。这是因为地铁建设是公益事业，地铁施工的行为是合法的，行为人并没有主观过错。在沿街商铺对其经营上的损失也无过错情形下，根据《民法通则》第132 条规定的公平原则，沿街商铺有权要求施工方对经营损失进行赔偿。
3.合同纠纷的处理：
过失相抵作为现代民事损害赔偿的一项重要规则，其法理基础在于公平原则和责任自负原则，即不得将自己的过失所生之损害转嫁他人，应由自己承担。在具备其要件时，法院可依职权径行减轻赔偿义务人的赔偿责任。关于减轻赔偿责任依据的标准，我国民事审判实务上一般采用过错程度说。其中《民法通则》第114条：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”在施工合同违约中最常见的情况为工程延期，发包人指责承包人未按合同预定工期施工，承包人指责发包人未按时拨付工程款，实际情况是二者对工期延迟均有影响，此二者即为对工期延迟这一损害结果发生的共同原因。
地铁工程承包合同损害赔偿通常采用合理预见原则，即将损害赔偿的范围限制在合理的、可预见的范围内。因为地铁工程建设合同往往标的额巨大、履行过程复杂、周期长、合同界面多，如采用全赔偿原则，即违约方不仅应赔偿对方因其违约而发生的实际损失，而且应赔偿对方因合同履行而将得到的履行利益，其最终的赔偿金额是合同当事人在签署合同时难以合理预见的。而采用合理预见原则，将违约赔偿限制在违约方签订合同时可预见的范围内，而对于地铁工程承包合同通常则限制在实际损失的范围内。
四、结语
本文首先从物权法、侵权法以及合同法的角度梳理了与地铁建设施工相关的法学理论与法律法规，进而总结出了主要的法律风险，如合建合同签订与履行以及相邻关系纠纷和施工损害等。接着就相关问题的法律从地下相邻关系、地下空间、侵权责任、合同履行和工程管理的角度，对地铁建设施工纠纷的责任承担问题进行法理和实践上的双重分析，以求能有的放矢地应对法律风险。
近年来，因建筑物遮光造成的日照侵权纠纷在中国各大城市日益增多，正在上升为一种新类型的法律纠纷。根据《中华人民共和国国民经济和社会发展统计公报》的数据：从2001年到2009年的8年之间，我国城镇人口由48064万人增长到62186万人，累计增加14122万人；城镇人口占当年总人口的比例也由37.7%增加到46.6%，增长了8.9个百分点。[1]而用于城市建设的土地却是有限的，土地供应严重不足，建筑密度和高度迅速增加，日照侵权纠纷大量发生。这些纠纷造成的社会影响巨大，也引起媒体的高度关注。既给受害方带来巨大权益损失，也给政府规划部门带来大量繁琐工作，增加了司法成本支出。从实践中发生的日照侵权纠纷看，数量最多、最复杂的当属城市规划中的日照侵权纠纷，此类纠纷既涉及民事侵权问题，又涉及行政许可问题，兼具民事和行政性质，法律关系复杂。而我国国家和地方关于日照侵权纠纷的法律规定不够完善。关于日照侵权的性质、侵权认定、赔偿标准等关键问题均无统一法律依据，各地法院裁判此类纠纷时适用标准难以统一，甚至无法可依，各地法院判决结果差异巨大甚至大相径庭，不能使当事人信服，很难彻底平息纠纷。因此，在法律规定不健全条件下，探讨如何解决已发生的日照侵权纠纷，是紧迫和现实的选择。
二、日照侵权纠纷中适用调解的必要性
日照侵权纠纷解决方案主要是判决和调解。作为两种常见的纠纷解决方案，判决和调解各有利弊。判决是法院严格依据相关法律进行的，具有很强的刚性，非黑即白，对具体案件，法官或法院必须体现出一种鲜明态度，给出一个倾向性意见；而调解包括民间调解、行政调解和诉讼调解，是在各方当事人自愿的情况下，在相关部门主持下，在不违反法律规定前提下，当事人相互之间进行的利益协调。与判决相比，调解具有“自愿性、和解性、协商性、开放性、灵活性、保密性、高效性和成本低廉等比较优势。”[2]可见，调解作为纠纷解决方式，更具柔性，案件解决空间大，通过当事人自愿、充分的协商、相互的妥协，更容达成相互谅解，如果运用得当，更易实现案结事了。基于判决和调解两种方式的特点，笔者以为，对于日照侵权纠纷，其更适于用调解的方式解决，原因如下：
（一）日照侵权纠纷涉及利益主体多，法律依据不完善，判决结果难以服人
一般来说，日照侵权纠纷涉及三种利益主体、三种法律关系。见表1、表2：三种利益主体，即代表城市发展利益的建设规划部门（下面用A代替）；代表商业利益的房地产开发商（下面用B代替）和代表公民个人利益的采光受侵害的业主、相邻权人（下面用C代替）。三种法律关系，即A与B之间的行政许可关系；B与C之间的民事侵权关系；A与C之间的行政许可关系（涉及第三人利益的行政许可）。在这一复杂的相互关系中，作为房地产开发商的B向作为建设规划部门的A申请建设工程的行政许可，取得合法手续，进行房地产开发，但经过行政许可的合法建筑却侵犯了作为相邻权人C的采光权。在此过程中，A按照法律、法规和各项技术规范进行城市规划，目的是在有限的空间内对城市的未来进行合理布局，代表的是城市的发展利益，也可理解为一种公共利益；B经过行政许可进行工程建设，目的是取得商业利益，并使之最大化；C则是受害者，其日照权益因以上的行政许可行为而受到侵害。上述三种利益之间冲突剧烈，尤其在侵权建筑已经建成，纠纷进入到阶段，即诉讼阶段后，此类纠纷因民事、行政交织，其表现形式极其多样化。例如，A的行政许可形式合法，则A依法不应承担责任，B则声称有A的许可，是“合法”开发”，何来侵权？但C的日照权却被“合法地”侵犯，C利益受损，却得不到赔偿（或“补偿”），自然不服判决。个案中还会出现其他多种表现样态，这与此类纠纷利益主体多、法律关系复杂有关。而且，由于涉及日照侵权纠纷的理论研究和法律规定很不完善，例如，关于日照权益的性质，就有“不动产相邻权”[3]、“采光人格权”[4]、“采光役权”[5]等理论学说；关于日照侵权的认定，究竟以日照间距为标准还是以日照时间为标准还是两者兼具，是否符合建筑日照标准就不侵权？日照时间和日照间距的实际测算如何进行？关于赔偿额（补偿额），是以受侵害房屋的价值贬损为标准，还是以因被遮光而增加的煤、电等能源的消耗为标准，是否应考虑受侵害业主的精神损害赔偿等问题，现行法律规定要么不统一，要么不明确。比如我国《民法通则》、《物权法》等只是规定日照权益应受法律保护，但如何认定日照侵权、侵权赔偿数额等均没有明确的法律依据，建设部的技术规范规定亦不明确，且各地地方标准不一，可操作性差。致使法院判决缺乏权威性和说服力，很难做到辩法析理，以法服人，往往不能息讼止争。在这种情况下，若能充分发挥调解的比较优势和功能，在当事人自愿的情况下，在既认事实的基础上，在纠纷进入诉讼程序前的萌芽和发展阶段，相关行政机关就以调解方式介入，使各方当事人达成比较一致的意见。通过调解结案，矛盾冲突可能就不会加剧，也可能就不会发生诉讼，这将为社会节约大量的成本，取得多方共赢的结果。
（二）日照侵权纠纷数量众多，法律关系复杂，技术性强，诉讼成本高
近年来，日照侵权纠纷越来越多，从大城市到中、小城市，已逐渐成为一种常见、多发的纠纷类型；而且如前文所述，日照侵权纠纷法律关系复杂，既涉及行政法律关系，又涉及民事侵权法律关系，案件往往要经过行政诉讼、民事诉讼，每种诉讼再经过一审、二审，当事人还可能申请再审，诉讼的经济成本、时间成本非常高昂；日照侵权纠纷还涉及建筑、城市规划等专业知识，技术性强，如建筑的间距标准、日照标准的确定，日照侵权的认定往往还要做实地测量、鉴定，且因为各地气候条件的不同，涉及采光的标准不仅有国家标准，还有很多地方标准等等。上述因素导致日照侵权纠纷诉讼成本高，不但当事人难以承受，法院也增加讼累。更为重要的是，即便所有程序走完，纠纷最终也未必能彻底解决，即使“息讼”，也难以“止争”。与之相比，调解不仅可在较短时间内、花费较低成本解决纠纷，而且更为彻底，更能有效地“止争”，更能契合建设和谐社会的理念和原则。
（三）日照侵权纠纷涉及大量群众利益，容易导致，社会影响大
从实务中来看，日照侵权一旦发生，往往涉及大量业主，比如一栋楼上连续几个楼层的业主甚至整栋楼、整个小区的业主。他们往往会共同提讼，维护自己的权益。如2001年发生的“深圳阳光权第一案”，由于规划许可的建筑“深圳市园岭社区服务中心大楼”距“国城花园”业主的大楼仅12.81米，如其建成，“国城花园”绝大部分业主采光权将受影响，于是，“国城花园”500多户业主将国土规划局诉至法院。[6]而且日照权益涉及人的切身生活利益，解决不好，往往会引发不断地上访、申诉等，在给权利人的合法权益造成损害的同时，也给社会造成不良影响。如北京宣武区的12户居民因住宅被商铺遮挡，终日不见阳光，为了维权，从1996年到2009年的13年里不断地诉讼、上访，问题依然得不到解决。[7]近年来，类似报道时常见诸报端，社会反响极大，不仅受害人权益无法保护，也给社会增加了讼累。若能通过调解解决这些纠纷，则更容易做到案结事了，消除社会不良影响，减少构建和谐社会的阻力。可见，与判决相比，调解对日照侵权纠纷的解决更具优势，因而是必要的。而在民间调解、行政调解和诉讼调解三种具体的调解方式中，由于日照侵权纠纷中行政因素的大量存在，行政调解在日照侵权纠纷的解决中理应发挥更大作用。因此，本文将重点从行政调解的角度给出具体适用方案。
三、行政调解机制在日照侵权纠纷中的具体适用
在诉前阶段，建设、规划主管部门应主动、提前介入，以行政调解方式解决纠纷。日照侵权纠纷一般均涉及建设、规划部门，且纠纷往往以行政诉讼开始，而涉嫌侵权的“合法建筑”正是在规划部门审批下产生的，建设、规划部门在日照侵权纠纷中具有双重身份，既作为纠纷一方当事人，又作为国家行政机关，其有权力更有义务解决纠纷。而且，建设、规划部门拥有纠纷解决中的技术优势和特长，更利于纠纷解决。具体来说，在纠纷的萌芽阶段，即土地、建筑规划方案尚未公布，或者虽已公布但尚可修改的阶段，侵权建筑尚未动工，只是在利益即将受侵害的民众得知日照权可能被侵犯的事实后，可以通过建设、规划部门的介入，或者通过技术手段，调整土地、建筑规划图，避免遮光发生或减少遮光范围，从而避免或减少纠纷，此为最佳方案；或者在建筑、规划部门主持下，使侵权方和受害方达成赔偿（补偿）协议，解决纠纷。而且，在此阶段，建筑、规划部门对于纠纷解决具有不可推卸的法律责任。《中华人民共和国城乡规划法》第二十六条规定：“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。……”《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条规定“：行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：
（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；
（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的；
……”可见，建筑、规划部门在规划阶段就应该依法向相关公众公开相关信息，听取公众意见。另外，我国《行政许可法》第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。……”日照侵权纠纷中侵权建筑的审批建设依法属于行政许可事项，直接涉及申请人房地产开发商与采光权人之间重大利益关系，故建筑、规划部门在作出行政许可决定前，应当告知利害关系人享有要求听证的权利。立法机关之所以有上述详细的法律规定，就是为了将矛盾提前化解，减少此类纠纷的出现，避免侵权建筑成为既成事实而使矛盾激化。如果行政机关在行政许可过程中未依法履行上述相关程序，则有义务在其职权范围内依法对纠纷进行调解，以化解纠纷。在纠纷的发展阶段，即土地、建筑规划方案已经确定，无法再修改，且遮光建筑已经动工或在建造过程中，此时拆除遮光建筑既无依据又不合理，最好的解决方式就是在建筑、规划部门的主持下进行调解，使开发商和被遮光的受害人达成赔偿协议，以平息纠纷。在纠纷的阶段，即纠纷进入诉讼程序，此时起主导作用的就是受诉法院，在此阶段，主审法官可以在庭审的前、中、后各个阶段，在查清案件事实的基础上，通过诉讼调解的方式解决纠纷。但即使在此阶段，行政机构还可以继续发挥其应有作用，在当事人之间进行调解，促使当事人之间达成和解协议结案。当然，在这一阶段，行政调解发挥作用应以不干扰正常司法活动为限。
关键词：建筑施工企业；法律投诉；合同管理
中图分类号：C913
文献标识码：A
文章编号：1674-1723（2012）06-0019-03
近年来，部分建筑施工企业采用挂靠、内部承包等方式追求规模的扩张，导致法律诉讼案件也呈现居高不下的态势。为应对各种诉讼纠纷，企业不仅要付出更多的人力、物力、财力,而且由于诉讼保全和强制执行, 企业资金被冻结和扣划也时有发生,不仅给企业的资金运作带来困难,更有损企业的信誉。
一、诉讼案件发生的原因分析
1．项目部或承包人未按合同约定或未及时支付材料款、租赁费、分包工程款、人工费等，或未与相对方及时结算，又不及时向企业汇报，或虽进行了汇报，但企业要求项目承包人自行处理，而承包人不处理，导致相对方。
2．项目部或承包人在对外签订材料买卖、设备租赁、分包等合同时，仅考虑了价格、款项支付因素，忽视了逾期交付、质量问题处理及违约金等条款，大量使用了相对方提供的格式合同，对合同条款做出了有利于相对方的约定，为事后的诉讼处理埋下隐患。
3．承包人以项目部名义对外签订了合同，或虽未签订书面合同，但实际收取了材料，事后又从企业帐户（包括但不限于以转账、承兑等方式）对外支付了部分款项，或虽未支付款项但在对账单（结算单）上加盖了项目部或企业印章，导致关系或表见成立。
4．项目部将架子分项工程以包工包料的方式分包，但又为分包人对外签订的周转材料租赁合同上作为承租方或担保方加盖项目印章，或经分包人指使以企业名义向出租人支付部分款项，导致企业成为承租人而承担支付租赁费并返还周转材料的责任。
5．承包人以项目部名义对外签订借款合同或出具借条（在借款合同或借条上加盖项目部印章），但收取的借款未交入公司财务，使企业成为借款人承担责任；承包人以项目部名义对外担保（在担保书上加盖项目部印章），担保合同虽然无效，却因存在过错而承担相应责任。
6．印章管理不严，特别是项目部印章（含技术资料专用章）往往掌控在承包人手中，项目部人员由于对印章特别是技术章的法律效力认识模糊，加上责任意识不强，使用印章的随意性较大，个别项目甚至还
私自开立银行账号或私刻项目部印章，由于未及时发现和制止，也是导致纠纷大量出现的原因之一。
7．虽然与劳务公司签订了劳务分包合同，但合同权利义务落实不到位，劳务公司往往成为开票公司，不缴纳工伤保险金，不签订劳动合同或签订虚假劳动合同的现象大量存在，工程现场缺乏劳务人员上下班情况的有效记录，是导致工伤事故、劳动争议纠纷的主要原因。
8．工程项目部的对外经济权力往往掌控在承包人手中，有的承包人未将对外签订的合同向企业备案，或虽然进行了备案，但企业对材料、设备的数量、规格的验收、结算等实际情况或对一手证据往往无从把握，即对交易的实际情况缺乏真实、有效的了解，诉讼发生后只能根据原告方提交的合同、结算单等表面证据进行有限的抗辩。
9．财务管理有待加强。未定期与建设单位对账，建设单位将工程款直接支付给项目承包人或按承包人的指使将工程款支付给材料商或第三方；对真实交易情况缺乏了解，往往仅根据承包人的指使支付款项，交易方与收款人不一致现象较多；在项目未中标的情况下，未将投标保证金及时返还。
10．对不良承包人的责任追究缺乏有效措施和办法。由于对承包人的经济实力、财产状况、诚信度缺乏了解，导致不良承包人混入施工单位，利用企业管理环节上的缺失，以虚构交易凭证、以少充多、私自对外借款不入账等手段侵占公司财产，导致项目巨额亏损，法律诉讼接连不断。
二、避免、减少及处理法律诉讼纠纷的对策
（一）事前预防
从源头抓起，企业在承接业务时应先进行可行性研究，综合考虑工程所在地的定额标准、取费高低、材料人工费的补差以及当地的市场价等因素，避免低价中标；对发包方的履约能力做出综合评估。制定项目承包人准入条件, 对其资信进行全面调查和评估，在选择承包人时应让其提供有价物的担保，或让其提供第三方的有效担保。可以通过各种途径了解承包人对外债务情况、法院诉讼情况等，对无经济实力的承包人应拒之企业门外,建立项目承包人黑名单制度。建立企业法律事务机构，配备专职的法务人员，全过程参与企业风险管理，在企业内部开展多种形式的法制教育，切实提高企业管理人员的法律意识。
（二）事中控制
1．加强合同管理。对工程总包合同专用条款、补充条款等每一条都要认真审核，明确双方的权利义务，对违约责任要公平合理，对工程款的支付要明确条件和时间，对新增的工程量及工程价款要纳入进度款一并支付并明确约定，对工程施工过程中材料涨价、工程材料变更、工程量增加等及时签证保留证据。特别是最后的工程保修及工程款结算方式和时间应明确双方的责任，并规定违约责任，以便日后追讨工程款时提供有利证据。不仅要加强总承包合同和专业分包合同的管理，更要强化对项目部对外签订的材料买卖、设备租赁及其他合同的管理，推行格式合同文本的使用，结合实际使用情况定期对文本进行修订和改进。企业对项目部对外签订的合同要进行登记备案。
2．加强财务管理。一是对合同进行备案管理。大宗材料采购合同、设备租赁合同应由进行审核，交由财务部门备案，按照合同约定及材料供应实际情况及时支付材料款和租赁费。二是对工程款实行有计划、有控制的管理。工程款进入企业账户后，财务应根据工程进度、人工、材料到位等因素综合考虑支付的额度，不能盲目的按照承包人要求全额支付工程款，严禁将工程款直接打入承包人的个人帐户。三是严格管理分公司、项目部账户和印章。对来历不明的款项应及时查证，与企业没有业务往来的款项及时归还。禁止向没有签订过合同的单位或个人支付款项，禁止接受与企业没有业务往来的单位所开具的发票。
3．实行大宗材料集中采购供应，对各工程项目使用数量较大的材料如钢材商品砼钢管扣件等实行采购供应，即由企业对外签订合同购买或租赁后，再供应给项目部，最终由企业对外统一结算并支付
款项。
4．严格印章管理制度,严禁将项目部印章、技术专用章用于对外借款和担保。对企业派驻工程项目人员特别是项目承包人或项目经理的授权以及项目部印章、技术专用章的使用范围在工程所在地的主要媒体上进行公告或声明。
5．企业、项目部应配备专业的人员参与项目过程管理，企业应向各项目现场派驻材料管理员，及时掌握项目材料设备的实际交易和到位情况，严格按照公司规章制度进行管理和监督；企业、项目承包人应树立严格的履约意识，注重合同及资料的管理；在施工过程中要充分认识到签证单据、补充协议及会议纪要的重要性；积极行使建设工程价款优先受偿权来维护企业的利益。
（三）事后补救
1．积极处理亏损项目。及时收回项目的各种印章；对工程项目特别是在建工程进行审计，整理对外债务及应收工程款；与材料商、分包单位协商处理款项支付条件和期限，避免发生不必要诉讼案件；整理、收集工程资料，为进一步诉讼准备充足证据；与承包人签订会议纪要和承诺书，明确双方的权利
义务。
2．积极处理律师函、维修通知书等各类函件,避免产生诉讼纠纷。
3．重视清欠工作，对发包方履约能力欠缺的，充份利用建设工程价款优先受偿权的有关规定，及时采用诉讼手段维护企业利益。
4．积极应对诉讼纠纷案件，搜集整理证据材料参与庭审诉讼，为企业最大程度的挽回损失。
5．对涉及违法犯罪的不良承包人，及时向公安机关报案请求立案侦查，将其绳之以法，从而起到警示作用。
随着企业员工法律意识的提高, 严把项目承包人进入关, 加强企业的过程管理,特别要强化风险管控,法律诉讼案件将会逐步减少,从而保障企业的平稳运营。
参考文献
[1] 汪国锋．建筑施工企业法律风险管理律师实务操作．．
