时间：2023-06-25 16:10:09
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民事诉讼法修订;程序本位主义理念;程序主体自治性理念;程序契约化理念;程序协同主义理念
放眼全球的法律实践,不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容,司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语,也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题,其缘由是错综复杂的,各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中,有一点是各国所相同的或者是不谋而合的,这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想,甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳,而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验,以法律移植或法制借鉴为思维的中介,力图全面地了解他国法制特质和优势,并由此缕析其可汲取之处,为本国的立法和司法所用,从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践,提升本国法治的现代化水准,强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中,一个很难避开的法制改革内容,便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来,民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。
撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论,我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的,在此之前,我国并没有真正意义上的民事诉讼法,法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编,且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响,其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型,该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张,以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台,尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力,并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度,但总体上说,该法的修订是有局限性的,未能触动固有的立法构架,强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的,当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移,民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路,从始,最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度,掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我,民事诉讼法的文本没有改变,但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序,却与文本上所设定的程序产生了距离,这种距离越来越大,以致人们惊呼,民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具伦理色彩的技术性规范,如期日的计算、送达的方式等等。
然而,在现代法治的理念普照下,“无法司法”的状态究非长远之计,“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见,司法的公信力和权威性由此受到极大影响,民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务,然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是,此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事,而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于,此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战,如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系,如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题,都是需从全局平衡、妥善处理的难题。
这些问题不处理妥当,欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中,用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象,民事诉讼法修改若小而言之,则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之,局部的修改累积到一定程度,则必致理念的整体变迁。我们可以说,较之1982年试行民事诉讼法而言, 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致,虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域),但根本的理念并未发生变化,尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系,并未发生变动。正是在此意义上,方有学者认为,我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭,而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改,主要的或者说是首要的变化,乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化,也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现,确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性,同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵,民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容,均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为,指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一,程序的本位主义理念;第二,程序的主体自治理念;第三,程序的契约化理念;第四,程序的协同主义理念。
一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念,它是在法律本位论的讨论中,并受它的启发,同时受西方程序正义论的影响,而逐步形成并广为使用的。顾名思义,程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观,认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值,如人格、尊严、公正、效益等等,而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中,程序本位主义认为,是程序正义决定着实体正义,而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于,实体正义不具有可以明确把握的特质,具有概括性、模糊性和任意性,很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案,因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观,是一种似是而非的正义观,为此而进行的司法,必然陷于权力之争的泥潭之中,同时必然导致程序的虚无主义现象,其结果,最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别,程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的,因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计
和规制,因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义,是优先于实体正义,并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求,而轻忽程序正义的构筑,由此导致了实体本位主义的泛滥,并同时导致了程序虚无主义的横行。 其结果,监督主体多头出现,司法的独立性难以扞卫,司法体制向横向发展,而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展,司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口,强化纠纷解决过程的自身正义性,并以此为契机和内在指针,指导和进行我们的司法改革。可以说,程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针,也是指导我国宏观司法改革的哲学指南,我国宏观的司法改革,一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律,以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴,演绎出具体的改革内容和举措。
民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜,具有极为重要的立法指导价值,该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一,程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值,是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值,这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何,这些独立的价值都是要体现出来的。比如说,当事人的人格尊严要受到肯认和尊重,当事人的诉讼自由权要受到认可,当事人的诉讼话语权要受到保障,当事人的在场见证权要得到体现,当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视,当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响,当事人的隐私权受到充分保障,等等,这些价值都要得到充分的落实和体现。可见,程序本位主义是诉讼文明的体现,是人类诉讼文化的进步的表征。
其二,程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的,因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义,则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中,要充分考虑程序自身的正义性诉求。
其三,程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者,都要充分尊重程序法的明文规定性,包括审判行为在内的任何诉讼活动,均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现,惟其如此,事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值,否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象,而不具有实定的意义。由此所派生,程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。
其四,程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果,这个结果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性,就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则,由公正程序所产生的实体结果,就具有法律上的正当性和合理性,就具有高度的权威性和不可动摇性,就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义,对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。 二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是,程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径,是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见,程序自治是一个范围较为宽泛的概念,与程序本位主义的概念处在同一个层面,它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则,则是一个含意更加特定的范畴,它是指在程序本位主义的实定化过程中,要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位,鲜明的主人翁角色,同时也要体现出充分的责任意识。
总体上说,程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念,当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中,当事人占据程序的中心位置,其他一切主体,包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内,都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维,而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括,在程序的各个领域和角落,充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度,我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度,我们都要持怀疑态度,并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线,或者说是指南针、方向盘、导航系统。
当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位,具体而言其含义主要包括:其一,在民事诉讼法的立法视角上,应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程,将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现,这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的,是一种落后的立法视角,应予摒弃。相反,民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制,应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。
对法院行使审判权规则的设定,应当是派生的,它是为当事人行使诉讼权利服务的。
其二,在立法本位上,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论,在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了,只是相比较而言,并不那么剧烈而已。
稍经争论,人们便认同,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的,因此它不是本原的,而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别,民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数,尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上,诉讼权利是本原的,因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源,创设和推定当事人的诉[！]讼权利,应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同,民事诉讼的义务或责任由于是派生的,而非本位的,因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的,通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。
其三,当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程,其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利,根据诉讼中所出现的各种信息,选择相应的诉讼行为,并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升,应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确,民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序,或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序,他们可以对诉讼程序的全部过程,以理性人的利益衡量,考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益,进行有效的、具有深度的参与和调控。为此,民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款,使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式,从而产生诉讼活动正面效果的最大化。
其四,当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义,这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的,当事人享有了充分的诉讼权利,由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排,当事人真正成为了诉讼中的主人或主角,那么,作为其对应的逻辑结果,当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受,即便
这种效果对其可能并非理想,甚或事倍功半,其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则,这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义,也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。 三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间,比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中,就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款,诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调,诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款,即便是任意性条款,也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此,刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致,刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。
然而随着经济条件的发展变化,诉讼契约化的概念开始在理论上出现,并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证,此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现,无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用,诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明,诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力,以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一,此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。
民事诉讼程序之所以能够契约化,乃是因为:其一,这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题,也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域,国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是,民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷,这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较,民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的,甚至在一定意义上可以认为,民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况,在和谐社会构建的哲学背景下,刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响,在一定程度上开始了私法化的过程,或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治进程中,民事诉讼的契约化理论有了存活的空间,并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说,从立法技术上来说,用私法的原理来改造民事诉讼程序,乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论,也是收获理论成果的一条捷径。
其二,民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针,如何使实定的程序正当化起来,乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序,其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放,使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白,大量增设模糊性条款和选择性条款,通过授权性条款和任意性条款的设定,授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论,诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多,则诉讼契约化理论的实定化程度就越高,该部法律的契约化色彩就越浓,同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步骤就越大。
在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定,使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力,这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色,原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下,变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者,又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了,甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则,同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力,又强化了当事人对诉讼结果的认同感,这种动力机制和认同感的同时增强,便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见,诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现,同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。
四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式,其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性,并在诚信和善意的基础上竭诚合作,取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用,后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域,到如今,程序的协同主义或协同原则或协同理念,业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中,程序的协同化理念有特定的内涵所指,这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间,求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制,这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式,其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式,即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。
我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴,其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言,我国的职权主义色彩要浓之又浓,强之又强,甚至已超出应有的法治限度了;正因如此,方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此,而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中,究竟应定位于何者?
是恪守传统还是皈依大陆法模式,抑或依归于英美模式,还是最终要跟上世界最先进的发展潮流,跨越卡夫丁大峡谷,而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前,无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是,我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架,在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补,其结果充其量只是软化一些职权主义的要素,而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩,也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、
行政诉讼中的调解原则等等,就是公法私法化的结果。小改,意思是说,职权主义的诉讼体制不必要变更,所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为,此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标,也是一个基本的目标,乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义,越过职权主义,迈向当事人主义,兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义,需要解释的是协同主义的兼顾,会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。 超职权主义必须要被抛弃,其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物,在市场经济条件下,法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉,不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制,甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改,一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。
摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍,便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言,利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度,从宏观到微观,基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然,在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄,在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”,还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线,也是一根红线。
但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是,我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习,采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的,当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点,此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求,其中不断增加职权主义的因素,以至演变至今,形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制,也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家,在一定意义上说,这种职权主义模式还处在不断[:请记住我站域名/]的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维,实施所谓的变革:在大陆法系国家,当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了,作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说,在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重,乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的,其后来虽然增加了若干职权主义的因素,但依然是少数,并且是可以辨认的,因此我们以英美的当事人主义为鹄的,用以作为我们实施程序改革的重要借鉴,是一个事半功倍的较佳选择。
这是问题的一个方面。另一方面也要看到,我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封闭式地进行,相反,其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向,这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义,注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。
综合起来说,便是:我们的民事诉讼法改革,应当以当事人主义为主,兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论,协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一,在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动,惟其如此,民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值,并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争,也要合作,合作的基础便是诚信和真实。
其二,民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款,以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场,虽然规定诚信原则和真实义务,也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则,相反,其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度,惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为,并由此产生良好的导向作用,为构建诚信社会提供制度保障。
其三,重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础,并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗,但对抗主要是面向事实的,而更多的则是合作,合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中,和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约,而难以发挥大的作用。与之形成对照,在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中,论民事诉讼法修改的指导理念 /:请记住我站域名/ 和解与调解等裁判外的解纷机制,得到了最大限度的运用。与此同时,诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合,使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。
一、新刑事诉讼法简易程序的修改给公诉工作带来的挑战
（一）简易程序的修改对公诉人的业务素养提出了更高的要求。新修改的刑事诉讼法对简易程序的适用条件上以案件事实清楚、证据充分，被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议为实质要件，不再以刑期为考量标准。这就要求公诉人需要通过对证据的审查，对嫌疑人的讯问，加之运用法律知识及本人经验，对于案件事实是否清楚，证据是否充分，做出准确判断。在此基础上，在审查起诉过程中公诉人要注重掌握犯罪嫌疑人对于自己所犯罪行、指控的犯罪事实，以及适用简易程序的态度。无疑，这对公诉人的业务能力提出了更高更严格的要求，是检验公诉人业务水平的一个挑战，也是公诉人提高业务素养，提高办案水平的一个重大契机。
（二）简易程序的修改使公诉人工作量大幅度增加。新刑事诉讼法确立了公诉人应当出席法庭支持公诉的制度，这在客观上加大了公诉人的出庭次数，在目前案多人少的情况下，对公诉人平衡审查起诉、普通程序出庭工作和简易程序案件的出庭工作，二者兼顾，而且要重视简易程序修改后，对公诉方审查起诉阶段的工作内容提出更高要求的客观实际，要求公诉人对工作投入更多的时间和精力，并加强工作质量和效率。
（三）对检察机关适用简易程序处理案件的工作机制和流程提出挑战。新修改的刑事诉讼法，不但大幅增加了简易程序的适用范围，而且对于可适用简易程序的案件公诉人掌握案情程度提出了更高的要求，如对于案件事实清楚，证据充分的案件，也并非所有的嫌疑人都主动积极承认自己的罪行，这就需要公诉方在可能的范围内，对嫌疑人进行法制教育，并通过摆事实、讲道理，入情入理，使不同背景、不同性格、不同想法的嫌疑人，能够面对事实，认罪服法。同时，简易程序适用范围的增大，无疑使大量案件都可以适用简易程序，客观上导致简易案件数量大，并且对公诉人业务素质要求高。面对这种情况，检察机关该以何种机制加以应对，用何种流程使简易程序的施行顺畅无碍，充分发挥其积极作用，这为检察机关提出了新的挑战和思考，并带给了检察机关积极探索的契机。
二、对修改后的简易程序检察公诉工作的应变之策
（一）加强思想认识，牢固树立正义第一的法价值观念。
正义是刑事实体法及程序法存在的合法性及合理性基础，是一切良法的基石，是使社会稳定的良法的内核和精义。刑事诉讼的出发点及落脚点都应该是追求正义的实现。正如美国的政治哲学家罗尔斯说：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”思想是行动的指南，学习永无止境，行动上的正确，取决于思想认识的不断提高和修正，对于新刑事诉讼法的施行，公诉人应该重新检视自己，不断思考，不断学习，不断提高，确保案件质量。
毋庸置疑，新刑事诉讼法对简易程序的修改，除了使其更加符合诉讼规律以外，也合理扩大了其适用范围，以提高有限司法资源的利用效率，但是作为肩负审查起诉职责的公诉方，在简易程序建议权的行使上，要在思想认识上牢固树立正义第一位的观念，不能片面追求效率，为了程序上的简易快捷，而对不严格符合简易程序适用条件的案件建议适用简易程序。对于符合简易程序使用条件的案件，在庭审过程中，也要对于定罪量刑的依据加以阐述，取得被告人的心理认同，使正义成为被认同的正义，有效化解社会矛盾，实现刑法的教育、预防作用。
（二）加强业务学习，领会立法精神，熟练掌握法律条文。
新刑事诉讼法的修正，贯彻了尊重和保护人权的宪法原则，具体到简易程序的修正上，新刑事诉讼法以第二百零九条明确规定了被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的，不适用简易程序，对于身体健康的被告人，要以被告人被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的，被告人对适用简易程序没有异议为前提，体现了浓厚的人文情怀，在审判组织组成上，也不再一刀切的限定为独任审判，在审限上，也规定可能判处有期徒刑三年以上的案件，审限可以延长至一个半月，并且确立了简易程序审理案件中公诉人出庭制度。新刑事诉讼法修正和增加的法律条文背后，都彰显着对人权的关切，对正义的追求，体现了刑事诉讼法立法的周密、审慎和严谨。
法律的生命力在于实施，作为工作在第一线的公诉人，使法律的重要施行者，肩负审查起诉的重要职责，一方面定罪量刑关乎被告人的切身利益，另一方面，也关乎着社会公平正义的实现。法律是社会的稳定器和调解器，而公诉人作为法律的重要执行者，自身的业务素养决定了对立法精神的领会，对法律条文的理解和贯彻执行，为此，公诉人需要不断学习，在学习中进步，为工作的开展提供有力的理论支持，为能准确适用法律提供保障。
（三）创新工作机制，在实践中摸索办案规律。
新刑事诉讼法对适用简易程序的案件范围做出重大修改以后，适用简易程序的案件必然大幅增加，面对出现的这一新情况，需要公诉机关与审判机关在实践中总结经验、摸索规律。本着保护被告人权益、简化庭审程序时，有所简、有所不简，切实保障办案质量。
如被告人对量刑建议发表意见的权利不能减掉，在承认犯罪事实的基 础上，对于案件定性发表辩论的权利不能减掉，同时，根据适用简易程序案件的特点，在被告人对事实承认无误的案件中，在质证环节，可以由公诉人将全部证据一并宣读，尔后一并质证。在公诉部门内部，可以成立专门处理适用简易程序案件的小组，经领导批准后，将可能适用简易程序的案件划分到专门小组，使办案效率得到有效提高，值得注意的是，适用简易程序的案件案由类型庞杂、跨度大，当专门小组在处理个别案件的业务技能上有困难时，可以从公诉部门中小组以外抽调人员予以配合和支持，这样，在机制设计上，既保障了效率又确保了案件的质量。
（四）适用简易程序制度修改后，公诉人需积极面对增加的工作量。
关键词：鲑鱼降钙素；钙尔奇D；糖尿病；骨质疏松症
糖尿病并发骨质疏松属继发性骨质疏松症，是由糖尿病引起无机盐、骨代谢紊乱所致，是糖尿病的慢性并发症之一，如果不及时正确的治疗容易导致骨折等严重后果，这使得该类疾病受到越来越多人的关注[1]。鲑鱼降钙素可通过抑制甲状旁腺激素来有效调节钙的代谢，对抑制破骨细胞的活性而对成骨细胞具有一定的刺激作用，而且还对溶骨作用具有一定的抑制作用，这样就可以降低血钙浓度，使骨钙丢失减少[2]。为了探讨鲑鱼降钙素对老年糖尿病并发骨质疏松症患者的治疗效果，笔者在2011年1月～2013年6月应用鲑鱼降钙素联合钙尔奇D对45名老年糖尿病并发骨质疏松进行治疗，并与45例对照组采用钙尔奇D治疗进行比较，取得满意结果，现总结如下。
1.资料与方法
1.1 一般资料
选取2011年1月～2013年6月期间收治的糖尿病并发骨质疏松症患者，在患者知情同意的前提下，将90例患者随机分为对照组与实验组，每组各45例。实验组中男 17例，女 28 例；年龄 58～ 73岁，平均（62.47±4.61）岁；患糖尿病2～ 15年，平均（4.47±1.58）年。对照组男15例，女30例；年龄54～75岁，平均（62.69±4.58）岁；患糖尿病时间 3～ 16年，平均（4.69±1.73）年；两组患者性别、年龄、病程等一般情况无统计学差异（P > 0.05），具有可比性。
1.2 方法
两组患者在积极控制血糖的基础上口服钙尔奇 D（密钙息），每次 1 片，3 次/d；实验组：在对照组基础上肌内注射鲑鱼降钙素，第一周：每日一次，每次50～100单位；第二周：隔日一次，每次50～100单位；第三周至第十二周：每周一次，每次50～100单位。两组患者均连续治疗3个月。
1.3 疗效评价标准
比较两组患者的治疗后的总有效率以及治疗前后血清骨钙素（BGP）、超氧化物歧化酶（SOD）水平、骨密度（BMD）[3]。疗效标准分为显效、有效和无效三种；显效：指患者行走或负重疼痛、改变疼痛经及睡眠翻身疼痛等症状完全消失或基本消失；有效：指治疗后患者上述疼痛症状较治疗前有所减轻；无效：指患者治疗后上述疼痛症状无明显变化，或较治疗前加重[4]。
1.4 统计学方法
采用 SPSS16.0 统计软件对数据进行处理，计量资料用（均数±标准差）表示，采用 t 检验，计数资料采用χ2检验，检验标准为P
2 结果
2.1 相关指标比较
两组患者治疗前体内 BMD、BGP、SOD 水平均无明显差异（P> 0.05）；治疗后，三者在两组患者体内均增高，且实验组患者体内三者治疗前后水平差异有统计学意义（P < 0.05），对照组患者体内SOD水平治疗前后差异有统计学意义（P < 0.05）；治疗后三者在实验组患者体内表达水平均明显高于对照组，组间比较差异有统计学意义（P < 0.05）。见表1。
表1 两组患者治疗前后相关指标变化情况
2.2 症状改善效果
治疗3个月后，实验组患者总有效率为93.33%，明显高于对照组的68.89%，组间比较差异存在统计学意义（P
表2 两组患者临床治疗疗效比较例（%）
3.讨论
糖尿病并发骨质疏松症属继发性骨质疏松症，是一种以骨代谢紊乱为主要病理变化的全身性疾病，本病多见于老年性糖尿病患者[5]。骨质疏松症随着年龄的增长而加重，常表现为腰、背、髋部骨骼疼痛或持续肌肉疼痛及骨折。骨质疏松症最常见于老年人或绝经后的女性，并随着年龄的增加而更加明显。虽然骨质疏松症多见于绝经后的女性，但近来普遍认为，由糖尿病引发的骨质疏松症并无年龄和性别上的差异。饮食上应多摄取富含钙质和维生素D的食物，维持食物摄入的钙磷比例[6]。因中年妇女雌激素缺乏可引起甲状旁腺功能亢进，降钙素作用减弱（降钙素可抑制破骨细胞活性极其增殖，促进骨形成，并对骨质疏松性骨痛有良好止痛疗效），维生素D活力减弱。钙尔奇 D 对在肠道内的钙、磷吸收具有良好的促进作用，也可促使骨骼钙化，本研究对照组采用钙尔奇 D治疗，临床效果尚可，但与观察组的鲑鱼降钙素对比，仍有一定差距。
内源性降钙素（calcitonin）是参与钙和骨代谢的多肽类激素。降钙素口服将被迅速灭活。注射后代谢很快，主要在肾脏，亦在血液和外周组织进行[7]。代谢产物及少量原形药将从尿中排出。降钙素可通过鼻腔和直肠黏膜吸收。用于治疗的制剂包括从猪甲状腺提取的猪降钙素——calcitonin（pork），合成的鳗鱼降钙素，以及合成的鲑鱼降钙素。他们都有通过降低骨吸收率进而降低血钙的作用，并被用于治疗Paget骨病，高钙血症，骨质疏松症和转移性骨痛。使用方法通常是皮下或肌肉注射。副作用多发生于治疗开始阶段，常见的有胃肠道不适，面部潮红，麻刺感。降钙素可以作用于骨与肾，并参与维持血钙正常；其抑制骨吸收的作用，可以用于治疗骨转移率高的疾病；降钙素亦有中枢性镇痛药的一些作用，故可显著缓解骨痛；降钙素亦有抗偏头痛的作用；降钙素的镇痛作用是由于引起脑啡肽的分泌，但一般不作为治疗所有疼痛的常规方法[8]。
另外，降钙素还有减少胃酸和胰腺分泌，延缓胃排空的作用。尽管降钙素在调节消化方面不起主要生理作用，但有作者认为，药理剂量时其对某些功能的抑制作用值得推荐使用，例如用于治疗消化性溃疡[9]。鲑鱼降钙素（salmon calcitonin）是一种钙的代谢调节激素。目前临床上应用的为人工合成鲑鱼降钙素。商品名：密钙息（Miacalcic）。其药理作用的主要靶器官为骨和肾。鲑鱼降钙素能抑制破骨细胞活性，同时刺激成骨细胞形成及其活性，显著降低高周转性骨病（high bone-turnover disorders）的骨钙丢失，诸如骨质疏松病、变形性骨病（Paget病）、痛性神经营养不良症（Sudeck病）和恶性骨质溶解症，对绝经后妇女骨质疏松症的躯干骨作用比四肢骨作用更显著[10]。对高周转性骨病比低周转性骨病的作用更显著。
鲑鱼降钙素对于肾脏能通过抑制溶骨作用减少血清的钙，减少肾小管再吸收而增加尿钙、磷和钠的排出，但血清钙不会降至正常范围以下[11]。鲑鱼降钙素结合至特异的肾受体且激活腺苷酸环化酶（AC），但与甲状旁腺激素（PTH）比较，在尿中增加环磷酸腺苷（cyclicAMP）少。没有报道降钙素缺乏妨碍肾脏对钙、钠和磷的作用，因此认为生理水平的降钙素对肾脏没有效应。
鲑鱼降钙素对胃肠道的作用主要是减少胃和胰腺的分泌，增加小肠的钠、钾、氯化物和水的分泌，这些效应仅仅看成超生理水平降钙素的效应。降钙素特异性结合至靶组织的膜受体并刺激环磷酸腺苷积聚物。有些降钙素的效应是由二丁酰环磷酸腺苷（dibutyryl cyclic AMP）或其他试剂以增加环磷酸腺苷的水平。因此环磷酸腺苷是被假设为降钙素作用的“第二信使”。本研究结果显示实验组在使用鲑鱼降钙素后，有效率明显高于对照组，而且骨代谢相关指标BMD、BGP、SOD等也明显改善，组间比较差异有统计学意义，提示鲑鱼降钙素可明显提高骨质疏松的治疗效果，由此可见，应用鲑鱼降钙素治疗老年糖尿病并发骨质疏松可取得满意临床疗效，是治疗糖尿病并发症的有效药物之一。
参考文献：
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关键词：民事诉讼；当事人；比较分析
民事诉讼当事人作为民事诉讼主体在诉讼中具有重大意义。当事人理论是民事诉讼中要研究的基本理论，是构成民事诉讼基本结构的基础，所以必须对当事人这一问题进行深入的理论研究。否则，必然会影响到民事诉讼中的许多制度的建立。在此，笔者希望可以从其他国家的当事人制度中得出适合我国当事人制度改革的启示。本文选择了日本民事诉讼法中的当事人作为研究对象，通过两国民事诉讼中关于当事人制度的相同、分歧进行研究。
一、当事人的相关概述
（一）当事人概念的发展
民事诉讼当事人最初是指原告和被告，依《罗马法》是指："提讼的人叫做原告，被的人叫做被告。"①早期的诉讼理论把他们统称为民事诉讼当事人，然而随着诉讼实务的发展及日益精细的民事诉讼理论研究，使得当事人的概念从内涵到外延似乎都不再单纯。学者们认识愈多、愈复杂，认识结论就愈易有区别、有距离，从而形成了一个对当事人的基本概念不断发展认识的过程。
传统观点认为，"民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的直接利害关系人。" ②近年来，各国诉讼法学者对当事人概念的表述也一直无法统一，但有一点可以达成共识，即经济生活的发展带动了上层建筑领域的变化，也带动了诉讼理论的发展，从而使传统的利害关系人的当事人概念受到质疑。如代位诉讼与诉讼信托的出现，国家和社会对民事诉讼的干预，还有因侵害人格权非权利主体也可以成为诉讼当事人等实践情况的出现，使得当事人的范围日益广泛，并不一定是实体权利的享有者本人才能成为诉讼当事人，即传统的当事人概念已不能满足经济生活发展的需要，诉讼主体的多元化已向传统的当事人概念提出了挑战。
柴发邦先生在《民事诉讼法学新编》中对传统的利害关系当事人理论进行了修正，以适应扩大实体权利救济的需要。他认为"民事诉讼的当事人，是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的人。" ③这一概念与利害关系当事人的根本区别是，它不仅包括那些为保护自己的民事权利而进行诉讼的人，也包括那些为保护他人的民事权益而进行诉讼的人。这种观点虽然拓宽了我国民事诉讼当事人，但这种修正还是受限，它并没有从根本上摆脱传统的利害关系说的内容。所以当事人的概念仍需要改进。
总结而言，笔者认为上述的当事人概念一直围绕着正当当事人来定义，即仍然停留在实体意义上的当事人这一基本理论层面上。这种定义与我国民事诉讼实践中的当事人范围并不完全相符，所以，需要学者们更深入的研究，让当事人的概念与司法实践日益一致。
（二）日本对当事人的界定
随着时代的变迁，当事人概念也产生了历史性的演变，具体分为：传统的当事人概念、权利保护当事人概念、程序当事人概念。从中国民事诉讼的实践来看，近年来我国民事诉讼学者一直在探讨和主张引进程序当事人的概念。借鉴日本民事诉讼法学关于当事人概念的基础上，构筑新的当事人理论。日本民事诉讼法对当事人概念的界定为："诉讼当事人是指接受法院为解决案件而行使的审判权的人，是在审判程序中作为的人（原告）及被诉的人（被告）接受判决的。" ④按日本学者的观点，当事人是请求或被请求对于自己作出判决的人，其确定当事人的标准基于诉状的记载，空间何人，何人被诉，只能从诉讼行为的内容来看，别无他法。日本学者的观点是典型的程序当事人概念的表述 。
二、中日民事诉讼法中关于当事人的不同规定
（一）范围不同
"广义的当事人包括：原告、被告、共同诉讼人、第三人。另一方面，是狭义的当事人。狭义的当事人指的是原告和被告。" ⑤日本法条中的当事人属于广义的当事人，而中国法条中则是狭义当事人。日本民事诉讼法中当事人的规定是单列为第三章，其中包括当事人能力及诉讼能力、共同诉讼、诉讼参加、诉讼人及辅佐人。在中国的民事诉讼法中当事人作为第五章诉讼参加人中的一个小节，也就是说，区别于日本广义的当事人，我国的当事人并不包括诉讼人，范围显然比较小，是狭义的当事人。
（二）法定人
日本民事诉讼法规定法定人在实施撤诉、和解、放弃或认诺请求、撤回控诉、上告等诉讼等行为应有特别授权。在此，中日规定的区别在于，我国的法定人就类同于原告、被告的诉讼地位，他们实施上述涉及实体权利的诉讼行为时，无需特别授权就可以实施。笔者认为我国的做法更可取，如果法定人为上述行为也需要特别授权，那法定人的职能与一般的人职能并没有太多差异，这样就无区分的意义。还有我国明确规定监护人为法定人，而日本并无此项规定。
（三）特别人
特别人是日本民事诉讼法中才有的概念，我国无此类诉讼主体的规定。日本民事诉讼法规定"要对没有法定人或法定人不能行使权的未成年人……可申请选任特别人。" ⑥我国没有特别人的规定，在遇到相同情况时，我国的规定是重新选定法定人。
（四）共同诉讼人的地位
日本民事诉讼法中规定个人诉讼行为不涉及其他共同诉讼人。而我国对于共同诉讼人的地位问题分两种情况，一是有共同权利义务的，需经承认，才发生效力；二是无共同权利义务的，则不会发生效力。笔者认为，我国有关共同诉讼人地位的规定还是有一定价值的。承认一部分共同诉讼人的行为的有效性，在一定程度上，可以避免同一标的进行多次诉讼，满足诉讼经济的目的。
（五）诉讼人的资格
日本民事诉讼法中规定了"除法律规定能够实施诉讼行为的人外，仅律师可以成为诉讼人。" ⑦而我国的民事诉讼法规定"律师、当事人的近亲属，有关的社团或所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼人。"比较得出，我国可以成为诉讼人的范围的广，除了律师之外，近亲属也能被委托为诉讼人。笔者认为，两国的做法都更有利弊，不能一概而论。
注释：
①[意]彼德罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，第85页。
②柴发邦：《民事诉讼法》第142页。
③柴发邦：《民事诉讼法原理》，1999年版，第148页。
④（日本）兼子--竹下守夫：《民事诉讼法》法律出版社，1995年版，第29页
⑤田平安 肖晖 ：《民事诉讼法学改革开放三十年》法律出版社2010年版，第152页
⑥段文波译：《比较民事诉讼法》第289页。
一、现有民事诉讼法律关系理论的简要梳理
民事诉讼法律关系的概念最初是由德国学者标罗(又译比洛夫)于1868年在《诉讼抗辩和诉讼要件论》一书中首先提出来的。他认为，民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一、逐步发展着的法律上的关系，就像民事法律关系一样，其中一方的权利相对应的是另一方的义务。我国理论界最初对诉讼法律关系的研究深受前苏联多面系列关系说的影响，将民事诉讼法律关系界定为人民法院与一切诉讼参与人之间存在的、以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。并认为人民法院在民事诉讼法律关系中始终居主导地位，在民事诉讼程序中，当事人、检察院及其他诉讼参与人等只能分别与人民法院发生诉讼法律关系，他们相互之间则不存在这种法律关系。我国民事诉讼法律关系理论的这种研究态势直到1998年才被刘荣军教授打破，他在《民事诉讼法律关系理论的再构筑》一文中首次提出了当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间也同样存在诉讼法律关系的观点；并将民事诉讼法律关系重新划分为了审判法律关系和争讼法律关系说。他认为，“民事诉讼法律关系使关于审判和争讼的法律关系，既调整审判法律关系，也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的关系，而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人和其他诉讼参与人之间的法律关系。”与此同时，刘荣军教授还强调民事诉讼法律关系的产生是审判权和诉权共同运作的结果，在民事诉讼程序中二者的地位是并重的，不能认为法院始终居于主导地位。我国民事诉讼法律关系理论新的发展趋势与我国近些年来民事审判方式改革的发展方向是一致的。我们得以借此从另一种全新的角度、更宽阔的视野对民事诉讼法律关系进行更深层次和更全面的研究。尽管如此，笔者认为，囿于我国传统的法律关系概念的局限，这种新的学术观点仍然存在对民事诉讼法律关系研究不够深入和细致的缺陷。
二、民事诉讼公法属性与法律关系理论框架的固有冲突
（一）传统理论视角：审判权转化为诉讼权利义务
现有民事诉讼理论认为，诉讼法律关系是法院与其他主体之间形成的诉讼权利义务为内容的具体社会关系。我国传统的民事诉讼法律关系理论在建构其理论基础时借用了发端于民法私法领域的法律关系概念，以权利和义务为其法律关系的基本内容。然而，笔者对此不解的是，法院和当事人之间的诉讼关系是公法关系，法院行使的审判权和强制执行权均为公权。那么，公权力是如何具体介入到民诉法律关系之中，或者说是如何转化为权利义务关系的呢？传统理论对于审判权这一公权力是如何转化为诉讼权利义务的，大都避而不谈。刘荣军教授曾论述过，“人民法院行使的审判权内含有诉讼职责、诉讼权利和诉讼义务。从职责上看，人民法院行使审判权是为了保障当事人的权利；从权利义务上来说，一旦与诉讼当事人等形成审判法律关系，这种职责就会转换为审判上的权利和义务。”显然，刘荣军教授也回避了对审判权是如何转化为诉讼权利义务的分析。笔者认为，之所以会出现解释不清的状况，是局限于学界对于法律关系理论的简单理解。将以权利义务为内容的私法法律关系概念机械地套用于民事诉讼法领域，是否有违民事诉讼法的公法性特征，能否合理解释民事诉讼法律关系主体之间的关系呢？对此，张卫平教授也曾认为，人民法院在诉讼中的职权与权利义务存在差异，因此，法院与当事人之间的关系能否理解为相互之间的权利义务关系，很值得探讨。作为公法领域核心概念的权力和作为私法领域核心概念的权利之间在本质上是不同的。权利对应的是义务，但在民事诉讼中当事人的诉讼权利对应的是法院必须履行的义务吗？审判权的公权属性在诉讼中被转化为私人属性了吗？答案显然是否定的。民法私法领域法律关系概念中的权利义务内容无法涵盖民事诉讼领域中的权力因素，无法合乎逻辑地解释在人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的以审判权为构成要件的审判法律关系。例如，在民事诉讼中，当事人的、上诉、撤诉等诉讼行为都受到法院的审查或裁定。法院在与当事人形成的法律关系之中，权力的存在是不言而喻的，这也是公法的基本特征。
（二）将权力引入民事诉讼法律关系理论分析框架
对于上述民事诉讼法律关系内容的困惑与分析，笔者认为，与其费解地思考如何将审判权转化为诉讼权利义务，不如直接将权力纳入到民事诉讼法律关系之中。将权力纳入到法律关系之中，也并非笔者的首创，英国著名的法学家沃克早就主张将权力引入法律关系之中。沃克认为法律关系可以分为四类：权利义务关系、特权或特惠与无权力或无能力的关系、权力与责任的关系、豁免与无资格豁免的关系。我国法理学界将民法的私法法律关系拓展到所有法律关系，实在是理论视野的狭隘所致，这也造成了民诉学者对于该概念的简单套用。此外，权力和权利二者在诸如法律地位、行为主体、行使方式、行使的自由度和各自的对立面及其与对立面的关系方面也有不同。“权利的对立面是义务，权利、义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利，关系较为复杂。”审判权在民事诉讼过程中被具体化成各种审判职权，具体包括管辖权、审理权（程序控制权、询问权、释明权等）、裁判权、执行权等。将权力引入民诉法律关系，将构成权力与权利关系、权力与义务关系、权力与责任关系。权力与权利关系，诸如当事人撤诉权利与法院审查权力之间、当事人申请财产保全与法院裁定权之间等等；权力与义务关系，诸如法院的审理权与当事人的举证义务等等。同样的道理也适用于当事人行使权、上诉权、申请回避权、申请法院调查取证权等必须借助法院相应行为才能获得其所要求的诉讼法上效果的情形。权力与责任关系比较特殊，这是指法院违法行使审判权所要承担的责任。将权力引入民事诉讼法律关系不仅更加清晰地解释了诉讼活动的各种现象，同时也具有深刻的理论意义。其一是有助于保持审判权的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面对当事人的诉讼权利主张，不应当直接负有与当事人的权利主张相对等的所谓承认和支持的义务。用权利———义务关系来解释法院和当事人之间的法律关系有违法院审判权力的中立性和职权性特征。在审判法律关系中，当事人的诉讼权利所对应的只能是法院的权力或称职权。其二是有助于规范审判权的行使。审判权直接被纳入民事诉讼法律关系之中，有利于实现权利对权力的制衡。而传统理论人为地设置审判权转化为权利义务，让权利与权利制衡，这是十分有害的，也违背了诉讼的现实状况。遗憾的是，司法实践中很多审判权的行使游离于诉讼法律关系之外，或者干脆异化为行政权。
三、其他诉讼参与人之间的法律关系———诉讼协助法律关系
现有民事诉讼理论都承认，其他诉讼参与人是民事诉讼法律关系的主体，但对于他们之间是否存在法律关系，大部分教材都予以否定或不加以论述。其他诉讼参与人，具体包括参与诉讼活动的证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员以及协助执行人员，广义上还包括诉讼参与人中的委托人。笔者认为，其他诉讼参与人之间关系的发生、发展也是在系统内部完成的，同样也要受到民事诉讼法的调整，理应属于这一系统的一部分。从诉讼实践来看，各诉讼参与人所作证据要受其他诉讼参与人证据的制约，即应保证与其他诉讼参与人所提供证据的一致性、无矛盾性，如存在矛盾，法院即可通过质证程序排除假证，对这一诉讼参与人加以相应的处罚；各诉讼参与人也可将其他诉讼参与人所作证据作为证明对象加以质证或予以支持，使其他诉讼参与人提供的证据的效力发生变化，从而相互影响。例如，在间接证据链条中，证人证言之间的相互印证。在遗嘱纠纷中，证人作证指出立遗嘱人亲笔书写遗嘱，鉴定人证明（专家证言）其确实为遗嘱人亲书，此案中诉讼参与人之间就发生了诉讼法律关系。再如委托人（仅当委托人为律师时）与证人之间的调查取证权利义务，委托人的转委托法律关系等。因此，其他诉讼参与人之间也具有诉讼法律关系，彼此因各种诉讼权利义务关系的维系而形成一个个网状结构，共同推进诉讼活动的进行。当然，我们也应当注意并非所有的其他诉讼参与人之间都会发生法律关系，他们之间形成的网状结构显然是不如审判法律关系和争讼法律关系那样严密。刘荣军教授将当事人与其他诉讼参与人之间的法律关系归结为争讼法律关系，是不妥当的。争讼法律关系与审判法律关系不能全面地概括民事诉讼活动中现实存在的各种关系。基于此，笔者以为，应当引入诉讼协助法律关系这一概念，具体包括法院、当事人与其他诉讼参与人之间以及其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系。
「关 键 词诉讼行为/瑕疵/处理
我国的教科书一般认为，民事诉讼法律关系中的行为是诉讼法律关系主体有意识地实施使民事诉讼法律关系发生、变更或者消灭的行为。例如，行使一定的诉讼权利，如起诉、撤诉等，就会引起诉讼法律关系的发生或消灭。或者，履行一定的义务，例如，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第64条规定，在当事人因客观原因不能收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。这就是法院为了促使审理迅速、有效地进行，通过履行义务（或职责），为判断当事人的权利归属创造条件，这种诉讼行为的结果是在解决纠纷的同时，消灭诉讼法律关系。诉讼法律关系主体所为的诉讼行为，是引起诉讼法律关系发生、变更或者消灭的主要原因。
在我国，诉讼行为论主要依托于民事诉讼法律关系理论，学者们在对作为民事诉讼法律关系要素之一的法律事实进行阐述时，只是较为浅淡地描述一下诉讼行为。这里一方面反映了诉讼行为理论在我国民事诉讼法学体系中的地位并不很高，另一方面也说明，国外的一些较有价值的民事诉讼理论，因为我们接触机会少或没有机会相识而造成这些理论与中国的无缘。然而，在现实的诉讼实践中，能够使民事诉讼法律关系发生、变更及消灭的诉讼行为，由于参与诉讼的主体不谙程序规定而造成行为失误产生不利后果，或者具体适用法律以解决争议的法院由于各种原因导致裁判行为出现瑕疵，由此影响裁判公正、效率，祸及当事人的权利等情形时有发生。因此，研究诉讼行为、行为瑕疵及其处理方式，对于发展我国的诉讼行为理论以及诉讼实践应该说是有所裨益的。
一、诉讼行为的含义及效果
一般来说，静态的法学研究的是法律规则，而动态的法学研究的是法律主体的活动。或者说，书本上的法（Law in Books）和行动中的法（Law in Action）分别是静态和动态法学的研究对象。 （注：吕世伦、公丕祥主编：《现论法学原理》，安徽大学出版社1996年版，第472页。）就诉讼法学而言，经过立法、 以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态，而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。动静态的结合，构成了诉讼本身。因此，研究诉讼法律及规则用以指导具体的司法，促进诉讼理论的发展固然重要；而研究规则的制定者、适用者的行为，促进行为的规范化和效率化，同样具有重要的作用。从法规形成的角度来看，动态的行为是静态法规的具体化和生动化，静态法规的发展和完善，无疑必须通过动态的行为本身来完成。仅此而言，对动态行为的研究的意义甚至比对静态法规的研究要重大。
动态的民事诉讼中的诉讼行为，可表述为能够引起诉讼上的法律效果发生的诉讼行为。（注：［日］伊藤真：《诉讼程序》：伊藤真、竹下守夫编集：《注释民事诉讼法（3）》，有斐阁1993年版，第22页。）民事诉讼中各种主体的诉讼行为，构成了民事诉讼程序富有活力的内容。各种主体的各种诉讼行为的交错，结成了相互关联的行为锁链，（注：［日］河野正宪：《当事人行为的法律构造》，弘文堂1988年版，第1页。）在诉讼程序中形成张力和收缩力， 从而才使得诉讼程序本身具有了永恒不变的生命力。
将诉讼程序中主体的动态的能够引起诉讼上法律效果发生的行为定义为诉讼行为（Proze Bhandlung，简称PH）， 主要是要借助这一概念本身来决定诉讼行为理论的基础，寻求诉讼行为的根本立足点。德国学者鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）于1957年出版了《当事人诉讼行为的本质及概念》（《Wesen und begriff der ProzeBhandlung einerPartei im Zivilproze》）一书，沿袭德国学说的一般观点，认为诉讼行为的效果在于程序的形成以至诉讼状态的形成。为了把握形成效果的本质特征，应该明确效果的扩展范围及其对象。就范围来说，从程序的开始到裁判，及至程序的终结，都属于效果的射程之内。在这一范围内的效果可及的对象有两重，一是作为过程（vorgang ）的诉讼的发展（prozessentwicklung），二是作为过程发展目标的裁判。（注：［日］上村明广：《关于民事诉讼行为概念》，《冈山大学法经协会杂志》第29号，第67—68页。）
由此可见，如果强调诉讼行为的话，对于诉讼行为效果可及的两重对象的研究就显得十分重要，或者可以说这也是程序保障理论的一个重要支点。因此，诉讼行为理论本身，并不单纯是对行为进行规范化和效率化指导的书本上的东西，由于指导的主体对象必须在程序中使其行为在被规范化的同时，得到作为对价的权利化，由此才能判断行为的正当性。因此通过程序来保障这种行为的正当性，显然是程序保障理论的重要内容之一。
法律行为和诉讼行为的概念的历史，可以上溯到中世纪时代。当时的德国自然法学者内铁尔布拉特（Daniel Nettelbladt， 1717—1791）在其著作中频频使用了这两个概念。只不过是，他在使用概念时，并未打算用它们来构筑以概念为基础的理论，而是意在说明他的自然法学说。然而，正是由于这两个概念的使用，使得德国的概念法学、私法尤其是民法学理论在法律行为方面有了新的发展。
对诉讼行为概念的研究，在19世纪末得到了学者们的重视。德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希（Konrad Hellwig， 1856—1913 ）， 在1910年发表了题为《诉讼行为和法律行为》的论文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。尽管赫尔维希的考察对象主要是民法的有关法律行为规定适用于民事诉讼法的可能性，但是，通过考察他证实了这种适用存在的局限性，并指出了诉讼行为有别于民法上的法律行为的特征。所以，他将诉讼行为定义为能够产生诉讼法规定的效果的所有行为。属于私法以及其他公法上规定的行为，应该被排除在该概念的范围之外。赫尔维希还将诉讼行为分为两类，一类是服务于遂行具体诉讼的行为，另一类是虽然具有诉讼法上的效果但是又与遂行诉讼具有不同目的的行为。而第一类行为主要包含开始、进行和终结诉讼的行为，因此，这些行为必须符合遂行诉讼这一目的。正是由于这一目的的存在，在此目的指导下的诉讼行为本身，反映了诉讼法与实体法的根本区别。也就是说，就行为的效果来说，诉讼行为和民法上的法律行为两者所产生的效果带有根本的差异。即法律行为没有得到实施与已实施的法律行为缺乏有效要件之间，在效果上并不存在差异。与此不同的是，诉讼行为如果欠缺法律要件，法院必须就此加以审理并做出判断。因此可以说，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的。
可见，诉讼行为论在民事诉讼法的理论研究中，应该定位为：第一，诉讼行为论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点；第二，诉讼行为理论的研究，既以法院的诉讼行为为对象，也以当事人的诉讼行为为对象。而且，由于行为本身是为取得诉讼法上的效果而实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。
二、诉讼行为瑕疵概述
（一）诉讼行为瑕疵的含义
所谓诉讼行为瑕疵，是指没有按照程序法的规定实施的诉讼行为。因此可以说，诉讼行为瑕疵是与程序法固定相关的形式意义上的概念。所以，对诉讼行为是否存在瑕疵，人们考察的重点并不是审查行为的内容是否合乎法律规定，而是审查行为的方式是否与法律的规定相符合。例如，当事人提出了某种申请，该申请行为是否存在瑕疵，不是看申请本身的内容是否有合理、合法的理由，而是审查申请是否在形式上符合诉讼法的规定。进行这样的区别，是为了将实体法上的行为与诉讼法上的行为区别开来，对待不同的行为分别适用不同的判断标准来判断。
（二）诉讼行为与意思瑕疵的一般关系
行为存在瑕疵的主要原因很多，在我国民法上，没有使用意思瑕疵，而是代之以不真实、重大误解等概念来表述。而且，对于意思表示不真实的行为，被归入无效民事行为之列，而对有重大误解的民事行为，则归入可撤销的民事行为之列。依此类推，诉讼行为存在意思瑕疵，是指行为人的行为与意思表示不一致，或者在受欺诈、误解等情况下实施的行为。
凡实施行为，就不能排除与行为密不可分的意思存在瑕疵的可能。民事诉讼行为的实施也不能例外。但是，在民事诉讼中，对于与行为相关的意思瑕疵，例如存在错误、欺诈、能力等方面的问题，导致当事人实施的诉讼行为与诉讼意思表示不一致时，应该如何对待？举例说，当事人之间在诉讼外进行协商并达成了撤回诉讼的协议，但是，却出现了被告冒用原告的印章盖在撤诉书上，再由原告提出给法院的结果。对此行为应如何对待？
有关诉讼行为的意思瑕疵问题，我国《民事诉讼法》第59条有较明确的规定，即诉讼人在代被人为重大诉讼行为时，如果没有被人的特殊授权，不能为之。或者在实施后，经被人追认，可被视为有效的行为，否则对被人不发生法律效力（行为的无效）。但是，对于其他有意思瑕疵的诉讼行为，应该怎么处理，尚未有明确的规定。
（三）诉讼行为与私法法规的适用
民事诉讼与刑事诉讼不同，民事诉讼中的当事人实施各种诉讼行为，主要是为了实现自己的权利。从这一角度看，调整平等主体之间利益关系的民事实体法存在有适用于民事诉讼行为的可能性。但是，民事诉讼法属于公法，而且由国家设立的专门机关——人民法院来施行。因此，在公法与私法之间就存在一个整合的问题。私法强调的是当事人之间的意思自治，公法强调的是公平、迅速以及经济的诉讼运营，那么，对诉讼行为及其意思瑕疵的规制和调整应该如何进行呢？
在诉讼行为论的起源地德国，关于诉讼行为的意思瑕疵问题，赫尔维希在1910年主张，对此应该区分可以适用私法来调整的诉讼行为和不可以适用私法来调整的纯粹诉讼行为，而哥尔德舒密特在1932年前后则否定对诉讼行为适用私法加以调整，主张应强调适用民事诉讼法调整的独立性。而且，哥氏的观点后来在德国占据了支配地位。到了1968年，阿连斯提出了利益衡量的学说，主张对诉讼行为应该根据行为的类型，调整当事人之间的利益，对此，不能排除适用私法规范加以调整的可能性。
在日本，传统上，无论判例或学说都对适用私法法规来调整民事诉讼行为持消极态度。然而，对于存在意思表示瑕疵的诉讼行为，司法部门也通过迂回手段来加以解决。这些方法包括：第一，原则上承认可以自由撤回诉讼行为；第二，广泛认可对错言、误笔行为的纠正或补充；第三，可以将有意思瑕疵的诉讼行为导致的结果，作为再审的理由。但是到最近，很多学者已经开始主张适用私法调整民事诉讼行为。他们认为，尽管不能一律适用私法规范来认定有瑕疵的诉讼行为无效或加以撤销，例如基于程序的安定性考虑，对于程序发展成为障碍的行为（如理由不足的推迟诉讼行为、有过失的行为），不应适用私法规范。而对于终结程序的行为，如撤诉、和解等，原则上不会影响对方当事人的利益和程序，所以可以适用私法规范加以调整。（注：［日］伊藤真：《民事诉讼法Ⅰ》，有斐阁1995年版，第271页；同氏：《民事诉讼法》，有斐阁1988年版，第276—277页。）
我国民诉法中关于诉讼行为意思瑕疵的规定实质上是不明确的。对有关瑕疵行为的救济，是否可以适用民法的规定，有必要加以检讨。根据上述的介绍，德国的通说和日本学者最近的主张可以为我们提供借鉴。
三、诉讼行为瑕疵理论的发展
（一）诉讼行为瑕疵不予考虑原则
诉讼行为瑕疵概念是否存在，在民事诉讼法学的历史上一直存在争论。从19世纪末到本世纪初，德国民事诉讼法学在摆脱实体法束缚过程中，相应提出了与实体法上的民事行为相对应的诉讼行为概念。然而，立足私法解释民事诉讼现象的观念及其理论在当时占据了学说的支配地位，因此，将私法上的原则直接适用于诉讼现象成为趋势，与民事法律行为存在瑕疵的概念相适应，出现了诉讼行为也应存在瑕疵的观念，而且诉讼行为瑕疵的存在可能会导致行为的无效。但是，随着民事诉讼法典的制定以及民事诉讼法学体系的逐步完备，民事诉讼法学者们对就诉讼行为类推实体法的做法提出了质疑，并在主张诉讼法与实体法独立地位的基础上确立了诉讼行为的意思瑕疵不予考虑的原则。
1.标罗（Bulow）的挑战。 标罗的观点与传统观点的区别存在于对诉讼上自认的不同。传统观点认为，诉讼上的自认是被告对原告提出的主张不进行争执的放弃反驳的意思表示。依据传统观点，诉讼上自认的效力依存于当事人能否正确理解做出自认的法律意义及其法律形式，当事人如果能够证明自己对法律存在认识错误时，自认的意思表示就被取消。而标罗则认为，诉讼上的自认是一方当事人在诉讼上承认另一方当事人主张的事实为真实，并承担由此引起的不利结果的表示。而诉讼法是公法，自认属于公法即诉讼法上的行为，为了法律关系的安定，在当事人做出符合诉讼法规定的行为时，应该认可行为的效力。后来德国学者海格拉（Hegler）对标罗的观点加以发展，认为放弃请求和承认对方的请求都属于公法、诉讼法上的行为。
2.赫尔维希（Hellwig）体系的建立。 赫尔维希从静态的角度对民法上的法律行为和诉讼法上的诉讼行为进行比较，认为诉讼行为与实体法的法律行为是相对应的存在。关于诉讼行为与意思瑕疵的问题，要依据实体法上的意思瑕疵论作为前提。可是，在诉讼法上利用民法的规定时，必须存在两个前提，一是民事法律行为与诉讼行为构成要件的相同，二是私法规定是一般性规定，不是特殊规定。可是这两个前提都被否定了。因为，首先诉讼行为与私法行为具有不同的特征，其次是以民法规定来约束诉讼行为时，存在先天不足，原因在于诉讼行为属于诉讼法上的行为，而民事法律行为属于私法上的行为。公法与私法各自拥有自己的调整对象，将之混淆，难免失去准则。由此，意思瑕疵不予考虑原则得以确立。
3.哥尔德舒密特（Goldschmidt）的动态分析。在赫尔维希之后，德国学者哥尔德舒密特将诉讼行为分为取效性诉讼行为和与效性诉讼行为，主张就意思瑕疵问题区别对待。关于取效性行为的意思瑕疵，如果取效行为与意思表示不一致，并且没有被意识到时（错误），可以取消或撤回该行为。然而，如果诉讼法上对取效行为加以限制的话，将不考虑当事人的任何错误；关于与效诉讼行为的瑕疵，原则上不考虑意思表示的瑕疵，但是作为例外，对人表述的订正、自认明显违反真实义务原则等情形可以允许撤回或取消行为。
（二）诉讼行为瑕疵应予考虑的观点
主要基于将诉讼法与实体法相互区别的理由而否认诉讼行为的瑕疵性，从程序保障的观点看明显欠妥。为此，出现了反对不予考虑原则的主张。
1.瓦尔斯曼（Walsmann）的概念构成说。在意思瑕疵不予考虑原则占统治地位的时候，德国学者瓦尔斯曼就认为，应该考虑诉讼行为的瑕疵。他首先将诉讼行为的概念定义为“诉讼行为是在民事诉讼程序上实施的行为，而且是完全服务于现行民事诉讼法目的的所有行为”。他进一步探讨了诉讼行为的意思瑕疵，将行为的意思分解成三部分，一是诉讼行为的意思表示（表示），二是行为意思（表示意思），三是对行为效果的意思（效果意思）。所谓表示，就是表示行为本身，所谓表示意思就是表示人将自己的意思公布于众，表示人不仅希望公布自己的意思，而且还基于自己的决定做出表示。所谓效果意思是表示直接服务于诉讼上行为的所有行为的意思。诉讼行为就是由这三部分组成。据此，基于错误的效果意思、或者缺乏表示意思的行为，都不是诉讼行为。但是，导致诉讼行为失效的瑕疵是包含在诉讼行为概念之中的，此时，可以基于相对无效（Unwirksamkeit）的原理取消诉讼行为。
2.维尔纳（Werner）的意思尊重说。他认为自罗马法以来，诉讼法上意思瑕疵问题已经得到解明，对此没有加以重新考虑的余地。而且在后来的法国民事诉讼法和德国民事诉讼法中，意思说也得到了尊重和贯彻，所以，对诉讼行为的构成要件来说，表示意思即表示人的意思是极为重要的。
3.弗里德里希（Friedrichs）的诉讼行为撤销论。弗里德里希避开诉讼行为的概念， 而使用了争讼行为这一新词， 认为争讼行为（Streithandlung）是围绕争讼的主要对象准备、阻止判决的形成或者接受判决影响的所有行为。并且认为正常情况下都会有意思表示瑕疵，与私法行为同样，诉讼行为当然也存在瑕疵，而且可以撤销有瑕疵的行为。
对于诉讼行为瑕疵的否定派和肯定派之间的论争，在德国一直持续着，甚至连德国实体法学者也卷入了争论。1979年，德国民法学者弗鲁梅（Flume）主张，并不存在特定的法律行为， 而只存在一种抽象的能够概括所有依据法律实施或者为法律调整的行为。在法律行为这一概念的统辖下，存在与抽象的法律行为相应的具体的行为，例如契约行为、债权转让行为等等。而法律行为一般存在的瑕疵往往会通过具体的行为表现出来，对法律行为瑕疵的救济显然是必要的。（注：以上关于诉讼行为瑕疵的议论，全部参照［日］河野正宪：《当事人行为的法律构造》，弘文堂1988年版，第155 页以后（尤其是第五章“诉讼行为和意思的瑕疵”）。
笔者认为，将诉讼行为及其瑕疵存在与否作为区分实体法与诉讼法的一个重要工具来对待，固然在诉讼法学发展史上具有一定的积极意义。然而，单纯追求诉讼法的独立性，而不考虑诉讼行为作为法律行为，甚至作为社会行为的一个构成部分，以及它与主体具有的不可分割性质，势必会否认行为的实施与主体意思的关联，同样不利于行为实施者的权利保护和程序保障。因此，基于诉讼行为具有的意思属性，强调对错误诉讼行为进行救济的必要性是应该的。
四、当事人诉讼行为的瑕疵及其处理
（一）当事人诉讼行为瑕疵的几种情况
1.对主体的错误认识造成的瑕疵。例如在起诉时，认为自己具有当事人资格，或者认为对方具有当事人资格，从而在起诉状中写错名字；或者在证据调查时，错误指认证人等等。对此，我国《民事诉讼法》将纠正诉讼行为瑕疵的方式分为当事人自己（撤诉）纠正和法院纠正（告知诉讼法规定，或驳回起诉或指出当事人的错误，限其纠正）。
2.当事人对程序事项的无知造成错误，主要是对管辖、期日以及程序上其他事项不甚了解造成延误实施诉讼行为等。
3.当事人的人与当事人意思沟通不畅造成人实施的行为与当事人表示不一致。此时，应该允许当事人纠正人的行为，但是，已经造成的损害则根据民事实体法的规定处理。
（二）瑕疵的处理
瑕疵的处理应该根据什么原则进行呢？从程序的安定性出发，诉讼行为只要存在瑕疵，就不能认可其效果发生。然而，从程序进行的利益衡量立场出发，如果宣布有瑕疵的诉讼行为无效反而会影响诉讼程序的进行时，也不利于纠纷的解决，所以应该根据具体情况对瑕疵采取不同的处理方式。
1.撤回有瑕疵的诉讼行为或者补正瑕疵。原则上应该撤回有瑕疵的诉讼行为。例如，通过实施无瑕疵的行为将出现的瑕疵除去。只是要注意的是，除去有瑕疵的行为，并非对过去实施了的有瑕疵行为的治疗，而是使有瑕疵的行为变成无，消除其存在，实施的消除行为作为新行为发生效力。
2.通过追认除去有瑕疵的行为。上面所述关于人与当事人意思沟通不畅造成的行为瑕疵，法律允许当事人通过事后追认方式确认人的权，从而使本该无效的有瑕疵行为变为有效。
3.对有瑕疵诉讼行为进行治疗。有瑕疵的诉讼行为，可以通过除去或者追认的方式来使新行为发生效力。但是，也可以采取在原来行为的基础上，在承认行为无效的前提下，肯定通过治疗有瑕疵行为，使其在符合程序法规定的情况下发生效力的做法。例如，当事人放弃诉讼上的权利（例如陈述权等），同时并不违反公共利益和其他个人权益时，可以确认为有效行为。
当事人诉讼行为瑕疵的出现，可以是主观原因，也可以是客观原因。作为法院，在行使裁量权判断当事人行为的有效或无效时，应该予以注意。诉讼行为的实施尽管关系到当事人的切身利益，但是不可能要求当事人实施的诉讼行为都是白璧无瑕、万无一失的，给予当事人以补救有瑕疵诉讼行为的机会，不仅是民事诉讼法中已经规定的（尽管不尽完善），也是宪法以及程序保障理念的要求。因此，在充分顾及程序安定性的前提下，将程序利益与当事人的权益进行比较，做出明智的选择是十分必要的。
五、法院诉讼行为的瑕疵及其处理
法院诉讼行为的瑕疵，可以分为裁判外法院诉讼行为的瑕疵和裁判诉讼行为的瑕疵。对法院的不同诉讼行为瑕疵，应该采取不同的处理方法。
（一）裁判外法院诉讼行为瑕疵
裁判外的法院诉讼行为，包括诉讼文书的送达、证据调查等。这些行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人诉讼行为的实施以及权利的实现。例如，判决书如果不能及时送达当事人，将可能影响当事人上诉权利的行使，如果再以当事人的上诉已过上诉期间等理由驳回上诉，就等于剥夺了当事人的上诉权，显然不仅违反程序法的规定，甚至也违反宪法的基本规定。又如，调查证据时采用不合法的手段时（套取或者压迫等），就会对裁判的基础造成威胁，不能保证裁判基于真实做出。而且，即使做出裁判，最终也不可能获得正当性。
对法院裁判外诉讼瑕疵，原则上可以采取与当事人行为瑕疵同样的处理方法。但是，应该注意的是，不能通过追认的方式来确认有瑕疵诉讼行为的效力，而且，法院诉讼行为瑕疵有可能成为裁判被取消的理由。
（二）裁判的瑕疵
一、民事诉讼行为的概念和
（一）民事诉讼行为的概念
在民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”， 即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。 [1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。 [1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。 [2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。 这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法起诉行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，起诉前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不起诉、协议不上诉、协议变更执行等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提起诉讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。 [3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
关键词:行政诉讼;行政诉讼法;目的
一、引言
行政诉讼是针对行政行为引发的纠纷而向人民法院提讼，行政诉讼的依据是行政实体法规范和行政程序法规范的存在，而行政诉讼的顺利进行则需要行政诉讼法规范的合理制定。行政诉讼法是规定诉讼程序规则的法，行政诉讼法是为实现行政实体法规范和行政程序法规范的正确实施而制定并起作用的。以上两者是不同的两个概念，虽然行政诉讼法是为了行政诉讼规范有序地进行，也不能否认二者的目的不同，更不能将二者混为一谈。
二、概念比较
行政诉讼是人民法院审查裁判行政主体在行政管理过程中与行政相对人产生的行政纠纷的活动。而行政诉讼法是规范行政诉讼活动过程中的行为的律则。简洁一些，行政诉讼就是解决行政争议的活动，行政诉讼法则是规范行政诉讼活动的律则。虽然，规范行政诉讼活动是行政诉讼法存在的价值之一，保障行政诉讼活动的规范化进行是其主要的功能。而且行政诉讼的常态化，诉讼活动的顺利进行都有赖于行政诉讼法的实施，但二者的目的不完全相等，也是两个不同的概念，任何时候都不能将二者混为一谈。
三、研究行政诉讼的目的与行政诉讼法的立法目的区别的价值
行政诉讼的目的堆行政诉讼活动的进行具有指示性作用，行政诉讼法第一条规定的行政诉讼的立法目的，不少学者直接将之与行政诉讼目的等同。细读条文表述，我们能发现，该规定确定的目的有三层，保护公民权益、提高人民法院的审判效率、规范行政行为。司法实践中究竟应该那个目的优先，不同的法官有不同的理解，不同的理解将直接导致同一类案件在不同的法院遭遇不同的对待，或者不同的判决结果。在特定的社会历史时期，行政诉讼的目的直接决定了行政诉讼受案范围的内容，法官判案的结果。诉讼法与诉讼活动本身不是同一概念，行政诉讼也如此，对行政诉讼的目的和立法目的的准确把握才能更好地解读每条法律规则设置的初衷。因此，我们需要厘清二者之间的区别，这样可能较为深刻、准确地解读每条法律规则。对人民法院来讲，准确解读立法目的，有利于人民法院能在受理案件时正确地判断是否受理纠纷，而不是单纯地依照法律条文的字面表述机械地判断案件是否属于审查裁判的范围，将本应受理审查的纠纷拒之司法解决渠道之外，在审理案件过程时，对受案范围的深刻解读，能使人民法院更准确地判断案件性质，提高审判质量和效率;对行政主体来讲，有利于行政机关工作人员在法律规定的范围内合法的行使行政职权;对行政相对人来讲，能使行政相对人在行政诉讼活动过程中能更好运用法律维护自身的合法权益。
四、行政诉讼的目的与行政诉讼的立法目的的区别
关键词：新刑事诉讼法；人权；尊重；保障
人权保障在刑事诉讼方面得到保护最好的体现即“尊重与保护人权”写入了在2012年3月14日通过的新修改的刑事诉讼法，这就意味着公民的生命权、平等权、政治、经济和文化权利等基本个人人权在刑事诉讼方面得到法律的尊重和保护。国家修订《刑事诉讼法》，有利于进一步落实国家“尊重和保障人权”的宪法精神，扩大人权得到尊重与保护的公民范围。然而，正实现对犯罪嫌疑人甚至是未剥夺公民权的公民的人权的尊重与保障，还需要社会各方共同实现观念的转变并在实践中做出努力。本论文将对人权的基本内容、新刑事诉讼法中增设的人权保障制度及其意义进行介绍，并对落实并执行新刑事诉讼法中人权保障制度的途径进行具体分析。
一、人权的基本概念
人权的概念由来已久，经过多年的发展，又因不同时期、不同国家的不同国情而产生地域、民族差异，因此，本论文将仅对最为基本的人权内容进行概括、介绍。在我国于2013年1月1日起正式施行新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中加入了“尊重与保护人权”的概念，并将这一概念在具体的法律条文制定中得到充分的体现与落实。在新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中，例如“任何人不得被迫证明自己有罪”、“公诉人要对证据来源及取证方法的合法性负举证责任，不能证明证据合法的，将采取有利于被告的选择”等具体规定都体现了对犯罪嫌疑人（被告人）的人权进行尊重与保护。新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》的施行，对推动打击犯罪与公民保护人权并重的作风具有积极作用。人权中最基本、最重要的权利是生命权，政治、经济和文化权利与平等权都包括在人权的基本内容中。生命权是公民享有其它一切权利的基本权利，当生命权无法得到尊重与保护时，根本无法享有其它人权。在我们对生命权进行理解时需要注意，在我国生存权即既包括人的生命安全权又包括基本生活保唪权的权利是首要人权，并且个人的生存权是不能凌驾于国家之上的。平等权是指”公民^治、经济、文化、社会各个方面享有平等权利，并履行平等义务”的并且在人权体系中占有重要地位的权利。当我们在对平等权进行理解时需注意，平等权不仅指公民享有权利的平等，也指公民履行义务的平等，此外，平等权在我国还包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等诸多方面的平等。以《世界人权宣言》等公认权威的文件对政治经济权利进行解释与概括就是公民有”直接或经肖由选择之代表参与政事”“、人人享有公平及良好的工作条件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等诸多权利。当我们对人权的基本内容整体概念进行理解时需要重点注意一方面即人权是发展着的人权，在人权会因地点而异的同时也会因时间不同而发生变化，这一变换在整体上是因时间前进而证明|的变化，是对人权的补充，正如对刑事诉讼法的新编，扩大了保护享有人权法律保护的公民范围。
二、新刑事诉讼法中增设的人权保障制度及其意义
新刑事诉讼法中增设的人权保障制度主要体现在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查程序、审判程序、执行程序等诸多制度与环节中。在证据制度的修改中“已有罪”原则与“非法证据排除”原则得到确立与认可。在辩护制度的修改中，犯罪嫌疑人获得委托辩护律师为自己做辩护的权利，将可以进行更为专业的申辩。在强制措施的修改中，逮捕条件变得更加细致，减少了“灰色地带”。在侦查程序法规修改中，犯罪嫌疑人隐私权、生命权将因不合理的审讯、侦査手段的废除得到进一步的保护。在审判程序的修改中，新法限制了法院发回重申的次数，有利于推动诉讼化形态的发展。在执行程序的修改中，增添了社区矫正，体现了对犯罪或犯罪嫌疑人的尊严的保护与尊重。新刑事诉讼法中增设的人权保降制度主要意义概括来说，就是在具体的法律条文中贯彻落实了“国家尊重和保障人权”的宪法精神；惩罚犯罪与保障人权并重的理论真正可以在实践中得到践行与检验；司法机关尊重和保障人权进入实践、执行的发展阶段；我国人权得到尊重与保护的公民范围得到扩大。
三、落实并执行新刑事诉讼法中人权保障制度的途径
1.在侦査阶段赋予律师在场权
賦予律师在场权是出于在对犯罪嫌疑人进行侦査、审査等阶段的对畤双方即公安机关、人民检察院和犯罪嫌疑人在地位、权利多方面上具有不平等性考虑的。在这种双方地位悬殊过大的情况下，为了保证最终审判结果的公正性，是需要第三方即律师的介入的。律师在法律运用方面更为专业，可以为辩护人提供更为专业、有效的在法律允许内的保护。与此同时，诉讼方需对获得在场权的律师的职业操守与道德品行进行事先考察。
2.加强公检法部门联系，在配合与约中尊重和保哮人权公检
