时间：2023-06-26 16:13:32
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一、行政权和公民权的作用
以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。
作为行政权的相对一方-个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。
综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。
二、行政法关系的展开
法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系， 即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系， 即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？
首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1 ）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2 ）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3 ）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4 ）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5 ）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？1 即使个人、 组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。
然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡，2 即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。3 因此， 程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。
问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。4 人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有起诉权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。
概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。5 当然， 从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。
三、行政法律制度的构筑
行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。
法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、 社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2 ）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。6 依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1 ）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2 ）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政， 没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。7 此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新， 旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”，8 依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为 9.由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。 行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。
Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受；10 （2）传统的行政检查、处罚、 强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、 行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段；11（4 ）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。
Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1 ）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2 ）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”；12（3 ）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、 组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同起诉权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。
行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。
四、“平衡论”的意义
任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人瞩目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。
关键词：责令改正；法律属性；行政处罚
中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）14-0128-02
我国现行法律法规有关行政处罚的规定，大多同时附有“责令改正或限期改正”的规定。但学术界对责令改正的法律属性一直存在分歧。那么责令改正是否是一种行政处罚？如果是行政处罚，就应当按照行政处罚所应当遵循的程序要立案、调查取证、告知、决定等，否则，就是程序违法；如果不是行政处罚，它的法律属性又是什么，这对于行政执法机关，尤其是在基层执法中必须要回答的问题。
一、责令改正的概念界定
1.责令改正的法律根据
责令改正的基本法律依据是《行政处罚法》第23条的规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”
关于责令改正的规定，有两种模式，一种是单纯的责令改正，例如《产品质量法》第40条第3款规定，销售者未按照第1款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。另一种是把责令改正作为处罚条件，例如《公司登记管理条例》第73条规定，公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。公司未依照本条例规定办理有关备案的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以3万元以下的罚款。
2.责令改正的概念定位
责令改正因各种违法行为的不同而分别表现为责令停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令销毁、责令更换、责令修理、限期拆除、责令改正、限期治理等很多种形式，概念非常抽象。根据学术界对责令改正内容的概括，笔者认为可以把责令改正这一概念解释或者定义为：责令改正一般是指国家机关或法律、法规授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定。
二、行政处罚的性质分析
1.行政处罚是对行政违法者的一种制裁
根据学界通说：行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的行为人的行政制裁。制裁是对违法行为的制裁，因而必须以违法行为的存在为前提。制裁的目的，是通过强制违法者为其违法行为付出对应的、对其不利的代价。在行政处罚的所有特性中，“制裁性”是行政处罚最本质的特性。
2.行政处罚的目的是为了预防违法者再犯
行政处罚的目的是对违法者的惩戒和教育，促使其以后不再重犯。同时也是为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。
3.行政处罚是要求违法者承担一种行政违法责任，而不是一种法定的义务
按照传统理论，责任有两层含义，第一应当做的事，第二应当做的事没做而应承担的不利后果。行政处罚所要求追究的责任模式是第二层面的责任。即行政处罚实质上是要违法者承担一种违法责任。
三、责令改正与行政处罚本质之契合
第一，责令改正的制裁性。首先，责令改正意味着宣告相对人所作行为是一种违法行为，这种违法性宣告，本身就是一种精神层面的惩戒；其次，责令改正还意味着相对人需要重新作出一定的行为，也就是要付出一定的代价。
第二，责令改正的目的。其目的首先是恢复合法状态，但是深层次上，还是要给予相对人和社会一种警示，要求他们合法作出行为，否则就要重新作出行为。因而责令改正在一定程度上，也可以起到防止相对人再次违法的效果。因为如相对人再次违法就需要改正。
第三，责令改正具有的责任性，而不是义务性。即责令改正是要求违法者承担一定的责任，而不是义务。这里可以借用民法的理论，民法通则中，民事责任总共有十种。其中，修理、重做和更换也是一种责任形式。也就是说，责令改正，表面上看是为相对人设定了一种义务。但在实质上，是要相对人承担一种违法的责任。
此外，责令改正和行政处罚在形式上，都是职权行为，都是针对违法行为。通过以上的分析，可以基本得出，责令改正与行政处罚具有本质上的契合性，因而可以将责令改正定性为行政处罚。
四、责令改正与相关概念的辨析
1.责令改正与行政命令
行政命令是指行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。行政命令是行政主体的一种强制，只存在于行政处理行为之中，与行政检查、行政决定和行政强制执行相联系，并且相互衔接。责令改正的作出以行政相对人违法为前提，而行政命令的作出并不以相对人行为的违法为前提。
2.责令改正与行政强制
行政强制措施是指行政主体为了实现一定的行政目的，而对特定的行政相对人或特定的物作出的、以限制权利和以义务为内容的、临时性的强制行为。它具有非制裁性，可以针对违法当事人作出，也可以针对合法当事人作出，如查封、扣押等强制措施。
责令改正与行政强制措施都是具有约束力的行政行为，但是两者有明显区别。一是强制程度不同，责令改正则是要求当事人纠正或停止违法行为，不具有直接强制的作用；而行政强制措施直接表现为采取强制手段迫使当事人作为或不作为，具有直接强制的作用。二是作出责令改正必须以当事人出现违法行为为前提；而部分行政强制措施不以当事人出现违法行为为前提。三是责令改正是一个终局性的行政处理决定，它以行政相对人存在不履行法定义务或存在违法行为为前提；而行政强制措施具有非制裁性，可以针对违法当事人作出，也可以针对合法当事人作出。因此不能把责令改正视为行政强制措施的一种。
五、责令改正定位为行政处罚的积极意义
1.将责令改正定性为行政处罚的积极意义
将责令改正定性为行政处罚，通过制定相关法律或司法解释，可以将责令改正列为《行政处罚法》第8条第（七）项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”之一。如此一来，不但可以填补法律上的漏洞、为相对人提供更好地救济，还可以加强对责令改正行为的法律监督，也有利于行政执法工作人员，依照严格的行政处罚程序进行执法工作。将责令改正定性为行政处罚，那么行政机关在作出责令改正决定时，就必须按照《行政处罚法》的规定，遵循处罚法定、公开公正、事先告知、举行听证等要求，履行法定的行政程序义务，如必须告知当事人有举行听证的权利。如果相对人不服提起行政诉讼，人民法院同样应按照行政处罚法的标准进行合法性审查。这是程序正义的应有之义，也是依法行政的必然要求。
2.责令改正的适用问题
对于能够改正的应当首先适用责令改正，给予相对人一种改过自新的机会，体现行政处罚的人性化。对于拒不改正的，可以适用其他行政处罚；对于情节较轻的行为，原则上不再适用其他行政处罚；对于情节严重的行为，原则上可以同时适用其他行政处罚。
根据法律法规所适用的责令改正规定，具体可以将责令改正的适用情形分为三种类型。
其一，行政处罚法第23条规定的责令改正行为，应为行政处罚的附带结果。行政机关在行政管理活动中，除了要对相对人的违法行为进行制裁外，更重要的是还要纠正违法行为并消除其消极后果。但是，在有些情况下，对相对人进行处罚并不能直接消除违法后果，这时就需要借助责令改正违法行为。但是，这种责令改正是为了在行政处罚中更好地实现行政目的而采取的一种措施，因此其从属于行政处罚，本身并不是一种独立的行政处罚。
其二，属于行政处罚程序类的责令改正。这类责令改正是行政处罚的法定前置程序或者步骤，缺少这一步骤或程序，就不能完成行政处罚，而且这类责令改正必须是以书面形式告知行政相对人知道接受且拒不改正的。其表现形式为递进式，是为了行政处罚的完成提供证据的步骤或程序。
其三，属于行政处罚类的责令改正。这类责令改正是行政处罚一种形式，可以单处，也可以并处，但多数是以并处的方式出现在行政处罚中。其表现的方式为“……的，责令停止生产（销售），没收非法所得，可并处……的罚款”。从处理后果上，责令限期改正是为了实现行政管理的目的，同时必然使相对人较责令其改正之前处于一种不利的地位，因此是对相对人课以的一种行政法上的不利，也符合行政处罚的本质特征。
3.责令改正与“一事不再罚”原则之间冲突的调和
按照一事不再罚原则的精神，对于同一违法行为不能处以两次以上行政处罚。如，工商局发现某些企业违法经营，责令其改正违法行为。这时如果企业拒不改正违法行为或改正不当的。工商局对其处以吊销营业执照的行政处罚。这时候，是不是违反一事不再罚的原则呢？按照正常的理解，应当是违反一事不再罚原则的。因而将责令改正定性为行政处罚，必须要调和二者之间的冲突。
如果将责令改正定性为行政处罚，那么其与“一事不再罚原则”的冲突调和的原理应当是：责令改正尽管是一种行政处罚，但是如果相对人拒绝改正的，则该行政处罚并未对其产生实质影响。这时候，再对其处以行政处罚并没有加重其负担。当然，也可以从救济性行政处罚的原理来论证，即责令改正只是一种救济性行政处罚，其与负担性行政处罚之间并不是完全不能同时适用的。当救济性行政处罚不能起到处罚目的时，完全可以适用负担性行政处罚。
参考文献：
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[2]黄开智.论责令改正的适用[J].中国工商管理研究,2005,（9）.
【论文摘要】如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。
“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，己受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”对照修改前的规定，此次修改主要体现在几个方面：罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”；逃税的手段不再作具体列举，而采用概括性的表述；数额标准不再在刑法中具体规定；对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款。[1]
一、逃税行为的双重性质
逃税的行政处罚与逃税的刑事处罚两者的关系，从本质上说，是关于行政违法行为与刑事违法行为之间的界限问题。逃税行为是具有刑罚后果的行政违法，属于刑事违法的领域，但就其本质而言，它首先违反的是行政秩序，具体而言，其一，逃税行为侵害的是国家税收征管秩序，进一步可以说是社会主义市场经济秩序。[2]逃税本质是行政违法行为，因此才能合理的解释将“受到行政处罚”作为不予追究刑事责任的一种可能途径。按照修正案的规定，符合以下几个条件，可以不予追究刑事责任：补缴应纳税款、缴纳滞纳金、己受行政处罚。其三，修正案对具体的构成犯罪的逃税数额不再在刑法层面作出规定，而是代之以“数额较大、数额巨大”的规定，体现了更加务实的立法理念。
由于刑法修正案逃税罪制裁的税收违法行为同时也是依据《税收征收管理法》（以下简称征管法）进行行政处罚的对象，而征管法的相关规定并没有随刑法修正案而改变，因此，在对逃税违法行为的行政处罚与刑事处罚这两者关系上，[3]就存在实体规定和程序操作两方面的区分与衔接的问题。
二、行政处罚与刑事处罚在实体规定上的区分与衔接
（一）在行为的客观方面
1．根据修正案，行为人因逃税行为而受到行政处罚的次数成为区分行政违法与刑事违法的一个重要标准。对于初犯，“逃税数额、比例”再高，只要能够接受行政处罚，一般可免于追究刑事责任，除非在五年内因逃税受到刑事处罚或者因逃税受过两次行政处罚的。
修正案将“已受行政处罚”作为不予追究刑事责任的条件之一，与原刑法关于偷税的规定相比较，其实际效果是将部分按照原刑法条款应当追究刑事责任的偷税行为转变为“行政违法行为”并接受行政处罚，以及在某些情况（即不接受行政处罚）下追究刑事责任这种法律待定状态。当然这不同于违反法律规定的“以罚代刑”现象，相反是给予逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。因此修正案反映出立法者在逃税行为性质认识上的深刻转变：其本质上是一种行政违法行为，刑罚适用的补充性不仅应体现在逃税数额、比例的“量”上，而且应体现在违法行为本身的“质”上。
2.“逃税数额、比例”仍然是认定逃税属于行政违法行为或是刑事犯罪行为的重要界限。原刑法采用“具体数额加比例”定罪标准，尽管规定明确，但已经不能适应近年来我国经济社会高速发展的变化，也无法顾及东、中、西部各地区税源、税收分布不平衡的客观现实。修正案采用“不规定具体数额的情节加比例”标准，比如同样是10万元的逃税额，10％的比例作为入罪标准，则年纳税额在100万元以上的就不构成犯罪，100万元以下的就构成犯罪，因此，修正案在维护刑法权威性的同时，在经济社会时际发展、区际差异与刑事立法的有机结合等问题上体现了务实性和灵活性。
3．行为的手段。修正案一改原刑法条款叙明罪状而转而用简单罪状的表述方式将逃税的手段概括规定为“采用欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报”和“不申报”，而征管法仍然与原刑法条款保持一致，即采用列举式规定。在逃税手段方面，修正案的规定要比征管法更为周延。根据“法无明文规定不得罚”原则，实践中就可能出现一种情况：一种行为手段并没有包括在征管法规定的逃税当中，却符合修正案关于逃税的规定。
（二）行为的主观方面
主观状态的认定应当是区分行政违法与刑事违法一个重要标准。根据行政法理论通说，行政机关对于相对人违法行为的认定一般以客观的违法行为为准，在主观认定上采用过错推定。[5]因此，纳税人客观上实施了征管法第63条所指的四种行为即构成逃税行为，法律并未要求税务机关必须证明相对人实施逃税行为时的主观过错。行政处罚是以高效管理社会公共事务为权力运作的基本准则，实践中纳税人心理状态复杂，税务机关也不具有考察判断纳税人主观动机和故意的能力。
三、行政处罚与刑事处罚在程序上的区分与衔接
多数情况下，逃税首先由税务部门发现，当税务部门发现逃税行为触犯刑法时，就应将案件移交给司法部门。因此，如何衔接好行政程序与司法程序的双向互动，对于加强对逃税行为公法控制，规范税收管理秩序意义重大。
（一）行政处罚与刑事处罚证据标准的衔接问题
对逃税行为的行政处罚和对逃税罪行的刑事责任追究都离不开证据证明，而且举证责任在于税务机关和司法机关。但由于行政处罚与刑事处罚对违法行为者的影响具有质的差别，案件事实所要达到的证明程度，即证明标准相应地有很大差别。[6]通说认为，在刑事责任追究中证据必须达到“排除一切合理怀疑”的标准；而行政处罚的证据则应当达到“实质性的证据”或“清楚、令人明白、信服的标准”，这个标准低于“排除一切合理怀疑”的标准，但高于民事案件中的“占优势盖然性证据”标准。
（二）税务机关与公安机关分工方式以及行政处罚与刑事处罚的重新确定
修正案的最大亮点在于增加了对逃税罪不予追究刑事责任的特殊规定，根据第四款，纳税人是否补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚成为能否追究逃税初犯刑事责任的先决条件，这个规定将不可避免的对税务机关与公安机关在办理逃税案件上的分工合作方式带来变化。因为根据修正案以及其体现的刑事立法精神，对逃税行为是否追究刑事责任将根据违法者是否积极与税务机关配合，补缴税款、缴纳滞纳金、接受税务机关行政处罚为前提，因此，对于需要追究刑事责任的逃税案件，公安机关等待税务机关现行查处和移送就成为一个符合逻辑的必然选择。
修正案的这一逻辑结果，对于“涉嫌犯罪的逃税行为，税务机关在移送司法机关之前能否先行给予税务行政处罚，特别是能否罚款”的问题也有重大影响，此前，对于这个问题，存在争论。否定观点认为：税务机关应当在行政处罚之前将案件移交给司法机关，否则将违背“重罚吸收轻罚，刑事处罚吸收行政处罚”和“一事不二罚”原则。[8]而肯定的观点似乎更有说服力：构成逃税罪的行为同时也是税收行政法意义上的逃税行为，故对之处以行政处罚并追究刑事责任并不违反“吸收原则”。
（三）行政处罚追究时效与刑事处罚追诉时效差异情况下的衔接
征管法第86条规定税收违法行为的行政处罚追究时效为5年，逃税行为也包括在内。而根据刑法第87条的规定，结合修正案逃税罪最高法定刑的规定，逃税罪的刑事责任追诉时效为10年。逃税行为发生之日起（如连续或者继续状态的，从行为终了之日起，下同）不满5年的，按照上述先行政处罚，后刑事责任追究的次序办理，当无疑问；而在逃税行为发生日起超过5年但不满10年的情况下，对逃税行为将不进行行政处罚，但刑事责任仍应当追究，但如何衔接，特别是嫌疑人无法缴纳罚款，从而不能满足修正案规定的“接受行政处罚”从而不予追究刑事责任的条件。
这个问题如何妥善处理，目前没有权威定论，显然修正案的规定是针对在行政处罚追究期限内的逃税行为而言的，没有超过这一期限如何追究的规定。修正案的立法精神在于给予初次逃税行为者改过自新的机会，体现宽严相济的刑事立法精神。对超过行政处罚追究时效的违法行为者不进行行政处罚的原因在于法律的规定，而并非违法者主观拒绝接受处罚，因此，上述立法精神仍应当适用。因此，本文认为，税务机关仍可以下达补交税款和滞纳金的通知，违法行为者完全履行的，可不予刑事责任追究，如违法行为者履行瑕疵的，应当移交司法机关追究刑事责任。
【注释】
[1]黄太云：《偷税罪重大修改的背景及解读》，载《中国税务》2009年第4期，第20-22页。
[2]逃税罪属于我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”下属罪名之一。
[3]本文中，根据不同的法律依据，在行政处罚语境中“偷税”行为，在刑事追究语境中为则称为“逃税”行为，而在两者关联的语境中则称为“偷、逃税”行为。
[4]冯江菊，上引文，第63-68页。
[5]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第315页。
[6]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，340-342页。尽管行政处罚并不必然导致行政诉讼，但也可以触发行政诉讼，因此行政处罚的证据要求可等同于行政诉讼中行政机关负有的证据责任。
[7]徐继敏：《行政证据通论》，法律出版社2004年版，
[8]柯庆、张荣洪：“涉税犯罪案件不应先作行政处罚再移送司法机关”，载《人民公安报》2005年3月18日第六版。
一、中国，行政处罚的大国
中国目前是世界上有数的行政处罚大国。行政处罚几乎涉及行政管理各个领域，包括公安、交通、卫生、经济、文教等；绝大部分行政机关都取得了实施行政处罚的权力；法律、法规、规章规定的行政处罚种类达数百种。以北京市为例，1991年北京市行政机关所实施的处罚达800多万次，警告拘留违法行为人59．9万人次，罚款9000多万元。论文百事通全国每年的罚款数额更为可观，达数十亿元。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理，维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。
行政处罚制度在中国的发展，实际上是近几年的事。以前，行政法律法规已有相当数量，但规定行政处罚的却很少。对违法行为的惩戒或处理，多采用行政处分或其它行政处理手段。这是很自然的。首先，在计划经济体制下，企事业单位是行政机关的一部分。它们之间是内部隶属关系；其次，当时对法律的认识，也与现在有相当差距。那时依靠的是党和政府的威望和号召，毋需以处罚、强制作为后盾。以后，特别是经济体制改革的深入，企事业单位日益成为独立的主体，私人也开始拥有相对独立于社会、国家的经济利益，政府就不能不越来越依靠以强制力为后盾的法律手段来管理经济和社会。行政处罚应运而得以发展。从80年代、特别是80年代中期开始，大部分法律法规都有了有关行政处罚的规定。时至今日，几乎凡是涉及公民权利义务的法律，无一不有着处罚的规定。
既要加强处罚力度，又要制止违法处罚。法律法规的这一变化，反映了实践对法律责任制度的迫切需要。市场经济带来经济的活跃与繁荣，也必然产生更多的社会矛盾。在市场经济建立的初级阶段，尤其是在两种体制转换过程中，相应的规范市场经济秩序的规则还来不及建立，旧的许多规则又难以适用。在这种情况下，各种损害或破坏经济和社会秩序，影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象也必然大量增加。执法者的注意力就很自然地转向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政处罚。毋庸讳言，行政处罚大国源于行政违法现象的普遍存在。制止违法行为是我国行政处罚制度迅猛发展的巨大动因。新晨
但是，事物发展的另一方面，是行政处罚案件数量庞大，加上各种利益机制的驱动，在行政处罚领域也存在着比较严重的执法者的违法现象。因而使公民、法人或者其它组织的合法权益受到损害，也使国家、社会蒙受巨大损失。
违反行政法的行为的普遍性及严重性，要求加强行政处罚的力度；执法者违法行为的广泛与严重，则要求加强对公民合法权益的保护。两种现象同时存在，反映出社会的迫切需求：加强对我国国情和行政处罚制度的理论研究，早日制定一部适合中国情况的能同时解决上述两方面问题的行政处罚法。
二、行政处罚的性质与设定权
国内对行政处罚的表述似大同小异，一般表述为：“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴”。①A有些著作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定：“尚未构成犯罪”②A。其共同点是：第一，强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。有些再加上法律法规授权的组织。第二，强调被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。第三，强调行政处罚属于行政制裁范畴。第四，就被处罚的行为而言，有些强调了“尚未构成犯罪”，有些未予指明。但其实，有些作者对此并未予以深究，因而在不同的著作中，有时强调有时则忽略不计③A。现在看来，“尚未构成犯罪”关系重大，容后论述。
关键词 行政处罚 听证制度 法理基础 价值目标
中图分类号：D922.1 文献标识码：A
行政听证制度作为现代行政程序法的核心制度，受到世界各国普遍的重视。听证制度对保障公民权利，实现公平和促进行政效率都有着重要的意义。行政处罚决定直接关系到当事人相关权利的剥夺，因而赋予当事人参与、申辩和质证的权利尤为重要。
1行政处罚听证制度的法理基础探讨
行政处罚听证制度的法理基础可以从两个领域、两个层面入手。所谓“两个领域”，是指国内与国外两个领域。行政处罚听证制度对于我国而言，属于外来的一个新事物。探讨其法理基础，必须一方面吸收对我国有益的西方理论，借鉴其成功的经验；另一方面又要结合我国的实际，寻找适合行政处罚听证制度生长的土壤。所谓“两个层面”，是指整个行政法层面的理论基础与行政听证制度层面的理论基础。行政处罚听证制度的理论基础应是这两个层面理论基础的具体化。下面将结合这“两个领域”、“两个层面”进行分析。
我国行政法的理论基础，是行政法学探讨已久、观点各异而尚未达成一致的问题。目前学界较多人赞同的是“平衡论”，但“平衡论”也有着一些理论困境，不尽如人意。英美国家采用的是“控权论”，即主张行政法应是以权利为本位，对行政权进行控制的法。这种理论模式强调防止行政权力的滥用、保障行政相对方的权利。政府相对于行政相对人而言具有天然的强势地位，因此“控权论”有很大的合理性，但单方面强调“控权”似有失偏颇。在行政听证制度层面，一般认为英国的“自然公正原则”是西方行政听证制度最早的法理基础，随后美国的“正当法律程序”扩展了这一法理基础，而大陆法系国家的法治国理论和依法行政原理又进一步巩固了这一法理基础，尤其是依法行政理论的提出，对行政听证制度的完善产生了很大的影响。在欧洲大陆法系国家中，法治国理论和依法行政原理是在借鉴英美法系理论的基础上发展而来的。但是，随着社会的不断发展，依法行政的侧重点开始逐渐转向于行政权的运用要体现合理和公正。尤其是在二战以后，依法治国理论和依法行政原理都得到了很大程度的发展，认为公民在行政机关作出决定前享有申请听证的权利；法治国理论的最终目标是为了保障“人类尊严”，现代国家不能在行政程序方面再把公民看作纯粹的由国家支配的客体，作为者的公民应有政治参与和行政参与的权利，他们不能仅仅依靠事后的救济手段来弥补受到损害的权利，而应在行政行为的过程中就表达自己的意愿和主张。
2行政处罚听证制度的价值目标
对行政处罚听证制度的价值目标，学者有不同的观点。有学者认为，行政听证主要追求公正的价值，因此，难免会影响行政的效率；有学者认为，行政听证应该以公正为主，兼顾效率；有学者认为，行政应该主要追求效率，只有立法和司法才主要追求公正。
笔者的观点如下：首先，行政处罚听证制度不仅追求公正也追求效率，二者可以相容，应当兼顾。行政听证制度源于自然公正原则，对公正的追求是其题中应有之义。法律作为一种社会规范，是使人与人之间能和平共处的一种手段，是对人生存的一种保障。所有法律必须追求公正。但“实现公正并不是行政程序的惟一法律价值。从行政权的本质需要来看，它还要求行政程序能够体现效率的法律价值。行政与效率的密切关系决定了行政权，进而反映到行政程序上不能没有效率的烙印”。公正与效率并非完全对立的，二者可以相容。一方面，公正以效率作为其实现的保障。在资源稀缺的社会里，有效率的制度才具有可操作性；另一方面，公正增加了相对人接受与履行行政处罚的可能性，避免了行政处罚决定作出后繁杂的事后救济程序，也有利于行政效率的提高。
其次，当公正与效率发生冲突时，应当公正优先。公正与效率能兼顾但难以并重，在二者发生冲突时，到底哪个优先，学者有不同意见。笔者认为应当“公正优先、兼顾效率”。其一，行政处罚听证制度本质是“法”，“行政”只是其规范的内容，法律首先应追求公正；其二，在法律制度中，效率必须以公正为导向，而非公正以效率为导向。偏离公正追求效率，不利于保障相对人的权利，这样的效率也是无法维持的。
综上所述，笔者认为，行政处罚听证制度的价值目标是：兼顾公正与效率，在二者发生冲突时，以公正优先。
参考文献
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档案行政处罚，是指法定的有档案行政处罚权的档案行政管理部门，依照档案法律、法规和规章，并依照法定的程序，对公民、法人或其他组织档案违法行为所给予的制裁。①我国法律对有权行使档案行政处罚权的主体的范围已经作出了明确的界定。比如《档案法》第二十四条指出，县级以上人民政府档案行政管理部门可以实施档案行政处罚权。但是在我国目前的档案行政执法领域中却存在着执法主体不明、执法权限模糊等种种问题，严重阻碍了档案执法的法治化，究其原因，主要在于档案管理的相关法律关系尚未理顺。因此，要解决档案处罚的问题，首先要理清档案管理过程中的种种权力义务关系。
我国的档案管理实行的是中央统一领导，地方分级管理的体制，中央和地方的各级档案管理部门是最主要的档案行政管理主体。由此引发了它们和其他主体的一系列的行政管理法律关系。
首先是档案行政主管部门与其所辖的地方各级档案馆之间的关系。关于地方档案馆的法律性质，《档案法实施办法》、《江苏省档案管理条例》等已经作出了规定，认为它们是集中管理档案的文化事业机构，属于事业单位的性质。在业务上，它要接受同级档案管理部门的监督和指导，负责接收、收集、整理、保管和提供利用各自分管范围内的档案。因此，它们之间构成了行政主体和相对人之间的法律关系。档案行政主管部门有权对档案馆的日常运作行使指导监督权。在资金使用上，也有一定的审批监管权。
其次是档案行政主管部门和其他机关、企事业单位内部档案管理机构的行政管理关系。这是一种比较纯粹的上下级之间的管理关系，在实践中，尚无档案行政主管部门将其管理权力授予这种内部档案管理机构的先例。
第三是其他有档案管理权限的管理部门，比如城建、科技、测绘、气象等专业部门对自己的档案机构的管理，也是档案行政管理关系中不可缺少的一部分。目前，对这部分档案机构的定性尚不明确。笔者认为，它们可能仍然沿用传统的管理模式，作为这些管理部门的内部机构行使一定的行政职权，同时又是内部行政管理关系中的被管理一方。
除此之外，笔者认为值得探讨的是机关、团体、企事业单位和其他组织的内部档案机构的法律地位问题。《档案法实施办法》第九条规定，这类机构享有：（一）贯彻执行有关法律、法规和国家有关方针政策，建立、健全本单位的档案工作规章制度；（二）指导本单位文件、资料的形成、积累和归档工作；（三）统一管理本单位的档案，并按照规定向有关档案馆移交档案；（四）监督、指导所属机构的档案工作的职权，国务院的行政法规作出了这样的规定，是否意味着以法律形式对这些普通民事主体的内部机构的特别授权而使这类机构成为法律授权的行政主体。笔者认为这一推论是可以成立的，其被授予的这类职能，的确具有行政管理权的性质，符合授权行政主体的成立要件。就像国家可以向国有企业派驻财务监督人员一样，我们也可以把这些内部机构中行使行政管理权限的人员看做是国家授予特别行政权力的个人。虽然对个人授予行政权力在我国理论界尚未达成共同认识，但在其他国家的法律实践中早已存在，并不新鲜。那么，由此还可能形成这种行使行政职权的内部机构与本机构的其他与档案工作有关的机构和人员的行政法律关系。
但是，必须指出的是，具有行政管理权限并不等于具有行政处罚权。我国的行政处罚法已经明确指出了这一点。行政处罚权必须要有法律的明文授权才能行使。因此，在上述的有行政管理权限的主体中，只有一部分享有行政处罚权，那就是各级档案主管部门。
二、 档案行政处罚的性质
《档案法》第二十四条规定了县级以上人民政府档案行政管理部门对五种档案违法行为可以进行行政处罚。这五种违法行为分别为：在利用档案馆的档案中发生的损毁、丢失属于国家所有的档案的；擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的；涂改、伪造档案的；企业事业组织或者个人违反《档案法》第十六条、第十七条规定，擅自出卖或者转让档案的；倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的。②
档案行政处罚的实施主体是各级档案主管部门，而其承受主体的范围则比较广泛，包括地方各级档案馆、机关、企事业单位的档案机构的工作人员，利用国家档案资源的人员以及其他侵犯了国家和其他主体档案所有权的不法分子。法律规定对他们的行为都可以处罚，但因此而产生的处罚的性质并不相同，这也会直接影响到将来的救济问题。对内部工作人员的处罚构成一种内部行政行为，是一种特别权利关系的体现。受处罚者不能寻求行政诉讼的救济途径，而只能通过内部的复议和申诉提出异议。对其他主体的处罚则是一种典型的外部行政行为，可以适用法律所提供的各种救济手段，包括行政复议和行政诉讼。
三、 档案行政处罚的形式
《档案法》规定了三种行政处罚种类：警告、罚款、没收违法所得。对于这三种形式，并没有太大的争议。而引起诸多争议的是《中华人民共和国档案法》第5章第24条规定，在利用档案馆的档案中，有损毁、丢失、擅自提供、抄录、公布、销毁、涂改、伪造国家所有的档案的违法行为，由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告，可以并处罚款；造成损失的，责令赔偿损失。《档案法实施办法》第29条规定：“违反《档案法》和本办法，造成档案损失的，由县级以上人民政府档案行政管理部门、有关主管部门根据损失档案的价值，责令赔偿损失。”对于“责令赔偿损失”法律性质如何认定，是一个引起理论界广泛争议的问题。③笔者认为，从目前法律规定的现状看，这的确是一种行政处罚的形式。
首先，它的决定主体是行政机关，是否赔偿以及赔偿数额的问题，都由行政机关决定，这其中的权力关系显然不是民事赔偿所能解释的。其次，它的执行没有协商和和解的余地，欠缺民事法律关系中对权利的自由处分权的要素。第三，它的客体与档案行政管理权所指向的对象也是一致的。但是，这种现状的存在是不合理的。首先，处罚和赔偿的性质是有本质区别的。处罚具有惩罚性，目的在于通过不利的处分使行为人不再从事同样的行为，而赔偿具有补偿性，目的在于弥补权利人因不法行为而遭受的损失。因此，赔偿不能算作是行政处罚的一种形式；其次，从本质上说，赔偿是一个民事争议的问题，由行政机关决定赔偿问题，是对司法最终裁量权的一种侵犯。
值得注意的是，档案行政管理部门可以责令赔偿损失的，仅仅限于被侵犯的对象是国有档案的情况。那么，国家作为国有档案的所有者，有保护其所有的档案的权利和义务。这本无可厚非，但是，众所周知，在现代法治社会中，私力救济是受到严格限制的，如果仅仅因为国家具有特殊的地位就可以以一个所有者的身份对侵犯其权利的人直接惩罚的话，那么就是在某种程度上，允许了滥用私刑。这显然已经超出了法治所限定的框架。因此，国家作为一个所有者，应当和其他的民事主体一样，统一服从民事法律规范的制约，而不能滥用自己所享有的行政权力，用公法手段解决司法问题。国家作为国有资产的所有人和行政权力的享有者时，其行为的法律性质是不一样的，从制度层面上将两者严格区分，是实现行政法治所必须解决的一个先决问题。
四、 档案行政处罚的完善
1．要完善相关的立法，对档案行政管理权、档案行政处罚权各自的行使主体的范围作出一个明确的界定，对档案赔偿相关法律规定也应有所改变。笔者认为，可以将“责令赔偿损失”改为“国家有权以所有者身份向上述组织和个人提起民事损害赔偿的诉讼”。同时，在相关法律适用时，要严格遵循特别法优于普通法，上位法优于下位法的原则，并且对现有的相关法律、法规、规章和其他规范性文件进行整理，消除现有的矛盾和冲突。
2．完善档案行政处罚的救济手段。目前，理论和实践界对于档案行政处罚的救济普遍采用程序救济的手段，中央和地方的有关主管部门纷纷制定相关的档案行政处罚法规和规章，明确了被处罚当事人的申辩权、听证权、知情权，并对作出处罚行为规定了种种形式要件，这些都是很有价值的。体现了在我国法治建设的进程中，程序的价值正逐渐凸显并且被充分地认识到。但是，我们还应当关注到，一方面，实体法中关于管理权、处罚权、求偿权的相关问题如果没有得到充分的理顺，程序的价值也难以充分发挥；另一方面对于行政机关内部机构和人员而言，如果受到处罚，他们是无法通过这些程序救济手段获得救济的。因此，有必要另外立法加以规定。
3．加强对档案行政处罚的监督机制。这其中既包括内部的监督机制，比如档案行政处罚案件的备案制度、上级档案行政主管部门对下级部门、授权机构、委托机构的内部监督制度，又包括外部的监督机制，比如法院监督、人大监督、群众监督、舆论监督等等。要通过立法的形式明确这些外部监督主体在档案行政处罚领域中的监督权限和监督权的行使程序，以便于监督权的具体实施，避免其流于形式。
注释：
①潘玉民，《档案行政处罚原则论述》，《浙江档案》2003年第1期。
《行政处罚法》为人民法院对行政处罚案件进行程序审查提供了科学的法定依据，但审判实践中常常遇到这样的问题：行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。但程序上有这样那样的缺陷(瑕疵)，这种行政处罚行为虽然违反了法定程序，但并不影响具体行政行为在实体上的正确性。如果予以撤销，将会使违法者逃脱法律责任，使公共利害受到损害。而且也不利于行政效率的提高。主张对此类行为不宜撤销，这种程序上有缺陷，但不影响行政处罚的正确性。人民法院不宜判决撤销的行政处罚行为，称之为程序瑕疵行为。本文主要探讨的是如何界定得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为。
关键词：行政处罚、瑕疵、实体、权利。
《行政处罚法》的颁布实施为人民法院对行政处罚案件进行程序审查提供了科学的法定依据。根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，行政机关做出的行政处罚决定违反法定程序的应予撤销。但是不是所有的程序违法行为都毫无例外地予以撤销呢？审判实践中常常遇到这样的问题：行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，但程序上有这样或那样的缺陷(瑕疵)，如行政处罚决定书做出后应当在七日内送达，行政机关却在第八日才送达给当事人。对这类程序违法行为如何处理？无论是学术界还是多数意见都认为，这种行政处罚行为虽然违反了法定程序，但并不影响具体行政行为在实体上的正确性，如果予以撤销，将会使违法逃脱法律责任，使利益受到损害，而且也不利于行政效率的提高，主张对此类行为不宜撤销。这种程序上有缺陷，但不影响行政处罚的正确性，人民法院不宜判决撤销的行政处罚行为，笔者称之为程序瑕疵行为，并据此将违反法定程序的行政处罚行为划分为得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为。由于客观实际的复杂性和多样性，有许多程序上有缺陷的行政处罚行为，审判实践中很难判定究竟是得撤销的程序违法行为，还是不宜撤销的程序瑕疵行为，如执法人员当场做出行政处罚决定时未向当事人出示执法身份证件，行政处罚决定书未盖公章，行政机关在调查或进行调查时，执法人员有1人等等。学术界对这些问题的认识也有较大分歧。本文所需要探讨的是如何界定得撤销的程序违法行为和不宜撤销的程序瑕疵行为，以期有益于审判实践。
一、学术界关于界定程序瑕疵问题的几种观点及缺陷。
程序瑕疵问题虽然是审判实践中常见的问题，但在学术上却未能引起足够的重视，也未进行过系统研究，仅有的一些观点和看法也只是散见在一些论著的边角，归纳起来，大致有如下观点：
（一）主要程序、次要程序说。根据对具体行政行为的效力和正确性影响不同，将行政程序划分为主要程序与次要程序，能够影响行政行为的内容和效力的程序是主要程序，不影响行政行为的内容和效力是次要程序，违反主要程序的行政行为是得撤销的程序违法行为，违反次要程序的是不宜撤销的程序瑕疵行为。
（二）不影响实体权利说。认为不影响相对人的实体权利，不影响行政处罚正确性的程序缺陷是不宜撤销的程序瑕疵行为，事后不能补救的是得撤销的程序违法行为。
（三）补救说。认为程序上的缺陷只要事后能够或可能补救，达到未侵犯当事人合法权益的是不宜撤销的程序瑕疵行为，事后不能补救的是得撤销的程序违法行为。
（四）综合说。认为认定程序瑕疵必须同时具备以下条件：具体行政行为确认的事实清楚，适用法律正确，行政程序的大部分内容和主要程序合法，没有侵犯相对人实体权益，且已经或可以通过其他形式补救。
作为理论上的探讨，上述观点各有其道理，但无论从审判实践，还是从法理上讲，上述观点都有其致命的缺陷和不足：
（一）主要程序、次要程序说难以操作，什么是具体明确的主要程序？什么是具体明确的次要程序？依据什么样的标准认定具体行政行为侵犯的是主要程序，还是次要程序？全凭法官的理解和好恶，它并未提供一个明确的标准。
（二）不影响实体权利说既缺乏可操作性，又外延不周密，实际上有些违反基本程序原则的程序违法行为也不一定侵犯相对人的实体权利，如听证程序中主持人与本案有直接利害关系，这样的行政处罚行为违反了基本的回避制度，但却不一定侵犯当事人的实体权利。
（三）补救说没有提示程序瑕疵的本质，实际上有些程序上的小瑕疵不可能补救，如行政处罚决定书应当在7日内送达，却在第8日才送达当事人，而有些严惩违反法定程序的行为实际上也可以补救，如先裁决后调查，但虽可补救，却不能掩盖其程序上的严重违法性。
（四）综合说既然是上述三种的综合，那么同样存在三种论点缺陷与不足，“具体行政确认的事实清楚，适用法律正确，行政程序的大部分内容和主要程序合法，没有侵犯相对人实体权益”是软件，“缺乏可操作性，已经或可以通过其他形式补救”是硬件，二者结合，将程序瑕疵之外，如行政处罚决定书在第8日送达给当事人等，不利于保障行政效率。
那么如何正确界定得撤销的程序违法行为不宜撤销的程序瑕疵行为呢？要弄清这个问题必须寻根求源，从行政处罚程序的概念，构成要件入手来深入地分析研究。
二、行政处罚程序的概念和构成要件
行政处罚程序是行政主体实施行政处罚时，表现出的时间和空间的表现形式。时间包括行为发生的顺序和时限，空间则包括了行为进行时所表现出的方式和步骤。一个法定的行政处罚行为程序的构成，必须具备四个基本条件：步骤、顺序、方式、时限。
步骤。程序作为一个过程，是一个步骤一步骤完成的，程序犹如一条锁链，步骤犹如各个环节，环环相扣，不可脱节。
顺序。程序虽然由若干个步骤组成，但步骤与步骤之间前后排列有序，不可颠倒。如先表明身份，后实施监督；先取证，后裁决；先裁决，后执行等等 。
方式。完成行政处罚程序的外在表现形式，行政处罚程序的任何一个步骤都要通过一个形式去完成，没有必要的形式，行政处罚程序就无法进行，如《行政处罚法》第三十九条规定行政机关给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书等等。
时限。行政处罚程序既要保障公正，又要保障和提高行政效率，因此法律要求行政主体的行政执法程序必须在一定的期间内进行，否则无法保障行政处罚行为的公平与效率。
将上述理论与审判实践结合起来，不难发现：违反法定程序的现象虽然有多种形式，但无不具体表现在行政处罚程序的四个构成要件上违背了法律的规定：
（一）擅自减少或改变做出具体行政行为的步骤。
（二）破坏做出具体行政行为步骤的先后顺序。
（三）随意改变了或取消做出具体行政行为的方式。
（四）缩短或拖延要求相对人做出某种行为或做出具体行政行为的时限。
那么，在违反法定程序的这四种形式中，怎样甄别哪些是程序瑕疵行为，哪些是得撤销的程序违法行为呢？深入分析研究行政处罚程序四个构成要件的本质，就能制订出一个合乎客观实际的标准。
三、关于认定行政处罚程序瑕疵问题的几点拙见，根据对行政处罚程序概念及构成要件的分析研究。
笔者认为，违反行政处罚程序步骤和顺序的行为，是严重违反法定程序的行为，不能认定为程序瑕疵行为；可补救的方式缺陷和行政主体在法定期间内不作为的时限缺陷可能认定为程序瑕疵。
（一）违反步骤与顺序的行为不能认定为程序瑕疵行为。
既然步骤是为了保障行政执法程序能够按步就班地完成全部执法过程，那么对于法定程序中的每一个步骤都不可遗漏和任意改变，因此无论是遗漏，还是改变行政处罚程序的步骤，都说明行政处罚程序没有真正进行完全部过程，难以使相对人的实体权益得到充分有效地保障。顺序是按照行政执法由立案到做出决定的规律制定的，是行政处罚活动有序进行的重要保障，顺序的要求必须是上一步进行到下一步，不得任意改变，违反客观规律性的程序倒置，将混乱执法程序，典型的例证是“先裁决、后取证”不利于维护相对人的合法权益。因此任何违背步骤和顺序的行为都是得撤销的程序违法行为。
依照《行政处罚法》的规定，简易程序的步骤及顺序是：
1、表明身份。
2、说明理由。
3、制作当场处罚决定书。
一般处罚程序的步骤及顺序是：
1、调查。
2、听证（法律规定可不预听证的除外）。
3、决定与送达。
上述步骤缺少任何一项或颠倒上述步骤的先后顺序都构成得撤销的程序违法。
转贴于 （二）可补救的方式缺陷可认定为程序瑕疵
行政处罚程序的方式是具体行政行为的外在表现形式，直接影响到相对人的合法权益，其表现形式应当是一种要式行为，为了保障、监督行政机关实施行政处罚时，在程序上能够有统一可行的标准，《行政处罚法》对行政执法程序的方式提出了严格要求，行政执法人员当场做出行政处罚决定的，应当填写预定格式，编有号码的行政处罚决定书，按一般程序给予行政处罚的，应当制作行政处罚决定书，行政处罚决定书应当裁明：当事人的姓名或者名称、地址；违法事实和证据；行政处罚种类和依据；行政处罚的履行方式、期限；交待了申请复议和提起诉讼的权利；做出处罚的机关和日期，并加盖处罚机关的印章。行政处罚实践中，行政机关程序上的违法较多地表现在方式违法上，方式违法是多种多样的，如未制作书面处罚决定书，处罚决定书未告知当事人诉讼或起诉期限，未盖公章等等，如何判定方式上的违法是得撤销的程序违法，还是不宜撤销的程序瑕疵呢？笔者认为关键在于确认方式上的违法是否可以补救，如果可以补救，则相对人在程序权利上受到的损害得到了弥补，并未失去该项权利，可以认为为程序瑕疵行为。补救的形式是多种多样的，可以由法院决定由行政主体补救，也可以由行政机关自行补救，相对人表示认同；也可以在法院确认的情况下以其他方式补救。补救可以在诉前已经补救完毕，也可以在诉中进行。如行政处罚决定书中未告知当事人诉权或起诉期限，但最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第35条规定“行政机关做出具体行政行为时，未告知诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年”。此项规定实际上已经是对具体行政行为瑕疵的存在及其补救的确认，行政程序是对实体权益的保障，而根据该条规定，相对人并没有因行政处罚决定未告知诉权而失去诉权，其程序瑕疵已经通过其行使诉权得以补救。如果以程序违法撤销该处罚决定，势必造成再次处罚，再次诉讼的诉累，既不利于行政效率，也增加了社会负担。又如行政机关在进行调查时，执法人员只有1人，如果这种询问或调查制作了笔录，当事人同意并签了字或盖了章，说明当事人已认可了这种调查结果，也不宜以程序违法撤销。行政处罚决定书未盖公章的行为，一经送达即不能补救，因而是得撤销的程序违法行为。
（三）行政机关在法定期间内不作为的行为可以认定为程序瑕疵行为
根据《行政处罚法》的规定，行政机关在时限上的违法行为有如下几种：
1、行政机关超过二年对违法行为实施行政处罚的。
2、行政主体在法定期间内未履行其法定职责的。如采取登记保存措施后，未在7日内及时做出处理决定；行政处罚决定书做出后未在7日内送达给当事人；行政机关未在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点等。
上述几种时限违法行为中，违法行为在二年内未被发现，意味着行政机关丧失了行政管理权，即使按原程序进行处罚，其行为从形式上看是违反法定程序，实质上是超越职权，人民法院应以超越职权为由撤销该具体行政行为。那么对法定时限内不作为行为为什么不能认定为得撤销的程序违法行为呢？这是因为：1、行政机关越过法定期限做出行政处罚决定，虽然违反了法定程序，但是如果法院以超期为由撤销该决定，并判令被告重新做出具体行政行为，那么就等于责令行政机关超过了法定期限后还要做出具体行政行为，而且法院以超过期限为由判决撤销，实质上也否认了法院判限令履行法定职责的正确性，这是自相矛盾的。2、“超限”而撤销行政处罚决定，法院不可能判决重新作出具体行政行为 ，而这样导致客观存在的行政违法得不到法律制裁，放纵了违法者，承认了违法状态，这决不是法治所期望的效果。3、行政机关虽然超限，但最后还是作出了具体行政行为，实现了法律上的合法状态，法院再以“超限”为由予以撤销已没意义。因此对行政机关超过法定时限作出的具体行政行为应认定为程序瑕疵行为。行政机关未在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点的行为是较为特殊的不履行法定职责行为，如何处理这个问题？笔者认为应具体情况具体分析。如果行政机关在7日内通知当事人，当事人未提出异议并参加了听证，实际上是对这种违法行为的补救，可以认定为程序瑕疵；如果当事人提出异议，行政机关不予采纳，当事人以此为由拒绝听证，行政机关仍然作出行政处罚决定的，人民法院应以违反法定程序予以撤销。
四、审理自选处罚程序瑕疵案件应注意的几个问题
（一）关于对程序瑕疵的认定如何表达及处理问题。
对行政处罚程序瑕疵行为，人民法院不宜判决撤销，但应在判决书的理由部分明确认定其违法性；判决前能够纠正的应限期纠正；不能纠正或无需纠正的虽不作出实质性处理但应向该行政机关或其上级提出司法建议，告诫被告不得再犯。
（二）关于复合瑕疵问题。所谓复合瑕疵是指行政处罚程序出现两个以上瑕疵的行为。对复合瑕疵如何处理？笔者认为，如果复合瑕疵中有一项为时限瑕疵。那么一律不宜判决撤销，因为判决撤销既自相矛盾，又放纵了违法，也不利于提高行政效率。如果复合瑕疵中全部是方式瑕疵，原则上也不宜判决撤销，但对于瑕疵太多、错讹太多的行政处罚行为。从有利于纠正行政机关的违法行为，提高行政执法水平的角度考虑，也可以判决撤销行政处罚行为。
参考文献 1、姜明主编：《行政法与行政诉讼法》；
2、高等教育出版社；
3、1999年10第1版；
4、罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社，2000年3月第3版；
国家税收遵循的是“公平、效率”原则，通过税款的征收维持国家机器和国民经济的正常运转。因此，税收法律规定纳税人的应纳税款应在法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的期限缴纳税款。税款如果无法及时、有效地征收入库，政府的资金运转将出现困难。笔者认为，国家设立税收滞纳金制度就是弥补由于纳税人未按期纳税给国家资金运转、使用等方面造成的损失。
二、税收滞纳金的性质
针对税收滞纳金的性质，目前主要有三种观点：第一种观点认为税收滞纳金是行政处罚性质；第二种观点认为税收滞纳金的性质包含经济补偿和惩戒两种性质；第三种观点认为税收滞纳金是纯经济补偿性质的。笔者认为，将税收滞纳金的性质界定为纯经济补偿性质才是合理、公正的。理由如下：
一是纳税人的纳税义务是由法律规定的。未履行法定纳税义务的应承担相应的行政责任、刑事责任及经济责任。也就是说，未履行法定的纳税义务会受到税务行政机关的行政处罚，如果触犯刑法，则会受到刑事处罚。同时，因未履行法定的纳税义务，应承担相应的经济赔偿责任。这种经济赔偿责任的表现形式就是税收滞纳金。
二是税务行政处罚是依据税收法律法规，由税务行政机关对具有违法行为，但尚不构成犯罪的自然人或法人进行的一种制裁、惩罚。在这时，纳税人承担的是行政责任。而税收滞纳金是一种补偿，是纳税人、扣缴义务人对给国家造成的经济损失的赔偿，而不是国家对他们的制裁。纳税人这时承担的是一种经济责任。
行政处罚有一个原则是“一事不再罚”。《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”如果认为税收滞纳金属于行政处罚，而滞纳金和罚款都是以给付金钱的形式缴纳的，那么，在本质上就形成了对同一个纳税人的同一个违法行为给予了两次罚款，与“一事不再罚”原则发生冲突。同时，《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。滞纳金不在上述的行政处罚种类范围内，税收法律法规也没有将税收滞纳金设定为行政处罚。
《行政处罚法》第五十一条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。”也就是说，除罚款可以采取第（一）、第（二）项措施外，任何行政处罚都必须向人民法院申请强制执行。而《税收征管法》第四十条规定税务机关采取强制执行措施的对象是未缴纳的税款，即一是书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构从纳税人存款中扣缴税款；二是扣押、查封、依法拍卖或者变卖纳税人价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。同时该条还规定税务机关采取强制执行措施时，对纳税人未缴纳的滞纳金同时强制执行。第八十八条第三款规定：“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。”《税收征管法》明确规定了税款和税收滞纳金可以采取强制执行措施，行政处罚包括罚款既可以由税务机关强制执行，也可以申请人民法院强制执行。因此征收滞纳金与罚款是两种不同的行政行为。
从1999年10月1日开始施行的《税务行政复议规则》（试行）第七条规定：“复议机关受理申请人对下列税务具体行政行为不服提出的行政复议申请：（一）税务机关作出的征税行为：（1）征收税款、加收滞纳金；……（六）税务机关作出的税务行政处罚行为：（1）罚款；（2）没收非法所得；（3）停止出口退税权。”这个部门规章明确规定了加收滞纳金属于征税行为，而不是行政处罚。
由此可见，税收滞纳金不属于行政处罚的范畴，也就不具有行政处罚的性质。“税收滞纳金具有行政处罚性质”的观点是错误的。
三是“税收滞纳金包含经济补偿性质和惩戒性质”的观点认为税收滞纳金的征收应坚持经济补偿与惩戒并重的原则。当针对因客观原因不能按期缴纳税款的纳税人时，滞纳金的作用侧重于补偿性质；当针对试图无偿占用国家税款的纳税人时，滞纳金的作用侧重于惩戒性质。这种观点也体现在了《税收征管法》的立法上。立法者在设计税收滞纳金加收率时，既考虑了经济补偿性，又考虑了惩戒性，因此将滞纳金加收率设为万分之五，比目前的年利率高出近十倍。
所谓的“惩戒性”实质上就是“处罚性”，是对纳税人的一种制裁、惩罚。虽然“税收滞纳金性质包含惩戒性”这种观点并没有直接将税收滞纳金表现为行政处罚，但是，这种观点的谬误无异于认为“税收滞纳金具有行政处罚性质”，它们的内在性质是相同的。如果这种观点成立的话，那么加收税收滞纳金就是以滞纳金之名行罚款之实，变相地对纳税人给予处罚。
税收滞纳金带有惩戒性对部分纳税人来说也是不公平的。纳税人未按期纳税的原因有主客观之分，有的是因不可抗力、突发事故等客观原因，而有的则是企图无偿占用国家税款。后者在主观上显然具有恶意。由于《税收征管法》明确规定了滞纳金加收率，在立法目的上，就具有了惩戒性质。这实际上就造成了未按期纳税的纳税人无一例外地受到了惩戒。未按期缴纳数额相同税款的纳税人，主观上无恶意的和主观上有恶意的受到了相同的惩戒。这对无主观恶意的纳税人显然是有失公平。
由此可见，“税收滞纳金包含经济补偿性质和惩戒性质”的观点是不合理和不公平的。
四是笔者认为，将税收滞纳金性质界定为纯经济补偿性质，就明晰了纳税人因未按期纳税而应承担的经济责任，而不是行政责任或刑事责任。无论纳税人是否出于主观恶意，都应该承担因未按期纳税给国家带来损失的经济赔偿责任。而具有主观恶意的纳税人则还应该受到行政处罚。
区分纳税人是否具有主观恶意，根据合情合理的理解，纳税人在税务机关进行催缴以后，没有主观恶意的纳税人会按税务机关规定的期限缴纳税款，具有主观恶意的纳税人可能会仍然不缴纳。《税收征管法》第六十八条规定：“纳税人、扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应纳或者应解缴的税款，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，税务机关除依照本法第四十条的规定采取强制执行措施追缴其不缴或者少缴的税款外，可以处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”根据这条规定，具有主观恶意的纳税人会受到行政处罚，他的经济损失会比没有主观恶意的纳税人大得多。实际上，没有主观恶意的纳税人可以根据《税收征管法》的规定，在符合条件的情况下申请延期缴纳税款。因此笔者认为，试图通过税收滞纳金的形式来对未按期纳税的纳税人进行惩戒的做法，不仅没有必要，而且也达不到惩戒的目的。
综上所述，只有将税收滞纳金的性质界定为纯经济补偿性质，才能使税收滞纳金更具科学性、合理性和公平性，使广大纳税人和税务行政执法人员更易理解和接受，更有利于税收滞纳金的征收入库，弥补国家的经济损失。
三、税收滞纳金加收率的确定
笔者认为，在《税收征管法》中将滞纳金加收率固定下来的做法欠妥。一部法律一旦颁布施行就具有其严肃性和相对的稳定性，不得随意变动，也不宜在短期内进行修改。而税收滞纳金体现的是经济补偿作用，应该随着国家经济形势的变化作相应的调整。将万分之五的滞纳金加收率明确规定在《税收征管法》中，使滞纳金加收率长期无法变动，不能适应国家经济形势的变化，最后导致滞纳金加收率过高或过低，使纳税人无法承受或者国家的经济损失无法得到弥补，滞纳金也就失去了其经济补偿作用。
因此，《税收征管法》不宜对滞纳金加收率做明确规定，只适宜规定对哪些行为应加收滞纳金，对哪些情况可以免收滞纳金。具体的滞纳金加收率由国家税务总局以部门规章的形式专门颁布，并明确规定适用的纳税年度期限（例如适用3～5年）。期满之后，再根据国家经济形势的变化情况，颁布新的滞纳金加收率。这样，就使滞纳金加收率既有一定的稳定性，有利于税务机关的实际操作，又有相对的灵活性，确保税收滞纳金经济补偿作用的充分实现。
税收滞纳金加收率应该根据其性质，按照科学而合理的标准来制定。笔者认为，税收滞纳金加收率应参照银行一年期贷款利率来制定。银行贷款利率有较强的科学性和合理性，反映了资金有偿使用的市场价格，体现了国家宏观经济调控政策，也考虑了经济组织和个人的承受能力。税收滞纳金加收率以此为参照来制定，可以与国家宏观经济政策相吻合，能较充分地反映税收滞纳金的本质。
以银行利率为参照来制定税收滞纳金加收率，并不是说滞纳金加收率一定要随着利率的调整而调整。由于利率是随着经济形势的变化而相机调整，比较灵活。以我国为例，从1996年5月1日到2002年2月21日，银行共调整了10次利率，一年期贷款利率从10.98%调整到5.31%，下调了5.67个百分点，平均每年下调0.81个百分点。如果滞纳金加收率随银行利率而频繁调整，将使滞纳金的计算非常复杂，不利于税务征收部门的实际操作。因此，税收滞纳金加收率的制定应该充分考虑未来几年国家经济形势变化情况，在银行贷款利率的基础上，适当增加百分点。《税收征管法》规定的滞纳金加收率为万分之五，相当于18.25%的年利率。而目前银行一年期贷款利率为5.31%，比滞纳金加收率低12.94个百分点。鉴于目前的滞纳金加收率考虑了惩戒性，因此从经济补偿的角度看，万分之五的滞纳金加收率仍嫌较高。笔者认为，就目前而言，将滞纳金加收率定为万分之三，既相当于年利率10.95%较为合适。
滞纳金加收率确定以后，如果银行利率持续下调或者上升，会不会影响滞纳金的加收呢？笔者认为不会。从1996年到2002年一年期贷款利率下调幅度来看，平均每年下调了0.81个百分点，这种变化幅度与滞纳金按年计算的加收率相比是较小的。在3～5年的时间里，即使银行利率持续下调或上升，利率与滞纳金加收率的差距都不会很大，对滞纳金实际征收产生的影响也就不会很大。
内容提要：税收滞纳金是因纳税人、扣缴义务人未按期缴纳税款即滞纳税款，根据国家税法的规定，向纳税人、扣缴义务人征收的一项资金。它是以滞纳税款为基数，按照滞纳天数的多少并依据一定的比率计算征收的。从性质上来看，税收滞纳金既不是单纯的行政处罚，也不具备经济补偿和惩戒双重性质，它仅是纯经济补偿性质。
关键词：滞纳金经济补偿行政处罚
税收滞纳金是世界各国普遍实行的一项税收征收管理制度。我国的税收征收管理制度对税收滞纳金也作了明确的规定。新《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征管法》）第三十二条规定：“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”从《税收征管法》的规定可以看出，税收滞纳金在现象上表现为纳税人或扣缴义务人（以下简称纳税人）没有在规定期限内缴纳或解缴（以下统称为缴纳）税款，税务机关从滞纳税款之日起，按照滞纳税款的一定比率按日加收的款项。它不同于纳税人根据税法规定应缴纳的税款，也不同于税务机关对纳税人违法违章行为给予的行政罚款；它既从属于纳税人的应纳税款（税收滞纳金是因滞纳税款而产生，如果不存在滞纳税款，税收滞纳金也无从谈起），又独立于纳税人的应纳税款（税收滞纳金一旦产生，就不能和应纳税款混为一谈，必须进行单独核算）。
综上所述，税收滞纳金加收率的确定应尽量做到科学、合理，充分体现税收滞纳金的本质。
参考文献
（1）许毅主编《新编财政税收财务会计实用全书》，经济科学出版社1995年版。
关键词 行政处罚 刑罚 优先性 衔接
一、案情与焦点
行政处罚与刑罚是公法责任上两种重要的制裁形式，二者存在着本质的区别，又具有极为密切的联系。在税收执法实践中，如果纳税人的行为不仅构成行政违法，而且情节严重涉嫌构成犯罪，税务机关将面临如何处理税务行政处罚与刑罚的关系的问题。
某市国税局在税务检查中发现某橡胶公司存在偷税现象，数额较大涉嫌犯罪，于是将案件移送公安机关立案侦查。在将案件移送公安机关后，市国税局又以橡胶公司涉嫌偷税立案，并依据《税收征管法》对其作出罚款的行政处罚决定。后法院对橡胶公司作出刑事判决，处以罚金。
橡胶公司认为，市国税局将案件移交公安机关立案侦查后，就无权就同一事实作出行政处罚，其处罚决定没有法律程序依据，构成程序违法，故提起行政诉讼，要求市国税局撤销其行政处罚决定。
案件反映出的一个问题是：当公民、法人或其它组织的同一违法行为，既构成行政违法应给予行政处罚，又构成犯罪行为应追究刑事责任时，两种制裁形式能否同时试用、何者优先适用及衔接问题。
二、行政处罚与刑罚的合并适用
结合我国法学理论与法律规定的情况，行政处罚与刑罚的适用方式可概括为：不同类型处罚合并适用，同类型处罚须相互折抵。
首先，本文认为行政处罚与刑罚处罚在处罚类型不同时应当合并适用，具体而言，当行政处罚为行为罚与能力罚时（如吊销营业执照），可以与刑罚同时适用。理由有三：一是行政犯罪行为在性质上既是犯罪行为，也是严重违反行政法律规范的行为。这种行为违法的双重性，决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政法律责任，适用行政处罚。只有这样，才能全面追究犯罪分子的法律责任，有效地打击犯罪和预防犯罪。二是行政处罚与刑罚处罚也是两种性质、形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在性质上的差异性决定了二者的适用既不能遵循“一事不再理”原则也不能按“重罚吸收轻罚”的吸收原则。三是我国立法实践已承认行政处罚与刑罚处罚竞合时的合并适用。比如，我国刑法第116条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑。”在此，刑法规定对于同一走私行为，在处以没收走私物品并处以罚款这一行政处罚的同时，又处以三年以下有期徒刑这一刑罚处罚。
但当行政处罚为行政拘留或罚款时，则应当与刑罚中的拘役、有期徒刑或罚金相折抵，也即意味着不能同时适用，这在《行政处罚法》第28条的规定中得以体现：违法行为构成犯罪，人民法院判拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
因此，在上述案件中，市国税局的罚款决定和法院的刑事判决罚金属同种类型处罚方式，是不能同时适用的。应当择一适用。
三、行政处罚与刑罚的优先性
明确了在该案件中罚款与罚金不能同时适用之后，接下来的问题就是：税收行政处罚与刑罚何者应当优先适用？对此，有两种相反的看法。
（一）行政处罚优先权
一种观点认为，税务机关有优先处罚权。理由有三：
首先，《税收征管法》第63条规定：对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此从法条看来，在税收实践中对涉嫌犯罪需移送的案件，从理论到实践的操作性看，税务机关是有先处罚权的。
第二，《行政处罚法》第二十八条规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。因此该法条承认了税收执法实践中在刑罚判决前进行行政处罚的情形。案件中的市国税局也认为，根据该条法律，其行政处罚有效，应当在执行刑事判决时予以折抵。
第三，刑罚具有谦抑性，刑法是保障社会秩序的最后一道屏障，只有当其它的社会控制手段包括行政处罚不能解决问题时，才能动用刑罚。因此，行政处罚应当优先于刑罚处罚。
（二）刑罚优先权
另一种观点则认为，在此类情形中，刑罚具有优先性，税务行政机关应当将案件移送给公安、检察机关，等待刑事判决，而不能进行行政处罚。本文赞同这种观点，理由如下。
首先，上述支持行政处罚优先的两条理由是不能成立的。《税收征管法》第63条的规定，正确的理解应当是税务机关仅在当事人涉嫌偷税时，才有权进行行政处罚，而税务机关在确认偷税行为涉嫌犯罪时，就应移交给公安机关处理，而不能作出行政处罚以后再移交。
而《行政处罚法》第28条的规定，表面上承认了行政执法实践中存在先罚后移送的情形，但这并不等于法律明确规定行政机关对所有的犯罪案件都可先进行罚款然后再移送。从法理上分析，第二十八条规范的主体是人民法院，对人民法院而言，本条是一个权利义务性的规定。它要解决的是，当人民法院发现了行政机关先罚款、拘留后移送的案件，人民法院应当怎么处理。本条规定对行政机关而言是一个补救性规定，是对行政机关执法中的先罚后移送的补救，对行政机关而言它不是授权性规范。本条规定不能成为行政机关对涉嫌犯罪行为罚款或拘留的法律依据。第28条之所以如此规定，是因为实践中确实存在一些特殊情形，导致行政处罚先于刑罚。一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将行政犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。第28条实际上是一种补救性规定。
而提出刑罚的谦抑性的理由，实际上是偷换了“刑罚谦抑性”的概念。所谓的刑罚谦抑性，是针对立法而言的，意在使不需要用刑罚解决的问题不必规定到刑法中作为犯罪处理。但是在案件中的情形下，当事人的行为已经明确被规定为犯罪，触犯了刑法，完全符合罪刑法定原则，根本不存在刑罚谦抑性的问题。
第二，从相关法律法规的规定中，我们也能得出刑罚优先的结论。我国《行政处罚法》第7条第2款明确规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。从这三条可以看出，当当事人的违法行为涉嫌犯罪时，行政机关必须将案件移送至司法机关。
也许有人会反驳：上述法律法规规定违法行为涉嫌犯罪时，行政机关须将案件移交司法机关，但并未否定行政机关的处罚权。正如案件中的市国税局，的确已经依照规定将案件移交给了司法机关，只不过移交之后进行了行政处罚，这并未违背法条的规定。对此，本文认为：法条中的“移送”，并不仅仅是将案卷移送，也不仅仅是启动司法程序，而是将案件的整个管辖权包括处罚权移送给司法机关。也就意为着：市国税局将案件移送给司法机关后，必须等待司法机关对犯罪行为作出处理之后，才能再进行相应的处理。否则便不能称之为“移送”。所以，税务行政机关将案件移送之后，就自然没有了行政处罚权。
第三，“刑事优先”原则可以支持刑罚处罚优先于行政处罚。“刑事优先”是世界各国在处理刑事诉讼与民事诉讼具有交叉关系时，决定谁先谁后问题并普遍适用的一项诉讼原则，系指同一案件同时涉及刑事诉讼与民事诉讼时，法律赋予刑事诉讼相对于民事诉讼之优先权。先解决被告人的刑事责任问题，再解决民事责任问题。本文认为，“刑事优先”原则同样也可引伸适用于解决刑事诉讼与行政处罚程序的先后顺序和主次问题，即先解决行为人的刑事责任问题，再解决行为人的行政处罚责任。这是因为：第一，行政犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查。第二，刑罚处罚与行政处罚相比，制裁程度更为严厉，应优先施行。第三，行政机关先对行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据依据，对司法机关并不具有当然的效力，还需经司法机关重新调查、核实和认定；而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力。因此，当行政处罚与刑罚处罚竞合时，在适用程序上应遵循刑事优先原则。实行这一原则，也有利于防止行政机关以罚代刑，“有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能”
实际上，该案件作为最高人民法院公布的指导性案例，法院的判决精神也支持了上述观点。法院认为，在程序上，有关人身权和财产权处罚的刑事程序优于行政程序。如果违法行为已经构成犯罪，必须依法向公安机关移送。在司法机关对该违法犯罪行为为作出最后处理之前，行政机关如在向公安机关移送之前未作出有关人身权和财产权的行政处罚，则不再针对同一违法行为作出该类行政处罚，否则构成程序违法。因此，最高院指导性案例的精神，可以作为同一类案件的参考。
三、行政处罚与刑罚的程序衔接
解决了行政处罚与刑罚的优先性问题后，实践中还存在着二者的程序衔接问题。在上文的讨论中，已经涉及到了从行政机关到司法机关的“正向衔接”问题，我们将其概括如下：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送。行政机关发现涉嫌犯罪并移送公安机关刑事侦查后，在司法机关作出最终处理前，不得再对同一违法行为作出行为法和申诫罚以外的行政处罚。
在此案中，还存在着从司法机关再到行政机关的“反向衔接”问题，也即法院在对市国税局执行了罚金之后，税务行政机关还能否在对其进行行政处罚？本文认为，税务行政机关仍有权追究其行政违法责任，并不因其已被确定负有刑事责任而消失。不过，在承担行政违法责任时，其承担责任的方式应受到限制：如果属于非人身罚和财产罚的，当然可以适用。比如，对该涉嫌偷税漏税的橡胶公司，吊销营业执照、责令停产停业等；而对于人身罚和财产罚，则不应再适用。理由在于：同质的处罚，应当由高度处罚吸收低度处罚，否则违反比例性。显然，刑罚是高度的处罚，应该吸收低度的处罚。如此，并非说行为人不具行政违法责任，而是对其不应再予人身罚或财产罚。换言之，并非行为人的行政违法责任因其被追究刑事责任而丧失了，而是因为已经受到刑事处罚，对其进行同质的行政处罚不能再行适用。
四、结语
行政处罚与刑罚竞合情形下的适用问题、优先性问题及衔接问题，不仅仅是理论问题，更多的是实践问题。本文对税务行政处罚与刑罚竞合问题的探讨，得出刑罚优先性的结论，不仅可以为税务行政、司法领域提供参考，也可推广到一般的行政违法与刑罚竞合情形。
注释：
[1]引自中国行政审批指导案例第1卷[M].中国法制出版社，2010：69.
[2]周佑勇，刘艳红.论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接[J].法律科学，1997（2）.
[3]朱玉杰涉嫌偷税犯罪案件移送前可以进行行政处罚[J].山东税务纵横，2002（11）.
[4]中国行政审批指导案例第1卷[M].中国法制出版社，2010：71.
[5]陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学，1992（4）：32.
