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死者金××,男,57岁,上海青浦人,农民。1988年9月14日中午因突然吐血送××县人民医疗,诊断为“食道静脉破裂出血”。病者于1988年8月15日曾在该县人民医疗施行胃大部切除术(华罗氏Ⅱ式)。9月10日愈合出院。
既往史有晚期血吸虫病、肝硬化,1961年作过脾切不可除术。
入院体检:T37℃,P80次/分,BP100/60,神志清晰,对答切题,一般情况欠佳,全身皮肤粘膜苍白,颈软,心肺(一)腹平面图软,剑突下压之不适,无明显压痛及反跳痛,肠鸣音正常,NS(一)。
入院后当天下午5时吐血鸡300毫升(血呈暗红色)。经过补液、输血(入院时紧急输血600毫升)应用垂后素及年轻腔插三腔管压迫止血等治疗后,血压稳定在90/60mmH.15日上午又输血200毫升和补液;下午2时50分,病情稳定,血压一直保持在100/60mmHg之间,体温、脉搏正常,无异常现象。
9月15日下午3时5分,当日上班护士张×将办公台上15广西壮族自治区顾×דA”型血与输血单核对后准备给15床输血。当她走出办公室时,正巧遇上加2床金××家属而对张×说:“加2床盐水没有了,张×即跟家属去加2床处,因加2床上午输过血。吊有输血皮条,张某拿着15床的”A“型血示经核对而给加2床金××输了(金是”O“型血)。见血开始滴了,就返回到治疗室准备4点的注射药。此时为了3点1`5分左右。过了一些单,15床家属向另一位护十杨××反映,为什么还不给15床输血。杨×见少了一袋血,便函问张×15床的血压计给谁输了?张××听了大吃一惊,马列上讲”不对,我错给加2床了。“(事后推算输血时间已输7~8分钟)即拔去输血针头,接上5%葡萄糖盐水,观察病人时已见者发准发抖。张与杨一起向另一位护士徐×汇报输错血的情况,徐到加2床处看了病人后,即到办公室向苗××医生汇报。苗即口嘱用非那更25g肌注,葡萄糖酸钙一支静推注,地塞米松10mg加入糖水20谋取毫升静推,并问病人”有何不适?“病人说”肚皮里难受想吐。“到4点钟左右患者发冷发抖另剧,烦躁不安,恶心呕吐,脉搏快,血压测不出,病情明显恶化。即将功赎罪静脉切开,见血管壁苍白,血管内无血。三联针从静脉内推注,同时又施行胸外心按摩,终因抢救无效于4点30分死亡。
9月16日下午4时从尸体心脏抽出尸检验结果证明为“O”型血,RBC446万/mm3,从膀胱部位抽出尿液30毫升,化验检查结果血红蛋白尿(一)。
该院术委员会对金××的死亡案进行临床恙例讨论:分析死亡与输血的关系,认为输错异型血是事实,但是病人本身休质差,胃切除术后尚未复原,又有食道静脉曲张破裂出血,错输异型血促进休克发生而导致死亡。家属对此死亡结论不服,而向当地人民检察院提出控告,青浦县人民检察院委托我所法医学鉴定。
[评析]
（一）接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，未及时组织调查的；
（二）接到医疗事故争议处理申请后，未在规定时间内审查或者移送上一级人民政府卫生行政部门处理的；
（三）未将应当进行医疗事故技术鉴定的重大医疗过失行为或者医疗事故争议移交医学会组织鉴定的；
《刑法》第三百三十五条医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身份健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
2、医疗事故的民事责任
《医疗事故处理条例》第四十六条规定，发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决;不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。
3、医疗事故的行政责任
如果新生儿死亡的损害后果能够排除其他因素，确是直接由于医护人员的失职而造成的话，根据有关规定，本例纠纷已经构成一级甲等医疗事故，医疗机构应承担全部责任。构成医疗事故以后会产生三种责任：民事责任、刑事责任、行政责任。
首先是民事责任。根据我国法律规定，医疗事故的民事责任主要以经济赔偿责任为主，辅之以行为责任如赔礼道歉，并且允许医患双方自行协商解决或在卫生行政部门主持下进行调解。责任主体是医疗机构。如果参照北京市2003年的赔偿标准，按照不同规定计算，大河夫妇可以获得7-35万余元的赔偿。民事调解的基础就是双方自愿，即便大河夫妇在医院领导的种种暗示或压力下接受医院的解决方案，也不是自己真实意愿的表示，他们仍然可以在1年内直接向法院起诉要求保护自己的合法权利。
其次是刑事责任。《刑法》第三百三十五条规定了医疗事故罪：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”责任主体是医务人员。《刑法》是在1997年进行的修订，医疗事故当时还存在责任事故与技术事故之分，构成医疗事故罪的主要是责任事故，技术事故不构成医疗事故罪。随着《条例》的颁布实施，医疗事故不再区分责任事故与技术事故，这样就与《刑法》的医疗事故罪在衔接上出现了空白，因此，笔者呼吁应尽快制定司法解释明确此问题。目前各地司法实践中掌握“严重不负责任”的标准一般是：一级医疗事故、医方负主要责任或全部责任。对于本案，如果确定构成一级甲等医疗事故，医方负主要责任，检察机关既已可进行立案侦查。
再次是行政责任。根据有关规定，医务人员在医疗活动中发生或者发现医疗事故、可能引起医疗事故的医疗过失行为或者发生医疗事故争议的，应当立即逐级上报直至向本医疗机构的负责人报告；发生导致患者死亡等重大医疗过失行为的，医疗机构应当在12小时内向所在地卫生行政部门报告。卫生行政部门接到报告后，应当依法判定或移交鉴定是否构成医疗事故。确定构成医疗事故后，应当给予医疗机构警告、责令限期停业整顿、吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。对发生医疗事故的有关医务人员，卫生行政部门还可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。
对于未按照规定向卫生行政部门报告医疗事故的，也即原文所述医疗纠纷的“内部消化”，由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分。而县级以上卫生行政部门依法应当设立医疗机构监督员，对医疗机构执业活动进行监督、检查、指导，对于医疗机构发生重大医疗事故应当知晓，并进行相应处理。如果医疗机构出现医疗事故却隐瞒不报，而当地卫生行政部门也不知晓，显然属于行政不作为，卫生行政部门也应当承担相应责任。
某患者因为消化道出血到某医院治疗，医院检查后诊断为胃癌。医院经过会诊，决定为患者做胃癌根治手术，在患者签字同意后，医院为患者做了手术，并在其腹腔内放置了抗癌药。手术后，患者出现了出血症状，医院为了给患者止血再次进行了手术。令人难以接受的是，手术后医院所做的病理切片报告显示患者得的是胃溃疡，没有发现癌细胞。患者认为医院的误诊构成了医疗事故，要求医院承担责任，但医院却拒绝了患者的要求。
患者在无奈的情况下，向当地卫生局申请处理。但是，许久不见处理结果，也未见负责处理此事的卫生局工作人员进行调查。在患者不停地催促下，卫生局的工作人员在未经医疗事故鉴定的情况下即做出了不认为是医疗事故的处理意见。患者不服该决定，遂向上一级主管部门反映情况。上级机关经过调查核实发现，医院的有关领导为了不承担医疗事故责任，保住二甲医院的地位，送给负责处理此事的卫生局工作人员大量贵重礼品。该工作人员在利益的驱动下，做出了损害患者利益的处理决定。
律师解答：
《医疗事故处理条例》第53条规定：“卫生行政部门的工作人员在处理医疗事故过程中违反本条例的规定，利用职务上的便利收受他人财物或者其他利益，，，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果的，依照刑法关于、罪、罪或者其他有关罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予降级或者撤职的行政处分。”
卫生行政部门的工作人员是卫生行政部门的行政行为的具体实施者，其是否能依法执行职务，关系到患者的切身利益。卫生行政部门的工作人员的违法行为主要包括以下几种情形：
（1）利用职务上的便利收受他人财物或者其他利益。这是指利用本人职务上主管、分管、负责医疗事故处理的方便条件，主动索取或者接受与医疗事故的处理有利害关系的人的财物或者其他利益。
（2）。这是指负责处理医疗事故的卫生行政人员违背依法行政的宗旨、违反程序行使职权。
（3）。这是指负责处理医疗事故的卫生行政人员严重不负责任，不履行或者不正确履行条例规定的职责。
第三十八条发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，由医疗机构所在地的县级人民政府卫生行政部门受理。医疗机构所在地是直辖市的，由医疗机构所在地的区、县人民政府卫生行政部门受理。
有下列情形之一的，县级人民政府卫生行政部门应当自接到医疗机构的报告或者当事人提出医疗事故争议处理申请之日起7日内移送上一级人民政府卫生行政部门处理：
（一）患者死亡；
（二）可能为二级以上的医疗事故；
（三）国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形。
第三十九条卫生行政部门应当自收到医疗事故争议处理申请之日起10日内进行审查，作出是否受理的决定。对符合本条例规定，予以受理，需要进行医疗事故技术鉴定的，应当自作出受理决定之日起5日内将有关材料交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定并书面通知申请人；对不符合本条例规定，不予受理的，应当书面通知申请人并说明理由。
当事人对首次医疗事故技术鉴定结论有异议，申请再次鉴定的，卫生行政部门应当自收到申请之日起7日内交由省、自治区、直辖市地方医学会组织再次鉴定。
第四十条当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止处理。
第四十一条卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见。
第四十二条卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。
第四十三条医疗事故争议由双方当事人自行协商解决的，医疗机构应当自协商解决之日起7日内向所在地卫生行政部门作出书面报告，并附具协议书。
第四十四条医疗事故争议经人民法院调解或者判决解决的，医疗机构应当自收到生效的人民法院的调解书或者判决书之日起7日内向所在地卫生行政部门作出书面报告，并附具调解书或者判决书。
第四十五条县级以上地方人民政府卫生行政部门应当按照规定逐级将当地发生的医疗事故以及依法对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理的情况，上报国务院卫生行政部门。
第五章医疗事故的赔偿
第四十六条发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。，全国公务员共同天地
第四十七条双方当事人协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的，应当制作协议书。协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的原因、双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签名。
第四十八条已确定为医疗事故的，卫生行政部门应医疗事故争议双方当事人请求，可以进行医疗事故赔偿调解。调解时，应当遵循当事人双方自愿原则，并应当依据本条例的规定计算赔偿数额。
经调解，双方当事人就赔偿数额达成协议的，制作调解书，双方当事人应当履行；调解不成或者经调解达成协议后一方反悔的，卫生行政部门不再调解。
第四十九条医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：
（一）医疗事故等级；
（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；
（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。
不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。
第五十条医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：
（一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。
（二）误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
（三）住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。
（四）陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
（五）残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。
（六）残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。
（七）丧葬费：按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。
（八）被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。
（九）交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。
（十）住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。
（十一）精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。
第五十一条参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。
医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。
第五十二条医疗事故赔偿费用，实行一次性结算，由承担医疗事故责任的医疗机构支付。
第六章罚则
第五十三条卫生行政部门的工作人员在处理医疗事故过程中违反本条例的规定，利用职务上的便利收受他人财物或者其他利益，，，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果的，依照刑法关于、罪、罪或者其他有关罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予降级或者撤职的行政处分。
第五十四条卫生行政部门违反本条例的规定，有下列情形之一的，由上级卫生行政部门给予警告并责令限期改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
（一）接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，未及时组织调查的；
（二）接到医疗事故争议处理申请后，未在规定时间内审查或者移送上一级人民政府卫生行政部门处理的；
（三）未将应当进行医疗事故技术鉴定的重大医疗过失行为或者医疗事故争议移交医学会组织鉴定的；
（四）未按照规定逐级将当地发生的医疗事故以及依法对发生医疗事故的医疗机构和医务人员的行政处理情况上报的；
（五）未依照本条例规定审核医疗事故技术鉴定书的。
第五十五条医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或者纪律处分。
对发生医疗事故的有关医务人员，除依照前款处罚外，卫生行政部门并可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书。
第五十六条医疗机构违反本条例的规定，有下列情形之一的，由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分：
（一）未如实告知患者病情、医疗措施和医疗风险的；
（二）没有正当理由，拒绝为患者提供复印或者复制病历资料服务的；
（三）未按照国务院卫生行政部门规定的要求书写和妥善保管病历资料的；
（四）未在规定时间内补记抢救工作病历内容的；
（五）未按照本条例的规定封存、保管和启封病历资料和实物的；
（六）未设置医疗服务质量监控部门或者配备专（兼）职人员的；
（七）未制定有关医疗事故防范和处理预案的；
（八）未在规定时间内向卫生行政部门报告重大医疗过失行为的；
（九）未按照本条例的规定向卫生行政部门报告医疗事故的；
（十）未按照规定进行尸检和保存、处理尸体的。
第五十七条参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反本条例的规，全国公务员共同天地定，接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，依照刑法关于的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书。
第五十八条医疗机构或者其他有关机构违反本条例的规定，有下列情形之一的，由卫生行政部门责令改正，给予警告；对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分；情节严重的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书：
（一）承担尸检任务的机构没有正当理由，拒绝进行尸检的；
（二）涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的。
第五十九条以医疗事故为由，寻衅滋事、抢夺病历资料，扰乱医疗机构正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作，依照刑法关于扰乱社会秩序罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。
第七章附则
第六十条本条例所称医疗机构，是指依照《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》的机构。
县级以上城市从事计划生育技术服务的机构依照《计划生育技术服务管理条例》的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务，发生的计划生育技术服务事故，依照本条例的有关规定处理；但是，其中不属于医疗机构的县级以上城市从事计划生育技术服务的机构发生的计划生育技术服务事故，由计划生育行政部门行使依照本条例有关规定由卫生行政部门承担的受理、交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定和赔偿调解的职能；对发生计划生育技术服务事故的该机构及其有关责任人员，依法进行处理。
第六十一条非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提讼。
【关键词】医疗事故罪；严重危害就诊人身体健康
医疗事故罪属于典型的职业过失犯罪，而不是所有的医疗事故都达到犯罪的程度，因此，是否达到法定的危害结果是对医疗事故定罪量刑的首要条件，是区分罪与非罪界限的一个标准。但我国理论及司法实践上对“严重危害就诊人身体健康”却没有一个统一的标准，特别是学术界，对此争议更大。下面就学界争议及作者观点论述如下：
一、对“严重损害就诊人身体健康”认定的分歧
1、医学论观点
持这种观点的学者主张，判断“严重”的标准应当是《医疗事故处理条例》和《医疗事故分级标准》。具体来说就是指某一个级别以上的医疗事故才属于“严重”的范围之内。在这一标准中，根据对医疗事故级别的限制，又分为以下四类：
第一直接按照《条例》第2、3条的规定。如张明楷教授“对严重损害就诊人身体健康的认定，可以参照这一规定。”有的学者对这一标准稍加限制，如“将‘严重损害就诊人身体健康’一般理解为国务院《医疗事故处理办法》规定的二级、三级医疗事故比较合适，并应控制在残疾、重伤或一次致使多人轻伤为宜。”
第二指二级医疗事故及三级甲等医疗事故。如“医疗事故罪中的‘严重损害就诊人身体健康’应理解为二级甲等、乙等等医疗责任事故及三级甲等医疗责任事故。”
第三指二级医疗事故。如“‘严重损害就诊人身体健康”指二级医疗事故，即造成就诊人身体严重残疾或者严重功能障碍的。”
第四仅指二级甲等医疗事故。如“对于负有完全过失行为责任的一级医疗事故和二级甲等医疗事故，因其严重不负责任的主观恶性程度高，可以考虑判定为负有‘重大医疗责任’。
2、法学论观点
这种观点认为，医疗事故罪是一类犯罪，是由刑法来规范的，理应用司法标准来确定，不应该以医疗事故的特殊性为由而采取其他非司法标准。
例如一些学者认为，“所谓‘严重损害就诊人身体健康’，一般是指按人体伤害标准，经鉴定属于轻伤害以上结果的。”大部分学者认为，“‘严重损害就诊人身体健康’一般是指达到重伤程度的损害，轻伤程度的损害不在此列。”
3、折中论观点
持这种观点的学者试图在医疗事故的特殊性与法律的统一之间找出一条“第三条道路”。故这种观点提出，单纯以医学和司法标准来判断何为“严重损害就诊人身体健康”都是不可取的，而应该将两者结合起来。
比如某几级的医疗事故并且符合司法部门制定的《人体重伤鉴定标准》者。例如“凡属《条例》中所规定的三级以上医疗事故，同时又达到《人体重伤鉴定标准》所确定的重伤程度的，且医疗过失参与度在75%以上的，可以认定为‘严重损害就诊人身体健康’”；“‘严重损害就诊人身体健康’要符合新颁布的《条例》规定的‘二级以上医疗事故或导致3人以上人身损害后果’，同时符合以下两个原则：①符合刑法死亡和重伤规定原则；②符合医疗事故参与度70%～100%原则”等。
二、笔者观点
笔者认为不应单一采用医学论观点或法学论观点。
1、单一医学论观点的不当
首先，如采医学标准，医疗过失行为所造成的危害结果构成医疗事故，就成为医疗事故罪中危害结果的前提。而现实是否构成医疗事故是由医学会来认定的，如果医学会认定行为人行为不构成医疗事故，司法机关就不能对其进行有罪追究。医学标准有行政侵入司法之嫌。
其次，我国最高司法机关目前尚就医学会鉴定结论是否是认定行为人行为构成医疗事故罪的先决条件以及鉴定结论证明力作出明确解释。但在民事诉讼中有一些规定，如最高法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》中规定：“医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。”由此医疗事故鉴定结论并非法院审理医疗民事纠纷的依据，只是卫生行政部门认定处理医疗事故的依据。同时，该《复函》还规定：“当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提讼的，应依照《民事诉讼法》的规定，按民事案件立案受理。”说明医疗事故技术鉴定并非人民法院审理医疗民事纠纷必经程序。且新侵权责任法实施，实质上已取消了在医疗纠纷民事诉讼中进行医疗事故鉴定，而进行医疗过错司法鉴定。
2、单一法学论观点的不足
首先，单纯采用法学论观点不利体现医疗行为及医疗事故特殊性，可能会不适当扩大医疗事故刑事惩罚面。因为按照司法鉴定标准，一些轻微医疗事故，如眼睑损伤或一侧眼眶骨折塌陷、显著影响面容的，就属于重伤，即可认定为“严重损害就诊人身体健康”，对之定罪处罚显然过严。
再次，有学者选择此观点时忽视了医疗行为本身所固有的特性-侵害性。《人体重伤鉴定标准》第二条规定：重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤。第九条规定毁人容貌是指毁损他人面容致使容貌显著变形、丑陋或者功能障碍。第十条第一款就眼部毁损造成重伤描述为“一侧眼球缺失或者萎缩”。笔者以为《人体重伤鉴定标准》造成重伤的行为，是不被当事人所接受的，患者对造成的危害结果是根本排除的。这与医疗行为本身固有的侵害性，以及患者对医疗行为在知情同意情况下产生的医疗危害后果，在性质上是截然不同的。
3、应采用折中论观点-在综合医学论和法学论观点的基础上，考虑过失参与度
对“严重损害就诊人身体健康”的标准的确定，直接关系到刑法上对医疗事故罪打击面的大小，因此这一标准应当宽严适中。折中论的观点既充分考虑到医疗行为的特殊性，又兼顾刑法运用可行性。
3.1 将二级以上医疗事故作为基础，参考《人体重伤鉴定标准》
关于“严重损害就诊人身体健康”的表述，在刑法条文中一共有3个罪名：医疗事故罪、非法行医罪与非法进行节育手术罪。根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：具有下列情形之一的，应认定为刑法第336条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。第五条：本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”、“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。由此解释可以看出最高院对严重结果认定上是综合了医学事故等级标准和重伤鉴定标准的，鉴于刑法法条解释的一致性，则这一标准也应同样适用于医疗事故罪中“严重损害就诊人身体健康”的认定。
上文已阐述并非所有的医疗事故都应被认定为医疗事故罪，否则会扩大打击面，其结果既不利于准确划分一般违法与犯罪的界限，更不利于医学科学和医疗卫生事业的发展，医疗行为本身具有探索性与风险性并存，尤其是对疑难杂症、危重病人的抢救治疗，其风险性就更大。如果降低医疗事故罪损害后果的起点，追究刑事责任过于严厉，势必会挫伤医务人员的积极性。故根据医疗事故罪立法精神和实践，应将“严重损害就诊人身体健康”内涵限定在一级乙等医疗事故和二级医疗事故的范围内。
另刑法有其统一性，因《人体重伤鉴定标准》在司法实践中运用多年，且在很多涉及人身健康损害的罪状中都出现过。在认定医疗事故罪时使用刑法“重伤”作参考标准，易于与其他条款相一致，保持了刑法的统一性。
3.2 医疗事故参与度-60%以上
事故参与度就是过失的原因力大小，这一概念最早由日本著名法医学家渡边富雄提出，我国《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医疗事故中医疗过失行为责任程度分为4个档次，即完全责任、主要责任、次要责任、轻微责任。这实质上也是承认了“事故参与度”这一理论的。
在认定医疗事故罪时，应区分不同因素对危害结果的影响程度，合理判断事故参与度。故可做以下划分：
根据上表可知，当事故参与度达到60%时，医疗过失影响力已大于因他因素，即医疗过失是造成医疗损害后果的主要因素，此时医疗过失同损害后果间有必然因果联系，则此时追究医务人员刑事责任就有力的证明力。
参考文献：
[1]黄京平.危害公共卫生犯罪比较研究[M]，法律出版社，2004
[2]张明楷.刑法学（第四版）[M]，法律出版社，2011
[3]刘杰.医疗事故罪若干问题研究[J].湖南公安高等专科学校学报，2001，6
[4]梁华仁.论医疗事故罪[J].法学前沿，第一辑
律师同志:
某市第一医院的一位女医生最近总是闷闷不乐,平日里热情开朗的她显得少言寡语。原来她一直怀疑做生意的丈夫有了婚外情,由于没有抓到丈夫的把柄也就只好把苦水往肚里咽。周末,她在给家人洗衣服时,从丈夫的口袋里翻出了一张照片,照片上丈夫和一个年轻姑娘亲昵地相依相偎。更让她无法接受的是这个姑娘与她住在同一个小区,而且她所在的医院就是这个姑娘的合同医院,姑娘经常到该医院就诊。女医生火冒三丈,对丈夫大加训斥,要他说个清楚。没想到丈夫冷冰冰地说:“既然你已经知道了,我也就不再瞒你,本来我们已经计划好和你离婚后就结婚,只是我碍于夫妻情面还不知怎么开口,现在你已经知道了,我们谈谈离婚条件吧。”满腔愤怒的女医生喊道:“你不为我想,也要为这个家和孩子想想啊!”但丈夫依然无动于衷,无奈她只好先到医院值夜班,想第二天再与丈夫理论。
当天晚上,护士喊女医生处置一个急性阑尾炎需要手术的急诊病人。走到手术台前,她不由得睁大了眼睛,原来,冤家路窄,躺在手术台上的正是丈夫的情人。女医生有心不为她治疗,但当天晚上只有她一个值班医生,纵有千般不情愿,她还是开始实施手术,且很顺利地切除了患者的阑尾。就在此时,女医生又想起无情无义的丈夫和被姑娘破坏的原本幸福的家庭。被愤怒冲昏了头脑的她想给姑娘制造一些麻烦,让她也尝一尝受苦的滋味。虽然在下手之前几经犹豫,但女医生还是狠狠心把姑娘的双侧卵巢割了下来。患者出院后出现了月经停止的症状,经过复查,发现卵巢已经被切除,这意味着一生都不能生育,失去了做母亲的资格,而且要靠注射激素来维持女性特征,否则会极其迅速地衰老。姑娘要求该医院以及女医生承担责任。
律师解答:
在本案中,女医生利用给患者做手术的机会报复丈夫婚外恋情人的行为是故意实施的,根据《医疗事故处理条例》的规定,医疗事故只能是过失行为,故意行为造成患者的人身损害不构成医疗事故。但这并不是说该医院和女医生不承担任何责任。
从刑事责任角度来说,医务人员在医疗活动中的故意行为造成患者人身损害,如该人身损害达到轻级以上的,医务人员可能被追究故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。对于医务人员在医疗过程中故意给患者造成的人身损害,患者及其亲属可以在刑事诉讼程序中提起附带民事诉讼。如果该人身损害没有达到轻伤的程度,公安机关可以依据《治安管理处理条例》的规定给予责任人行政处罚。与此同时,患者可以提起民事诉讼要求医务人员承担人身损害赔偿责任,赔偿的范围和标准可以依照《民法通则》和相关的司法解释来确定。如果医务人员的行为已经给患者造成了精神损害,患者还可以依据《民法通则》和最高人民法院有关司法解释要求侵害人承担精神损害赔偿责任。
医务人员故意造成患者人身损害的,医务人员应当对其违法行为承担责任。但患者到医疗机构就医,与医疗机构之间已经成立医疗服务合同关系,医疗机构有义务尽心尽责地为患者提供医疗服务。医疗机构医务人员的故意行为造成了患者的损害,对医疗机构而言则是违约行为。患者也可以要求医疗机构承担违约责任,当然,医疗机构在承担责任之后可以向造成损害的医务人员追偿。
在本案中,女医务的行为已经构成了故意伤害罪,要依法承担刑事责任。患者可以提起附带民事诉讼,也可以另行提起民事诉讼要求女医生赔偿经济损失,当然,受害人还可以主张精神损害赔偿。另外,患者也可以依据合同法要求女医生所在的医院承担违约责任。
是不是只有医务人员积极侵害患者的行为才构成医疗事故?
律师同志:
一个小学生与父亲下军棋,两个人在棋盘上杀得难解难分。小学生在苦苦思索破敌之法的时候习惯性地把一个棋子咬在嘴里,就在他发现一招妙棋而兴奋地要大喊时,含在嘴边的棋子滑向了喉咙,当时就咳嗽不断,继而呼吸急促,脸色发白。其父母见势不妙,立即把孩子送往当地的人民医院。该医院接诊后孩子被迅速转往耳鼻喉科,经过透视,证明是气管里有异物。护士立刻去找值班的医生。但此时医生并不在自己的工作岗位,而是躲在不远处的另一间办公室玩电脑游戏。护士将情况说明之后,医生很不高兴地说:“我们这里没有床位了,这么一点小毛病自己就可以处理,用手指抠一抠试试看。”随后,他继续沉醉于电脑游戏的快乐中。10分钟后,游戏告一段落,医生才不急不忙地穿上白大褂,很不情愿地走到耳鼻喉科。此时,孩子的病情更加危险了,只见他脸色青紫,极度痛苦地不停地蹦跳着,明显呈现出缺氧的状态。即使这样,医生也没有对孩子立即进行治疗,甚至连科室的门都懒得进,靠在门框上对孩子的父母说:“我早说过了,我们这现在没有床位,你们自己处理一下,赶快走吧!”孩子的父母说:“求您救救孩子吧!”随后二人双双下跪。但是,医生仍然不为所动,转身又去玩游戏了。无奈之下,父母只好抱着儿子匆匆赶往另一家医院。途中,孩子停止了呼吸和心跳。到达第二家医院后,因情况十分紧急,根本来不及送孩子进手术室,值班医生就在地板上马上进行手术,他切开孩子的喉部,将卡在他喉咙处已经一个多小时的棋子取了出来。由于窒息的时间过长,孩子仍然没有心跳和呼吸。经过人工呼吸,20分钟后,孩子的心跳渐渐恢复,继续抢救十几个小时后,呼吸才慢慢恢复正常。不幸的是,由于脑部长时间缺氧,孩子成了植物人。
这个不幸结果给孩子的父母造成了极大的伤害,在从悲愤中清醒之后,他们决心向人民医院讨个说法,要求承担医疗事故责任。但那位值班医生也振振有词,说:“我根本就没有给他治疗,怎么会给他造成伤害?没有伤害怎么可能有医疗事故呢?”他的说法对吗?他的行为构成医疗事故吗?
律师解答:
在本案中,人民医院的值班医生对求治的孩子没有实施任何救治行为,从表面上看,他并没有积极地造成孩子的人身损害,但是,他的消极不予以救治的行为同样可以构成医疗事故。
根据《医疗事故处理条例》第2条的规定,医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。根据这一规定,我们可以进行如下分析:
首先,该医生是医院的医务人员,符合医疗事故的主体要件。
其次,该医生对本来能够救治的患者没有给予救治,延误了抢救患者的时间,这属于违反规章制度的行为。
再次,该医生对患者的严重病情视而不见,认为患者家属可以轻易地处置吞下的异物,在主观上存在过失。
在我国现行的法律体系下,药学专业技术人员的法律责任主要有行政责任、民事责任、刑事责任。①行政责任,分为行政处分和行政处罚。行政处分是指由国家行政机关或者其他组织依照行政隶属关系,对违法失职的国家公务人员或者所属人员所实施的惩戒措施,包括警告、记过、记大过、降级、撤职以及开除等。“行政处罚”是指国家行政机关对违反法律、法规、规章,尚不构成犯罪的公民、法人及其他组织实施的一种制裁行为。依法给予警告、罚款、停业整顿直至吊销执业许可证书的处罚。②民事责任,它包括违约责任和侵权责任。违约责任是指缔约双方,如果其中一方不履行约定的义务,应依契约承担赔偿等民事责任;侵权责任则是指相关行为人侵害他人的财产权和人身权的,应依法承担侵权赔偿的民事责任。③刑事责任,系因侵害刑法所保护的相关社会关系构成犯罪所应承担的法律后果。刑事责任的承担方式有管制、拘役、判刑,附加刑有处以罚金、剥夺权利、没收财产等。
1.1行政责任批评、警告、纪律处分《处方管理办法》第58条规定:药师未按照规定调剂处方药品,情节严重的,由县级以上卫生行政部门责令改正、通报批评,给予警告;并由所在医疗机构或者其上级单位给予纪律处分。《医疗事故处理条例》第55条规定:医疗机构发生医疗事故的,对直接责任人由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节,给予警告;情节严重的,尚不够刑事处罚的,依法给予行政处分或者纪律处分。《药品不良反应报告和监测管理办法》第61条规定:有关工作人员在药品不良反应报告和监测管理工作中违反该规定,造成严重后果的,依照有关规定给予行政处分。《抗菌药物临床应用管理办法》第53条规定:药师未按照规定审核、调剂抗菌药物处方,给予警告处分。降级、撤职、开除处分《麻醉药品和精神药品管理条例》第72条规定:药学人员未依照规定购买、储存麻醉药品和第一类精神药品、未依照规定保存麻醉药品和精神药品专用处方、未依照规定进行处方专册登记、未依照规定报告麻醉药品和精神药品的进货、库存、使用数量、紧急借用麻醉药品和第一类精神药品后未备案、未依照规定销毁麻醉药品和精神药品等情形,依法给予降级、撤职、开除的处分。《处方管理办法》第55条也规定:药学人员违反《麻醉药品和精神药品管理条例》第72条的规定,依法给予降级、撤职、开除的处分。《医院药事管理规定》第39条规定:药师在执业过程中,药事管理工作和药学专业技术工作混乱,造成医疗安全隐患和严重不良后果、未执行有关的药品质量管理规范和规章制度,导致药品质量问题或用药错误,造成医疗安全隐患和严重不良后果、将药品购销使用情况作为经济分配的依据以及在药品购销、使用中牟取不正当利益等的情形,依法给予降级、撤职、开除等处分。吊销其执业证书《麻醉药品和精神药品管理条例》第73条规定:处方的调配人、核对人违反本条例的规定未对麻醉药品和第一类精神药品处方进行核对,造成严重后果的,由原发证部门吊销其执业证书。《处方管理办法》第56条规定:药师未按照卫生部制定的麻醉药品和精神药品临床应用指导原则使用麻醉药品和第一类精神药品以及未按照规定调剂麻醉药品、精神药品处方的情形,由原发证部门吊销其执业证书。《医疗事故处理条例》第55条规定:对发生医疗事故的有关药学人员,卫生行政部门可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动;情节严重的,吊销其执业证书。
1.2民事责任赔偿责任《中华人民共和国药品管理法》第39条规定:药品的生产企业、经营企业、医疗机构违反本法规定,给药品使用者造成损害的,依法承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第54条、第55条、第57条、第59条规定:患者在诊疗活动中受到损害,医务人员有过错的,应承担赔偿责任;医务人员在诊疗活动中,医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务、未尽到告知义务、未征得患者或近亲属同意所实施的医疗措施,造成患者损害的,应当承担赔偿责任;因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构及医疗机构请求赔偿,医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第62条规定:医疗机构及其医务人员泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。
1.3刑事责任《中华人民共和国刑法》第141条、第142条规定生产、销售假药、劣药足以危害人体健康即需承担刑事责任。《中华人民共和国药品管理法》第75条:销售劣药的,没收销售的药品和违法所得,并处违法销售药品货值金额1倍以上3倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第91条:医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其人给予的财物或者其他利益的,由卫生行政部门或者本单位给予处分,没收违法所得;对违法行为情节严重的医务人员,由卫生行政部门吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。《医疗事故处理条例》第55条规定:医疗机构发生医疗事故的,对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定,依法追究刑事责任。《抗菌药物临床应用管理办法》第53规定:药师未按照规定审核、调剂抗菌药物处方,情节严重的;私自增加抗菌药物品种或者品规的;违反本办法其他规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
2药师执业过程中享有的权利
《处方管理办法》第35条规定:药师具有审核医师处方适宜性的权利,同时第36条、第40条规定:药师若发现严重不合理用药或者用药错误、不规范处方或者不能判定其合法性的处方有拒绝调剂的权利。现行相关的法律法规中,药师在执业过程中依法承担管理药品、调剂药品、监督合理使用药品等职责,很少见到所赋予药师的权利,药师只有依法履行职责,只有执行权、建议权,没有决策权,药师职业责任与权利的不平衡,影响着临床合理用药,有碍于合理利用药物资源更好的为人类健康服务。
3问题探讨
3.1处方调剂药师在处方调剂工作中,可能会遇到调剂错误所致不良事件;调剂交代不清造成的用药失当;情节严重的,应依《处方管理办法》第58条的规定承担行政责任;如果引起患者损害,可以援引《侵权责任法》的相关规定,根据《侵权责任法》第54条、第58条所确立的归责原则,第57条、第60条所规定的医疗水平判断,总则部分第16条所规定的赔偿项目等具体条文决定其民事责任的承担。但当药剂人员疏忽,未能行使拒绝调配处方的权力,调剂了不规范处方、用药不适宜处方及超常处方、甚至是错误处方时,在此情形下,医师与药师之间怎样分担责任?现行法规中,没有涉及药师调剂了医师用药错误的处方应怎样承担责任的条款。有时出现医师处方用药不适宜、或是药师调剂出错的情形,但没有引起患者损害,也没有造成不良后果,只是患者抓住了药师的错误大做文章,提出过分的要求,此类问题应如何处置,药师该怎样承担责任?相关法律法规以及规章还没有明确的规定,致使此类问题解决起来依据不足。
3.2参与临床临床药师在参与临床药物治疗工作中,政策法规的支持力度不够,尽管《医疗机构药事管理规定》36条第三款规定了药师参与临床工作的职责,但在实施过程中可操作性不强,没有细化药师参加查房、会诊、病例讨论和疑难、危重患者的医疗救治过程中的具体工作,在用药过程中的权利义务也仅限于协同医师做好药物使用遴选,对临床药物治疗提出意见或调整建议的权力,药师在治疗团队中所扮演的角色并不清晰,职责任务过于笼统而不具体。可以明确的是药师是一名参与者、协作者,不是决策者,只有发言权,没有决策权,在此情形下,对于因不合理用药而产生药疗纠纷时,医师与药师应怎样分担责任?很难界定。《医疗机构药事管理规定》36条第二款规定了药师参与临床药物治疗,进行个体化药物治疗方案的设计与实施,开展药学查房,为患者提供药学专业技术服务;医师与药师看起来是协作关系,但如何开展工作?出现问题怎样承担责任?药师是否承担不合理用药的责任?目前还找不到比较适合的法律依据。
3.3用药指导药患关系被认为是一种民事法律关系,药患双方都是具有权利能力和行为能力的公民(自然人)或者法人,民事主体双方地位平等[1],患者用药,药师提供用药指导,民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务虽有一些相应规定,但因医师、药师和护理人员的过错,违反安全、有效、经济、适当的原则,导致用药不当,造成患者人身损害或财产损失的行为,该怎样承担责任,我国法律对医师、药师、护理人员在用药过程中的权利义务以及对于因不合理用药而产生的医疗纠纷中双方的责任认定并没有做出明确规定[2],致使对药事纠纷的解决难以找到统一的解决方法。
4建议
