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[关键词]日本，对外直接投资；法律；法经济学
[中图分类号]F012[文献标识码]A[文章编号]
2095-3283（2013）03-0043-02
作者简介：邢玉升（1964-），男，黑龙江大学东北亚经济研究中心、经济与工商管理学院，教授，经济学博士，硕导，研究方向：中日经贸合作。
20世纪下半叶以来，各国对外直接投资迅猛发展，全球经济结构变化进入了由国际直接投资引导国际贸易的新时代。日本自20世纪80年代中期，在国际直接投资领域迅速崛起，曾一度超越美国成为世界第一对外直接投资大国，且经历了资源型、成本型到综合型的转变。本文试图从法经济学的视角，对日本对外直接投资的法律体系利弊加以分析。
一、日本对外直接投资的阶段特征
1对外直接投资的恢复期。二战后，日本致力于经济复兴，国内对于资本具有大量的需求，因此，在政策上对资本流出进行限制。这一时期，日本对外直接投资的规模较小，投资领域主要集中在能源开发、食品、纺织等初级产品部门，而且投资区域主要面向发展中国家。
2对外直接投资的增长期。自20世纪60年代末，随着日本经济的发展，国内成本的上升，导致中小企业以及劳动密集型产业开始向韩国及中国台湾、香港等地区转移，这反映了对外直接投资的出口替代效应。这一时期，日本对外直接投资规模逐步扩大，其动机是利用投资目的地资源以及低成本优势。
3对外直接投资的扩张期。20世纪80年代，日本对外直接投资得到了迅猛发展，成为仅次于美国和英国的第三大投资国。这一时期，日本对外直接投资呈现出高度化、多样化以及服务化的特点，第三产业在对外直接投资中的比重明显上升，同时发达国家成为对外投资的主要对象。
4对外直接投资的缩减期。自20世纪90年代初，日本的经济泡沫破灭后，对外直接投资规模开始逐年下降，尤其是对欧美的投资比重有所下降，而对亚洲的投资比重却有所上升。从投资结构上看，从以资本-技术密集型产业为主，向技术密集型产业方向发展，追求廉价劳动成本以及向第三国出口成为对外投资主导。
5对外直接投资的反弹期。近年来，在国际金融危机爆发并深化的大背景下，全球对外直接投资总量急剧下降，而日本对外直接投资不降反升，表现出扩大的趋势，这主要源自日本国内经济的低迷以及严峻的国际经济形势压力。对外直接投资加速流向资本稀缺且收益率较高的地区。从区域来看，主要集中在亚洲地区，特别是借助中国经济的快速发展而带来的对日贸易和投资需求，日本对外直接投资由加工制造环节向高附加值环节延伸，以带动日本经济的复苏。
二、日本对外直接投资的特点与法律体系
日本对外直接投资的特点主要包括三个方面：一是以经营为目的，与被投资对象有长期的利益关系；二是对投资企业或资产有实质影响；三是尊重投资者的意愿，将占总投资比10%的证券投资也纳入对外直接投资范畴。
在多年积累的实践和理论基础上，日本逐步形成了较为完善的对外直接投资法律体系，包括国际法和国内法两部分。
国际法规范日本与投资目的国之间在投资方面的权利义务，主要由国际条约、区域条约、双边投资协定和税收协定等组成。国内法则主要是规范国内投资，一是确定投资或资本进出的基本管理法，如外汇法等；二是普适性法律，规定涉及企业对外投资行为，如税法等；三是规范政策及实施管理的法律；四是明确有关管理部门职责的法律。
虽然目前日本逐步放松了对外直接投资管制，但是同时建立了特许、事前申报、事后报告以及统计调查制度的一系列的严格监管体系。
三、日本对外直接投资法律的法经济分析
法经济学是法学和经济学的融合，是用经济学的理论和方法研究法律问题。如单纯从经济学角度看，对外直接投资是一种综合性的经济交易形式，它不仅影响到一国资本存量和贸易流量，同时也对技术进步、劳动力素质的提升产生作用。而从法经济学的研究方法来看，以“成本-收益”作为基本工具，进行成本和收益及经济效益分析，可以对特定法律及其制度安排作出评价。而供给和需求是经济学的基础工具，也是法律成本收益分析的基础。
基于法经济学的视角，对外直接投资更偏向于分析企业或产业的政策需求，强调同特征的企业或产业具有不同的政策偏好。那么，从“成本-收益”的角度，如果立法的净收益大于其他可供选择方案的净收益，人们会产生强化现存的法律体系的需求，寻求法律安排以期达到最佳效益。法律的目标是公正，经济学追求效率，公正和效率有时会发生很大的冲突，但在许多法经济学者看来，二者没有不可调和的冲突，他们认为效率即正义。
日本对外直接投资的法律体系的形成有其特定历史背景。从法经济学的视角可以较好地审视日本对外直接投资法律体系。
首先，对外直接投资法律是经济发展的诉求。二战后，日本的经济体系遭受了沉重的打击，经济的恢复、发展以及稳定经济秩序成为首要任务，通过 “贸易立国”战略，拉动了本国经济发展，使日本一跃成为经济强国。在贸易领域，从20世纪60年代的纺织产业、70年代的电子产业到80年代的汽车产业等迅速壮大。70年代末，日本学者小岛清从日本企业对外直接投资实践以及对美、日对外直接投资的比较研究，提出了“边际产业扩张论”，他认为日本对外投资能够促进东道国贸易，对提升当地经济起正面作用，而且能够加速提升日本的国际竞争力。为此，日本效仿美国早年的发展模式，以海外投资的方式避开贸易保护。但1985年的G5“广场协议”的签定，不仅导致日本进入经济衰退期，更是对其以出口为主导的产业产生了巨大影响。而美国为应对日本直接投资的流入，1988年通过了《埃克森-弗洛里奥修正案》，1989年美国再一次通过“超级301”条款，把日本列入不公平贸易名单，加剧了美日的贸易争端。随着经济全球化以及区域经济一体化的不断发展，特别是在国际金融危机导致的日本经济衰退情况下，积极参与国际分工，加速产业转移，从过去的单纯市场，不断向生产、销售境外一体化发展已成为日本经济发展的必然选择。
另外，对外直接投资法律是降低管理成本的诉求。20世纪50年代，日本对外直接投资要逐一审批。此后根据外资政策、产业政策以及本国产业国际竞争力的影响，日本开始逐渐放松管制。日本的对外直接投资法律是由多个部门法以及行政规章作用构成规范对外直接投资的各环节的综合法律体系，形成了一套行政管理体系。一是“分工管理，一个窗口”模式，其目的是掌握本国企业在海外经营活动现状，了解此类经营活动对当地和国内带来的影响，为对外直接投资政策的制定提供依据。二是对海外投资的统计调查，日本的财务省和经济产业省对企业和个人在海外的投资情况从不同角度进行统计、调查及。财务省每季度定期公布按国别和产业划分的海外投资数据；经济产业省对企业的海外投资经营活动进行调查。这对企业及各界了解、研究、评估对外投资发挥积极作用。
四、结语
从经济学的角度而言，经济活动的目是追求效益的最大化。为此，积极的对外投资自由化会得到各国的支持，但是现实并非如此，这主要源于经济活动多样化以及投资主导的世界经济使得要素流动及其利益创造进程复杂化。本文以法经济学的视角分析了日本的对外直接投资法律体系，得出以下结论：首先，自20世纪80年代后期，日本对外直接投资的活动极为复杂，这来源于其直接投资的性质以及东道国的制度特征。其次，一味地以国家利益名义加速对外直接投资活动并不能从中获得更大的效益，法律体系的设计应将对外直接投资控制在一定程度之内，这不仅能够发展本国的核心利益，也能够在国际市场上扩大份额，增强国际竞争力。再次，对外直接投资的法律体系建设不能脱离对企业的支持，从某种意义上，企业在推动国家经济战略转型过程中，同样具有重要的意义。另外，从现有的经验和研究文献来看，对外直接投资法律体系的经济效应似乎并不确定，对外直接投资法律体系的非经济意义可能大于经济意义，一些非经济因素如国家安全、国家战略以及民族主义等应在考虑之内。
[参考文献]
[1]李国平，田边裕日本的对外直接投资动机及其变化研究[J]北京大学学报（哲学社会科学版），2003（2）
[2]王爽日本对外投资新趋势及对我国的影响[J]东岳论丛，2011（2）：146-150
[3]亓长东，周燕日本对外直接投资法律及行政管理体系的经验启示[N]中国经济时报，2013-01-09
[4]丛中笑法与经济之学：法经济学与经济法学[J]当代法学，2011（2）
论文摘要摘要:为鼓励和支持有条件的企业对外投资,我国已制定并陆续出台了包括产业和贸易政策、外汇治理、税收、金融支持及特殊种别专项立法等在内的一系列相关的法律政策。在当前形势下,需要进一步完善相关法律法规体系以进步我国企业境外投资的规范性和有效性。
近两年,在全球金融危机的影响下,伴随着人民币国际化进程的加速以及境外投资本钱的降低,我国企业境外投资积极性高涨。然而,境外投资是一种国际战略行为,除了企业不断进步自身对法律制度(包括母国和东道国)的利用水平和法律风险规避能力外,还需要政府给予相对完备的全方位的法律政策支持,以保证投资行为的规范性和有效运行。本文拟分析我国境外投资的相关界定及立法体系现状,并就我国企业境外投资法律制度的完善提出建议。
一、境外投资与境外并购
境外投资与境外并购是两个相关联的概念。境外投资是指我国企业通过新设(独资、合资、合作等)、收购、吞并、参股、注资、股权置换等方式在境外设立企业或取得既有企业所有权、治理权或产品支配权等权益的经济活动。而境外并购系指国内企业及其控股的境外中资企业通过购买境外企业的股权或资产的方式(包括参股、股权置换等)获得该企业的资产或经营控制权的投资行为。
无论是新设还是收购、吞并或其他方式,企业投资的目的都是为了享有收益,使投资取得更大的回报。从现实来看,谁实际控制了企业,成为事实上的决策者,就可以享有各种收益。除了新设方式,要想取得境外企业的控制权,一般需要通过控股权取得,而控股权是由收购股权实现的,因此作为实现企业控制权转移的主要手段的收购与吞并(即境外并购)便成为了眼下多数企业境外投资热衷的模式。
二、我国企业境外投资法律政策支持体系现状
为支持企业境外并购,我国政府已制定并陆续出台了一系列相关的法律政策,鼓励和支持有条件的企业对外投资。这些法律法规大致可分为产业和贸易政策、外汇治理、税收、金融支持及特殊种别专项立法等种别。
界定境外投资包括狭义境外投资和广义境外投资两种情况。狭义境外投资仅指境外直接投资，是以境内个人的名义在境外设立或取得既有企业或项目所有权、控制权或经营管理权等权益的行为。广义境外投资，除直接投资外还包括间接投资（如证券投资），及房地产投资、移民投资等其他投资方式。其中，证券投资是以境内个人的名义直接投资境外证券市场的资本市场工具，如购买境外的股票、债券等。房地产投资是指以境内个人的名义投资境外的房地产，该境内个人是境外房地产的直接持有人。移民投资是境内个人在转变身份前按照目的地国法律的要求办理资金或财产转移。本文所讨论的境外投资为狭义境外投资。
二、我国个人境外投资政策现状
目前符合我国法律规定的个人境外投资渠道有限，主要有以下几种：通过持有特殊目的公司开展个人境外投资。特殊目的公司是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产和权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外设立或间接控制的境外企业。这类业务主要集中于北京、上海等资本活跃的大城市；股权激励计划，包括员工持股计划、股票期权计划等法律、法规允许的股权激励方式；QDII项下的境外投资，QDII即合格境内机构投资者，QDII产品的投放使中国境内个人投资者有机会借助全球资本平台进行资本配置，从而丰富投资品种，拓宽收益渠道。
三、国际经验借鉴及建议
纵观世界各国经济政策，可以看出，发展中国家外汇管理重点是鼓励资本流入，限制资本流出，发达国家则是鼓励资本流出，限制资本流入。任何一个国家都曾经历过经济发展的初级阶段，因此资本流动方向的转变是经济发展到一定阶段的必然产物。目前，美国、日本、德国、新家坡和台湾等国家和地区，已基本取消外汇管制。这些国家和地区针对个人境外投资，大多不需要进行事前申报或批准，实行“事后汇报制”，有些国家甚至设立有专门的机构用于支持个人境外投资，如美国1971年设立的海外私人投资公司，就是一家专门用于支持个人海外投资的联邦机构。从国际上资本流动管理变动的过程中，有一些经验值得我们借鉴。个人境外投资改革是经济发展过程的内在要求。当一国的经常项目和资本项目双顺差出现时，伴随而来的是外汇储备的增长，增长导致国内货币超额供给和更多的境外贸易摩擦，资本流动方向的转变是必然产物，境内个人境外投资改革势在必行。境内个人境外投资改革必须稳字当头，逐步进行，不可一蹴而就。台湾从1986年到1989年前后不过三年，最终不可避免地给本地区经济发展带来冲击，造成了经济波动和社会动荡。而日本放开资本项目的过渡时间较长，从1969年算起至1984年长达15年，从而使日本的经济自然过渡。历史经验表明，应根据国际收支形势，提前规划，做好政策准备，放松资本流出管制，才能有效缓解可能形成的巨额外汇储备压力，否则临时决策、慌乱出错，会给经济发展带来不必要的打击。必须有严格的监督管理体系做后盾。法人机构，一般有法定的经营地址和固定的经营场所，其自身的灵活性和不确定给监管带来难度。我们可以采用国际上通用的做法，以税务稽查为切入点进行监管。德国对于境内个人的境外投资也采取自由化政策，但在法律上严格规定，为境外投资所得收入缴税是个人不可推卸的责任，并且现行法规也允许被授权机构从银行收集相关数据以监控可能存在的个人逃税行为。日本在允许境内个人境外投资自由化的同时，规定国际汇款调查表制度（办理超过100万日元国际汇款的金融机构必须向税务局提交调查表），自2013年12月开始，日本实施海外财产调查表制度（超过5000万日元的海外资产必须进行自我申报），另外提高税务稽查能力，强化与外国税务之间的合作。因此，我们国家在逐步放开境内个人境外投资的同时，要建立一套严厉的税务稽查体系，建立财产调查制度，加强国际国内税务机构协作，使我国的境内个人境外投资既要能“出得去”，又要能“管得住”。
关键词:境外直接投资;经营机制;保险制度
当今世界,经济全球化已经成为不可逆转的潮流。我国企业只有“走出去”努力拓展国际市场,才能在竞争中求得发展。境外直接投资有助于跨国企业绕过贸易壁垒,准确、及时地把握国际市场信息,同时有利于汲取先进技术和管理经验,协调市场资源。自从我国加入WTO以后,我国企业的境外直接投资在规模上得到了长足发展,在行业分布、地区投向和主体结构等方面发生了较大变化。我国企业的境外直接投资主要集中在商业服务业、制造业、批发和零售、采矿业等行业。从地域分布上看主要集中在亚洲和拉美,在其他地方投资很少。从主体结构上看主要集中在国有企业和有限责任公司。近年来,我国境外直接投资得到了快速增长,在缓解国际收支失衡矛盾、缓解出口压力、促进国内产业结构调整等方面发挥了非常重要的作用。但是我国境外直接投资还处于起步阶段,仍存在诸多问题,阻碍了我国境外直接投资的发展。
一、我国企业境外直接投资中存在的问题
(一)对外投资管理机制不完善
一是我国缺乏统一高效的宏观协调管理机构,计委、经贸委、外汇管理局、中国银行、投资银行等主管部门都拥有对外投资的管理权,但又各管一个方面或一个环节,这种多元化的管理格局,必然导致职能分散,互不协调、办事效率低下以及管理权威的极度弱化;二是国家对境外投资缺乏整体规划,没有明确的产业发展导向,没有与我国外贸市场战略相适应的境外投资国别政策;三是国有资产的所有权管理职责是由众多部门共同管理,有国家计委的投资项目管理,有外经贸部门的外经业务管理,有投资主管部门或公司的业务管理,有财政部门的财务成本、收益分配管理,有国有资产管理部门的专职管理。由于没有一个统一的管理机构,我国境外直接投资基本上是各部门、各地区、各企业自行决策,表现为无序性、盲目性和随机性,最终导致境外直接投资规模小,势单力薄,缺乏挤占国际投资市场的竞争实力。
(二)境外投资企业缺乏现代企业制度的经营机制
由于受到传统管理体制的影响,境外投资企业的经营机制还未能完全适应国际市场竞争的需要,主要表现在:一是竞争机制较弱,责、权、利不明确。由于我国境外直接投资起步较迟,国内一部分投资主体仍然沿用国内管理企业的一套老方法进行管理,无法跟上国际环境的变化和了解实际情况,因而具有一定的盲目性,削弱了国际市场竞争力。同时,有的境外投资企业缺乏人员安排、资金支配和收入分配等自,其主动性和能动性也受到一定的影响。二是企业缺乏健全的经营制约机制。不少境外投资企业缺乏明确的经营策略,有的仅靠赚取国内企业的进出口手续费、管理费等维持生存,有的名为境外投资企业,实际上变成国内主办单位的接待站或招待所,未能发挥应有的作用。
(三)缺乏系统完善的法律规范
目前,我国境外直接投资的法律法规还不是很完善,有些仍处于“暂行规定”的阶段,稳定性较差,而且现有法规适用范围有限,例如,《关于在境外举办非贸易性企业的审批和管理规定》只适用于在境外设立的非贸易性企业,而其他类型企业的审批、管理却无法律规范可循。这样,我国目前对不少境外直接投资行为仍处于无法可依、无章可循的状态,非常不利于我国境外直接投资健康有序的发展。
(四)尚未建立完善的境外直接投资保险制度
自从美国率先建立了境外投资保险制度后,几乎所有的主要资本输出国都建立了这种国家保险制度,而且取得了可喜的成绩。我国境外投资保险几乎还是空白的现状、双边投资协定行使中的问题及MIGA容量的有限性,说明我国建立境外投资保险制度的紧迫性。虽然我国参加了《多边投资担保机构公约》,但仍存在很大的局限性,无法对我国大多数的境外直接投资实施有效的风险防范,这无疑影响和制约了我国境外直接投资的迅速发展。
(五)尚未建立健全的信息服务体系
由于我国对外直接投资信息服务体系还不健全,许多企业由于信息不对称,缺乏科学的投资体系,有投资倾向却又无能为力,或由于信息不全面而导致盲目投资,这些都直接影响到境外直接投资的发展。国际市场是个复杂的市场,没有一个境外直接投资的信息中心,不能为企业提供可行性研究服务及其它境外投资设计服务。对于已经在境外进行投资的企业,也不能定期对其业绩进行评价,我国应加快建立企业境外投资的信息服务体系,为企业境外投资提供信息和可行性研究服务工作。
(六)缺乏优秀的境外直接投资管理人才
国际市场是一个复杂的市场,要减少我国境外直接投资的风险,就要对每一个项目的每一笔投资做好充分的可行性分析,这才能使我国境外直接投资立于不败之地。这就需要培养了解国际市场环境,懂得国际惯例,具有境外经济知识和信息收集、信息处理、信息运用能力的人才。目前我国境外直接投资的管理人才,行家偏少,外行偏多,缺乏系统的岗位培训,阻碍了我国境外直接投资的发展。
二、促进中国企业境外直接投资健康发展的对策
(一)设立统一的境外投资管理机构
首先,国家应设立具有权威性的专门境外投资管理机构,负责制定境外直接投资发展战略与步骤,从宏观上统一指导、协调与管理各个领域、各个部门的境外直接投资。其次,应制定与完善有关境外投资企业的各项政策,加强境外投资的政策指导,如财政、税收、金融、产业以及技术方面的政策,为企业转换经营机制创造必要的外部条件。具体包括:研究制订境外投资投向指导政策,加强对境外投资方向的政策引导;加强国家资金的扶持力度,落实资金来源;应对境外投资企业实行特殊的政策倾斜,扩大企业自主对外经营权,包括境外直接投资的立项权、进出口经营权、境外承包工程权、外汇支配使用权、境外融资权,以及与境外投资业务相关的进出国人员的审批权,使之可以按通行的国际惯例开展业务。各级政府要切实转变管理经济的职能与方式,为我国企业走向境外创造良好的国内环境。
(二)建立健全境外投资企业的跨国经营机制
我国从事境外投资企业的经营机制,应逐步向跨国公司的经营机制转换,应让境外投资企业按照国际通行的活动方式、商业惯例以及行为规范从事经营。要改革企业内部的管理体制,增强应变力和竞争力,使投资主体朝多元化方向发展,实现所有权与经营权的真正分离。从事境外投资的企业,应勇于组织创新,争取尽早建成现代跨国公司成熟的企业组织形式,要努力推动我国境外投资企业与国内外企业积极开展横向联系,扩大国际化经营规模,实现优势互补,形成“大而强”与“专而精”有机结合的合理局面。
(三)构建完善的法律体系
应当尽快建立适应新形势和保障境外投资的法律法规体系,规范境外投资主体的行为及市场的竞争秩序,增强政策的透明度。首先,应遵循循序渐进、逐步完善的原则,与时俱进地修订现有法律法规,拾遗补缺地制订新的法律法规,建立健全完善的境外投资法律体系,保护我国境外投资的合法权益。其次,继续深化外汇管理体制改革,认真落实国家相关的境外直接投资外汇管理有关的政策措施,逐步推进资本项目下的自由可兑换,实现由强制结汇制到意愿结汇制的转变,并建立统一部门进行协调管理。最后,加强境外投资贸易、税收等方面的政策支持。
(四)逐步建立境外投资保险制度
由于境外投资企业遇到的投资风险与国内企业大不相同,普通投资保险业务远远不能适应其需要,必须建立专门的境外投资保险机构。在保险范围方面,除包括禁兑险、征收险、战争险以外,还要注意吸收一些国家关于营业中断险、延期偿付险、政府违约险、政府行为险的新规定;在投资者的合格性上,应把自然人作为合格的投资者;对本国公司和外国公司的合格性应给以宽松的规定;在投资的合格性上,应把是否有利于本国和东道国经济发展为合格投资的条件;在投资的东道国适合性上,实行单边投资保险制;在承保程序上,应特别强调必须经东道国政府的批准;在索赔问题上,凡与我国缔约双边条约的,应以境外投资保险机构来行使代位权,对无双边条约的,以外交保护权来行使代位求偿权。同时我国境外投资保险制度应注意国际协调。双边投资协定可以加强国内保险制度的效力,可以扩大国内投资保险的范围,可以更迅捷地行使代位求偿权,使投资争端尽快解决。
(五)建立健全信息服务机构
建立高层次的境外直接投资的信息服务体系,能够为企业全面提供合作伙伴、合作项目等直接贸易促进服务,对境外投资企业立项建议书和可行性研究报告提供技术层面的帮助,提供从项目考察、谈判、审批到实施的全过程服务。加强与商务部、我国驻外使馆商参处、外国驻华使馆、国外大公司驻华办事处等的沟通,以拓宽信息渠道,增强信息的准确性。建立信息服务体系是一个普遍趋势,我们应该将这个纳入到整个国家经济发展的战略体系当中,随着信息体系的建立将会对我国的境外投资的发展起到极大的推动作用。
(六)加强境外直接投资人才的培养
为了使我国境外直接投资快速健康发展,在竞争中战胜对手,必须培养出一支具有开拓性的企业管理者以及从事境外直接投资的优秀队伍。为此,应选拔和培训境外投资企业的经营管理人员,进行全方位、多层次的知识更新。从事境外投资的企业应加强同高等院校的合作,与各高校共同制定培养专门人才的计划,使学校的人才培养定位能够满足公司的要求。同时,从事境外直接投资的企业也可将有基础和培养前途的年轻人送入大学进行特殊的培养,加强境外投资企业在职人员培训,提高他们的业务能力和外语水平,通过多方位、多层次的知识更新和人才开发,努力培养一批学有专长,勇于开拓和精通境外直接投资业务的跨国经营人才,这是我国发展境外直接投资的基础智力保证。
参考文献:
1、齐晓华.境外直接投资理论及其在国内的研究[J].经济经纬,2004(1).
2、张汉亚.中国企业境外投资的现状、问题与策略[J].宏观经济研究,2006(7).
3、谢绵陛.我国境外直接投资主体的选择和构建[J].国际贸易问题,2003(9).
4、乔惠平.中国企业对外投资的发展战略选择[J].上海投资,2002(1).
5、赵永宁.中国境外直接投资障碍与对策分析[J].云南财贸学院学报,2006(4).
6、聂名华.发展中国家境外直接投资理论述评[J].经济学动态,2000(3).
2016年5月5日，由德勤全球中国服务部主办的“投资中东欧研讨会”在北京举行。在本次研讨会上，上海勤理律师事务所资深律师易晓洁介绍了中国企业海外投资面临的审批流程及主要法律法规，以供参考。
境外投资审批流程
据易晓洁介绍，我国企业海外投资审批流程分为国内审批和国外审批两个方面。在国内审批方面，国家发改委、商务部、外管局和国资委等部门在其中扮演非常重要的角色。
根据相关审批法律规定，中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目，由国家发展改革委核准。涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目不分限额，由国家发展改革委核准。其中，中方投资额20亿美元及以上，并涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准。以上规定之外的境外投资项目实行备案管理。
商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。企业其他情形的境外投资，实行备案管理。接着境外直接投资获得发改委、商务部等部门核准后，需到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记，并获得境外直接投资外汇登记证，以办理相关外汇收支业务。
“为了避免同一个项目多家企业恶意竞争，国家发改委会先筛选比较适合承接该项目的企业，并发出‘小路条’，其他企业则被建议不要加入竞标，否则将受到处罚。”易晓洁进一步解释说，这种情况或将有改观。2016年4月，国家发改委了针对2014年4月《境外投资项目核准和备案管理办法》的修改征求意见稿，对“路条”制度有所改进，其中提出没有拿到收接函的企业，依然能参加竞标。
除了国内审批流程，境外审批同样不可忽视。在境外进行投资活动或并购时，往往需要获得目标公司所在国政府的批准。当地政府通常主要会从这几个方面审核投资活动：投资活动所涉行业是否属于外资限制行业，如石油、天然气、媒体、电信、金融和银行等；该交易是否会削弱竞争、触犯反垄断法；该交易是否会对国家安全和利益造成不利影响。
境外投资主要法律文件
以易晓洁的经验看，在进行境外投资时，法律条款非常重要。“在中国企业海外投资初期，由于对法律文件重视不够，对法律条款理解不够深入，出现过惨痛失败的案例”。她说。
境外并购主要涉及的法律文件可大致划分为3个阶段（见图）。前期的法律文件包括保密协议、意向书、谅解备忘录、主要商业条款清单和标书等。“接着最主要的条款就是股权收购协议和资产收购协议了。”易晓洁说，其中包括交易标的、价格条款、支付条件、陈述与保证条款、交割及交割的前提条件、交割前后的承诺、赔偿条款、法律适用及争议解决条款。
当然，境外并购还涉及其他一些交易文件，包括股东协议和公司章程、技术/商标许可协议、过渡期服务协议、其他附属协议。由此可知，海外并购过程中协议非常复杂，但这些条款都非常重要。
易晓洁列举了其中几个重要条款加以说明。以股权收购协议或资产收购协议中的陈述与保证条款来说，它实际是从西方引进的条款，对中国企业来说比较陌生。即使进行了尽职调查，作为买方，对卖方的资产或股权情况仍然可能不甚清楚。在这种情况下，陈述与保证条款能够保证股权或资产产权属性的完整性和合法性。“在股权收购过程中，这个条款非常重要。”易晓洁说。
另一个重要内容是赔偿条款。在股权收购协议或资本收购协议中，买方和卖方各有一些赔偿义务。就卖方来说，如果其违反了陈述与保证条款，所陈述和保证的内容有漏洞，未履行披露义务，那么就要承担相应的赔偿责任。同时，违约金数额及如何进行赔偿，也要在赔偿条款中注明。
中国投资者作为新的股东加入目标企业之后，目标企业原有的股东协议就需要修正，双方的权利义务也需要重新分配。因此，还需要签订一些附属协议，作为披露补充，比如股东协议和公司章程。
法律文件缺陷案例――中铁惨败波兰
2009年9月，中国中铁旗下的两家全资子公司中海外和中铁隧道联合上海建工集团及波兰德科玛有限公司（下称“中海外联合体”），中标波兰A2高速公路中最长的A、C两个标段，总里程49公里，总报价13亿波兰兹罗提（约合4.72亿美元/30.49亿人民币）。项目规定，2012年5月31日必须建成通车。
中海外联合体夺标的报价低于政府预算一半以上，一度引来低价倾销的讼争。工期已过大半时，工程量只完成不到20%。中海外承认，无法按13亿兹罗提的报价如期完工。2011年6月初，中海外总公司最终决定放弃该工程，因为如果坚持完工，中海外联合体可能因此亏损3.94亿美元（约合25.45亿元人民币）。
波兰业主给中海外联合体提出了7.41亿兹罗提（约合2.71亿美元/17.51亿元人民币）的赔偿要求和罚单，并禁止其3年内在波兰市场参与招标。同时，中海外联合体中的波兰合作伙伴德科玛公司面临破产。
《办法》填补法律空白
对此《办法》即将实施的意义，参与《办法》内部提交意见者之一，商务部境外投资专家邢厚媛在接受《中国联合商报》记者采访时指出，长期以来，我国对境外投资的规范，一直是采用商务部令和通知一类的方式。从严格意义上讲，该《办法》是规范境外投资行为的第一部正规条文，将填补我国法律空白。
对境外投资的管理，最早是在1984年，商务部的前身－对外经济贸易合作部曾经出台过一个规定，其法律效应仅仅限定在一个文件层面。此后，对境外投资的管理划拨入外汇管理模式。就是1989年国家的《境外投资外汇管理办法》及其《实施细则》，总的基调是对企业境外投资实行严格审批与控制。境外投资的管理体制基本上搭建于1991年到1992年期间，最主要的文件是1991年国务院批转的关于境外投资管理的有关通知。2004年商务部以16号令了《关于境外投资核准事项的规定》。2004年商务部、国务院港澳办了《商务部、国务院港澳办关于印发〈关于内地企业赴香港、澳门特别行政区投资开办企业核准事项的规定〉的通知》（商合发[2004]452号）。
《办法》分两级审批权
从《办法》出台的原因看，邢厚媛分析有几层含意，一是十七大闭幕以后，业界的呼吁促使商务部开始着手酝酿并做了《办法》的起草准备。二是从近期看，境外投资业务发展加快，增长速度很高。其他发达国家都有正规的法律文本，唯独我国没有。三是经过去年金融危机的影响，中央政府为加快经济的发展，促进、引导并规范对外投资合作的目的，更好地走中国特色的投资战略，完善内外联动，互利共赢，安全高效的体系服务精神。
《办法》规定没两级审批权，即商务部与省级商务主管部门。而省级商务主管部门又包括自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团。两级审批权有着严格的规定，从境外投资金额上看，1000万以下的归省级商务主管部门审批，1000万以上的归商务部审批。从产业类别看，能源矿产、商品城和房地产开发三大类的审批权归商务部，其他产业的境外投资归省级商务主管部门。三大产业之所以归商务部审批，邢厚媛分析说，属于关键的产业领域，是国家对经济长期发展的需要。
地级市以及以下的政府部门没有任何审批权，只有上报责任。比如说，杭州市的企业要经过杭州市外贸局，外贸局提出推荐意见到省级商务主管部门，最后有省级核准。
到目前为止，中国对境外投资的管理实际上掌控在三大部委手中：银监会管理着金融系统的境外投资企业，国资委掌控着中央大型企业的境外投资企业，商务部管理着其他境外投资企业。尽管如此，比1998年以前涉及15至16个政府部门的管理，净化了很多。
《办法》将规范尖锐问题
伴随着“走出去”的大战略，像海尔集团算是比较成功的企业，但是像中石油和中司一类的企业就亏损严重，仅雷曼兄弟公司就套死中国6家银行的高额资产。《2009年世界经济形势分析与预测》主编之一、社科院世界经济与政治研究所副所长李向阳说，在过去的20年里，中国有67%的海外投资不成功。所以，据媒体称，日前国资委、发改委、工信部及商务部等部门，正在加紧调研，针对国内企业有可能开展的大规模的海外投资，将联合推出专门的政策措施。
针对目前境外投资所存在问题如何管理，邢厚媛对《中国联合商报》记者表示，这是个很尖锐的问题。
邢厚媛说，从2000年中央提出实施“走出去”战略以来，中国企业很快融入到全球化的分工和竞争格局当中。对外投资流量已经从2000年不到10亿美元，发展到2007年的187亿美元，2008年上半年已经有256亿美元，速度惊人。像TCL、联想还有很多中国企业已经被世人瞩目。但他们在快速成长过程当中，也面临着许多问题。来自三个方面：
首先是外部环境，比较严峻。最近些年，各个国家的政治环境、政治风险因素在增加，包括我们一向认为投资环境很稳定的国家，像美国在限制外国企业跨国并购方面有很多法律的约束。众所周知，中海油并购优尼科公司，最后失败。海尔收购美泰克没有成功的原因，就是美国国会认为会影响美国的国家安全。当然，国际上其他不确定因素也影响了我们总体的外部宏观环境，像次贷危机的影响，环境愈加严峻。当然发展中国家的市场情况稍微好一些，比较稳定。
商务部3月16日召开新闻会，新闻发言人姚坚新闻并回答记者提问。姚坚说，在当前应对国际金融危机的形势下，进一步扩大对外投资，对促进经济增长意义重大。商务部最近制定了《境外投资管理办法》，将进一步改革境外投资管理体制，推进境外投资便利化，大力支持我国企业“走出去”参与国际经济合作与竞争。与现行规定相比，新《办法》主要有以下五个特点：
一是下放核准权限。《办法》规定，商务部仅保留对少数重大、敏感的境外投资的核准权限，包括1亿美元以上的境外投资、特定国别的对外投资等。以2008年核准申请件数估算，将有85％左右的境外投资核准事项今后将交由省级商务主管部门负责。
二是简化核准程序。《办法》规定，对于绝大部分境外投资企业只需递交一张申请表，即可在三个工作日内获得《企业境外投资证书》。
三是突出管理重点。《办法》规定，商务主管部门主要对是否影响双边政治和经贸关系、是否损害国家经济安全、是否违反国际义务、是否存在恶性竞争等企业的境外投资进行核准。境外投资经济技术可行性由企业自行负责。
四是强化引导服务。《办法》规定，商务部门要加强对境外投资的引导、促进和服务工作。《对外投资合作国别(地区)指南》，建设“对外投资与合作信息服务系统”，驻外经商机构及时提供咨询和信息服务。建立和完善多双边经贸合作机制等。利用多双边经贸磋商机制或投资促进工作机制，促进对外投资，与有关国家签订双边投资促进保护协定和避免双重征税协定，加强政府间沟通交流，创造良好国际环境。
五是提出行为规范。《办法》规定，企业应遵守东道国法律法规，承担社会责任，依据自身条件，能力和东道国投资环境，积极稳妥开展境外投资。
商务部对外投资和经济合作司负责人3月17日就刚刚的《境外投资管理办法》接受记者专访。这位负责人表示，这个支持我国企业“走出去”的管理办法有两个核心内容：推进便利化，落实企业投资决策权；强化引导服务，明确商务部为企业服务的主要内容。
据这位负责人介绍，《办法》的便利化措施主要体现在以下三个方面：
一是下放核准权限，根据这个管理办法，商务部仅保留对少数重大的、涉及多国利益的境外投资，以及在未建交国、特定国家或地区的境外投资等，地方企业其他境外投资由省级商务主管部门负责；
二是简化核准程序和企业申报材料，缩短核准时限，根据《办法》第八条、第十六条规定，企业绝大多数境外投资只需按要求填写并提交《境外投资申请表》即可在三日内获得《企业境外投资证书》；
三是减少了征求驻外使(领)馆经商处室意见的境外投资事项，中央企业境外投资改由商务部征求意见，地方企业一般境外投资事项不再征求意见，
投资是各种行为主体为实现特定的目的和获得预期的效益，而把其所拥有的财产或资产作为资本运用并形成相应资产的经济社会活动。就经济方面而言，投资是各种经济主体为实现特定的目的和获得预期的效益，而把其所拥有的财产或资产作为资本运用并形成相应资产的经济活动。在上述投资定义中，行为主体或经济主体亦即投资主体，泛指多样化的投资者，既包括政府、企业和个人，也包括银行、证券公司、保险公司、信托投资公司、投资基金以及各种公共基金、财团法人、社团法人、事业法人、非政府机构，等等。
1.我国境外投资企业的所有权优势
1.1核心的技术
在我国境外投资的企业中，主要有两方面的优势，其一，自主的核心技术的优势和衍生核心技术的优势。前者就是指完全由我国进行独立的研制和开发，例如：航天发射、纳米、生物技术、超导等高科技领域都在接近、甚至是超过了其他的发达的国家。而后者主要就是指能够达到或是超过发达国家的技术成果。在不断学习新的秘诀的过程中，不仅仅完全掌握了先进的技术，并且改进了引进的技术，开发出一套升级的技术成果，如我国的小屏幕彩电显像技术、冰箱压缩机技术等就属于这种情况。拥有核心技术的最大优势就是能够向落后的国家进行直接的投资，也是能够向发达的国家进行个别领域进行投资的最大优势。
1.2对于技术的优势
所谓先进技术是一个相对的概念，在一个国家是普及性技术甚至是被淘汰的技术，在另外一个国家就可能是绝对先进的技术或比较先进的技术。我国的企业一般都是通过向外投资，向更为落后的发展中国家转让一些对于他们较先进且很适用的技术本领，可以做到与东道国社会经济基础以及当地经济社会发展目标相匹配。
1.3综合的优势
我国企业向境外投资无论是在资本上、技术上、人力资源和管理经验方面，与其他发达国家相比较，都是很难抗衡的。但是与那些经济发展落后的发展中的国家相比较还是比较先进的。这就具有了一定的优势，而这种综合的优势就对我国在发展中国家从事直接投资活动的地区布局、产业布局、技术布局等具有重大影响。
1.4低成本的优势
我国在资金投入的方面还没进入过剩的阶段，所以我国对外的直接投资的资金也是比较低的，但是与某些产业相比较，企业也会出现资金过剩的现象，而且资金的市场也是需要向买方的市场进行转变。由于我国的劳动力水平比较低，并且价位也比较低廉，导致了很多的机械设备无法拥有，在技术方面拥有的半熟练水平的工人很多，工程技术人员也很多，并且价格也是最低的，这也是我国企业在从事国际承包中最重要的优势。
2.我国企业境外投资的功能定位
我国企业从事境外投资的基本战略方针就是充分利用两个市场和两种资源，其主要的目的有以下几个方面。
2.1能够充分发挥我国企业独特优势
我国企业从事境外投资的基本动因就是利润的最大化。对于利润最大化的追求，与我国企业所有权势的配合度也是比较高的。投资的核心技术和品牌的优势就是可以使我国企业通过境外的投资获得一定的垄断地位，而利用我国综合要素优势和适用技术优势在落后发展中国家和一般发展中国家进行直接投资，可以充分发挥我国拥有大量中等成熟技术和成熟生产线的优势，达到回避国内市场的激烈竞争、转移过剩生产能力、延长产品生命周期、实现规模经济经营、长久占领国外市场等目的。
2.2供应的类型是稳定战略资源的供应
在以后发展的很长的一段时期内，我国的的制造产业无论是在创造财富还是在提高生产率方面，都需要进一步的提高和发展。但是我国属于一个人均资源比较匮乏的国家，一些重要产品的资源消耗使得整个国家的资源负荷比较重。所以我们需要通过对外直接投资的方式来取得国外重要的资源开采的权利和资源销售的权利。这样不仅仅能够突破制造业在国内资源的限制问题，还能够使得境外投资的企业获得更多的战略物资的资源进口的垄断，能够有效的实现社会效益和企业效益的稳定发展。
3.我国企业境外投资的三大约束策略
根据有关部门的可靠性的调查，世界各国利用外资和对外直接投资的平均比例是1：1.1，发展中国家是1：0.13，而我国仅为1：0.05。对相关政策法律的欠缺和社会服务体系的欠缺还有就是微观主体的缺欠就是我国境外投资发展滞后的最根本的原因。因此三个问题对我国企业境外投资约束是务必要消除的。
3.1要迅速的制定我国企业境外投资的总体计划
这个总体计划的规定，就能够准确的把握我国社会主义市场经济发展的一些基本的进程，能够深刻的体会到国际资本不断变化的现状和基本的趋势，能够明确的指出对外直接投资对我国企业在经济发展中的作用。要提出我国对外直接投资的近期、中期和远期目标；要明确规定鼓励、限制和禁止境外投资的产业及地区，可以对我国境外投资的系统推进战略投资提出可信的意见。国家和地区在制定经济发展计划的过程中，也要将对外直接的投资的问题，列到考虑的范围中来。
3.2完善境外投资政策法律体系
首先就是应该不断完善相关法律，例如《公司法》，在该法中需要确定我国企业在境外投资的法律地位和投资地位。最好制订出一套《企业境外投资法》和《企业境外投资和劳物输出实施细则》，要能够明确的指出境外投资企业的根本责任、基本权利和基本义务，要对规范境外投资企业的“门槛”进行严格的要求，对报批部门、审核程序等具体事项要认真办理；尽快与更多的东道国签订避免双重征税的投资协议，要维护我国境外投资企业的中国人民的合法权益，基本利益、人身安全、最惠国待遇、资本安全、国有化与补偿。
答：境外投资是指投资主体以外汇资金、实物或无形资产等，在外国（或地区），或者在香港特别行政区、澳门特别行政区通过以独资、合资、合作等方式新设企业，收购、兼并、参股、注资、股权置换等方式设立企业或取得既有企业所有权或管理权等权益的行为。
第一步：拟以现金在境外投资设立企业的投资主体持有关材料向注册所在地外汇局提出申请，由外汇局对其资金来源进行审查（全部以实物投资的项目、援外项目和经国务院批准的战略性投资项目免除该项审查）；
第二步：投资主体向商务部或其授权的部门申请批准设立境外企业；
第三步：经商务部或其授权的部门批准后，投资主体持有关材料向注册所在地外汇局申请办理境外投资外汇登记及资金购汇或汇出核准；
第四步：投资主体持外汇局外汇资金汇出核准件到外汇指定银行办理资金汇出。
问：办理境外投资外汇资金来源审查业务的投资主体应具备什么资格条件？
答：投资主体是指具备境外投资能力的设在广东省内的国有独资企业、股份有限公司、有限责任公司（金融、保险、证券类公司除外）。
申请办理境外投资外汇资金来源审查的投资主体，应符合以下基本条件：具有独立承担法律责任的能力，有持续良好经营的记录并符合相关法律对公司对外投资比例的规定，建立健全境外投资的财务管理制度和内控制度近两年无重大外汇业务违规记录或涉嫌重大外汇业务违规情况，以往境外投资项目已在外汇局登记备案，并参加境外投资联合年检。
问：外汇管理部门申请办理境外投资外汇资金（资产）来源与汇出审核、登记行政许可项目的各项具体业务的办理时限有何规定？
答：外汇管理部门办理境外投资外汇资金（资产）来源与汇出审核、登记行政许可项目的各项具体业务的办理时限为自受理申请之日起20个工作日内办结。
问：办理境外投资外汇资金来源审查业务需提供哪些资料？
答：需提供以下资料：
（1）投资主体填写的《境外投资外汇资金来源审查申请表》；
（2）可行性研究报告副本（原件和复印件）；
（3）企业法人营业执照副本（原件和复印件）；
（4）经注册会计师审计的上年度资产负债表及损益表（原件和复印件）；
（5）外汇资金来源证明（原件和复印件），其中：使用自有外汇的，应提供有关外汇账户的开户核准件和最近一期的银行外汇账户对账单；使用国内商业银行外汇贷款的，应提供投资主体与贷款银行签定的贷款意向书或贷款银行的确认文件；使用政策性外汇贷款的，应提供有关主管部门批准使用该项政策性资金的批准文件；
（6）针对前述材料应当提供的补充说明材料。
问：办理境外投资外汇登记业务需提供哪些资料？
答：投资主体应在境外投资审批部门颁发《中华人民共和国境外投资批准证书》之日起60个工作日内，持以下材料到所在地外汇局办理境外投资外汇登记手续：
（1）《境外投资外汇登记表》；
（2）境外投资审批部门颁发的《中华人民共和国境外投资批准证书》（原件和复印件）；
（3）技术监督部门颁发的《中华人民共和国组织机构代码证》（原件和复印件）；
（4）境外投资企业的章程、合同（外资企业免交）副本（原件和复印件）；
（5）境外投资企业董事会构成及人员名单；
（6）外汇局出具的境外投资外汇资金来源审查的批复文件（原件和复印件）；
（7）以实物、无形资产等方式出资的，提供投资所用实物、无形资产等的清单及其价格资料；
（8）国家战略性境外投资项目应当提供国务院的批准文件，援外项目应当提供外经贸部下达的援外任务书（原件和复印件）；
（9）境外企业的海外注册登记证书（复印件）；
（10）境外企业账户开立情况，包括开户银行及账号等资料；
（11）针对前述材料应当提供的补充说明材料。
问：办理境外投资资金汇出核准 开办费项下的前期资金汇出业务需要提供哪些资料？
答：需提供以下资料：
（1）书面申请(包括支付事由、收款人名称、开户银行、账号、币别、支付金额、开办费使用清单等内容)；
（2）外汇局出具的境外投资外汇资金来源审查意见；
（3）境外有关机构出具的说明确需支付开办费的证明材料；
（4）针对前述材料应当提供的补充说明材料。
问：境外投资履约保证金项下前期资金汇出业务需要提供哪些资料？
答：需提供以下资料：
（1）书面申请(说明开户银行、账号、汇款金额、汇款用途等)；
（2）对拟收购的资产或股权的情况说明；
（3）境外有关机构出具的确需交纳履约保证金的证明等材料；
（4）针对前述材料应当提供的补充说明材料。
(国家外汇管理局广东省分局2005年11月8日供稿)
链接
鼓励支持企业“走出去”
广东境外投资外管改革初见成效
本刊记者远 宁
本刊记者不久前从广东省有关部门获悉，国家外汇管理局广东省分局实施境外投资外汇管理改革近三年来，有力地支持了广东省有较强经营能力和资金实力的企业“走出去”，参与国际分工和竞争，加速了广东产业结构的调整。
为支持广东省贯彻实施“走出去”发展战略，支持广东省优势企业“走出去”，利用国内外“两种资源”、“两个市场”拓展经营，国家外汇管理局广东省分局经报国家外汇管理局批准，自2002年12月1日起在广东省内实行了境外投资外汇管理改革。改革的主要内容包括：一是在国家外汇管理局授予的购汇金额内，允许符合条件但没有自有外汇的企业以人民币购汇进行境外投资，改变了企业以往只能使用自有外汇进行境外投资的做法；二是取消了过去开展境外投资须进行外汇风险审查的做法，减化了审批环节；三是取消了过去进行境外投资需向外汇局缴交汇回利润保证金的做法，减轻了企业境外投资的负担；四是扩大了投资主体的范围，改变了过去只允许国有企业进行境外投资的单一主体局面，允许民营企业、外商投资企业进行境外投资。
