时间：2023-06-30 16:01:10
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中图分类号：D923
文献标识码：A
一、调解原则现今的问题
（一）调解的“三原则”确立以及合意解决争议的机制不一致。
根据我国《民事诉讼法》第八十五条的规定：人民法院在审理民事案件时，应当根据当事人的自愿原则，在事实清楚，分清是非的基础上，进行调解。从而确立了调解民事案件的三项基本原则，即：自愿原则、合法原则与查明实事、分清是非原则。其原则本来是反映适用对象的客观需求及其规律，否则很难发挥其指挥作用。而在上述三项原则中，查明实事、分清是非原则显然与合意解决争议的诉讼机制是不符的。
（二）诉讼调解的无审级限制。
根据我国《民事诉讼法》的规定，诉讼调解贯穿于整个诉讼过程，只要当事人自愿，无论是在一审、二审还是再审程序中，都可以依法进行调解。这进一步促进了司法程序终局性的缺乏，因此他又给了当事人一个重新协商那些没有澄清事实以及适用法律的一审法院判决的这样的一个机会，但实质上损害了法律的权威。同时，由于诉讼调解无审级限制存在的问题，也使当事人只视之为一种诉讼程序，法律设置二审和再审程序，主要的目的就是纠正一审或者已生效裁判的错误。从审级分工的职能要求而言，只要一审或者生效裁判程序上是合法的，实体正确，就应当驳回上诉，维持生效判决，否则就应当进行改判或者发回重审，这是严肃执法和维护法制统一的必然要求。
（三）查明事实、分清是非不适宜调解原则。
根据处分原则，在诉讼过程中双方有权处分自己的民事权利和诉讼权利，在这个基础上双方通过协商、对话，就可以对实体权利义务饿关系达成协议，即可解决争议。对于合意，查明实事、分清是非并非重要，即使案件事实没有查清，只要双方当事人在处分原则基础上能够达成协议，就应当成立，这一点与判决不同，判决是强制性的，它不取决于双方当事人是否愿意，而仅仅取决于事实和证据。由此可见，将查明事实、分清是非作为诉讼调解的原则是不恰当的。
二、对于民事诉讼调解原则的完善
（一）坚定不移地坚持正义原则。
正义原则要求法官充分的尊重当事人的意志和处分的权利，一定要以中立的位置进行调解：第一、法官必须要保持中立。法理中的“自然正义”法则的一项基本要求是任何人都不能做自己案件的法官。调解法官不可以与案件有任何形式的偏护，而应在当事人双方之间保持不偏不倚。第二、要使调解的过程透明化。调解的结果应当建立在双方当事人的合意之上，如果双方当事人不能共同参与调解的全过程，就很难表明调解是双方当事人的合意的结果。实践中调解法官大多单方面与当事人接触，以此最终促成调解，当事人没能够参与调解的全过程，正义就会无法以看得见的方式实现。最后、要掌握及时的调解原则。尊重当事人自由的意志的表现之一就是在双方没有办法达成合意时，法官要及时判决。而实践中，由于调解法官就是审判法官，个别法官调解不成久拖不决，使得当事人筋疲力尽，最后不得不接受调解的现象。
（二）坚定不移地坚持自愿和合法性原则。
调解制度是建立在诉讼当事人自主行使处分权的基础之上，以及在法官的正义的主持下，双方诉讼当事人用平等协商的方法，解决民事争议的诉讼方式是当事人行使其处分权与人民法院行使审判权的有机结合。法院调解过程中，合法性原则与自愿原则相辅相成、不可分割，自愿是基本前提，合法是基本保证。合法性原则要求调解活动中既要符合其实体法的规定，又要符合其程序法的规定，调解协议的内容不能违反任何法律规定，不得损害国家、社会公共利益与他人合法权益以及社会公序良俗。自愿原则本质上要求以合意为核心的解决纠纷，其最大的特点是意思自治原则在纠纷解决的过程中延伸，而不是法官的强迫。法官必须居中进行调解，不能袒护任何一方，始终体现“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代的司法理念。
（三）坚定不移地坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
这个原则是人民法院对民事诉讼案件进行调解所必须遵循的准则。在调解过程中允许当事人双方互谅互让，对自己的民事权利作出的处分，但当事人的处分不能违背政策、法律的规定，或者损害国家、集体和其他公民的利益，这是合法性的基本要求。如何评断行为的合法性，一般情况来说，应该遵循两个基本的原则，即法定主义原则和宽容主义原则。法定主义原则是要求行为必须符合具体明确的法律规范所规定的条件，这也就是形式上的合法行为，即符合法律事先规定的行为。宽容主义是指对那些具体法律规范没有明确的规定，但又符合法律原则的要求，不违背社会公共利益，是社会必要的希望的或者许可的行为，根据法律的原则认定为其合法行为。
参考文献：
改革开放30多年来，中国社会发生了巨大的变化：经济迅猛发展，人们的各种观念不断更新，整个社会处于转型时期。社会主体的多元化、利益需求的多样化，使得社会中民事纠纷的类型呈现出多样化、复杂化的特征；随着人们法制观念的不断提升，公众希望通过诉讼有效化解纠纷的诉求不断增强。在这样的背景之下，法制化进程不断推进。就民事诉讼法领域而言，在立法层面，我国分别于1982年和1991年颁行了《民事诉讼法(试行)》和《民事诉讼法》，并于2007年对现行《民事诉讼法》进行了局部修订；在司法层面，针对立法和司法实践出现的问题，一些法院积极开展了有益的实验性探索，以期最大限度地实现制度的预设目的，最高人民法院也制定了一系列的司法解释；在理论研究层面，随着解释法学和比较法学研究的不断成熟，近年实证研究和法律经济分析等新的研究范式正在不断发展，学术界对民事诉讼基本理论、基本制度以及体系化的研究正在迈向一个新的高度。然而，在肯定现有成绩的同时，应当看到：在现行《民事诉讼法》以及一系列司法解释中，对民事诉讼的一些制度、程序的规定，存在着一些不协调、不配套的地方。具体来说，一些制度相互之间存在着矛盾或缺乏体系性、呼应性的现象；有的程序和程序之间缺乏对各自预设功能的清晰定位，导致不同程序间出现目的混同、适用混乱等问题；一些制度缺乏相应的程序予以践行，使得文本中的制度被架空和虚化或是出现了在实践中缺乏统一和明确的程序规则等状况；此外，在制度内部以及程序内部，同样存在着一些不协调的地方。有鉴于此，笔者试图通过对民事诉讼法领域现行有效的相关制度规范进行梳理，分析以上几个维度所存在的问题，探索需要予以整合、衔接和协调的地方，以期为民事诉讼法律制度的完善提供一些有益的启示。
二、基本制度与具体制度之间的协调问题
民事诉讼法中的各项制度的设立，都具有自己独立的意义，服务于不同的具体目的，但就总体而言，同一民事诉讼法中的各项制度，它们的终极目的是统一的。因此，民事诉讼法中各种制度的设立，不仅应当考虑该制度设立的目的，还应当考虑它们与民事诉讼法其他相关制度的关系。民事诉讼法律制度主要包括基本制度和具体制度两个层面的内容。基本制度与具体制度一同构筑了民事诉讼法律制度的主体。遗憾的是，在我国现行民事诉讼法中，存在着基本制度与具体制度之间的关系不协调的现象，其中表现比较突出的是审级制度与级别管辖制度、两审终审制度与再审制度的不协调。
(一)审级制度与级别管辖制度之间的协调问题
审级制度的设立，从形式上讲，是要通过若干不同等级的法院对同一案件进行审理，以实现审级制度维护司法的统一性和司法的正确性的功能，因此，在制度的设计上要考虑国家中不同等级的法院的分工，实行不同等级法院的职能分层。可以认为，审级制度的功能要通过一定的形式来实现，换言之，与审级制度相关的制度在设计时应当通过一定的形式来保障审级制度功能的实现。而我国级别管辖制度的设立，在立法上没有充分地考虑审级制度形式与功能之间的联系。从我国现行民事诉讼法规定的级别管辖的内容看，我国法院系统中的各级人民法院――从最低等级的基层人民法院到最高等级的最高人民法院都受理第一审民事案件，这样的一种规定，与世界上多数国家民事诉讼法规定的最高等级的法院不受理第一审民事案件的做法有很大的不同。我们之所以这样规定，主要是考虑到社会现实情况的复杂性，在特殊情况下由最高人民法院作为一审法院来对案件进行审理，这样的一种考虑也许就管辖制度而言并无什么不妥，但如果与审级制度联系起来看，这样的一种规定就不一定恰当。我国多年来的司法实践也证明，这样的一种规定，在司法实践中也不会被真正地适用。其实，即使级别管辖制度不对最高人民法院的一审案件的管辖权作规定，某些重大的案件在特别的情况下如果确实需要由最高人民法院作为一审法院，根据管辖权转移制度也完全可以实现――管辖权转移制度实际上就是一种在特殊情况下对级别管辖的调节。根据同样的理由，在级别管辖中规定一些案件由高级人民法院作为一审法院也是没有必要的。
因此，为了使级别管辖制度与审级制度协调，笔者建议，对现行民事诉讼法进行修改时，级别管辖考虑取消最高人民法院和高级人民法院的一审案件的管辖权，一审案件的管辖权原则上由基层法院行使，中级法院管辖一定范围的一审案件。
(二)审级制度与再审制度之间的协调性问题
两审终审制度作为民事诉讼基本制度中的一项，是我国审级制度的具体表现，它意味着在通常情况下，一个案件经过了两级人民法院的审理即告终结。从制度建构的理念和目标角度来看，审级制度的设立初衷在于平衡裁判公正与裁判终局性、稳定性之间的关系。两审终审的制度设计，为当事人提供了在不满一审判决时向更高级别法院申请救济的机会。然而这种机会不是无穷尽的，否则将导致裁判始终处于不确定的状态，有违“司法最终解决”原则以及民事诉讼有效解纷的宗旨。鉴于此，在保障当事人审级利益之实现的同时，也必然要对这种救济权利的行使进行规制，两审终审制度于是发挥着这种救济与限制相结合、相平衡的作用。
再审制度则是一种非通常的、特殊的救济机制，它是在某些特殊的情形下，考虑到当事人合法利益的维护和国家法律公正性的维护，在裁判终局后开启对案件再次进行审理的程序的纠错机制。但是，我国民事诉讼法在两审终审制度与再审制度的设立上，两者之间缺少应有的相互协调性。两审终审制度与再审制度同时在民事诉讼法中作规定，表明这样的一种立法理念：在通常情况下，案件经过两级法院的审判归于终结；在特别的情况下，对裁判已经发生了法律效力的案件，可以通过再审这一特别制度进行救济。两审终审制度与再审制度的一致性在于两者都是为了有效地保证案件审理的公正性，它们的区别主要在于前者是在通常情况下适用，后者是在特别的情况下适用；而两者在形式上的冲突则表现为根据两审终审制度产生出的司法裁判的终局性在适用再审制度时被打破。因此，从民事诉讼原理上讲，两审终审制度通过设立一审和二审程序得以反映，即一审和二审程序是民事诉讼解决民事纠纷的通常程序；再审制度则是通过再审程序来反映，即再审程序是民事诉讼在特别情况下适用的补救性程序。从性质上讲，再审程序与一审、二审程序有根本性的不同，这是它们赖以建立的制度的性质所决定的，因此，再审程序的适用应当与一审和二审有所不同，包括在程序的结构上。而我们的民事诉讼法没有表现出这一点――再审时根据案件原审的情况分别适用一审程序和二审程序，如果是适用一审程序，再审后当事人不服的还可以上诉。这实际上忽视了再审程序的补救性，无形中把再审程序等同于通常程序。从形式上看，再审制度通过借用通常程序在诉讼中发挥作用，好似是反映了制度之间的相互协调和配合，而实际上，这是混
淆了不同性质的制度的不同作用，使得再审制度没有真正发挥其应有的作用，也没有表现出再审程序的补救性。从再审补救性上讲，再审程序应该是一种终审程序，因此，无论是一审审结的案件还是二审审结的案件，适用再审制度时，都应该是适用具有终审性质的再审程序。由此得出的结论是：享有再审权的法院应当是对案件具有终审权的法院，与二审终审相适应，作为补救性的再审程序只能适用一次，而不应当是反复地适用。结合我国现行民事诉讼制度，现行民事诉讼法需要变革的内容包括：改再审可以适用一审程序和二审程序为统一适用具有终审性质的再审程序；再审权归案件的终审法院或案件终审法院的上级法院，取消基层法院的案件再审权；再审程序只可以适用一次。
三、程序与程序之间的协调问题
程序与程序之间的协调问题，既反映在大的、不同的程序关系上，比如，不同的审判程序(一审、二审、再审)之间的关系上，也反映在小的、同一审判程序中不同审判阶段(立案阶段、审前阶段、开庭阶段)的关系上。
(一)一审、二审、再审程序的协调：以管辖错误的救济制度设立为例
民事诉讼法的基本特征之一是其程序性，这一特征在民事诉讼法中的审判程序中表现得最为突出。目前，我国民事诉讼法规定的诉讼案件的审判程序主要有普通程序、简易程序、上诉审程序和再审程序，从阶段上划分，可以分为一审程序、二审程序和再审程序。一审程序是对案件进行全面审理的程序，它既要审理案件的事实问题，也要解决案件的法律问题，既要注意实体问题处理的合法性，也要保障程序适用的公正性。在两审终审的框架中，二审程序既是上诉程序，也是通常意义上的终审程序：作为上诉程序，它具有续审的性质，即在一审的基础上对案件继续进行审理；作为终审程序，它具有终局性，即案件经过该程序的审理就归于终结。而从上诉审的功能上讲，它是通常程序中的监督程序和补救程序。再审程序则是特殊情形下的补救性程序，从一般意义上讲，它是在案件裁判生效之后基于特殊情形而对案件再次进行审理的程序。上述三个程序，性质不同，功能不同，直接的目的有所差别，居于诉讼中的不同阶段，但三个程序的最终目的是相同的――它们共同为实行民事诉讼的目的服务。因此，一部科学的民事诉讼法，应当反映出这些不同阶段的程序之间的协调性，在这些程序中对一些制度的适用也应当是协调的。但是，现行民事诉讼法中则存在着一些不协调的规定，在此，我们以对案件管辖错误的救济制度的设立为例进行说明。
按照现行民事诉讼法的规定，对于管辖权错误的救济机制主要有三种：一是一审中的管辖权异议制度；二是对于一审法院作出的驳回管辖权异议的裁定，当事人有权上诉；三是再审程序中规定的可以将管辖错误作为申请再审的法定事由。现行民事诉讼法这三种针对管辖错误设置的救济制度，在一定程度上存在着程序搭配不合理的问题，而核心的问题在于民事诉讼法将“管辖错误”作为再审的事由。
具体而言，再审程序对管辖错误进行救济存在诸多不合理之处。第一，没有注意到不同程序之间的关系，导致法律规定之间相互矛盾。第二，民事诉讼法将“管辖错误”作为再审事由，反映出一种错误的救济理念：在通常程序中当事人不寻求救济的，可以在非通常的程序中进行救济。第三，对制度设立之目的和功能缺乏明确的认识，导致配置了不相适宜的救济程序。管辖权制度的设立目的主要是为了便于审判权和诉权的行使，因此即使违反了管辖规定，也只会造成案件审理起来不方便、当事人进行诉讼不方便等后果。即使管辖已经发生错误，也主要是意味着相应的司法资源在一定程度上的浪费。如果在已经浪费了司法资源的基础上，再进行一次管辖错误的“纠正”，只不过是使得管辖制度承载了本不属于其应当承载的功能，并造成司法资源的进一步浪费，甚至间接鼓励当事人挑战司法的终局性和权威性。
基于上述认识，现行民事诉讼法修改应当将“管辖错误”作为再审的事由取消，并且可以按照同一思路，考虑进一步严格再审的条件，规定案件在一般情况下只有经过通常程序的审理和救济才可以进入非通常的救济程序，即通常情况下案件当事人应当在一审中实质应诉，并经过二审对案件的审理、判决，才可以提起再审。
(二)立案阶段、审前阶段与开庭阶段的协调：从各阶段的功能出发
审查程序(立案程序)、审前程序和开庭审理程序构成了民事诉讼一审程序的主要内容。这“三大阶段”主要是依据其功能和目的不同进行的划分，每一阶段都承载着不同的任务，具备各自不同的特点，预设着不同的功用，从而使它们共同保障民事诉讼活动的顺利、公正和高效进行。
立案程序解决的是应否将特定纠纷纳入诉讼系属的问题，决定着是否因为当事人行使诉权的行为而决定启动诉讼程序。只有符合条件并获得法院的立案受理，特定纠纷才能进入诉讼系属中，即法院获得审判权，当事人获得诉讼主体地位。这就决定了立案阶段的任务在于从形式上判断某一纠纷是否具有可司法性，而并不牵涉其中的实体性问题。从域外视角来看，国外民事诉讼立案审查制度及相应程序体现出了形式性审查、区分要件和诉讼要件等特点。而我国《民事诉讼法》第一百零八条对条件的规定，将对“直接利害关系”、“管辖权”等事项的审查纳入立案阶段。由此可见我国的立案审查制度并不是一种登记性质的形式审查，而是一种牵涉实体内容的审查，具有权力行使前置的倾向；同时，在这种混杂了实体审查的程序中，缺失保障当事人程序参与权的机制，这种规定导致了民事诉讼的“高阶化”和“难”问题。近年，众多学者呼吁修改现行的制度，降低的门槛，实现“低阶化”，在受理阶段不再对实体内容进行审查，而是把对实体内容的审查留到诉讼开始以后的程序中进行。也就是说，立案审查程序与审前程序、开庭审理程序应当各有其不同的审查对象、审查范围和审查方式，从而完成着不同的程序任务，而我国目前的制度和实践将三个层面的程序之任务和审查对象相混同，使得本应在审前程序和正式的开庭审理程序中进行的活动被前置于立案审查程序中。
除了对立案程序的功能定位存在“错位”现象外，我国目前针对审前阶段和审理阶段的程序设置同样有待予以协调。对这两个阶段之任务的不同划分模式，将会对审判效率、纠纷处理效果以及当事人诉讼权利行使等内容产生不同影响。在英美法系国家，为了避免诉讼拖延以及对陪审团的误导，其在集中审理之前进行了大量的争点整理、证据资格审查、证据收集和交换等活动。我国《民事诉讼法》和最高人民法院的《证据规定》的相关条文来看，我国的审前程序呈现出职权主义色彩浓厚、程序功能单一化且机能萎缩、法官主导而当事人消极被动等特征，相较于英美法系国家的程序设置，我国现有审前准备模式极易引发法院审判职能替代当事人诉辩职能现象，使法院与当事人之间处于对抗状态∞。鉴于此，应当对审前程序与开庭审理程序的内容事项进行重新划分，
但这一改革的前提要以对审前程序之功能的重新认识为基础。从世界范围来看，如今各国加大了对审前程序的立法重视程度以及实务上的运作幅度，使得原本处于近似边缘化的一种前置诉讼架构逐渐转变为甚至能够决定或排斥普通庭审程序的一套相对独立的体系，甚至在英美法系的一些国家，“审前”这个词不再是审判的前奏，相反，它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。在我国的语境下，目前针对改革民事审前程序的观点繁多，但多以提高庭审效率为出发点，没有对审前程序的纠纷解决功能予以足够的关注，也没有赋予审前程序以相对的独立性，这也是导致我国在审前程序与庭审程序的功能、事项划分上欠缺合理性的原因之一。因此我国应当重视审前程序所具有的纠纷解决功能，“摈弃那种以裁判为本位的庭审中心主义，改革流水线式的审理构造模式，将我国原有的‘准备+庭审’的审理型一元诉讼结构模式拓展为‘审前程序+集中审理’的二元诉讼型结构模式，在庭审程序外提供多元的纠纷解决方式”。
同时，为了有效发挥审前程序的多元化功能，诉答程序、证据交换制度等配套性机制的设立和完善也是必不可少的。在当事人提出主张及举证的准备之际，如果可以预先知道对方当事人基于什么样的事实及资料提出主张及举证、想进行什么样的主张及举证、对方当事人手头是否掌控有利的证据等情况，那么就可以与之相对应地作出充分的准备，而且，也可以避免当事人提出无谓的主张，进而针对真正的争议点来准备主张及举证。
四、制度与程序之间的协调性问题
(一)审判组织制度与审判程序之间的协调性问题
审判组织制度是我国民事诉讼法的重要制度之一，《民事诉讼法》第十条对审判组织制度进行了总括性的规定。具体来说，审判组织分为合议制审判庭和独任制审判庭两种形式，《民事诉讼法》第四十条第一、二款分别对一审、二审和再审的审判组织的形式进行了规定。然而，深入分析上述条文后会发现，审判组织制度与审判程序类型之间存在着一些不相适应的地方。
现行制度将审判组织形式与程序类型简单化对应，使得其相互之间缺乏适应性。依据《民事诉讼法》第四十条之一、二款之规定，一审普通程序的审判组织形式采用合议庭，简易程序的审判组织形式采用独任制审判庭，上诉程序和再审程序适用合议制。这种由程序类型决定审判组织形式的制度设计，不符合审判组织的功能预设，因为审判组织的形式应当与案件的性质相联系，而不应当绝对化地与程序类型简单挂钩。民事诉讼法如此规定所带来的问题是，在司法实践中，一方面，许多并不属于简单的案件，但案件审理时法院适用了独任制，从而在程序上也就选择了简易程序。另一方面，一些适用普通程序审理的案件，在审判组织制度上根据法律的规定应当适用合议制，但在案件的审理过程中，合议庭的存在只有形式上的意义，也就是所谓的形式上的合议制，实质上的独任制。上述情况的存在，在相当的意义上说明简单地将独任制与简易程序相联系、合议制与普通程序相联系，是不大适宜的，换句话说，在某些情况下程序的适用与制度的设立不应该简单地对应，否则，它们之间的相适应性就可能出现问题。类似的情况同样存在于二审程序和再审程序中。
(二)证人证言制度与证人证言运用程序之间的协调性问题
证人证言作为我国民事诉讼法定证据种类中的一种，由于缺乏与之相配套的具体的证人证言运用程序，因而在司法实践中难以发挥应有的功能。为了最大限度地降低该缺陷所可能导致的消极后果，设立具体而明确的证人证言运用程序十分必要。从规范层面来看，我国通过《民事诉讼法》以及相关司法解释对证人证言制度进行了一些规定，但这些规定均十分抽象，缺乏具体的程序性规则予以保障和实现。首先，只采用宣言式的方式规定了证人的作证义务，而没有规定保障该义务得以履行的措施，在证人无正当理由拒不出庭的情况下，难以采取强制性措施，对传闻证据之证据能力和证明力的采信不加限制，使得该种所谓的“义务”被虚化。其次，立法虽然规定了当事人及其诉讼人对证人进行质疑、询问的权利，但没有规定具体的进行质证和询问的程序规则，也没有规定在法律允许出具书面证言的情形下，相关主体如何行使其质证权利。而对于未经质证的书面证言是否具有可采性，法律同样没有予以明确。再次，完善且具有可操作性的证人保护制度缺位，有违权利和义务相统一原则。
上述种种程序性漏洞的存在，导致证人作证制度和证人证言这种证据形式难以发挥预期的功效，使得证人出庭难的问题一直难以消解。鉴于此，应当在明确和严守直接言词规则的基础上，构建具体的证人证言质证程序，并通过证人证言责任制度保障证言的真实性和客观性，通过完善的证人权利保障制度和拒证特权制度，充分激发证人的作证积极性，从而实现证人证言运用程序对证人作证制度的配合与保障作用。
五、制度自身存在的一些问题：以证据制度和调解制度为视角
(一)证据制度领域之问题探析
证据制度在民事诉讼活动中扮演着非常重要的角色，其需要与诉讼制度相互协调，并且应当与相应的诉讼模式相配套。在民事诉讼证据的立法领域，我国存在较多的缺陷，总体上呈现出缺乏体系化的框架、缺乏具体程序规则和证据规则之配套、制度内部存在较多矛盾和含混之处等问题。下面将以上述证据规则几个层面的功能为划分标准，对现有证据制度和规则中缺乏协调性和可操作性的地方进行分析。
首先，在举证责任分配制度方面，存在着标准混乱、缺乏体系性和统一性的问题。《证据规定》第五至第七条对举证责任的分配制度进行了规定，其对举证负担进行分配所依据的标准及理论根据前后不一致，包括了依照证明对象的性质分配、依照法律构成要件的事实分配、依据危险领域说进行分配以及依照公平诚信原则进行分配。具体来说，第五条第一款是依据法律构成要件的事实来分配证明责任的，即采用的是罗森贝克的“规范说”；第五条第二款和第三款是依据证明对象的性质，即属于消极事实或积极事实来分配证明责任的；第六条采用的是危险领域说，考虑到当事人之间的不平等地位，与证据的距离、获取的便利程度不同等因素来分配证明责任；第七条采用的是依据公平、诚信原则等来分配证明责任。此外，《证据规定》第四条对举证责任倒置的问题进行了规定，该条罗列了针对8种侵权纠纷，在诉讼中实行举证责任倒置的情形，实际上第(2)款高度危险作业致人损害的侵权诉讼和第(5)款饲养动物致人损害的侵权诉讼并不属于实行举证责任倒置的情形，这样一并规定进去，显然易产生混乱。
其次，在证据的证明力问题上，存在着司法解释中预设证据证明力大小，从而导致事实的判断在规则中前后矛盾，判断的结果具有相当的危险。在证明力的判断问题上，主要存在法定证据制度和自由心证主义两种模式。随着法定证据制度之缺陷的不断暴露，多数国家确立了自由心证原则作为判断证据之证明力的基本原则，
并通过证据裁判原则和心证公开等制度来限制裁判者对自由心证的滥用。我国没有关于证明力判断标准和判断方式的具体规则，仅仅在《证据规定》第六十四条进行了原则性的规定。根据该条的规定，证明力的判断要以法律规定、逻辑推理和日常生活经验为依据，因此既不属于法定证据主义也不属于自由心证主义，而是处于两者的混合状态，至于具体如何践行，没有明确的规范依据。在自由心证原则的语境下，证据之证明力不得进行预设，而是由裁判者依据良心和对证据资料的直接接触进行判断。而我国《证据规定》中的第七十七条，对证明力进行了一些预设性规定。该条将不同的证据种类加以类型化，其类型化的预期效果是，在证明效力上，前一种类型证据的证明力大于后一种类型证据的证明力或者反之。但该条的几项规定在适用时可能会出现矛盾，因为其中的分类标准相互重叠。因此，从总体上对不同的证据种类预先设定其证明力的弊端与缺陷是显而易见的：依据不同的规则，同一事实会被判断出矛盾的结果，依据僵化的规则进行判断，可能得出与客观事实相反的结论。
除此之外，关于证据交换制度、举证时限制度、强制答辩制度和证据失权制度之间的协调性问题，同样有待解决。而需要明确的是，上述几方面的问题存在着内在联系：强制答辩制度、证据交换制度和举证时效制度联系紧密，三者配合适用，缺一不可。而在我国目前缺乏强制答辩制度的情况下，证据交换自然无法有效进行，导致原告难以有效行使变更或增加诉讼请求的权利；举证时限制度的形同虚设，导致证据交换难以保证真实性和全面性，更无法完成争点整理和确定。
(二)关于调解制度的思考
调解作为“东方经验”，在纠纷处理的过程中发挥着特有的功用。从具体形态方面来看，其具有多样性。如今，在“大调解”的背景下，法院调解在此格局中应当继续发挥核心作用，但是对于目前制度中存在的一些模糊、不协调甚至是矛盾的地方，需要予以足够的重视；同时，应当理性认识正在不断兴起的各类诉讼外调解与诉讼调解、审判制度之间的关系及其各自特点，从而为各种纠纷解决机制之间的优势互补和良性互动奠定基础。
首先，应当结合新近确立的司法确认制度，对诉讼外调解的效力进行反思。诉讼外调解与诉讼调解由于进行阶段的不同以及调解主持主体的不同，在效力上存在着较大差异。诉讼调解作为法院行使审判权的一种方式，是与判决具有同等效力的机制，因此受到国家强制力的保障。目前存在的诉讼外调解形式主要是行政调解、人民调解、行业组织的调解以及仲裁机构内部的调解机构进行的调解等，这些主体主持下达成的调解协议，多数不具备直接的强制执行力，通常只具有合同性质的法律效力，需要经过一定的确认等转换程序，在符合法定标准的情形下，调解协议的内容经过司法确认，以司法确认书的形式赋予强制执行力。从规范性文本的层面来看，目前只针对人民调解协议，通过《人民调解法》和《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》确立了司法确认制度，且该制度的相关程序性规定尚不完善、不具体。面对种类繁多的诉讼外调解制度及其缺乏强制执行力的特点，需要思考的是：是否应当或有必要将人民调解协议式的司法确认制度推广使用，即将该种确认制度运用到其他的各类诉讼外调解制度中去?为什么目前仅仅针对人民调解设置了该种确认机制?人民调解与其他诉讼外调解制度是什么样的关系?笔者认为，目前关于人民调解协议的司法确认制度尚属于确立初期，在程序的具体构建、审查方式和内容的明确、相关文书的配套以及救济路径的设置等方面均存在诸多不足，也即司法确认机制在人民调解领域处于尚未成熟化和完善化的阶段，因此缺乏在现阶段广泛、普及适用的可行性，应当在实践中对其逐步进行完善后，再予以扩大化地推广适用。此外，对司法确认制度不应当产生过分的依赖或赋予其不适当的、过高的期望，调解制度存在和运行的根本的正当性基础在于当事人之间的合意性和自愿性，因此，调解协议应当以当事人自愿履行为常态，当这种以合意作为灵魂和正当性基础的解纷机制，在大多数情况下需要依靠强制执行力的保障来获得当事人的履行时，我们就不得不承认，调解的正当性基础将会沦丧，合意性被虚化，调解纠纷的彻底性降低了。
其次，应当正确认识多样化的调解类型与诉讼调解、审判制度之间的关系及其正当性基础。具体来说，应当明晰调解协议与调解书之间的关系，明确区分具有诉讼上效力的执行依据与具有合同性质的当事人合意之间的不同；对委托调解、协助调解和传统型调解制度的各自性质、特点、效力及其与法院审判之间的关系进行明确；对传统型诉讼调解制度中的一些不协调之处进行整合。尤其值得关注的是被称为“诉前调解”、“立案调解”的新型调解制度。目前各地法院的立案调解模式并不完全相同，一般来说，立案调解模式是指当事人将纠纷诉诸法院后，在法院正式立案受理之前，根据当事人的申请或者征得其同意，在立案部门的法官等人员主持或者参与下进行调解或促成和解的模式。该种调解不同于普通的诉讼外调解，是在法院的参与和主导下进行的，但由于它发生在正式立案前，也即案件尚未进入诉讼系属的阶段，在此阶段人民法院尚未获得对特定案件的审判权，因此它也不同于传统类型的诉讼调解。这些特征使得立案调解在性质定位和类型划分上存在着正当性缺失的问题，并且在尚未立案时法院就介入实体内容的解决，似乎有违管辖制度以及诉权理论的要求。概言之，目前多种样式的具有司法ADR性质的调解，在其性质、效力来源以及正当性基础等问题上存在着一些模糊地带，需要从制度上和规范层面予以完善和明确；而诉讼调解作为法院行使审判权并与判决具有同等效力的结案方式，与这些新型调解制度之间的关系还有待研究。
除了上述关于制度自身存在的一些问题外，还有其他一些制度性问题有待予以明确、完善或协调。例如：送达制度所面临的一些实践性困境，诉讼参加人制度中有关无独立请求权第三人的相关规定，当事人申请回避制度中存在的一些问题，等等。
走出认识的误区
——对民事诉讼调解与法官职业化无关论的批判
从理论上讲，法官职业化是公正司法的必然要求。只有职业化了的法官，才能以其特有的职业知识、职业思维和职业技能，正确理解法律公正的精神内质，并通过司法过程将之付诸实践，使精神理性的法律有效地转化为实践理性。但由于我国的法官职业化最初是被作为以公正与效率为主题的司法改革的一项具体内容或措施提出来的，因此容易使人产生一种认识上的偏差，即法官的职业化是相对于裁判而言的，目的在于保证法官具备准确、快速裁判案件的能力，从而实现审判的公正与效率目标，因而与调解无关。实践中持此种观点者不乏其人，该观点也颇具市场。由于该观点自身的谬误性及其存在的广泛性，给法官的职业化建设和民事诉讼调解质量的提高造成了一定危害。
认为民事诉讼调解与法官职业化无关者大多缘于对民事诉讼调解和法官职业化的价值缺乏理性的认识，即对作为前提的两个概念作出了错误的判断，因而推导出关于两者关系的错误的结论。
无关论谬误之一：认为民事诉讼调解的本质是以当事人和解的方式解决民事纠纷案件。无关论者坚持民事诉讼调解就是通过法官主持调解的活动，促使当事人各方达成谅解，就纠纷解决的实体内容形成一致意思表示，从而达到当事人化解纠纷、法官审结案件的目的。这种观点认为民事诉讼调解追求的价值目标在于促使当事人各方相互谅解，并以此解决纠纷，显然是偏面的，其谬误也显而易见。
1、混淆了民事诉讼调解的形式与本质。法官主持调解、当事人各方和解并达成纠纷解决的协议，是调解的外在表现形式，是调解因此区别于判决的形式特征而非本质差异。从本质上讲，调解与判决都是我国民事诉讼法规定的、法官处理民事案件的程序规则，其内含的价值目标是一致的。对民事诉讼调解本质的错误理解，容易使法官因过分追求调解的形式结果，而忽略了审理案件程序上的公正要求，实践中主要表现为久调不决。这种避重就轻、丢帅保卒的做法，使调解失去了应有之义。
2、没有正确揭示民事诉讼调解的价值目标。民事诉讼调解作为法官处理民事案件的法律程序的本质，决定了其价值目标与判决一样，应当是伦理价值与经济运行价值的统一，即公正与效率的统一。不符合公正与效率价值的调解必然不符合法律的精神，因而也不是正当的调解。在实践中表现为程序上的久调不决和以判压调、强迫调解等浓厚的法官职权主义色彩，在实体上表现为协议内容有失公平合理，并且该公平合理并非出于当事人内心自愿而是不得已接受。这种以牺牲程序正当和实体公正为代价换得的调解结果，违背了调解的价值目标，不仅得不偿失，而且有百弊而无一利。
3、用孤立的观点观察分析民事诉讼调解。民事诉讼调解虽以“东方经验”之美名誉满中西，但始终是我国统一的民事诉讼制度的有机组成部分。不仅调解制度本身而且其运作过程均受现代司法理念和民事诉讼原则的指导和限制。无关论将民事诉讼调解视为民事诉讼制度以外独立存在的一项制度，其实质是在为法官不限权无限期操纵调解的行为寻求理论依据，这无疑是徒害无益的，也是徒劳无获的。
无关论谬误之二：认为法官职业化是公正、高效裁判的需要，在调解中无用武之地。无关论的这一判断不仅孤立、偏面甚至错误地评价了民事诉讼调解，而且对法官职业本身也缺乏全面正确的认识。
1、对法官职业的角色价值认识偏差。无关论认为法官就是根据法律规定，对具体案件作出处理结果的特殊职业人，该职业区别于其他职业的的角色本质在于依照法律设定的规则解决已经发生的纠纷。这种认识的谬误在于不仅把法官看作了被动输入、输出法条的机器，而不是能动地适用法律的职业群体，而且以法官职业活动的外在表现形式掩盖了其内在角色价值。事实上，无任在法律的精神里还是在社会主体的内心期待中，我们都可以明白无误地读到这样的结论，那就是法官是法律的化身。法官就是会说话的法律，是从文本上走出来的活法律。法官在司法活动中的一言一行、一举一动都体现着法律的精神，体现着法律的内在价值即公正与效率的要求，这才是法官职业的角色价值。这种角色价值应当贯穿于法官审理的每一个案件中，而不论是以判决还是调解方式结案。
2、对法官职业化的本源认识错误。无关论认为法官职业化是司法改革的需要和成果，其产生源自于司法改革。这种观点将法官职业化的本源归结为某种外在的因素即实践的力量，无疑是极为荒唐的。从根本上或谓之从本源上说，是法律本身而不是也不应该是任何别的规则，更不是某种外在的力量在规定着法官职业化。离开了职业化的法官，法律的规定纵然再完备无缺，也会因法官的非职业化造成的理解上的偏差或适用上的不规范而背离法律的精神价值。法官职业化源自法律对法官职业的特殊要求，源自法官职业的内在角色价值，这应当成为每一名合格的法律人不争的共识。在我国，法官职业化的确是在司法改革中被明确提出来的，但这显然只是一个文字上的统一和认识上的强化过程，其目的在于用统一的文字形式，来规范对法官职业化认识并因此推动法官职业化的进程，它与法官的本源无关。由于法官职业化的本源是法律的规定，因而法官职业化的要求始于法官任职之时（而不是任职之后），终于法官退职之时（而不是退职之前），贯穿于法官职业生涯的始终和职业活动的全过程（而不是某一阶段或仅限于案件的裁判之中），这种要求也当然地体现在法官主持的民事诉讼调解之中。由此可见，法官职业化源自法律自身的要求，不是司法改革的产物，更不是可有可无、可存可废、可以由法官或者其他什么人根据案件的处理方式任意取舍的。
3、对法官职业化的价值目标认识偏面。无关论认为法官职业化的价值目标就是使法官能够公正、高效裁判案件，是为裁判服务的，因而与调解无关。无关论的这一判断犯了以点概面、以偏概全的错误。我们知道，法官公正、高效裁判案件仅仅是法官职业活动中一个部分的理想状态而不是全部追求目标。从静态的内在精神角度看，法官职业的角色定位来自法律，法官职业化的本源来自法律；从动态的外在运行角度看，法官职业化是现代司法制度有效建构交保持良性运行之需要。无任是静态的法律本身还是动态的法律运行过程，无不以公正与效率为其最高价值和永恒追求。法官的任务就是通过能动的司法活动将法律文本中的公正与效率转化成实践中的公正与效率。如此重任，非职业化的法官必难以担当。由此可见，法官职业化的价值目标与法律自身的价值目标是完全一致的，它应该成为法官全部职业活动的追求，不因案件的处理方式是判决还是调解而有所改变。也只有职业化了的法官才能实现司法活动的公正与效率。
无关论认识的谬误，容易导致民事诉讼调解公正与效率意识的薄弱甚至缺失，实践表现为久调不决、调解程序不正当、调解结果有失公正、调解效果不如人意。无关论另一个不容忽视的负面影响是容易造成法官对自身职业化建设认识不足、不以为然，这势必影响我国法官队伍总体职业化建设的进程，因而也是极其有害、应当摒弃的。
架构理性的桥梁
──寻求民事诉讼调解与法官职业化的内在联系
从上文对无关论的批判中，我们不能得出这样的结论：民事诉讼调解需要法官职业化。这一命题包含了理论和实践双重理性。
一、从理论上讲，法官职业化是民事诉讼调解制度的本质对制度运行主体的要求。
1、民事诉讼调解制度价值目标的实现依赖于法官的职业化。从本质上说，与裁判一样，民事诉讼调解的价值目标也是公正与效率，没有职业化了的法官，这种价值目标就不可能实现。
一是由民事诉讼调解的原则决定的。我国民事诉讼法规定调解必须遵循自愿和合法的原则。自愿原则要求法官充分尊重当事人在程序的自愿选择权和实体上的自愿取舍权，既不强迫或变相强迫当事人违背意愿选择调解方式，也不强迫或变相强迫当事人违背自愿接受调解意见；合法原则要求法官从程序和实体上把握整个调解过程和调解结果符合法律规定，既保证程序正当，又保证实体合理（由于调解具有当事人合意的的特点，因此调解中的合理并不排斥当事人基于自愿对不尽合理但并不违法的调解结果的接受）。这两个调解原则的有效贯彻，依赖于职业化的法官。离开了法官的职业化，原则的有效贯彻就成了一句空话。
二是由民事诉讼调解的特点决定的。与判决相比，调解有灵活、效率、低成本的特点。法官可以灵活地确定调解时间、灵活地选择调解地点、灵活地采取调解方式和手段，从而使当事人获得较之判决更为快捷也更为经济同时也不伤和气的纠纷解决便利。但调解的灵活不是任性和随意，灵活中充满了职业经验和职业智慧。只有职业化的法官运用其特有的职业经验和智慧，才能使调解鲜明的个性特征得以充分张扬并尽可能放大其可能带来的便利。
三是由民事诉讼调解的价值目标决定的。如前所述，民事诉讼调解的价值目标与法官职业化的价值目标是一致的，都是公正与效率，但两者的表现形式和实现途径却并不相同。前者表现为一种静态的精神品质，后者表现为一种动态的实践理性，前者价值目标的能否实现以及实现的程度直接取决于后者的是否职业化以及职业化的程度。
2、法官职业化推动民事诉讼调解的良性运行。职业化的法官不仅有助于民事诉讼调解优势的充分发挥和价值目标的实现，而且在实践的基础上善于及时发现制度上的欠缺和不足，并致力于其改革和完善。
二、从实践的角度看，法官职业化已成为民事诉讼调解有效运行的必然要求。实践中，民事诉讼调解运行中存在着诸多问题，比如以判压调、强迫调解，久调不决或者调解走过场形式化等。这些问题的产生原因是多方面的，其中一个重要的原因就是法官职业化程度的欠缺。法官法律职业精神没有在心灵深处真正扎根，法律职业思维没有在头脑中真正养成，法律职业经验和技能没有在实践中真正掌握，使得调解这一特色诉讼制度在实践中容易被随意化，其结果是偏离了调解的价值目标，偏废了调解应有的法律效益和社会效益。
基于本质的思考
──分析民事诉讼调解对法官职业化的具体要求
一、关于法官职业化的一般理解。
法官职业化从宏观和微观两个不同的视角观察，其涵义有广、狭之分。广义的法官职业化是指法官群体应当具备的特定职业素质及其在社会中的特殊地位、声望及相关的制度保障。它包括对法官主体特定的职业标准要求、法官在社会定的职业地位以及两者得以实现的制度保障。中国社会科学院法学所副所长、研究员、博士生导师张──志铭先生认为，法官职业化是“一个富有理论内涵的问题”，主要表现在法官不同于其他国家公务员的“独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。”，这四方面的要求又具体表现为“七个标准”即“职业准入、职业意识、职业道德、职业技能、职业形象、职业保障和职业监督。”。狭义的法官职业化是指法官作为行使审判权的主体所应当具备的特定的素质和技能，是法官这一特定的职业对于主体基于本质的要求。清华大学法学院院长、教授王晨光先生认为，法官职业化就是法官群体所形成的“区别于公务员的独特的知识、技能、工作任务方法、生活方式和思维模式趋势。”。
本文的观点立足于对法官职业货摊狭义理解，认为法官职业化是法官职业对法官和行为的本质要求，包括法官的职业素质和法官的职业行为两个方面。
1、法官的职业素质。法官的职业素质是法官之所以成为法官的个人品质的综合积累，是法官的资源储备，是司法的一种静态的力量。它包括法官的职业品德、职业知识、职业思维和职业技能。
2、法官的职业行为。法官的职业行为是法官职业素质的外化，是法官职业静态资源的动态运用过程和结果。它包括程序行为和实体行为两个层面。
二、民事诉讼调解对法官职业化的具体要求。
民事诉讼调解作为我国民事诉讼中的一项具体制度，既融于民事诉讼制度体系之中，具有与裁判制度共同的价值理念和原则，又以其独特的个性特色与裁判制度相区别。表现在对法官职业化的要求上既有普通的共性需求，又有特殊的个性要求。
1、民事诉讼调解对法官职业化的共性需求。这是由民事诉讼调解作为民事诉讼制度的一个组成部分与其他民事诉讼制度存在的共性决定的。它要求法官在职业素质方面必须具备高尚的职业道德、丰富的职业知识、严谨的职业思维和娴熟的职业技能；在职业行为方面必须具有程序行为的正当性和实体行为的公正性。
（1）对法官职业素质方面的需求。
高尚的职业道德。美国关于法官的六条标准，其实没有一条是关于专业的，都是关于道德和品格的。由此可见法官职业道德在其职业素质中作用重要之一与斑。关于法官的职业道德内容的观点表述很多，本文认为应该包括以下几个方面的内涵：爱、同情和责任。这是法官职业道德的基石。法官应当懂得爱，爱社会、爱自然、爱他人也爱自己；应当富于同情心，对弱者怀有怜悯、恻隐之心；应当有高度的责任感，不仅明白“一下兴亡，匹夫有责”的道理，而且有“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的忧患意识。中立、公平、正义。这是法官职业道德的核心，是由法律的品质决定的。中立是法官的职业角色定位。法官应当永远位居中间，不管面对的当事人与其感情上的亲疏和利益上的远近；公平是法官的职业心理定位。法官的心应当永远处于水平状态，公平看待当事人而不论其地位的贵贱和财富的多寡；公平地分析判断当事人诉讼行为的价值，而不论其知识的多少和修养的好坏；公平地作出案件的裁判结果，而不论是否有人说情、有人干预。正义是法官的职业价值目标定位。正义应当成为法官永远的、不因任何原因动摇的理想追求。一个法官应当终身为正义而工作和生活。惧、自律和廉洁。法官应当懂得害怕，永不越雷池一步──不仅为法律所禁止、道德所不容，而且与职业所不相称都是法官永不跨越的雷池。法官应当能够自我约束，有超过常人的自律能力，耐得住清贫和寂寞；应当清廉纯洁，拒腐蚀、永不沾。这是清官职业道德的一道屏障，它以其内在的精神力量守护着法官职业道德的家园和法官职业生涯的安全。
丰富的职业知识。我们往往把对现行法律、法规内容的了解和知晓程度作为对法官知识结构、层次的评价标准，这显然是偏面的。法官职业知识应该是一个与法官职业有关的知识结构体系，它包括现行法的具体条款规定及相关司法解释，也包括法律的基本理论，还包括法律传统、思想和文化。这一个职业化法官而言，对法律基本理论、精神的深刻领悟往往比背诵法条更为重要。因为背不上法条可以到法库中寻找，而法律基本理论和法律精神的缺乏会直接导致法律寻找方向的迷失以及法律内容理解的偏差。除此之外，法官处理纠纷的广泛性和复杂性，还要求法官应当具备丰富的社会、自然科学知识。美国联邦最高法院前大法官弗兰克福特认为，出任司法高位者必须具有哲学家、历史学家和先知的素质。这可能要求太高，但我们的确很难想象一个对财务知识一窍不通的法官能够审理好涉及财经管理方面的纠纷案件。
严谨的职业思维。法官的职业思维是法官在长期的司法实践中，根据法律的品性，所形成的一种解决问题的思维定势。它包括法官在事实确认、法律寻找和法律推理过程中的思维方式、思维品质和思维范式。在审判活动中，法律推理居于法律思维的核心地位。法律推理是法官按照一定的程序和原则把待决事件置于法律规范的构成要件之下的活动，它区别于科学解释以及政策、伦理和经济论证而形成自己独特的方法与风格。法律职业思维具有以下特征：其一是一种规范性思维，需要依靠一毓法律语词进行思考和判断，并将法律零花和为思考事实法律意义的参照系；其二是一种程序性思维，注重活动过程和标准的形式性和法定性；其三是一种逻辑思维，坚持用三段论的推理方式，注重缜密的逻辑，冷静对待情感、功利等因素；其四是一种判断性思维，不能模糊或隐喻。其五还具有保守性思维和经验性思维的趋势。法官进行审判活动就是法官职业思维过程的外化，正因为此，法官职业思维成为法官职业素质中最关键的组成部分。
娴熟的职业技能。这是法官将职业思维活动过程付诸实践的技巧和能力。其核心内容是法律表达能力，即通过口头的或书面的形式，表达自己对特定法律事实和法律关系的法律意见的能力。准确、精炼的法律表达是职业化的法官必须具备的技能。英国著名法官丹宁勋爵曾经指出：“要想在与法律有关的职业中取得成功，你必须尽力培养自己掌握语言的能力。”。深刻的、雄辩的、富有创造性的语言表达，不仅能够使法律的精神得到更为充分的、更有说服力的阐释和彰显，而且能给气氛严肃的审判过程增添一份智慧的生动和愉悦，给用词严谨的法律文书增添一份文学审美价值内涵。就其对社会的贡献而言，其意义既在法治之中又在法治之外。
（2）对法官职业行为方面的要求。
程序行为的正当性。法官的职业行为首先应当符合法律设计的程序规则，既无案外利益倾向又无个人情感色彩，并努力追求规则所包含的公正与效率的价值。法官应当既要平等、完全地保障当事人的诉讼权利，又要尽可能地考虑到为当事人节约诉讼成本，提高诉讼效率。让当事人首先从法官正当的程序行为中直观地感知司法的公平性和人文关怀。
实体行的公正性。法官的实体行为是法官职业活动的结果，应当符合法律公平、正义的要求。它包括该行为所确认的法律事实是具有充分证据证明了的、并经过严密的形式推理规则推导出来的；该行为所作出的关于纠纷责任的判决必须是严格依照已确认的事实和法律规则推理出来的，而不因任何法外因素干扰有所偏倚。世是没有绝对的公正，但一个职业法官的实体职业行为应该永远向着最接近正义的方向前进。
2、民事诉讼调解对法官职业化的个性要求。
与判决制度相比，民事诉讼调解在法官行为层面上表现出以下个性特征：
一是从法官行为的表达方式看，调解中法官侧重于运用掌握的事实和相关知识，对当事人以明之以法、晓之以理、动之以情的说服、劝导方式，促成其合意的达成。从这一角度观察，法官的调解行为更多地体现为调解员、中间人的角色特征。而判决中的法官行为则一律表现为运用法律规则确认事实、进行汗毛推理的模式，是典型的司法职权主义行为，法官是中立的司法裁判者角色。因而在调解中，法官的口头表达能力（包括法律表达能力与其他表达能力）至关重要。
二是从法官行为的主导理念看，法官主持的调解过程充满了人性和温情的色彩，倡导同情、理解、和睦和宽容的人文主义精神。而判决行为则完全体现了规范、严谨的法律理性。因而在调解中，法官对社会风俗人情的知晓和尊重，法官自身人际交流沟通方式和能力显得格外重要。
三是从法官行为的技巧手段看，调解法官更注重对当事人行为、心理状态的考察、对调解时机的把握以及对调解诉讼法手段的理性选择技巧。而判决则注重规则的运用技巧。
民事诉讼调解的个性特征，在对法官职业化的共性需求的基础上又提出了个性侧重要求。
这是最重要的调解法,是其它调解法的基础。大量的纠纷通过法官的法理释明而让当事人得到一个“说法”。法官只有通过审理在查明事实分清是非的基础上,进行以案讲法,讲明本案的法律规定及这样规定的法学理论所在,让当事人通过打官司知其然且知其所以然,老百姓接受普法教育后,明白这次官司输了等于在法律上交了学费。此法需要法官有深厚的法学功底。在司法实践中,未经审判且事实未查清之前即召集庭前调解,其调解效果不甚理想。
二、直接陈述法
直陈法就是在调解纠纷时,调解人员以直截了当地说明调解意见的方式,对当事人施加积极的心理影响。直陈方法的运用,主要针对双方当事人对纠纷的不同认识,根据有关法律和道德规范以及当地的风俗习惯等,调解人员直接而明确地阐明自己对纠纷起因和双方责任的看法,以及对纠纷的调解意见。在调解一些比较简单,双方的是非、责任又比较明显的纠纷时,常采用这种方法。直陈法的运用,要注意双方当事人的接受、理解能力,以及调解时的情境因素,要给对纠纷负责任的一方当事人留一定的“面子”。
三、换位思考法
俗话说,当家方知柴米贵,养儿才知父母恩。这就是说,只有在一个人扮演了某种角色以后,才能真正体验到作为该种角色的认识与情感。在进行民事调解,转变当事人的错误认识时,将双方当事人在现实中所扮演的角色,在假想中将位置转换,使当事人处在对方的角色地位来认识问题,也就是角色换位。例如,在调解赡养纠纷时,采用子女与父母的角色换位,转变不尽孝道的当事人的认识;在调解买卖合同纠纷时,采用买卖双方角色换位,使各自站在对方的角色地位想问题,就比较容易做到相互理解和认同。
四、过错剖析法
一般来说,民事诉讼中原、被告双方均存在一定的过错,只不过是双方承担责任的多少不同罢了。由于双方对责任分担产生争议,原告往往都是责任小的一方,其起诉至法院,就是要法官作出公正的裁判。比如在处理人身损害赔偿类纠纷时,一般都是双方分担责任,很少有一方承担全部责任的案件。因此在法庭调查结束后,主审法官便可作一个小结,对责任大的一方进行批评教育,此后也要指出过错小的一方在本案中应承担的责任。总之,只要出于公心、居于中立地位,说几句公道话,尽管双方都受到批评,只要责任划分得清楚,他们还是认同的。在此基础上,根据双方过错大小、经济承受能力等因素进行调解,一般都能达到较好的效果,标的较小的案件甚至可以当庭清结。
五、冷处理法
一般情况下,对民事案件的调解宜早不宜迟。对外力影响小、诉讼标的较小的案件在立案初期调解,效果会更好;但有些案件则相反,宜采用冷处理法。比如离婚案件,多年的夫妻从走向婚姻殿堂到走进法院大门,双方必定经历了激烈的思想斗争和心理矛盾过程,有的是因为与对方父母关系僵化造成的,有的则是由于一时误会或一时冲动所致,还可能两头受气,此时宜采用冷处理的办法,叫双方回去考虑一段时间。在这段时间里,双方的亲属、朋友、同事、同学等身边的人必定会做一些和解工作,同时也帮助双方解开一些疙瘩和消除一些误会。之后,有的当事人会主动来撤诉,没有完全想通的当事人也会有不同程度地动摇,主审法官可趁热打铁、加大调解力度,这样,双方和好的可能性便大大增加。但冷处理需要注意的是,不能久“冷”而不处理,同时要避免久调不结,尤其是要避免超审限的现象发生。
六、亲情融化法
对婚姻家庭纠纷,可争取双方的家庭成员及亲朋好友进行劝说感化当事人,使双方清除旧怨,重归于好。多数当事人在诉讼中会求助至亲好友助阵,与其让这些亲朋好友在背后出歪招,还不如大方地邀请他们在公开场合在调解桌上献计献策,如没有象样的“计策”,那就主动听从法官的好建议,去做做己方当事人的思想工作。
七、背靠背法
这是最常用的调解法。有经验的法官在庭审中引导当事人“面对面”争,让双方有话讲够,有气泄完,然后引导双方面对现实。而双方当事人在场都不愿先讲心里话,作出让步。法官应及时安排“背靠背”分头调解,这样既可防止双方争吵,又可听取当事人在庭上不愿说或不便说的话。然后法官对一方当事人在本纠纷中的过错与否及处理的利弊得失作出分析评判,当事人易于接受,并易于接受法官的主导意见。
八、趁热打铁法
调解案件经过几个回合,双方的契合点几乎相近时,如下班时间已到,法官应发扬不怕吃苦,连续作战的工作作风,坚持调解下去。一旦达成协议,要当机立断,一锤定音,现场制作调解书,当即送达,以防夜长梦多,出现反悔现象。千万不要等到下个工作日再调。象这种情况,如果不加班加点,当事人可能会接触一些不懂法律的亲属、朋友,他们会对案件的处理发表一些不同看法,很容易使当事人的心理产生动摇,等到法院上班时间一到,当事人的意见会发生一些变化,所做的调解工作就会前功尽弃,无形中增加了法官的工作量。
九、借助外力法
一、诉讼调解工作的基本情况
近年来。宝泉岭农垦法院从促进案结事了、构建和谐社会的高度出发，充分运用“和”的理念，把诉讼调解贯穿于审判工作的各个环节。积极开展诉讼调解工作，坚持当事人自愿原则、查清事实分清责任原则、调解合法原则，取得了良好的法律效果。
(一)诉讼调解结案率两年来呈上升趋势
从最近两年的情况来看，2009年全院共审结一审民商事案件1607件，其中调撤结案1267件。解撤率为78.85％，比上年上升了3.4％；2010年全院共审结一审民商事案件1480件。其中调撤结案1227件。调撤率82.91％，比上年上升了4.06％：2011年全院1至3月份，审结143件，调解107件，撤诉28将，调撤结案率为94.4％，比去年同期上升26.37个百分点。在此过程中，涌现了一批调解能手，表现突出的如全省调解能手共青人民法庭审判员李毅，全垦区调解能手二九人民法庭审判员李彬。
(二)法官对诉讼调解工作有统一的认识
当被问到“您在办案过程中注重调解还是判决”时。100％的被访法官选择了“注重调解”。没有人认为“调解不符合现代司法要求，是司法权威不足的无奈选择”或是“调解就是‘和稀泥’，容易便当事人怀疑法官的能力与公正性”或是“诉讼周期短，没有时间进行调解”。这充分说明了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的要求已经深入全院法官心中。牢固扎根在法官的办案意识中。其中，认为“调解有利于化解矛盾。从根本上息诉止争”的占90％：认为“调解可以减少执行压力”的占87％；认为“调解可以减少当事人诉累。节约诉讼成本”的占92％；认为“调解自由度大，工作量小，减轻办案责任和风险”的占33％。
(三)法官的调解积极性较高
对于“您平均对每一件案件进行调解的努力次数”这一调查，平均努力2次的占62％，平均努力3次或以上的占28％，而只努力1次就不再尝试调解的只占10％。对于“您认为以什么方式启动调解程序最合适”这一调查，73％的被访法官认为应由“法官主动建议”，认为应由“当事人申请”才给予调解的只占27％。因此，全院法官在调解工作中，多数人能积极投入，面对一两次的失败，仍能一而再、再而三地付诸努力。100％的被访法官认为我国当前的调解制度是“基本合理”或“很合理”，没有人认为“很不合理”。
(四)法官注重方式方法，将调解贯穿于审判全过程
对于“您注重在哪个阶段进行调解”这一调查，63％的被访法官注重“不分阶段随时进行”，17％的被访法官注重在“送达中”，10％的被访法官注重在“庭审中、后”，10％的被访法官注重在“宣判时”。对于“您通常以什么方式开展调解工作”这一调查，17％的被访法官常是“面对面”、独自进行。18％的被访法官常是“背对背”、借助他人，而65％的被访法官常是将以上两种方式“兼而用之”。对于“调解成功的案件的结果多数是什么”这一调查，有60％是“双方以法官的主要意见达成和解协议”，有40％则“以当事人自行提出的协议达成和解”。这些都充分说明了全院法官对待诉讼调解工作，不仅积极性高，而且注重方式方法，调解水平较高，有一定的调解艺术，在诉讼当事人中有一定的权威。
(五)诉讼当事人及其家属支持和配合诉讼调解工作
由于诉讼调解的优越性，以及随着近年来宝泉岭农垦法院司法公信力的提升和对诉讼调解工作的宣传力度的加大，诉讼当事人及其家属对诉讼调解工作的认同感也逐渐提高，不仅多数民事案件诉讼当事人能主动提出和配合法官给予调解，而且其家属也能积极支持法院的调解工作。如关于“您是否曾遇到诉讼人及当事人的亲属从中挑唆当事人不接受法院调解”这一调查，80％的被访法官为“较少”遇到或“很少”遇到，而“经常”遇到的仅占5％。
二、诉讼调解工作的主要做法
在调解工作中，宝泉岭农垦法院根据辖区的情况和自身的工作特点，强化了立、审、执的每一个环节的调解，达到了以调出效目的。
(一)审查立案做调解
该院的立案庭及基层法庭的立案组在审查立案条件时，针对纠纷焦点、争议要点，积极调解。对事实清楚、证据无异议的案件。了解当事人心态、掌握其动态。然后在当事人到场后，进行调解。要求干警必须做到“三心”：对当事人调解要耐心、为民排忧解难要诚心、调解是非曲直要公心。所以许多案件在立案的同时就结了案。
(二)送迭阶段促调解
被告在受送达时往往火气很大，要及时消火。不能简单地一送了之，他们的做法是先“上课”，对一些证据确凿、事清理明的案件，即向被告询问对原告的诉讼请求有无异议，在被告表明有调解意向时，抓住机遇、趁热打铁，组织双方协调解决，这样不但调解成功率高，而且好多被告能跟来当即结案。
(三)证据交换阶段引导调解
在证据交换阶段，如果当事人对对方提供的证据无异议，对案件的事实能够统一认识，即开展引导其走调解之路。
(四)庭前半小时搞调解
对排期开庭的案件，他们均组织当事人在开庭前半小时进行“谈心”，如果能够达成调解协议，及时调解结案；如果达不成调解协议，则开庭审理。
(五)边宣判迪调解
积极履行判后释明义务，让败诉方明白败诉的原因，告之不主动履行所产生的后果及如何减少败诉责任。
(六)积极指导人民调解工作，开展延伸调解
调动各方面的优势，加强了与人民调解组织的联系，以案释法以案代训，积极聘请人民调解员参与合议庭审理案件，邀请庭审观摩。
三、诉讼调解工作中存在的主要问题
近年来，宝泉岭农垦法院的民事调解工作虽取得了一定成效，但仍存在着一些问题：
1.法官对调解制度的认识存在偏差，即偏好调解和轻视调解并存。
2.调解工作机制创新不够。
3.由于调解方法欠当及机制不健全等原因，导致调解质量或效率仍不高。
4.强制调解现象仍然存在。
5.法官调解率的高低存在明显的个体性差异。
四、进一步加强诉讼调解工作的几点建议
1.进一步明确调解指导思想，提高对调解工作重要性的认识，推动调解工作积极有序地开展。
2.进一步完善民事诉讼调解机制。
3.实行调审分离制度加强庭前调解工作。
2003年江西省分宜县人民法院共受理民商事案件839件，审结791件，其中调解374件，调解率47.28%；2004年共受理民商事案件633件，结案595件，其中调解305件，调解率为51.26%.笔者试从分宜县人民法院近两年审理的民商事案件中，分析基层法院在审理民商事案件中适用诉讼调解的情况。
一、民事调解适用的现实原因
诉讼调解包括法院和当事人双方两个主体，缺少任何一方主体的行为都不能称之为诉讼调解。诉讼调解有利于及时化解当事人之间的矛盾，避免矛盾激化；有利于及时、彻底的解决民事纠纷；有利于促使当事人之间自觉遵守法律，从根本上维护社会安定。
1、减少诉讼资源浪费，缓解当事人的讼累。办案经费紧张是基层法院普遍存在的现象，快速、简便、经济地解决纠纷是人民法院和案件当事人的共同追求，适用调解解决民事纠纷，即有利于减轻当事人的经济负担，又利于减少法院的诉讼开支，真正实现办案的法律效果与社会效果有机统一。
2、案件法律关系简单，涉诉金额较少。基层法院受理的民事纠纷最多，这些案件大部分法律关系简单，涉及的金额也较小，若采用判决方式则受到程序的严格限制，而调解方式灵活方便，可以在审理中的各个环节中进行，不受普通程序中有关期限规定的限制。通过调解，既可以在短时间内妥善处理好双方当事人之间的纠纷，又可以切实提高司法效率，最大限度地优化纠纷解决程序的效益。
3、有利于维护当事人利益，促进安定团结。基层法院审理的民事纠纷多发生于邻里、朋友、亲戚之间，双方将纠纷诉诸法院，一是为了讨回一个公道，再是已无法自行解决。双方都希望能再法院得到一个圆满的结果，所以人民法院在解决纠纷时一定要注意方式方法。通过调解，不但可以减少诉讼程序的对抗性，也更好地保护双方当事人的友好关系。例如在解决赡养纠纷案件中，通过调解解决，既可以维系好父子女、母子女之间的关系，也能让老人们感受到亲情的温暖，更有利于弘扬我国的传统美德。
二、适用民事调解存在的问题
尽管诉讼调解因其独特的特点在我国民事审判活动占据重要的位置，但调解并非万能的，我们不能忽略调解所带来的消极影响。基层法院适用诉讼调解主要存在的问题有：
1、片面强调调解可能损害一方当事人的合法利益。民事纠纷发生的原因多种多样，有的因为法律知识欠缺认识有分歧，有的是对合同内容的约定过于原则，更有甚至是一方当事人臆造的诉讼。可见调解并非解决所有民事纠纷的“万金油”，一味强调调解可能混淆是非，使本来无根无据的要求，堂皇地冠以法律的外衣，给没有充分根据诉讼请求的当事人以可乘之机，侵害另一方当事人的合法权益。
2、过于偏重调解可能引发审判人员怠于行使职责。调解要求合法与自愿，但这里的“合法”跨度很大，主要依靠法官的自由裁量。若法官缺乏必要的责任感，只强调双方当事人的意愿，忽略事实与证据的合法性，就可能影响到案件审判的质量。因而，法官在审理案件时必须树立强烈的工作责任感，即无论是调解还是判决结案，都应以事实为依据，以法律为准绳，程序与实体并重，否则就可能以表面的合法，掩盖实质上未能对合法利益有效保护的结果。
3、调解原则可能损害当事人的诉讼权利。随着市场经济体制的发展，公民法律意识的增强，人民法院受理案件数量逐年增多，为提高办案效率，控制案件上诉率，往往积极采取措施办理案件，而调解是其中的重要方式之一。有的法院无视法律、事实与证据进行调解，甚至对本该判决结案的也等待调解，案件久拖不决，然而，上诉权是当事人一项重要的诉讼权利，它不仅能够更全面地保护当事人的合法权利，也是保障审判机关严格依法办案的重要手段。这种片面追求调解结案率的手段，以牺牲当事人的利益为代价，舍本求末，不但无法正确处理提高办案率与降低案件上诉率之间的关系，根本导致案件质量不高，更在一定程度上侵犯了当事人的诉讼权利，无法妥善处理好当事人之间的争议，解决社会矛盾。
三、分析几类主要民事案件适用诉讼调解的情况
（一）婚姻家庭、继承纠纷案件
根据分宜县人民法院近两年来关于婚姻调解案件的数字分析：
2003年受理婚姻家庭、继承案件270件，占全年民商事受案总数的32.18%，其中离婚案件246件，结案236件，调解结案103件，调解结案率为43.64%；2004年受理婚姻家庭、继承案件226件，占全年民商事受案总数的35.70%，其中离婚案件212件，审结202件，调解结案81件，调解结案率为40.10%.从以上数据可以看出，婚姻家庭、继承纠纷案件在民商案件中占据近半壁江山，调解结案率与全部民商事案件的调解结案率相比较低，笔者通过深入实践调查分析，认为影响婚姻家庭、继承纠纷案件调解的因素主要有：
（1）当事人的自身原因。一是受传统观念的影响，很多当事人都错误地认为同意调解就是向对方低头认错，因而在法庭调解过程中，不愿意接受调解；二是受我国法制宣传辐射范围、力度等因素的影响，一些当事人对法律不够了解，对法院的认知度低，在调解过程中，坚持己见，无法贯彻互谅互让的调解原则，使双方缺乏调解的基础，从而导致调解失败。
（2）法官调解技巧不足。调解是一门高深的学问，这要求法官在具备丰富法律知识的同时，还应当具有足够的生活经验和相关知识。目前，基层法院审判任务重，人员配备少，法官大都潜心审判实务的探索研究，而忽略对社会知识的拓展。
（3）调解时机把握不好。在婚姻家庭、继承纠纷案件中，因该类案件身份上的特殊关系，在庭审中，双方当事人处于一种激烈对抗的状态，这种情形是不利于调解的，但法官又受审限的制约，担心在庭审后择日调解会增加案件审理过程的复杂性，导致案件超审限，因此匆忙作出判决应对。
如何提高婚姻家庭、继承纠纷案件的调解结案率，切实化解家庭内部矛盾，以每个小家的和平保障大家的安定，笔者有以下建议：
（1）查清事实，保护当事人的隐私。婚姻家庭、继承案件具有隐蔽性的特点，在诉诸法院之前可能不为外人所知晓，案件处理得当矛盾迎刃而解，皆大欢喜，一旦处理不当将直接激化矛盾，不利于社会的安定。因此，法官在处理该类案件时要明辨是非，充分保护当事人的隐私，尤其当事人申请不公开审理的案件。
（2）明确内容，消除当事人的误解。耐心细致地向当事人解释有关调解的法律规定，说清调解并不是意味着承认对方的请求，打破当事人盲目顾全面子的心理禁区。同时告知当事人有关诉讼权利和义务，消除当事人因不透明对法官所产生的怀疑，让当事人官司赢得称心如意，输得心服口服。
（3）化解矛盾，选择恰当的时机。婚姻家庭、继承案件涉及的纠纷往往是日常生活中的琐事，并非大事大非的问题，对于有的当事人而言，其将纷争诉诸法院并非一定要争个你死我活，只是想一泄心中的情绪。因此法院在处理争辩时要善于“察颜观色”，找准双方争执的焦点，缩小分歧，息讼止争，寻求解决问题的方法。对确实没有和好可能的，通过调解，对子女的抚养和财产的分割达成协议时，要抓住双方争执的焦点，有理有据地进行调解。
（4）总结经验，探索调解新思路。针对在调解过程中不断出现的情况，总结规律性的方法，不断提高案件的调解结案率。在调解时可以吸收双方的父母或街道办事处、居民委员会参与，通过父母和基层群众组织的感化，多角度地开展调解工作，不但利于调解的成功，也利于调解书的执行。
（二）权属、侵权纠纷案件
2003年受理权属、侵权纠纷案件157件，占全年民商事受案总数的18.71%，其中人身损害赔偿案件54件，结案48件，调解9件，调解结案率为18.75%；2004年全年受理权属、侵权纠纷案件83件，占全年民商事案件总数的13.11%，其中人身损害赔偿纠纷案件53件，结案50件，调解6件，调解结案率为12%.从以上数据可以看出，两年来权属、侵权纠纷案件在民商案件中占据一定的比重，但调解结案率较之婚姻家庭、继承纠纷案件而言相当低。通过调查，笔者发现侵权纠纷案件和婚姻家庭、继承等与有特殊人身关系的案件相比，调解具有一定的难度，往往法官做了大量的工作最终仍因无法自愿达成调解协议而以判决告终，究其原因主要有：
（1）损失可能无法用金钱弥补。造成权属、侵权纠纷案件产生原因的多种多样，尤其是侵权纠纷案件，受害方的损害多为人身损害，这些损害往往是无法用金钱来衡量的，因此受害方及其亲属抵触情绪较大，这就增加了案件的调解难度。
（2）赔偿数额难以达成共识。在权属、侵权纠纷案件中，受害方因自己的人身、财产受到侵害，大都希望得到一个满意的赔偿，而侵害方因为各种主、客观因素，总是期望少赔甚至不赔，因此，双方在赔偿数额上往往很难达成共识，导致双方主张相差甚远。
（3）受害方不愿意接受调解。在该类案件中，受害方的人身、财产权利遭到了侵犯，受害方为了讨回公道诉至法院，寻求司法救济，从心理上说他们是不愿意作出退让的，使得调解进程步履维艰。
权属、侵权纠纷案件直接涉及当事人人身、财产权利，关乎人权、财权等与当事人利益息息相关的问题，对此类案件的调解笔者浅谈如下：
（1）理清思路，找准切入点。从当事人相关诉求切入，从双方争议的赔偿数额切入，从案件的焦点切入，理清案件思路，使双方当事人明白所追求的诉讼结果是什么，自己所追求的结果是否合法、合理，从而更好地引导双方当事人进行调解。
（2）以理服人，化解双方矛盾。法官作为独立的第三者参与到诉讼中，并不是说无视双方当事人的利益独自判案，而应设身处地站到双方当事人的角度考虑问题，特别是当事人情绪激动时，不要急于进行调解，而应在双方冷静后以法服人，争取最大限度地满足双方的诉求。
（3）解释法律，让当事人明白诉讼。官司诉诸法院，就是为了讨个公道，要个说法，法官在进行调解时，应当向当事人解释法律，阐述诉讼调解的优点，使当事人理智自愿地接受调解，让当事人调解得明明白白，履行得心甘情愿。
（三）合同纠纷案件
2003年受理合同案件348件，占全年民商事案件总数的41.78%，结案337件，其中调解164件，调解结案率为48.66%；2004年全年受理合同案件307件，占全年民商事案件总数的48.50%，结案293件，其中调解113件，调解结案率为38.56%.合同纠纷案件处理好坏，直接影响着市场经济秩序的稳定与发展，因此，笔者对影响其调解率的原因进行了认真总结，主要有：
（1）基于合同瑕疵产生纠纷。合同本是明确双方当事人权利义务最为有力的证据，因合同引发的纠纷，有些是因为当事人在合同中对某一事项约定不明或未作约定，有些是因为双方对合同的某一条款的涵义存在分歧，有些则是一方在合同履行过程中违反合同约定的义务等。
（2）当事人有较强法律意识。在民商事活动中，一般的商品经济活动往往采取口头、默示等简易交付手段，而对一些涉及的法律关系复杂、对象众多、交易金额较大的民商事关系中，当事人为慎重起见，大都选择以合同书、协议书、议定书等形式达成书面协议，以切实保护自己的权利。对于该类案件，本身双方当事人就对法律有一定的了解，发生纠纷往往是因为已无法通过自身的能力去解决，因此诉诸法院。
（3）案件涉及的标的额大。合同纠纷案件往往涉及的标的额较大，对于当事人来说，调解就意味着让步，谁也不愿意自己的利益受损，都希望通过法院的判决来最大限度地保护自己的利益，因此，在案件处理过程中，大都不愿意调解或是不接受对方的调解意见，使调解限入僵局。
随着市场经济的发展，涉合同纠纷案件越来越多，除《合同法》直接规定的有名合同外，还有许多无名合同，虽然目前调解在合同纠纷案件中适用并不广泛，但随着人们法制意识的增强，合同的签定会日臻完善，这就要求法官在处理此类案件时注意：
（1）查清事实，解释法律。合同纠纷涉及的法律较多，如《民法通则》、《合同法》、《担保法》及相关司法解释等，对于当事人来说，不可能都对相关的法律知识有很完备的了解，因此，法官在判案时，除归纳案件争执焦点外，还应耐心细致地向当事人解释相关的法律及司法解释，让当事人知法、懂法，以达到调解的目的。
（2）尊重当事人的调解方案。合同纠纷案件多数为经济纠纷，当事人自己对所涉纠纷最为了解，最为清楚双方利益所在，最为明了各自应如何退让，因此，法官应充分尊重当事人所提出的调解方案，并以之展开调解。当然，法官也有权提出符合案件实际的处理方案，供当事人参考。
1、民事诉讼法是部门法。它调整的是民事诉讼关系和民事诉讼活动，这种调整对象是特写的，是其他部门法无法调整的。
2、民事诉讼法是民事诉讼的程序法。民事诉讼法是关于民事诉讼活动时应遵守的法律规定。主要内容是民事诉讼主体的诉讼权利和诉讼义务，以及保障民事诉讼主体诉讼权利和落实诉讼义务的规定。
3、民事诉讼法具有广义性。民事诉讼法的广义性是与民事诉讼的广泛性相适应的。由于民事诉讼广泛适用于民事、经济、劳动争议、专利、商标、海事、债务催偿和法律规定的其他特殊类型的案件。因此民事诉讼法也就广泛地适用于民事诉讼范围的各类案件的诉讼。
【关键词】和解制度 和解程序 和解结果
一、德国民事诉讼和解制度
在德国民事诉讼中，1924年《德国民事诉讼法》中规定了强制和解制度，即在地方法院之前必须和解。后因该制度过于浪费时间受到批判而在1950年废止。1976年《德国民事诉讼法》第279条规定了法官和解的义务：不问诉讼到何种程度，法院应该注意使诉讼或各个争议点得到良好的解决。
为了促成当事人和解，在庭审开始之前，法庭会对案件进行中立陈述，解释证据以及最终获胜的机会。使双方当事人了解，经过准备程序后，法院对于该案件的价值预判。这对于促成当事人的和解至关重要。对于诉讼和解的方案，德国民诉法规定，当事人达成的和解协议需要在法官的案卷上作为合同M行登记，在法庭上公开宣读。经当事人明确表示同意以后，即具有强制执行力。其使用德国民法典的规则，特别是779条关于和解的重要规则：“当事人就其法律关系以互相让步，例如以和解结束争执的合同，如果按照合同条件，作为和解基础的情节与实际事实不符，则该合同无效。”诉讼中的和解可以在诉讼过程任何阶段进行，和解在其涉及的诉讼争议内容范围内有终止诉讼的效力。任何一方不履行和解协议的内容，都可以申请强执行力保证实施。
在实践中，一审案件的和解率始终徘徊在案件总数的25%左右。德国和解比率低，和解的理念在德国也并未在司法实践中得到重视。德国的《民事诉讼改革法》对于这种现象进行了规定，致力于强化和解理念的贯彻和程序上的优化。
二、日本民事诉讼和解制度
关于日本的民事诉讼和解制度。在日本民事诉讼中的和解，一般指当事人在民事诉讼的程序中就某种解决方案达成合意，而且在法院的认可和参与下以某种书面形式记录下来并依此结束案件审理。
日本民事诉讼法第89条规定：法院不管在诉讼进行到何种程度，都可以尝试和解，或者使寿命法官或者受托法官尝试和解。即便如此，当事人在法院尝试积极努力进行和解的情况下，依然不愿意进行和解。20世纪80年代后期，日本法院在实践操作中创造了一种新的诉讼和解程序，称为“辩论兼和解”程序。该程序的特点是，法官身着便装，在其办公室中而不是法庭上倾听当事人的主张。法官一边倾听当事人的争议点，一边试图寻找和解的机会。这样取得了很好的效果，并且受到当事人双方的喜欢。1996年在修改后的新的民事诉讼法中将此制度已明确的条文使其成为辩论准备程序中必要阶段。新的民事诉讼法，为了促成和解的达成，总结以前家事审判、民事调停的经验，设立了两种新办法：（1）民事诉讼法第264条规定了书面应诺和解条款方案。即在当事人因为居住偏远地区出行不便或其他事由而出庭困难的情况下，该当事人事先以书面的方式，允许法院或受命法官或者受托法官所提出的和解条款的意思表示。并且当对方当事人在辩论程序的某个期日出庭候同意该和解条款方案时，则视为当事人之间达成了和解协议。（2）民事诉讼法第265条规定双方当事人向法院提出和解申请的时候，允许法院或受命法官或受托法官为了案件的解决，自行制定适当的和解条款。该情况下，双方当事人的申请必须是书面形式，同时在书状上明确表示服从和解条款的旨意。法院在接受当事人的申请以后，需在口头辩论等期日告知当事人或者以某种明确的方式告知当事人制定的和解条款。当事人在法院告知前，可以按照自己的意愿撤回和解申请，并且该撤回的意思表示无需经对方当事人同意。但是，如果当事人的撤回申请在法院告知以后，则该撤回无效。并且，视为当事人之间已经达成了和解协议。
三、美国民事诉讼和解制度
关于美国的民事诉讼和解制度。在美国国内相当长的历史时期，受司法消极主义原理的影响，法官对于促进当事人达成和解持消极或反对态度。19世纪中叶，随着美国经济的迅猛发展，商事纠纷也开始激增，给法院的审判工作带来了极大压力。为了缓解法院的工作压力，鼓励诉讼当事人和解在实践中作为一种解决纠纷的方案开始使用。但受到对抗制文化影响，美国对待和解的态度与美国国外的其他西方国家相比较显得更为敌对一些。在20世纪30年代，受“社会干预”理论影响，调解作为解决分歧和纠纷的方式开始应用于劳动争议和劳动申诉领域。其后不久，家事法领域也开始推行调解。20世纪70年代末到80年代初，美国法制建设的不断完善，诉讼高峰在此时期开始出现。法院为了节约司法资源，致力于促成当事人在诉讼程序的早期阶段达成和解，法院内形成了以法官积极管理案件为手段的促进和解运动。1983年，联邦民事诉讼法进行部分修改，第16条修改后的第一条款规定，在任何诉讼中，法院可以以和解为目的依职权决定命令双方当事人的律师或未有律师的当事人到庭参与审理前会议。并且，伴随着证据开示制度的运用，和解率非常高，达到95%以上，以至于在美国只有不到5%的案件最终进入到审判程序。
四、英国民事诉讼和解制度
在传统的英国民事诉讼中除了家事案件外没有规定调解程序，所以法院在推动当事人达成和解方面的作用很有限。20世纪末，英国进行民事司法改革，改革的目标之一就是鼓励法官促进当事人尽快的解决纠纷，英国司法界开始摸索调解解决纠纷案件的方式。在开始阶段，首法官们要求调解必须是当事人意思自治的体现，必须是完全自愿的，不得强迫。现在，首法官们又同意法官可以休庭，要求当事人尝试用调解的方式结案。目前，上诉法院也开始强调用最适当的解决纠纷的方式来解决所有按键。
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本文是以民事诉讼法基本原则的内涵为基点,对现行民事诉讼法中被指称为基本原则的诸项法律规范作了逐一的初步反思,并提出了关于民事诉讼法基本原则体系的构想。民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想,正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性,而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求,还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。
民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想,正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性,而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求,还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。
所谓民事诉讼法的基本原则，是指能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则。民事诉讼法的基本原则不同于民事诉讼法的一般原则，它具有以下三个特征：一是基础性；二是导向性；三是抽象性。
民事诉讼法的基本原则在民事诉讼法中有着十分重要的地位和作用：
1.基本原则是民事诉讼法学基本理论的重要组成部分和集中体现，是民事诉讼法学基本理论的条文化、法律化。
2.基本原则是民事诉讼法中具体条文的统帅，是制定各项程序制度的依据。
3.基本原则具有概括性强、适应性强的特点，可以弥补立法的不足。
一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定
按照《布莱克法律词典》，原则的含义有三:其一,法的基本真理和原理；其二，一般规则或原理的基础和来源；其三，诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面:第一,它是一般规则或原理的基础和来源,是法的最为根本基础的真理和原理；第二,作为事物本体和结构的本质,是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。其中第一方面是指原则中的原理性和真理性,第二方面是说原则中的行为标准，任何原则都是这两方面的统一。
为准确界定基本原则的内涵,必须首先明确它的特征:
第一，效力的始终性。
对于基本原则的效力，理论界有两种观点:一种认为他应贯穿民事诉讼的始终,另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知,第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况,第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定,有十分明显的注释特点,力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性,这不是正面现实、正视问题.因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用,而对民事诉讼全过程没有指导意义,这样的原则不应称其为基本原则,只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则,以区别于诸多诉讼制度或具体原则。
第二，地位的根本性。
表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础,在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺，其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化,体现了基本原则的要求,从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次,其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。
第三，表述的抽象性。
民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范,他并不具体的规定民事审判主体?诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务,也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范,那么这一规范就不可能是具体原则。
通过以上分析,民事诉讼法基本原则的含义已明晰,它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。
二?民事诉讼法基本原则的反思
（一）立法体例杂而无序。
首先,现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块,以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错，立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别,否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则，结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是，出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关,但与立法规定的不科学有直接关系。
其次，排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列,更何况是基本原则的法条规定，立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度,其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议?回避?两审终审?公开审判”,第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”(先不说他们是否能称为基本原则)。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。
（二）标准不统一、基本原则范围宽泛。
将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中,实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌,不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分,但制度是体系化，系统化的行为规则,以规范性具体性?可操作性为特点,他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性,而不具操作性，因此二者有质的区别。再者,一般原则与基本原则的混淆.虽然都称为原则,但二者有不同的效力和意义,一般原则只能适用与某个阶段,对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。
（三）基本原则缺乏应有的内容和适用性。
基本原则是其它制度、规则的基础,决定着其他制度、规则,同时基本原则也需要其他制度?原则的支持和丰富,以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持,造成基本原则空洞化,使基本原则名不副实,也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突,不符合基本原则的实质，这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。
（四）一些重要原则的缺失。
《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则,但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则,例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果，我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的,有着深深的国家干预的烙印，随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强,基本原则体系在剔除不适格的成员时,也要加入符合基本原则内涵的新原则,以回应经济体制和诉讼理念的转变。
三?民事诉讼法基本原则的重新设计
(一)对基本原则内容加以充实、完善
第一,辩论原则
我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验,强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预,但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力,而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,没有系统化为诉讼法上的基本原则，它只是规定当事人有辩论权,未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定,因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围,辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造,使之反祖于辩论主义。
第二,处分原则
处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍,体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发,此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要，而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度,而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力,所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。
第三,检察监督原则
检察监督的理论基础主要是权力制约论,审判权同其他任何权力一样具有易腐性,必须以其他权力监督其运行，监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务，但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式,要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预,因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状,法官素质不高?民众法律意识、法律信仰尚未建立起来,职权主义仍较浓的情况下,民事检察监督依然有存在的必要,可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利,以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。
第四,支持原则
建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持原则,是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于这一环节,实质上是一个具体、微观的诉讼行为,何谈具有抽象性宏观指导意义?基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现,而该原则在受理审判执行程序中无任何体现,无其他可与之衔接配套后续的法律规定,现行法律也没规定支持者的权利义务,除了形式主义宣言作用外无实际意义.从诉讼法理来看,权是当事人的一项诉权,基于不告不理原则,当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利,那么支持的理论基础在哪里呢?
第五,合议、回避、两审终审、公开审判
民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定,适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求,不是民事诉讼法的根本问题,不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了,而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。
第六,平等、对等原则
我国民事诉讼法给予在人民法院应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务，但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时,人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范,未涉及民诉程序的动态运作过程,其只适用于涉外诉讼当中,而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。
第七,人民调解原则
在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先,调解是在诉讼开始前展开的,处于非诉讼阶段,案件尚不存在只是纠纷，如何为诉讼法的基本原则,更不用说对诉讼全过程的指导意义,构成其他阶段原则的来源和基础.其次,人民调解是诉前一个可选择性程序，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入.法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中,有悖不告不理原则,导致司法权的非程序扩张,无论调解是否成功已渗透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序,法官很容易形成倾向性,有碍居中公正裁判。最后,人民调解程序具有独立性,国家制定相应法律规定,设立一套调解机构、程序,实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。
(三)补充诚实信用原则
诚实信用原则是民事实体法上的原则,但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一，法官只有兼听和尊重当事人各方意见,保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利，在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜,甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言,倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉,故意实施证据突袭等不正当诉讼行为,就会破坏诉讼秩序,当事人之间均衡对抗的格局也会被打破，这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。
诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性和地位的根本性。
对于权利不得滥用，我国法律是有规定的。宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利时不得损害国家?社会?集体利益和其他公民合法自由权利”,这就从国家根本大法的高度确立了权利不得滥用原则。我国民事诉讼法也要求当事人必须依法行使诉讼权利，但在实际诉讼中由于缺乏有效的制约机制,滥用权利的现象不无存在,不仅仅是当事人滥用权?反诉权?上诉权等,而且当事人证人作虚假陈述,违反真实义务,甚至有的法官不当的利用职权,故意规避法律,从而违背诚实信用原则。因此无论是从完善我国民事诉讼法还是与国际接轨我国都有必要确立诚实信用原则。根据各国的立法和司法实践并结合我国的具体情况，我国的诚实信用原则可以确立如下内容：
1.禁止恶意轻率地请求回避。为了保证审判的公正,作为诉讼当事人的一项权利，请求回避必须基于合法的怀疑，否则即有恶意地行使回避请求权的嫌疑，是要负法律责任的。如法国民事诉讼法第340条规定,在存在合法怀疑的情形,有数名法官自行回避将造成受案法院不能裁决诉讼,此时可按规定将案件移交其他法院审理.如果不存在合法怀疑的情形,便构成恶意轻率地请求回避,是要负责任的。
2．禁止翻悔及矛盾举动。当事人在诉讼中或诉讼外的行为应该具有前后一致性，即当事人在诉讼中或诉讼外的行为虽然在时间上具有先后的特点,但行为的内容不应作出实质的改变。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以否定后来的矛盾行为。
3．权利的失效。如果一方当事人在很长时间内没有行使诉讼权利,其权利就随着时间的流逝而消灭。对方当事人有充分理由认为他已经没有行使其权能的意思,如果当事人后来因行使其权利而损害对方当事人的利益,就违反了诚实信用原则。
4．禁止妨碍对方当事人的诉讼行为。首先,禁止妨碍证明。如日本民事诉讼法第317条当事人以妨害对方当事人使用为目的,毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时,法院可以认为对方当事人关于该文书的主张为真实。其次,禁止胁迫行为。各国法律均规定由于受他人胁迫所为的行为是无效的，如我国民事诉讼法第102条。再次,禁止欺诈行为。在英美民事诉讼法,一方当事人利用欺诈的方式,对相对方做虚假陈述,如对方能证明前者有欺诈行为,法院将给予处罚。
5．禁止故意迟延。当事人在诉讼中往往以各种手段故意使诉讼迟延,这样足以消弱判决的实用价值。并且办案时间的拖延给当事人拉关系提供了条件,某些心术不正的法官甚至故意拖延审理时间,诱使当事人上门行贿这已经成为我国司法实践中遇到的严重问题之一，因此需要规定惩罚措施。
6．禁止恶意制造诉讼状态。良好的诉讼秩序对诉讼顺利进行有极为重要的意义,要求当事人和法院严格依法行事,不得任意制造事端,使诉讼处于混乱的状态。例如随意追加第三人,乱列被告,都属于这种情况。
（四）小结
改变现行民事诉讼法第一章的体例,将第一章总则中分设若干小节,分别规定立法任务?适用范围基本制度?基本原则。将合议?回避?两审终审?公开审判制度规定在基本制度一节中；将同等对等原则放入涉外民事诉讼程序中,可以在第24章一般原则中加以规定；支持放入第一审普通程序,在第一节和受理中规定；调解原则可作为第8章调解的一般原则；民族自治地方变通补充立法拿到附则中去。
综合以上分析，笔者认为我国民事诉讼法基本原则应定位为:诉讼权利平等原则、以事实为根据,以法律为准绳原则、辩论原则、处分原则、检察监督原则、诚实信用原则。
参考资料：
1、参考《中华人民共和国民法通则》，人民法院出版社1997年第1版，第1页。
2、关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行），人民法院出版社1997年第1版，第1页。
3、《法国民法典》罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第138页，第240页。
