时间：2023-07-02 09:37:17
引言：易发表网凭借丰富的文秘实践，为您精心挑选了九篇民法典应用案例范例。如需获取更多原创内容，可随时联系我们的客服老师。
黑龙江省高级人民法院：
你院黑法复字（91）第1号《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件的请示报告》收悉。
经研究并征求有关部门的意见后，我们认为：本案双方当事人以“当票”的形式签订的协议，从其内容看，它不同于民间的一般房屋典当，不是以使用、收益为目的，实质上是以房屋作抵押向典当商行借款的合同，故定为抵押借款合同纠纷为宜。对典当商行先扣除利息的作法，不应支持。具体处理时，可参照我院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条和第十七条的规定，根据本案具体情况，合情合理地解决。
(一)编排统一债法编的必要性
我国编排统一的民法典债法编，其必要性主要体现在以下六个方面。1．促使债法体系化、完整化。债法编可以整合债法内容，将先前孤立零散的法条予以合并，归纳相应民事权利，建构完整而准确的民事财产制度。我国目前已制定了《物权法》，编排统一的债法编能与《物权法》相配套，保证民法体系的内在协调。2．促进债法条文简洁化。对类似内容进行归纳，可以简化条文，减轻立法工作，节约立法成本和资源。法条的减少又避免了可能因内容庞杂而造成法律规定的前后矛盾，防止出现法律术语不规范等弊端。债法条文具体内容的减少，也可提高在司法实践中的应用效率，避免“多头治理”情形的发生。3．与合同法、商法相融合。合同只是债的发生原因之一，并不是债的全部。当合同法与债法发生冲突时，应遵从债法编的相应规定。我国民商合一的立法模式，也需要统一的债法来沟通，并以此来协调彼此间的关系。4．对债法各部分查漏补缺。编排债法编，既可以对债法的相关内容进行整合，又可以对债法各部分查漏补缺，促进债法体系的完整，弥补可能出现的法律漏洞。5．维持债法体系的包容性。随着社会的进步、经济的发展和法治实践的推进，新情况、新问题层出不穷，立法者在制定法律时不可能预见到所有情况。统一的债法编，有助于构建清晰的债法体系，以此为基础，就可以将社会生活的变迁通过新的法律条款纳入到债法规范中。6．发挥债法的指引作用。统一的债法编甚至民法典，有助于发挥法律的指引作用，将国外先进的民法理念和国内的传统特色相结合，促进我国民事法律理念在大众间的推广、普及、应用。综上所述，编排统一的债法编是必要的，其设计也应符合我国国情，满足一定的条件。
(二)编排统一债法编的可行性
1．现实基础。我国社会主义市场经济逐步深化，民主政治建设有序推进，中国特色社会主义文化获得认可，社会主义法治理念日渐普及，这些都为债法的编纂奠定了现实的社会基础。2．立法基础。受大陆法系法典编纂的影响，“总分模式”的编排方式早已为人们所熟识。以往大量且充分的立法经验，也可为债法的编排提供借鉴。3．司法实践基础。以《民法通则》领衔的民事法律体系，在解决实际生活中各种疑难复杂的民事纠纷时，奠定了丰富的司法实践基础。现行的债法规定以及最高人民法院和最高人民检察院推出的司法解释、指导性案例，也为制定债法编提供了丰富的素材。
二、债法编的编排设计
(一)债法编的具体架构
1．物法与债法的编排顺序。物权和债权是现代民法中有关财产权的两大重要支柱，对于保障交易秩序，促进市场经济平稳有序发展，具有重要意义。尽管如此，两者仍有很大的不同。物权是明确财产归属，调整静态的财产关系;债权是调整财产的流通关系，是调整动态的财产权。物权是法定性权利，是绝对权、对世权，权利主体唯一，义务主体不特定;债权则是约定性权利，是相对权、对人权、请求权，只在特定主体间发生权利义务关系。在市场经济中，物权是债权的起点和归宿，债权是物权取得的手段之一。［2］69物权主要包括所有权、用益物权、担保物权，而所有权是物权的核心，只有明确财产归属后，才能上市交易。如果不先确定财产物权归属就流转交易，是不可想象的。因此，在我国民法典编排中，债法编排在物法编之后比较恰当，这也是我国民法学界主要倡导的编排模式。国外民法典也曾出现将债法置于物法之前的情形，这只是反映特定时期内现实社会情况对法典编排的影响，并不改变物法在前、债法在后的大趋势，这在后来的民法典编排上也有体现。2．债法总则的设立。债法的概念起源于罗马法，是在各种有名契约对财产权益进行规定、对双方权利义务进行约束的基础上逐步产生的。债法总则根源于债法，是在各种具体债规定的基础上抽象出来，又适用于各具体债的抽象性、一般性原则。《德国民法典》独创性地将债法中抽象性、一般性规定剥离出来，独立成编，置于编首作为债法总则。这种创设“总则”，并以之统领全法的方式，在后来的法律制定中逐步推广开来。此后的代表性民法典大都仿效《德国民法典》的结构进行编排。所以说，设立债法总则有一定的历史渊源。此外，以债法总则统领债法编还有四点优势:一是继续坚持以“总分模式”进行债法编排，利于传统与现代相承接，维护法律文化的传承性;二是协调抽象的法律原则与具体的法律规则之间的关系，使二者相辅相成，利于保证法律的稳定性与开放性;三是债法总则与分则并存，可以体现出债法各部分的共性与个性，这种差异性使得体系化的各部分经过不同的排列组合，产生不同的“体效应”;［3］140四是可以相应扩大债法的适用范围，弥补法律不能及时应对社会新问题的弊端，防止类比推理、自由裁量的过多应用，保障社会主体的正当权益。3．债法总则与合同法总则的衔接。对于这个问题，我国民法学界主要提出了两种衔接模式:两者并存或两者取其一。其中，第二种模式又可细分为:设债法总则而舍合同法总则;设合同法总则而舍债法总则。应当看到，在现今《合同法》完备、成熟的情况下，断然舍弃合同法总则是不可取的，而债法总则又是必须设立的。在这种情况下，债法总则与合同法总则并存模式是一个很好的选择。随之而来的，就是在债法编中如何妥善安置合同法的相关内容，尤其是合理衔接债法总则与合同法总则。对此，可以从四个方面考虑:一是原则上尽量保留合同法总则的内容，不能因为设立债法总则而人为打乱合同法总则。如若违反，可能会导致对《合同法》多年来司法实践经验的抛弃，不利于法律普及和节约立法成本，更有损法律的权威性和稳定性。二是将包括合同法总则在内的债法领域内共通性规则纳入到债法总则中，对于那些超出合同法总则而又普遍适用于其他债的规则也纳入债法总则中。三是合同法总则保留适用于合同法领域的共性规则，剔除与债法总则相重合的部分。［4］9四是应减少合同法总则中准用性条款的适应，而由债法总则来规定。债法总则与合同法总则可以如此衔接:合同的订立、生效、变更、终止等专门性规定保留在合同法总则中，而债的发生、效力、担保和消灭等规则置于债法总则中;代位权、撤销权等债的保全在债法总则中规定;违约责任规定在合同法总则中，不宜以债务不履行责任来替代违约责任;对债的损害赔偿规定置于债法总则中。4．侵权行为的定位。侵权行为作为债的发生原因之一，在不同时期的代表性民法典和我国《民法通则》中，对其编排模式有较大差异。究其原因，就是对侵权行为的定位，即侵权行为到底是债还是责任的认定。应当说，由于法律传播和翻译的原因，不少人认为债的本质具有财产性，而侵权行为后果具有多样性，不应归于债法中。但现代法学对债最经典的定义是“特定当事人之间请求为一定给付行为的法律关系”。［5］3侵权行为发生后，受害人有权请求责任人给付一定的民事行为，不仅包括给付财产，还包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等不具有财产属性的履行方式。这完全符合债的概念，表明了侵权行为是债而非责任。所以，侵权行为应置于债法编。侵权行为之债在债法编中的编排模式主要有两种:一是相对独立模式。在债法总则的统领下，侵权行为独立成章。二是绝对独立模式。侵权行为在整个民法典内独立成编。笔者认为，在坚持“总分模式”编排和侵权行为是债这两个基本前提下，编排侵权行为可采取相对独立模式。侵权行为编入债法分则部分，与意定之债、无因管理之债和不当得利之债依照各自的适用范围及内容的多寡进行编排，既可保证债法编内容的逻辑严密，又可维护编章结构的内在统一。5．无因管理之债与不当得利之债的安排。对于无因管理之债与不当得利之债在债法编中的编排模式，我国民法学界也有过争论。一是因为两者类似于准契约，是一种法律上的拟制，实际上可以产生类似于合同的效力，故将两者编排到合同法中;二是将两者作为意定之债、侵权行为之债的补充，置于债法总则中;三是直接将两者单列成章节。作为债的发生原因，两者虽然法条规模较小，但在逻辑上是与意定之债、侵权行为之债并列的。无论是把二者放置在合同法里作为准契约对待，还是放置在债法总则中，均有令人不满意之处。在债法编“总分模式”框架定位下，在编排时既要注重维护债法内在的逻辑严密性，又要注意维持其外在形式的协调性。所以，可以依照第三种模式，在债法总则之下将无因管理之债和不当得利之债单列成章节，按照顺序排列在债法编中。按照意定之债、侵权行为之债、无因管理之债和不当得利之债的重要性由重到轻进行排列。这样，既可以保证债法编内容体系严谨，又可以保证其形式美观流畅，易于为大众接受和掌握。
(二)债法编的整体结构设计
关键词:胎儿 民事权利 民法
民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。要谈保护胎儿的民事权利,就必须首先从胎儿的民事权利能力说起。民事权利能力,是民事法律赋予民事主体从事民事活动,从而享受民事权利和承担民事义务的资格。自然人只有在具备了民事权利能力的情况下,才被真正认为是法律意义上的“人”,才真正开始享有民事权利。在我国的《民法通则》中明确规定了自然人民事权利能力起始的时间是“始于出生”。那么这就提出了一个问题:胎儿是否就是民事权利的当然否定主体?
一、我国胎儿民事权利立法保护的现状
目前,我国对胎儿的民事权利的立法保护只体现在《继承法》第28条,该条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理”。可见,法律保护的范围还仅仅局限在一个相当狭小的范围内。那么是不是这样的保护就充分体现了现代法治的精神了呢?中央电视台的《今日说法》栏目中曾有这样一个案例: 2001年的7月27日傍晚,当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞在散步时被后面驶来的一辆摩托车撞到了肚子。她看清骑摩托车的是自己楼下的邻居钱明伟。于是,两人发生了争吵。由于没有太多的医学知识,吵完之后,裴红霞没有多想,仍旧继续散步,可到了当天晚上,下身便开始有少量的水流出。7月29日凌晨5点,裴红霞被紧急送往无锡市妇幼保健院后,被诊断为胎膜早破先兆早产,并进行抗炎保胎。8月8日,裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上,孩子的健康状况被评为差,体重只有2公斤。作为早产儿的小佩颖的身体将来能否发育正常,就必须需要家里人长年的精心护理,补充营养来预防早产儿的各种并发症,度过一段成长发育期,直到孩子完全发育成熟并一切正常为止。这不仅仅给家人带来了极大的精神负担,而且也带来了经济上的负担。在医院住了十多天后,由于经济困难,孩子只好出院回家。裴红霞一家人认为,之所以产生这样的结果完全是因为那天被撞造成的,而当初撞人的钱明伟却再也没有露面。于是,在律师的帮助下,刚出生33天的小佩颖当上了原告,和其父母一起要求赔偿孩子的生命健康权伤害费、医药费、护理费及其父母的精神损失费共计6. 3万元。庭审过程中,由于在事件发生时,吴佩颖尚在母体中,能否成为诉讼主体成为本案争论的焦点问题。最终,法院认为当时孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通过母亲的名义得到保护,判决被告赔付裴红霞医药费等经济损失5455元,其余诉讼请求予以驳回。
从以上案例中不难发现,法律的不完善,不仅给法庭审理案件带来了困难,而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段,对胎儿的民事权利置之不理,这显然有悖于整个社会人权的进步,也有悖于民法以人为本的法律传统。
二、其他国家对胎儿民事权利的立法保护
早在罗马法时期,著名法学家保罗就提出:“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今,但立法的方式不尽相同。
(一)胎儿出生时为活体的,溯及取得民事权利能力
《瑞士民法典》第31条第2项规定:出生之前的胎儿,以活着出生为条件,有权利能力。《匈牙利民法典》规定:人如果活着出生,其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护,但也有明显的弊端,因为总括的给予权利能力,在保护的同时,也使胎儿可能成为民事义务的主体,在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷,将胎儿置于不利的境地。
(二)胎儿出生时为活体的,在某些事项中有民事权利
《德国民法典》规定胎儿在继承(第1923条)、抚养人被杀时(第844条)视为已经出生,可以享有民事权利。《法国民法典》规定了胎儿在接受赠予方面的民事权利。《日本民法典》规定胎儿在继承(第886条)、认领(第783条)、损害赔偿(第721条)方面视为出生。我国《继承法》第28条的规定也是如此。这种立法方式针对性很强,容易操作,当同时具体的列举胎儿民事权力范围容易遗漏,难以给予胎儿严密的保护。
(三)胎儿出生时为活体的,对其利益的保护上视为已出生
这是一种附条件的保护立法方式。我国台湾地区民法第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已出生。”这种保护方式,明确了在关于胎儿个人利益保护时,才视为出生,排除了胎儿作为义务主体的可能。同时,又可在胎儿民事权利保护需要的情况下,给予胎儿必要的民事权利,为胎儿提供了较为完善的立法保护。无疑,这样的立法保护方式,是我国民法所需要借鉴的。
三、胎儿民事权利的范围
笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人,而应该就保护的范围进行一下探讨,以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。
(一)健康权
健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估,因此,笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。
胎儿在母体之中,仍会由于种种原因受到外界侵害,而使健康权受损,如环境污染、劣质食品药品、机械性损伤等等。健康权作为胎儿的一种可期待权利,应当受到法律保护。有观点认为,胎儿必然依赖于母体的存在,当健康受损时,母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿,因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是,胎儿尚在母体,健康的受损状况无法确定,只有在其出生后才能确定。
由此可见,对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时,应当视胎儿为自然人。英国有一个判例法,阐明一母亲怀孕时服用某种药物,由于该种药物可直接导致胎儿成长后患乳腺癌,该胎儿出生成人患病后,起诉制药厂索赔,获得胜诉。
(二)抚养损害赔偿请求权
所谓法律文化指法观念、法意识，涉及范围较广，不同民族、不同地域、不同阶层的人们对法律及司法机构、法律职业家等的态度，对于解决冲突方式的选择、政府标准以及法律价值尺度等等。人们试图对全球范围内的法律文化进行分类。有人将其分为四类：大陆法系、普通法系、社会主义法系和非西方法系。显然，这是以西方为中心的划分方法，东方人不敢苟同，尝试分为：大陆法系、普通法系、伊斯兰法系、中华法系、印度法系。几大法系中，中华法系已从清末变法修律始渐渐消亡，中国日益融入现代化法律体系之中，随着近代史上印度沦为英国殖民地，印度法系也成了死法系，因而世界上最主要的两种法律文化，一为大陆法系，一为普通法系，卡恩先生的祖国――法国即为典型的大陆法系国家，而其犯罪行为发生地――美国则属于普通法系国家。
大陆法系之名，为国内学者之称谓，西方学者更喜称之为“民法法系”、“罗马―日耳曼法系”，其法律文化的重要因素都从罗马法的基础上发展而来。它形成于欧洲大陆，至今仍以那里为中心向外辐射，在全球范围内分布较广，整个拉丁美洲也属于此法系，亚洲许多曾经的法国殖民地国家亦被划入大陆法系圈，就连位于美国境内的路易斯安那州、加拿大本土的魁北克省都属大陆法系。
普通法系又称英美法系、海洋法系，源于英国，随着大英帝国殖民势力的拓展而蔓延至全球，如今，从地域范围来讲，它远不如大陆法系分布范围广，只有50多个法律区域，除了英美两国外，加拿大、澳大利亚、新西兰等英联邦国家是其主要成员国，我国香港地区回归之前也属于普通法系。
大陆法系区别于普通法系最重要的特征即为大陆法系国家一般都建立了“六法全书”体系，包括根本大法宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法，以六法为主干，若干单行法规加以补充，形成完整的成文法体系。近代以降，世界上大多数国家都以法典编纂作为国家的重要任务，影响深远的法典有1804年《法国民法典》。波澜壮阔、气势恢弘的法国大革命彻底地了封建制度，在拿破仑的大力推动下，法国人制定出了近代史上第一部民法典，个人主义、自由主义民法原则贯穿始终，“个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”得到了明确的表述。1900年，德国民法典经过了二十几年的酝酿终于出炉，相较法国民法典的通俗简洁，严谨的德国人将缜密的逻辑思维模式用于法典编纂工作之中，打破了大陆法系由法国人一统天下的局面，成为20世纪世界各国民事立法的模板，1929年―1931年中华民国颁布的民法典规模地复制了德国民法典的内容，如今仍在我国台湾地区适用。
和大陆法系相反，普通法系并没有系统的成文法典，主要以判例法作为表现形式。判例是指法院先前对某起具体案件所做的判决，在我国，判决一经做出即对当事人产生法律效力，仅此而已，但是在普通法系国家，一项判决另有用途――成为后来法院处理相同或相似案件时应遵循的先例。卡恩案判决一经做出，即可成为类似案件的先例，如此一来，一起案件的判决结果既是先前同类判决中所含法律的继续，又是未来类似案件判决的法律基础，通过此种方式，英美国家形成了颇具特色的判例法体系。虽然英国、美国也有大量的制定法，但大多是判例的汇编，并不具有系统性与抽象性。在民法的许多基本问题上，仍然没有建立成文法，诉讼法也主要以法院的诉讼规则形式加以确定。美国联邦政府为规范各州刑法，也曾制定类似刑法典的《联邦模范刑法典》以供各州刑事立法参考，但并没有参照大陆法系总则分则的编纂模式，而是按照字母顺序编排罪名，从Air craft 到Wire interception，让大陆法系学人看了一头雾水，摸不着头脑。
不同的立法模式造成法官们在适用法律时不同的思维方式，大陆法系国家法官的任务只能是阐明法律的“真实意图”。他们在遇到案件时，首先翻阅成文法典，找到对应的法律条文，按照抽象的法律规则做出具体判决――自上而下的纵向思维模式。因而，可以这样评价大陆法系，“法官是制定法的奴仆。”普通法系国家法官则要在详细分析事实关系的基础上，找到相同或相似的案件，找到其中的关联，是否存在差异，法律的效果是否不同，分析判决中蕴含的法律规则，再依此规则进行审判――水平维度的横向思维。总体而言，大陆法系法官是在机械地执行法律，属法律工具；而普通法系法官拥有更多的自由裁量权，在没有先例可以遵循的情况下，可以创造先例；在有先例时，亦可灵活变通，对其进行扩大或者限制性解释，从而发展先例中的法律规则。这一过程的实质即为创制和发展法律的过程，因而一定程度上，普通法系会实现“法官造法”。
卡恩案件属于刑事案件，按照大陆法系关于法律部门的划分，刑法属于公法范畴。大陆法系的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法则主要是指民法和商法；普通法系则没有严格的部门法概念，没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。在英国和美国，没有统一独立的民法部门，而是分为财产法、契约法（国内称为合同法）、侵权行为法等等，它们自成一体，彼此分立。英国甚至连宪法都没有独立的地位，和其它法律部门一样，属于普通法的组成部分。
从诉讼程序来看，两大法系差别尤其显著，大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，由其主导诉讼程序进行，属于纠问式审判方式。这主要是由于大陆法系国家中，权利义务关系已经由明确的法律规则预先加以界定，这些法律规则主要表现为实体法，一般实体法比程序法更受到人们青睐，因而庭审中的程序显得不那么重要。普通法系则更倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论。法律工作者最关心的是纠纷产生之后如何对当事人进行救济，他们聚焦在解决纠纷的方法和技巧上，对实体法不感兴趣，主张“救济先于权利”。法庭上的主角是双方律师，在法庭上辩论和询问证人，澄清事实，法官不主动询问证人、搜集证据。英美影视作品中经常可以看到出庭律师唇枪舌剑，针锋相对，互不相让，场面煞是精彩，法官则居中而坐，除非有人干扰法庭程序正常进行，一般都不会加以阻止。美国橄榄球名星辛普森杀妻案的庭审过程中，辩方律师结案陈词做了六天之久，法官始终端坐其中，没有加以制止，因而普通法系法官虽然可以造法，但只可以消极仲裁，不可以主动发问，作用是消极中立的。
两大法系法律教育模式的不同恐怕是造成法官适用法律存在差异的重要原因。大陆法系法律教育较早地由大学来承担，重视理论化，注重逻辑、抽象的概念和原则，大学老师们讲授的是立法原理和对法律的规定进行分析。普通法系相较而言，更为重视经验和法律的实际应用。英国和美国的早期法律教育采取的是行会式的职业学徒制，学徒跟随业务精熟的律师学习，由阅读案卷、讨论、模拟审判、参加司法实践等方式，培养其解决问题的能力，因而，他们对抽象的概念和系统的分类不感冒，只钻研研习解决纠纷的方法。虽然19世纪中期以来，英美国家大学法律教育迅猛发展，但教育方式仍与大陆法系国家不同。以美国为例，美国大学的法律教育由美国律师协会管理，由其对课程设置提出建议，并确定考试标准。自哈佛大学法学院院长兰德尔“判例教学法”创立以来，美国法学院课堂上广泛采用，老师与学生讨论、分析、评价案例，由此帮助学生了解和掌握法律规则，考试方式也以分析案例为主，引导学生注重法律实践。大多数普通法系国家法律人信奉美国大法官霍姆斯的名言：“法律的生命是经验，而不是逻辑。”
王某欠张某货款40000元，出具欠条一份，约定于2009年3月30日前付清。届期，王某未如约
>> 第三人履行与债务承担的司法认定 走动的债务人 谁是债务人? 对民间借贷合同中债务人、担保人愿意接受强制执行承诺的理解 论债务人的破产申请 债务人无法偿还 担保人怎样避债 论行政第三人的认定 债务人财务危机对担保公司的风险研究 骗取债权人欠条向债务人收款的行为如何定性 论债务人异议之诉 当孩子成为债务人 债务人放弃继承可叫停 债务重组对债权人\债务人的利弊 浅析债务重组对债权人、债务人的影响 美国第三方债务催收的债务人权益保护分析 论债务人拒绝履行的救济 破产债务人财产制度的法律解释 附或有条件的债务重组债务人会计处理改进 基于债权、债务人角度的债务重组会计处理和税务处理 最高法明确债务人“资不抵债”认定标准 常见问题解答 当前所在位置：l，访问日期：2014年8月6日。
[4]王军：《美国合同法判例选评》，中国政法大学出版社1995年版，第39页。
[5]中国社科院法学研究所民法典立法研究课题组：《中国民法典：债法总则编条文建议稿》第155条、第156条。http：//.cn/article/default.asp？id=11069，访问日期：2014年8月6日
[6]参见苏高发审委[2005]（16号）第17条。
[7]同注[3]。
[8]陈界融：《中国民法学.债法学源论》，人民法院出版社2006年版，第463页、第475页。
[9]中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，2001年第一辑（总第35辑），人民法院出版社2001年版，第193-200页。
[关键词]居住权制度 大陆法系 应设置 物权法建议稿
一、大陆法系主要国家居住权制度考察
居住权起源于罗马法，最初作为人役权的一种形式。罗马法上的役权作为一种主要的他物权可分为地役权和人役权两大类。入股权根据《法学阶梯》的规定，包括用益权，使用权和居住权三种，用益权是使用他人财物（可动物或不可动物），并且获取其孳息和利润的权利。在使用中不得对物的特性造成根本的改变。[1]用益权是从所有权分离出来的，除终极处分权外，几乎所有的全部权能都被用益权吸收。使用权是用益权的一部分，它使受益人有权使用他人财物，但不能获取其孳息，居住权是使用权的变换形式，指非所有人居住他人房屋的权利。设立该制度的初衷在于“随着无夫权婚姻和奴隶解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏劳动能力的人的生活成了问题。因此，丈夫和家父就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻子或解放的奴隶，使之生有所靠，老有所依。[2]根据优帝时期的居住权论述，居住权是受遗赠人终身享有的权利。居住权不得赠与或转让给他人，同时不因未使用或人格减等而消灭，罗马法上的居住权具有以下特点：（1居住权能非常有限，仅于占有、使用房屋和一定程度的出租的权利；（2）缺乏对居住权人义务的规制；（3）设立方式单一，仅规定了遗赠的设立方式。
法国民法典完全移植了罗马法中人役权和地役权的二元结构体系，并在第二卷“财产及所有权的各种变更”中设专篇规定了用益权、使用权和居住权。法国民法典是自由资本主义时期的产物，个人主义思潮下确立的民法“三大原则”渗入到居住权等人役权中，如改变了遗赠为主的设立方式，契约成为普遍形式；权利义务可由“确立此种权利的证书约定”等，在法国民法典中，用益权为对他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之权利，但用益权人负有保存该物本体的义务，法国法认为，用益权属物权的一种，但于用益权的性质上有争论。一种观点认为用益权属于所有权的派生权利，另一种观点则认为用益权不是所有权的派生权利，而是一种所有权在性质和期间上的限制。[3]使用权是作为用益权的一种而规定的，居住权则是一种使用权，其限制于受益人及其家庭必要的居住，因此居住权又被称为“小使用权”，基本适用使用权的规则。
德国民法典则于第三编第五章规定了役权，把役权分为地役权，用益权和限制的人役权三种，所谓用益权指使用他人之物（包括权利）并收取收益的权利，该权利可以由他人行使，但不可转让，也不可继承，用益权又分为三种，即物上用益权、权利上的用益权和财产上的用益权，而限制的人役权指为特定的某个人设定的物权性质的不动产使用权。在有限制的人役权中，最主要的是居住权；法典1093条专门作了规定：“排除所有人而将建筑物或建筑物的部分作为住房所有的权利，也可以设定为有限制的人役权，”[4]此即居住权。限制的人役权是一种典型的不动产用益物权，故其设立必须遵守合意与登记的原则。居住权除适用“限制的人役权”一节里的相关条款外，还准用“物上的用益权”一节里的相关条款，德国民法典诞生较法国民法典晚近一个世纪，社会经济生活发生了变化，法典中的居住权制度也部分映射出该时期的精神和要求 ：如居住权要求合意加登记才能成立，并增加了有关赋税、保险和责任的规定，对居住权人的权利和义务规定要加详尽。与德国同时代的瑞士民法典则没有限制的人役权的概念，而是把居住权作为“其他役权”之一直接规定在用益物权后，但其内容基本相同。
比较罗马法及近现代各国立法例，民法典中的居住权制度有以下共同特点：（1）结构体例安排基本一致，先承认地役权和人役权的划分，然后把居住权视为人役权的一种而规定于用益权（或使用权）之后；（2）基于居住权的人身属性，权利义务的设计上多沿用了罗马法的规定，如不得转让和继承，原则上不得出租等，这导致了居住权的封闭性和不可流转性。（3）功能大同小异，主要适用于以下情形：为自己养老保留居住权的房屋出卖；为实现供养和扶养而保留居住权的赠与行为以及生存配偶的居住权等，但无论如何，居住权都仅与日常和家庭生活有关，都具有人身性和社会保障性质，只是各国表现方式不同。
二、我国是否应规定居住权
基于我国现阶段的社会生活现实需要以及居住权所具有的不能为其他制度所替代的特殊功能，我认为有必要在物权法中设立居住权制度，理由如下：
（1）居住权为实现人们基本的住房权利提供了制度保障，为没有房屋所有权的人们提供了一种享受美好居住条件的现实途径。[5]住房资源是有限和稀缺的，随着我国经济的迅速发展，房屋价格直线上涨。人口过多与人均占有自然资源不足之间的矛盾，人口向城市的集中，工业及基础建设的发展导致相应的钢材等基本生产资料价格的高涨这些因素导致房地产价格持续上涨、居高不下。加之人们对住房质量要求的逐步提高，使得社会上一部分人在相当长的时间内难以有能力购买属于自己的住房，不能拥有住房的所有权，居住权制度的设立为那些没有房屋所有权的人们享受长期稳定的居住的权利（因其为一种物权性质的权利）提供了一种现实可能的选择。
（2）居住权促进了房屋资源的有效利用。居住权的设立是房屋这项财产在我国现代社会财产体系中地位提高的一种表现，对房屋的多层次利用是社会发展的客观需要。居住权的设立使房屋资源能得到更充分的利用。典型情况比如现在由于房价昂贵，而人们对住房各方面条件的要求又逐步提高，相当一部分人由于不能在一次性付清房款的同时保持不致过分拮拘的生活因而选择向银行长期贷款来分期付清房款，这样等工作快退休时银行贷款都已还清，这时如果子女在外地居住而自己又不想长期与子女同住，当急需资金使用时可以将住房的所有权出售同时为自己保留终身居住权这样可以获得相应的资金用于养老。这种方式使得房屋使用权能在一定时期内与所有权相分离，既实现了房屋的交换价值又实现了房屋的使用价值，住房资源的价值得到了充分利用。
（3）居住权的设立也是“物权法”定原则的要求，物权法定意味着只有法律及行政法规有明确规定时物权才能得以设定，当事人不得自行通过约定而设定物权。为此，在承认“物权法定”原则的同时，在设置物权时就应当尽量为人们应用财产的手段、方式提出合法有效的法律手段，尽可能在法律上设置界限明显，内容充分，种类齐全的物权形态，在房屋这项不动产上除已设置的所有权，我们还可以保留传统的典权，引入居住权制度为人们充分利用房屋这项不动产提供多样的手段、方式。
（4）居住权具有与房屋租赁有不同的功用。居住权的设立可因法律规定或合意，须结合登记才能生效，生效后具有物权效力得以对抗第三人。这种权利的期限具有长期性，一般为权利人终身。房屋租赁虽然也具有某些物权性质，但其期限相对较短，不能为权利人提供长期稳定的保护。更重要的是居住权一般具有无偿性，主要为扶助弱者，解决家庭问题而设立，而房屋租赁基于双务有偿合同而设立，不具有扶助弱者之功能。此外，附条件买卖的方式不能使出卖人在让出所有权的同时为自己保留居住权。因附条件买卖所订立的合同未经公示，只具有债的效力，所附条件不能对抗善意第三人。以保持居住权利作为条件转让所有权给他人，该条件从属于债权合同，因而所设的居住的权利只能对对方当事人起作用，而不能对抗善意第三人。
（5）居住权制度的设置能更好地解决离婚后暂时无房一方的居住问题，随着经济的快速发展，就业机会的增多以及男女社会地位的平等使得家庭成员中夫妻双方的依赖性趋弱，独立性明显增强。西方思想的渗透及传统家庭观念的弱化也使得现代家庭关系趋于不稳定化，离婚案例的数量、频率都大量增加。离婚后一般都会出现一方无房无住的情况，过去我国司法实务中主要通过适用《最高院关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》第27条之规定，即夫妻离婚一方对原住房享有居住权来解决此类问题。但司法解释的效力毕竟弱于基本法规定的效力，通过在物权法中规定居住权才能更好地为解决此种问题提供充分的法律依据，才能更好地明确所有权人一方和居住权人一方双方的权利义务，减少纠纷。
（6）居住权的设立能更充分地尊重财产所有人的意志和心愿，协调家庭利益关系。房屋所有人可以通过设立遗嘱、遗赠及合同的方式为他人设立居住权，同时将所有权留给法定继承人。[6]而将财产所有权留给后辈的同时为配偶保留居住权，这既符合了中国人房屋传于子孙的传统观念，又可兼顾到家庭各方利益，达到协调家庭利益关系之目的。
当然，在肯定设立居住权制度的必要性的同时，以下问题在设立居住期制度时必须认真思考：
（1）法律体系的问题，即居住权制度是否可以融入现有制度体系框架内的问题。在大陆法系的国家中大都采用入股权——用益权——使用权——居住权或类似的模式。我国现阶段物权法草案没有引入人役权制度，而是将居住权作为一种特殊的用益物权规定于用益物权等中，单设一章将居住权的基本概念，内容及不同于其他用益物权的特殊规则规定一于其中，此种作法能否有效地弥补不引进人役权而单只引入居住权制度带来的缺陷仍值得作进一步深入思考。
（2）居住权人和所有权人的利益协调问题，居住权制度的设立使房屋的特定期间内的使用权能与所有权相分离，房屋所有权人与居住权人在房屋的维护、修缮、物业管理费用承担等问题上存在利益协调问题，能否合理设置所有权人和居住权人间的权利义务将是决定居住权制度能否充分发挥预期功效之关键所在。
（3）普通法规则和特别法规则的衔接问题。物权法因其自身性质只能对居住权制度的一般性问题进行规定，为解决具体居住问题而需的特殊性规则应在婚姻法、继承法、房地产管理法的特别法规则中进行规定，设立居住权制度时既要在物权法中详尽地规定该制度的普遍性规则，又要保持一定的开放性，为在特别法中制订特殊规则解决相关具体问题预留一定空间。
结论：我国应设定居住权制度，但应合理规定房屋所有权人与居住权人之间的权利义务。物权法应对居住权制度作出一般性规定，具体应用还应反映在婚姻法、继承法及房地产管理法等的特别规定之中。
注释：
[1] （英）尼古拉斯，《罗马法概论》，法律出版社，2004年，156页
[2] 陈信勇，“居住权的源留及其立法的理性思考”，《法律科学》2003年第3期
[3] 何勤华，《外国民商法导论》，复旦大学出版社，2000年，350页
[4] 陈卫佐译，《德国民法典》，法律出版社，2004年
[5] 王利民，《中国民法典草案建议稿及说明》，法制出版社，2004年
在现代民法方法论中案例分析方法主要包括两种，即法律关系分析的方法和请求权基础分析的方法。
请求权基础分析法，又称为归入法、是指通过寻求请求权基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。运用请求权基础分析方法来分析案例，其构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。依此，解题的主要工作在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范和依据。有学者将请求权基础的运用称为“找法”，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据。该方法通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。其考察以当事人的请求权为基础展开，因此首先探讨请求权的基础理论，再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。采取请求权检索方法的好处在于：因该方法逐一检索，因此很少会遗漏请求权；也不会遗漏法律条文的适用；因为在讨论请求权能否成立的时候必然要检索积极要件与消极要件，所以可以发现抗辩权是否存在。
二、请求权思维方式与其发展
请求权方法产生于19世纪中后期，因德国法学家温德沙伊德请求权概念的“发明”而形成，并在《德国民法典》中确立。但其抽象概括式的特征被揭示则于19世纪上半期，肇始于萨维尼。因此其最终源头当是萨维尼一再推崇的罗马法形式理性特征。
萨维尼曾谓“解释法律，系法律学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术。”思想及现实的变化直接使法学方法论发生了变化。变化之一是法源。按照当时的观点，法官一方面受法律的约束，而另一方面在欠缺法律的情形下受法学家创制的中性概念构成的逻辑结果的约束，有人将其称为概念拘束，最为明显的就是温德沙伊德的《学说汇纂教科书》甚至被视为具有与法律相同的效力，成为法官裁判的方案。变化之二是根据实践的需要对罗马法重新解释和建构，请求权概念及其体系就是其中之一。请求权方法也由此具备了完整形态。
研习民法的人，要想正确完成请求权基础的理解，不仅需要丰富的民法学知识的积累，必不可少的还有另外两个方面：一是完成法律思维能力的训练，即遵循法律逻辑，以合理的价值取向为参照目标，合理的解释、论证和适用法律。二是完成对法律应用能力的训练，即运用掌握的法律知识，以独特的法律思维方法，分析和解决现实社会生活中所发生的各种实际问题。请求权思维方式，即以请求权为核心，分析其法律关系，并寻找其法律基础。
请求权思维方式的内容模式可表述如下：
1、谁（诉讼程序中的原告，仲裁程序中的申请人）？
2、可以向谁（诉讼程序中的被告，仲裁程序中的被申请人）？
3、提出何种请求（请求权，包括请求权的种类、内容、救济方法等）？
4、其法律依据是什么（即请求权的法律基础）？
仔细斟酌，我们可以发现，请求权思维方式的基本特征是：一方面要依据案件事实去寻找法律依据，即请求权法律基础；另一方面又必须将抽象的法律规范适用于具体案件事实。即是一个双向互逆，互相说明的思维过程。即学者们所称的“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”，或是“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透”。这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考，就是从“具体事实”到“抽象规范”，从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。他是分析和解决实际问题的起点，也是法律解释、论证和适用的核心。
三、请求权基础分析方法
请求权基础分析法就是通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。
请求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤：
1、判断请求权的性质。判断是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。
2、请求权基础检索。请求权基础种类繁多，应遵从请求权分析的逻辑顺序：即合同上的请求权缔约过失请求权无因管理请求权物权请求权不当得利请求权侵权的请求权。
3、请求权的初步锁定。排除一些对案件不符合的请求权，确定一种对原告最有利的请求权。
4、请求权基础的分析。找出该请求权的具体法律规定，将该规范要件进行具体的分解。
5、归入和涵摄。归入指把具体的案件事实分解后归入到法律规范的构成要件中去，以获得一定结论的思维过程。
四、请求权基础分析方法的优越性
关键词：物权保留 出口债权 追索
中图分类号：DF521 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2015）12-071-03
一、物权保留条款的简介
（一）物权保留的含义
物权保留，也可称为所有权保留，是买卖双方在合同中或补充协议中约定，在货物交付后卖方保留货物的所有权直至买方付清货款为止。
物权保留，最初是起源于德国的一种法律技术，即将货物所有权的转移时点从通常的货物交付时延后至货款全额付清时，主要用于在买方破产时，避免货物被计入破产财产或浮动抵押计划。随着德国法在世界影响力不断扩大，且由于物权保留条款具有良法的本质，即在保护卖方利益的同时，并没有实际损害买方利益，这种法律技术逐渐被世界各国所接受。直至1976年，英国高等法院就Aluminium Industrie Vaassen BV v.Romalpa Aluminium Ltd[1976] 1 WLR（WEEKLY LAW REPORTS）676案（见案例一）作出裁决，物权保留这种法律技术被认为正式被英美法接受。
案例一：荷兰出口商向英国买方出口一批货物，英国买家将其中部分货物出售给第三方最终买家。荷兰出口商与英国买方签订的合同中规定：“交付货物的所有权只有在买方清偿了对卖方的所有债务后才转移给买方。”
后来买方破产，卖方有10万美元货物未收回。破产管理人证明：以买方名义存入银行的款项有3万美元，该款项是买方向第三人销售卖方货物的收益。荷兰出口商（原告）主张对保管人账户中的款项享有物权权益，并追索转售项下的收益。英国买方（被告）承认合同中相关条款的效力，但同时主张：一旦货物销售给善意第三方，则被告与原告之间的关系应为纯粹的债权债务关系，原告不应享有对转售货物收益的追索权。
法院最终判定，合同条款表现出设立诚信关系的意旨，即英国买方实质上以受托人的身份占有货物，但有权在正常情况下向第三方销售该货物。在英国买方没有将全部货款付清之前，荷兰出口商实际享有该货物的物权，因此享有追索转售收益的权利。
该案判决表明，卖方可以通过所有权保留条款从已出卖的货物上获得益处。保留货物所有权的条款也被称为“Romalpa”条款，自此案以后，该条款得到了广泛的应用。
采用物权保留的方式，将所有权的转移与货物转移分开处理，通过所有权的控制最大限度地保护出口商的利益，最大限度保证出口商通过赊销方式发送货物后可以收回账款，可以使卖方有效避免交付货物后丧失货物所有权却又得不到付款的风险。
不同国家或地区的法律对物权保留条款性质及设置虽不尽相同，但在买方未完全付清货款的前提下，物权保留条款对卖方权益均有一定程度的保护。
（二）世界各国对物权保留条款的不同规定
英国的《英国货物买卖法》第17条约定，货物所有权转移的时间由当事人双方约定，即当事人可在合同中明确约定所有权保留；或根据第19条第二款约定，在卖方使用指示提单的情况下，需根据卖方指示交货，卖方保留货物处置权利，货物所有权不转移；也可根据第19条第三款约定，卖方将以买方为支付人的汇票和货物物权凭证一起交给买方时，表明卖方保留了处置货物的权利，货物所有权不转移。
美国的《美国统一商法典》中“货物所有权的保留”是以“担保权益”的面目展现出来的。其第1-201（37）条及2-401条规定，卖方在货物已装船或交付给买方后对货物进行所有权保留，在效力上相当于对“担保权益”的保留。当货物特定后，买方获得“特别财产权”，卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权（财产权），效力上只相当于保留担保权益。买方获得的“特别财产权”，是附条件的所有权，标的物上会有卖方的货物价款担保权。同时第9-107条规定，若这种担保权益是为了担保标的物的价款的部分或全部，则构成“价款担保权益”。
而大陆法系中，法国物权法中对所有“所有权保留”的理解，实质上是一种担保性财产托管的理解，卖方具有在一定条件下请求买方返还出卖物的权利，但出卖物所有权的其他权利（包括处分权）完全被买方所行使。
德国的《德国民法典》第455条还规定了支付全部价金是所有权移转的推迟生效条件。
我国的《合同法》第134条也明确规定，如果买方未履行支付价款或其他义务，货物的所有权属于出卖人。该条法律规定将所有权保留担保债权的功能以法律形式固定下来，承认物权保留条款的有效性和合法性。
二、物权保留条款的适用范围
（一）物权保留条款的生效条件
由于物权保留条款通过延迟物权转移时点，较好地保障了卖方应收账款权益，因此，物权保留条款在很多国家（尤其是英美法体系国家）法律中被认为具有抵押担保的性质。同时，由于物权保留的主要目的是避免货物被计入破产财产或浮动抵押计划，从一定角度上来说具有对抗破产管理人或浮动抵押权人的性质。因此，部分国家法律为物权保留条款的生效条件设定了一定的形式要件。
根据各国的具体情况不同，物权保留条款的生效条件模式主要有4种：（1）意思主义；（2）书面主义；（3）登记生效主义；（4）登记对抗主义。
采意思主义的《俄罗斯联邦民法典》，确定物权保留条款的生效条件为双方合意，即有证据证明双方曾就物权保留达成一致即生效。
采书面主义的《德国民法典》则往往规定物权保留条款只有双方书面明确约定时方可生效，如《德国分期付款买卖法》；法国法律要求，物权保留条款需要经合同双方单独签字生效；意大利法律要求物权保留条款须在合同中及发票中均有所体现。
《瑞士民法典》属于登记生效主义，物权保留条款需要向相关机关进行登记方能生效。
《意大利民法典》、《美国统一商法典》和《台湾地区民法典》属于登记对抗主义，即要求附转卖审批权的物权保留条款（Proceed Clause）和延伸的物权保留条款（Prolonged Clause）只有在登记的情况下才能对抗第三人。
在合同中设立物权保留条款时，应当按照合同所适用法律及买方所在地法律对物权保留条款的形式要求进行约定，以确保物权保留条款的有效性（见案例二）。
案例二：国内出口企业F公司于2011年9月向瑞士进口商Q公司出运了15票货物（纺织品），双方约定支付方式为O/A120天。2012年1月，F公司收到破产管理人通知，Q公司于2011年12月进入破产程序。虽然买卖双方在贸易合同中约定了物权保留条款，但F公司未在瑞士对物权保留条款进行登记。根据《瑞士民法典》规定，物权保留条款的生效条件为登记生效。F公司在主张取回货物时，破产管理人拒绝认可物权保留条款的效力，这对出口商来说无疑是晴天霹雳。
后来，仔细审核贸易合同发现，买卖双方合同约定适用中国法，而我国法律中尚未对物权保留条款的生效条件作出规定。在此基础上，F公司再次向破产管理人主张行使物权保留条款。虽然破产管理人仍然拒绝认可物权保留条款的有效性，但同意就F公司的债权达成和解。最终，F公司与破产管理人就债权达成了和解，和解比例远高于一般债权人分配比例。
（二）物权保留条款的效力范围
物权保留条款一般保护的是买卖合同中卖方对买方的应收账款权利。但是，为加强商业效率的保护，各国法律中均规定了善意取得制度（也称“以手护手”制度），对善意第三人与无权处分人之间的交易进行保护。因此，在善意第三人从买方购买物权保留项下货物时，物权保留条款将因丧失标的物而被迫终止。但若转卖买方并非善意第三人，则物权保留条款仍将适用。
针对这种情形，一般物权保留条款衍生出了延伸的物权保留条款（Prolonged Clause）。而如前所述，由于延伸的物权保留条款（Prolonged Clause）对抗第三人的天然性质，越来越多的法律中开始规定延伸的物权保留条款（Prolonged Clause）以登记作为对抗第三人的条件。
一般物权保留条款的效力在货物被善意第三人购买时终止。同时，在买卖双方签订延伸的物权保留条款（Prolonged Clause）并登记的情况下，善意取得的情况将被排除（见案例三）。
案例三：国内出口企业Z公司于2011年3月向荷兰进口商K公司出口价值逾70万欧元的起重机，双方约定支付方式为O/A 360天。2012年4月，Z公司获悉K公司已申请进入破产保护程序，Z公司不得不参与其后续破产债权的处置。
先前Z公司与K公司的贸易合同约定了全额收汇条款，同时约定了物权保留条款，但由于货物已被K公司转卖至L公司，物权保留条款的行使遇到较大困难。幸运的是，经对K公司转卖情况仔细核实后发现，购买货物的L公司是K公司的关联公司，且L公司并未支付货款。
由于物权保留条款效力受到限制的前提为货物被善意第三人购买，因此可以认为K公司转卖给其关联企业L公司的行为不构成对物权保留条款的限制。Z公司向破产管理人声明，要求行使物权保留条款，但破产管理人拒绝接受我方主张。在这种情况下，Z公司积极与破产主管法官沟通，破产主管法官向破产管理人发函明确确认物权保留条款的有效性。后经Z公司努力，货物被取回后成功转卖。
（三）标的物的可识别性要求
物权保留条款的行使前提条件之一为标的物存在。只有在标的物可识别的情况下，标的物才被认为存在。因此，标的物的可识别性要求亦将被认为是行使物权保留条款的前提条件之一。
一般来说，标的物不可识别的原因主要是添附，即指标的物因与其他物品混合、附合，或被加工而形成新的物品，且恢复原状从经济上或实际上不可能的情况。在这种情况下，一般物权保留条款的效力将随着标的物的不可识别或灭失而终止。树脂案[1979]the case of Borden （UK） Ltd v.Scottish Timber Products [1979] 3 WLR 672（见案例四）是最好的体现。
案例四：1979年波顿有限公司（原告）向与苏格兰木材制品有限公司（被告）出口树脂，买方将树脂用于加工纸板，合同约定：树脂的所有权在全部货款付清时转移。布里基法官认为，这不是一个寄存货物的合同。他将本案与前文的ROMALPA案相区分，基于树脂用于生产过程而不是销售，树脂的所有权随着个体的消失而消灭，这样返还货款的权利就不存在了。
从这个案例得出的教训非常简单：如果将货物卖给一个制造商，且在买方付款之前，卖方知道货物将要用于加工制造工艺。这种情况下，卖方想要确定有效的付款担保，就不能仅仅依靠简单的所有权保留条款达到这个目的。卖方如果想取得在制成品上的权利，他只能也必须明白无误地将该意思在合同中表示出来。”
藤普勒曼大法官在其充满睿智的判决中说，原告对树脂中的所有权变得毫无意义，因为树脂已融入了纸板中，树脂不存在了。他补充说，假使原告对纸板仍然拥有所有权，其本应该依照英国《公司法》第95条之规定，将该权利当作是浮动设押进行登记。
巴克雷大法官指出，返还权利的主张要求，标的物始终处于可以确认的状态。他还认为，任何衡平法上的抵押均需要办理登记手续（虽然他认为这是个固定设押而不是一个浮动设押）。针对这种情况，一般物权保留条款衍生出了可转换的物权保留条款（Product Clause），即在物权保留条款标的物失去可识别性时，卖方将有权在新形成的物品上设立抵押权。
一旦出口商销售可能被用作原材料或零配件的货物时，可以使用可转换的物权保留条款（Product Clause），以在最大程度上保障自己的权益不受损失。如无法设立可转换的物权保留条款（Product Clause），也要在买方破产后积极的了解其他供应商情况，以期参加“供应商小组”，进而达到减损的目的（见案例五）。
案例五：国内出口企业M公司于2012年8月向德国进口商B公司出运24票轴承套圈，双方约定支付方式为OA60天。2012年10月，国内出口企业M公司联系B公司要求其支付货款时，获悉B公司已于2012年9月中旬进入预破产程序。M公司遂委托中国信保代其进行后续破产债权处置。
B公司与M公司签订的贸易合同中约定了一般物权保留条款。但M公司出运的货物已被B公司投入生产，成为B公司货物中不可分割的一部分。截至B公司进入破产程序，该批货物仍未销售。
虽然出口企业M公司与买方B公司在合同中约定了物权保留条款，但由于货物已被作为原材料投入生产，货物不具有可识别性，物权保留条款无法正常行使。经调查发现，其它原材料供应商也在合同中约定了物权保留条款，且这些供应商已形成“供应商小组”集体向破产管理人提出要求行使物权保留条款。在已设立物权保留的全体供应商努力下，破产管理人同意将新生产的货物交给“供应商小组”处理。在新生产的货物被拍卖后，各供应商根据债权比例分配拍卖价款，实现了有效的减损。
三、物权保留条款在我国出口债权追索中的应用
在国际贸易活动中，商业信用支付日渐成为国际贸易的主要结算方式，设定物权保留条款是对出口企业的有力保护。当出现国外买方“拖欠货款”或“付款前破产”的情形时，物权保留条款能够将货物所有权保留在中国出口商手中，避免“货、款两空”的局面。虽然行使物权保留条款所赋予的权利存在诸多情形和困难，但是只要出口商在能够根据自身需要合理选择物权保留条款类型，并采取合适的形式记录物权保留条款，并在风险发生后积极主张自身权利，就能有效地保护出口商的权益，最大程度地减少损失。“物权保留”便是出口企业未雨绸缪，防范买家信用和商业风险的有效手段（见案例六）。
案例六：我国出口商向德国买方出运了5票人造丝坯布，发票总金额为60万美元，支付方式为O/A90天。买方提货后，出口商了解到买方开始限制对外付款，进入破产保护程序，并意图引进新股东收购重组。幸运的是，该出口商在购销合同中与买方约定了“物权保留条款”，破产管理人最终根据此条款认可了出口商对该5票货物的所有权。经破产管理人就货物处理方案与出口商协商，破产管理人同意以原价的70%了结债务。最终，出口商成功收回了42万美元，最终损失率仅为30%。
本案之所以能成功减损，最主要是因为出口商与买方事先签署了“物权保留”相关协议，保留对货物的所有权。
可见，有效设置并运用物权保留条款，是保障出口商权益的重要手段之一。
参考文献：
[1] 王建源.论所有权保留之延伸.比较法研究，2005（2）
[2] 王轶.论所有权保留的法律构成.当代法学，2010（2）
[3] 龙著华，李克英.论国际货物买卖中的所有权保留.法学杂志.2010（5）
[4] M.G.Bridge.The International Sale of Goods.，.Oxford University Press.2007.2nd edtion
[5] Retention of Title： A Practical Guide to Legislation in 35 Countries .International Chamber of Commerce.ICC Publishing.1993.2nd edition
一、当前存在的问题
在这些案件审理过程中，存在着不同的观点。主要争议就是胎儿的权利应否得到保护。产生分歧的原因就是因为把胎儿的权利应否得到保护与胎儿有没有权利能力，权利能力从什么时候开始联系在一起。
纵观各国立法例，关于胎儿权利的保护主要有三种方法：
第一，总括保护主义。(概括主义)。将胎儿视作民事主体。罗马法、瑞士、台湾、土耳其采取该原则。瑞士民法第31条第2项规定“出生前之胎儿，以活存出生为条件，有权利能力”台湾民法第7条规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”所谓视为既已出生，就是在胎儿出生前已取得权利能力，只有在将来如是死产，则溯及的丧失权利能力，即其取得权利能力附有解除条件。或者于出生后取得权利能力，其取得溯及于继承开始或损害赔偿请求权成立之时，即其取得为附停止条件。
第二，个别保护主义。胎儿原则上没有权利能力，但若干例外情形下视为有权利能力。例外情形一般为胎儿纯受益情形，例如，赋予胎儿继承权、受遗赠权、基于不法行为的损害赔偿请求权、抚养义务人死亡或者残疾时胎儿的赔偿请求权等。法国、德国民法采此主义。如法国民法典第906条第1项规定“为有受生前赠与能力，以于赠与时已受胎为已足。”
第三，绝对主义，即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力。我国《民法通则》和1964年的《苏俄民法典》所采。
以上三种学说都是把对胎儿权利的保护与民事权利能力联系在一起。之所以这样，是因为按照一般的民法理论，民事权利能力是指民事主体享有民事权利和负担民事义务的能力或资格。也就是民事主体资格，或者说是作为法律上的人的资格。没有它就不能成为民事主体，也就不能享有民法上的权利。那么要想让胎儿享有民法上的权利，就必须让他有民事权利能力。但这样一来，无论在学术界还是在司法实践中都造成了很大的混乱。
(一)前二种主义都认为胎儿有权利能力。但是由于权利能力的平等性，只要赋予胎儿权利能力，胎儿就应该享有一切民事权利。那么，最重要的人身权中生命权就自然应该享有。那么，如果他人致使胎儿死亡就是杀人。就应该承担刑事责任。那么堕胎就应该承担刑事责任。如果这样，在堕胎合法化的呼声日益高涨的今天，特别是在我国，计划生育这项基本国策将无法推行。
为了解决这一矛盾，即使承认胎儿有权利能力也都规定对胎儿权利的保护是以胎儿活着出生为前提的。但这又会出现矛盾。这里光考虑了按照计划生育政策而堕胎及怀孕妇女自己要求堕胎的情况，而忽略了符合计划生育政策的胎儿被非法侵害而造成死亡的情况。现在普遍认为由于胎儿没有出生，所以在这时它如果死亡只能把它作为母亲身体的一部分而由母亲要求赔偿，也主要是精神损害赔偿。而对胎儿及其父亲却不给予任何保护。而如果胎儿被非法侵害而造成伤害时他却可以得到保护。这种对程度更为严重之侵害行为反而不给予损害赔偿显然是不公平的。
(二)第三种学说认为胎儿没有权利能力。基于这种观点虽然认为胎儿的利益应当保护，却认为胎儿不是侵权法律关系的主体，不能以胎儿的名义提出请求。而胎儿才是真正的受害者。
人民法院报2003年11月13日第三版“案例探讨”中的“遗腹子被抚养权的法律保护”一文就持此观点。甲在一起交通事故中身亡，其怀孕的妻子以遗腹子的名义诉至法院，要求交通肇事者赔偿遗腹子因交通事故造成其父死亡而产生的18年的抚养费之损失。作者认为：一、遗腹子不是本案侵权法律关系的主体。根据是我国法律规定，公民出生时才有权利能力。二、遗腹子出生后抚养费用的损失应给予赔偿。但认为应由其母亲要求赔偿因抚养义务的增加造成的经济损失，而不是基于死者对遗腹子的抚养关系。三、因人身损害致劳动能力丧失时胎儿抚养费用也应当赔偿，但不是以遗腹子的名义而是以受害人的名义。
(三)由于以上观点的不同还导致了关于权利能力开始的不同观点。前两种观点采取的是受孕说。如瑞士民法第31条第2项规定“出生前之胎儿，以活存出生为条件，有权利能力” 法国民法典第906条第1项规定“为有受生前赠与能力，以于赠与时已受胎为已足。”而后一种观点采取的是独立呼吸说。
二、把对胎儿权利的保护与公民权利能力联系在一起的原因
其主要原因就是受我国概念法学理念的束缚。
大陆法系的法律思维方式是以概念为中心，它在学术风格上表现为概念法学。我国民法属于大陆法系，特别是深受德国民法的影响。迄今为止，在中国法学界，特别是民法学界，概念法学的传统还是根深蒂固的。它的特点就是注重概念和法典的内在逻辑体系。因此就把对胎儿权利的保护与公民的权利能力联系在一起。
三、立法建议
打破概念法学束缚，把对胎儿权利的保护与权利能力分开。需要什么就规定什么。
(一)理论根据
首先，概念法学向实用主义法学的转变大势所趋。
从当前世界范围内看，以德国、法国为代表的法典法系及其概念法学，其影响力有所衰退，而影响力显著增强的是英美判例法系和介乎于英美法系和大陆法系之间的是斯堪的纳维亚法系(或称北欧法系)。其根本原因之一，就是现代社会生活的发展变迁，打破了法律现象守恒的神话，从而使一个世纪以前法国人和德国人带着一劳永逸的愿望精心构筑的概念式法典城堡，在今日已难以见到其当年的风采和神韵。
英美判例法系的灵活务实作风，使它能够在不断变化的社会环境中，始终保持进取的姿态和创新的活力。判例法系和法典法系区别的最根本之点，在于其法律规范的重心不同，前者在于个别案件的公平正义，后者在于法律的稳定性。判例法系的一套方法和技术，更能适应现代社会不断发展变化的现实，而法典法系则显得比较僵化、迟钝。与法典法系的概念中心不同，判例法系的思维重心在于饩龇桨（solution）。如果昔日未受法律保护的某种利益，在今日被认为有保护之必要，亦不妨创立一个新的判例。通过新判例的问世，宣告一种新权利的诞生。
北欧法系的基本风格是实用主义，即法律的制定以实际需要为出发点和归宿，故法律条文的设置不求体系完善，但求切实可行。它的思维中心，既不是概念（concept），也不是解决方案（solution），而是规则（rule）。人们在制定或者适用一项法律的时候，所考虑的问题是，在某个具体场合存在什么规则，以及如何解释和应用这些规则。重在解决实际问题、满足实际需要。这对于现代社会关系的变易性有着较强的适应能力。
英美判例法系和北欧法系的这些思维方式都是值得我们学习的。我们不仅要关心法律的概括性、逻辑性和稳定性，而且要关心法律的直观性、实用性和可操作性。
其次，德国权威学者拉伦茨(Larenz)在评价“医院输血梅毒传染案”时认为：自然人未出生前的被侵害性与其权利能力无关，人的生命何时开始，自何时起应受法律保护，与其自何时起开始可以以自然人身份存在并享有权利能力，分属二事，不可混淆。民法规定自然人权利能力始于出生，但是没有规定自然人作为生物体而存在也始于出生。一个生物有机体出生前所受侵害，对发展中的生物体的成长及功能所发生的不利影响，在自然人出生后仍会继续，因此，这种情况，实可认为一个人因受出生前不利影响的作用结果，致其健康遭受侵害。
(二)实践根据
我国自改革开放以来，对民事法律未规定的权利进行保护时，就是走了这样的路。先通过判决予以保护，等条件成熟时再制定单行法规。如死者的名誉权、公民的隐私权、生命权及健康权受到侵害时的精神损害赔偿请求权等。在这个过程中表现出来的重实际求实效的务实作风，体现了中国社会在新的历史时期的基本文化格调，也代表了我国法制建设的未来路向。
在胎儿权利的保护方面，我们也应当摆脱概念法学的束缚，发扬重实际求实效的务实作风，适应社会的发展需要，与时俱进，开拓创新，适时制定法律，保护胎儿的利益。这与民法的“法不禁止即可为之”的私法规则也是一致的。
(三)具体规定
1、关于损害赔偿请求权。在人身损害赔偿的法规中明确规定，胎儿受到不法行为的损害时可以请求损害赔偿。造成死亡的，得到的赔偿金应由其继承人继承。在法院审理时，就按照侵权责任的构成要件来判断是否对胎儿给予赔偿，而不必考虑胎儿是否有权利能力。
2、关于继承权。在《继承法》中明确规定胎儿有继承权。而不以活着出生为必要。如果胎儿出生时为死体的，他所继承的财产由他的继承人继承。
3、关于接受赠与和遗赠的权利。在《合同法》和《继承法》中分别规定：如果有人向胎儿赠与和遗赠，应推定胎儿是同意接受的。而不能由其他人代为表示，否则会侵害胎儿的利益。同时规定，当胎儿出生时为死体的，他所接受的财产应当由他的继承人继承。
4、关于抚养义务人死亡或者残疾时胎儿的抚养费请求权。应当在人身损害赔偿的法规中明确规定：胎儿有抚养费请求权。同时规定：如果胎儿出生时为死体的，已经支付的抚养费应当返还。
