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在国际国内民商事争议解决机制中,仲裁方式之所以备受欢迎而独领,究其原因就在于仲裁这种非诉讼的民商事争议解决方式中包含了两个方面的因素:合同因素(契约因素)与司法因素。基于仲裁所具有的契约因素,当事人享有充分的意思自治权,使得仲裁具有诉讼所无法比拟的灵活、快捷、经济等优点;而仲裁所蕴含的司法因素,又使得仲裁裁决具有与司法判决同等的法律效力,由此获得法律认可而成为不同于调解的争议解决方式。其中仲裁所具有的合同因素更体现出现代仲裁制度与当事人意思自治原则一脉相承之特点。基于此,作为当事人意思自治集中体现的仲裁协议被认为是“现代仲裁制度的基础”,如果没有仲裁协议,那么严格意上的仲裁制度也就不复存在。
所谓仲裁协议,是指双方当事人之间达成的将他们之间已经发生或将来可能发生的实体权利义务争议,提交仲裁机构仲裁解决的书面意思表示,是授予仲裁机构对争议案件的管辖权,并排除法院司法管辖权的法律依据。
仲裁协议作为一种特殊的契约,按其外在表现形式,可以归结为两种:即以合同条款形式表现的仲裁条款和以独立形式表现的仲裁协议书。考证具体实践,当市场行为过程中出现争议时,由于双方利益冲突的现实存在,此时,双方对争议解决方式的选择考虑,通常不是基于争议的公正、迅捷解决,而更多的是基于如何维护自己的利益,受双方各自不同利益的驱动,往往不易于纠纷发生后达成仲裁协议。相反,当市场主体选定交易伙伴,签订合同时,由于尚不存在现实的利益冲突,对争议解决方式的约定只是对未来现象的假定,从而利于自愿达成仲裁协议。另外,出于手续简便、经济的考虑,市场主体更乐于以合同中仲裁条款的形式达成仲裁协议,而不采取独立签订仲裁协议的形式。因此,现代民商事交往中,大多数仲裁协议均体现为合同条款的形式-仲裁条款。
仲裁条款,顾名思义,就是双方当事人在民商事合同中以合同条款的形式达成的,将以后在合同履行过程中可能出现的争议提交仲裁机构仲裁,并受仲裁裁决约束的书面意思表示。
仲裁条款作为构成合同的组成部分,并以合同条款为其表现形式,就决定了仲裁条款与合同其他条款有一定的依赖关系。这种依赖关系通常表现为以下两个方面:其一,仲裁条款中约定的提交仲裁机构仲裁裁决的争议事项通常是在合同其他条款履行过程中出现的争议;其二,仲裁条款效力的实现应以合同其他条款在履行过程中出现争议为其前提条件,如果没有发生争议,则仲裁条款的效力就无从实现。仲裁条款作为合同的组成部分并与合同其他条款具有上述依赖关系,是否就意味着仲裁条款等同于合同中的契约条款,仲裁条款也应遵循合同的一般规则呢?
仲裁条款作为合同中的争议解决条款,是与其他条款有一定的依赖关系,但又不同于合同中的其他条款,因而,当合同出现无效、解除、终止、变更等特殊情形时,仲裁条款是否有效,抑或是否继续有效应另当别论。
(一)合同无效后仲裁条款是否有效
合同无效后仲裁条款是否有效,也就是合同中的仲裁条款是否具有独立性的问题。仲裁条款的独立性,是指合同的无效对构成合同组成部分的仲裁条款的效力是否构成影响。当提交仲裁的争议涉及到合同是否有效的问题时,就会出现以下疑问:合同的无效对构成合同一部分的仲裁条款有什么影响?仲裁条款是否有效?是否可以被履行?对于此,学术界有两种不同的观点:一种观点认为,作为主合同组成部分的仲裁条款,是作用于主合同的法律关系的,既然主合同无效,那么附属于主合同的仲裁条款也因此而失去其存在的基础,当然归于无效。另一种观点认为,仲裁条款与主合同针对的是不同的法律关系,主合同关系到当事人在商事交易方面的义务,而仲裁条款作为从合同只关系到通过仲裁方式解决因商事交易的义务而产生的纠纷,因而仲裁条款与主合同是可分的,具有相对独立性,其有效性不受主合同有效性的影响,这种观点被称作“仲裁条款自治说”。笔者认为,仲裁条款作为一项合同条款,虽然是合同的组成部分,但不同于合同中的其他条款。合同中的其他条款,是双方当事人以追求互补利益为动机,在平等自愿基础上对双方当事人彼此间的权利义务关系所作出的一种约定,更多地表现为双方当事人权利义务的对应关系,即一方当事人基于合同享有的权利正是对方当事人应当履行的义务,因而,这些条款作为衡量因违约而产生的请求权以及请求大小的标准,必然遵循合同一般规则,受合同效力的直接影响,即合同的无效当然导致合同这些条款的无效。而仲裁条款则与此不同。仲裁条款不为对方当事人的利益而强加给一方当事人任何义务,它体现双方当事人的意思一致,即如果合同履行过程中出现争议,则该争议只能提交双方约定的仲裁机构仲裁解决。此时,任何一方当事人既有将发生争议的约定事项提交仲裁解决的权利,同时,也有不得将该争议事项向法院的义务。因而,仲裁条款具有相对独立性,即合同的无效并不直接导致仲裁条款效力的丧失。只是仲裁条款效力的具体表现有所不同而已。当主合同为合法有效,且主合同在履行过程中出现了仲裁条款所约定事项的争议时,对该争议的解决只能依据仲裁条款提请约定的仲裁机构仲裁解决,故而,对于合法有效的合同,其仲裁条款的效力体现为对发生争议的约定事项的解决方式的确定。而合同无效则不同。合同一旦被确认为无效合同,则意味着合同的自始无效,也就是说,合同中的条款对双方当事人权利义务的约定是自始不发生任何法律效力的,因此,也就不存在合同条款所确定的权利义务在履行过程中可能出现争议的问题。那么,此时,合同中仲裁条款因其独立性所具有的效力如何体现呢?众所周知,合同无效作为一种法律现象,通常是指当事人之间已经达成的协议或者已经完成的交易不能发生预期的法律效果,或者约定的条款不能发生法律上的约束力。合同无效可因合同主体行为能力欠缺、意思表示欠缺、违反公序良俗、合同标的不能等原因导致,而这些导致合同无效的原因是否成立,并非双方当事人所能决定,也就是说,合同是否无效需要提请一定的机构来认定。根据我国仲裁法第十九条之规定,仲裁协议独立存在,合同的无效,不影响仲裁协议的效力,仲裁庭有权确认合同的效力。由此可见,合同无效时,仲裁条款的效力表现为仲裁机构对合同效力的确认。当然,合同被确认为无效后,由于合同中其他条款因合同无效而自始丧失其效力,不可能出现合同实际履行过程中的争议,故而,仲裁条款作为约定争议事项的解决方式的效力就失去了存在的前提。因此,合同无效后,导致合同其他条款的自始无效,而对仲裁条款,不能导致其无效,只是使其效力的具体表现由对仲裁条款约定事项争议的解决功能转变为对合同本身效力的确认功能。这也就是仲裁条款所具有的独立性。对此,世界各国以及国际商事仲裁中,大多接受“仲裁条款自治说”,亦即承认仲裁条款的独立性。例如,《国际商会仲裁规则》中规定:“除非另有规定,假如仲裁员确认仲裁协议有效,不应因为契约无效的申诉或契约不存在的指称而中止其管辖权。”
(二)合同解除与终止后仲裁条款是否继续有效
无论合同解除还是合同终止,其发生的前提均为合同的有效成立,而且合同解除与终止所针对的均是合同中所约定的实体权利义务,而并不是针对合同中约定的争议解决方式。因此,合同中的仲裁条款在合同解除、终止后继续有效。即双方当事人在合同解除、终止后,若出现实体权利、义务争议,仍可以依据合同中的仲裁条款向约定的仲裁机构申请仲裁。
(三)合同变更后仲裁条款是否继续有效
合同变更有广义和狭义两种。广义的合同变更包括合同内容的变更和合同主体的变更。笔者认为,不同情况的合同变更,其仲裁条款是否继续有效有所不同:
1、合同内容变更后仲裁条款是否继续有效
合同内容的变更是指合同成立后,尚未履行或者尚未实际履行以前,当事人就合同的内容部分修改或进行补充。合同变更后,原合同中未作改变的部分和改变后的部分构成对当事人有约束力的合同条款,确定当事人之间的权利义务关系。因此除非当事人约定将仲裁条款变更,原仲裁条款对双方当事人仍具有约束力,当事人对变更后的合同在履行过程中出现的争议可以依据仲裁条款申请仲裁。
2、合同主体变更后仲裁条款是否继续有效
合同主体变更后,仲裁条款的效力是否及于新的合同主体,笔者认为不应一概而论,而应区分基于法律行为的主体变更和基于法律规定的主体变更。
参照国外对网络消费者合同格式条款的立法规制并结合我国立法现状,笔者认为应主要就《合同法》与《消费者权益保护法》进行相应的修改和完善。可通过扩大格式条款定义、明确格式条款提供方信息披露义务、加强监督与对现有法律法规的司法解释等方法规制网络消费者合同格式条款。
关键词: 格式条款;网络消费者合同;法律规制
一、何为网络消费者合同格式条款
网络消费者合同系网络经济时代的产物,具有互联网特性,笔者认为网络消费者合同格式条款可以定义为:在网络购物过程中经营者在缔结合同时未与消费者协商而事先拟定的条款,从而使用其反复进行电子交易。随着计算机的发展和网络时代的到来,合同法领域里格式条款方面产生的变化十分明显,在数字环境下格式条款相对于普通格式条款有了新的表现形态。
二、保护网络交易消费者权益的需要
互联网交易作为一种新型交易模式,正不断地占据着消费生活中的重要地位。随着互联网交易规模的不断扩大,网络消费者合同中关于格式条款问题日益突出。
合同条款的定型化可以促进经营者合理经营,降低成本,对于消费者也属有利。但是网络经营者经常会利用其优越经济地位,制定有利于己,不利于消费者的条款,如免责条款、失权条款、法院管辖条款等,对合同上危险及负担作不合理的分配。在大多数网络消费者合同的格式条款中往往包含免除经营者相关责任或加重消费者相关责任的某些条款,比如苏宁易购易付宝协议中有规定“本公司有权基于单方判断,包含但不限于本公司认为用户已经违反本协议的明文规定及精神,暂停、中断或终止向用户提供本服务或其任何部分,并移除用户的资料。”
一般网络消费者对此种条款多不注意,条款内容复杂,字体细小,不易阅读;又或虽加阅读,知悉对己不利的条款存在,亦无从变更,只能在接受与拒绝之间加以选择。由于某些企业处于市场垄断地位,或市场供方处于类似经济垄断地位,即使经营者不是垄断者,也没有必要对其提出的合同内容进行谈判,对一般消费者来说别无选择只有接受条款。
网络消费者合同中存在的种种弊端不仅极大地损害了消费者的权益,更阻碍了网络交易的健康快速发展。
1.格式条款的不合理性在于格式条款是一方提供而不经协商,或者虽然表面同意实际并非当事人真实意思的表示,从根本上制约了一方甚至双方当事人的意思自治。
2.格式条款的外在表现形式不合理。例如,用不显著的文字显示不公平条款、用含混晦涩的语句来表达内容、将条款故意放置于网页不明显的位置等,这些不合理的表现方式根本无法使一般人在通常情况下阅读到格式条款。
3.网络消费者合同格式条款的不公平操作将会使网络消费信誉度下降。
因此网络交易中格式条款的存在符合其必然规律,从网络消费健康发展的角度看,对其进行规制是十分必要的。
三、我国网络消费者合同中格式条款法律规制之现状及评析
目前我国还没有直接针对网络消费者合同的特别法,但是我国的《消费者权益保护法》第26条对消费者合同中的格式合同或格式条款做出了规定:“经营者在经营活动中使用格式条款的,应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”新《消法》赋予了消费者撤销权,第24条规定:“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的,消费者可以依照国家规定、当事人约定退货,或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的,消费者可以自收到商品之日起七日内退货;七日后符合法定解除合同条件的,消费者可以及时退货,不符合法定解除合同条件的,可以要求经营者履行更换、修理等义务。”
另外,国家工商总局颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》对于电子格式合同条款的规范上,明确规定网络商品和服务经营者提供电子格式合同条款的,应当符合法律、法规的规定,按照公平原则确定交易双方的权利与义务,并采用合理和显著的方式提请消费者注意与消费者权益有重大关系的条款,并按照消费者的要求对该条款予以说明。网络商品经营者和网络服务经营者不得以电子格式合同条款等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除经营者义务、责任或者排除、限制消费者主要权利的规定。
在实务中,很多经营者将所谓店规、购买须知作为格式条款隐藏在链接或者页面中。消费者在购买商品或接受服务时,以点击同意作为对格式条款的同意,而很多时候不清楚甚至不知道所谓格式条款的内容及位置。这种以店规、购买须知等滥竽充数掩人耳目的行为,显然对消费者是不公平的。
我国合同法规定了格式条款提供者的一般义务,应该进一步增加提供格式条款一方的信息提供义务。出于己方利益考虑,格式条款提供者即网络经营者往往不愿意过多的信息披露,甚至通过模糊语言掩盖自己免责的事实。然而我国《消法》并没有明确其义务履行的标准。
四、对我国网络消费者合同中格式条款法律规制之完善
(一)确定规制的标准。 在合同法领域,无论是大陆法系所奉行的意思自治原理,还是英美法系所遵循的约定原理都认可契约自由原则是合同法的基础。契约自由原则意味着当事人可以自愿的达成协议,并且应该遵守它。在法律意义上,自由意味着享有实际的和潜在的权利,在法律秩序的框架内,交换就是法律的交易,即法律的权利要求之转让、放弃或实现。没有任何这样一种法律秩序会使契约自由毫无限制。基于中国的政治体制和现实国情,以及另立新法的成本和效率,我们认为规制网络消费者合同中的格式条款较为可行的方法是对现行的《消费者权益保护法》和《合同法》进行相应的修改和增补。
(二)加强对网络消费者合同格式条款的监督
在《合同法》中应当加入第三方平台对于格式条款设立的事前、事中和事后监督。网络交易合同和普通合同存在着显著地不同。在普通合同中双方当事人可以进行面对面进行商议,双方都可以充分表达自己的意愿,因而双方都处于积极的主动地位;而在网络消费合同之中,消费者与经营者相隔很远,大多数情况下是无法面对面进行交流的,因而消费者在合同中的主动地位被削弱,更多的是处于相对被动的地位。因此,《合同法》应当引入第三方平台对网络消费者合同中格式条款的制定进行指导和监督。这样可以最大限度的降低处于被动地位的消费者在交易时所负担的风险,提高网络交易的安全性和可靠性。 (作者单位:东北财经大学)
参考文献:
[1] [德]海因・克茨著,周忠海、李居迁、宫立云译:《欧洲合同法》(上卷),法律出版社,2001年版。
[关键词]合同法;实验模式;实验技术;主体行为
一、引言
合同法与社会现实紧密交织,法律条款的学习还远不足以使得学习者能够将条款与各种现实灵活的结合,这也印证了“法律的生命在于经验而非逻辑”譹訛之判断。合同法作为一种事前设计的制度性规则,被要求能够对后果预测和规制具有一定的可靠性,即法律稳定性问题,而事前与事后的信息不对称,合同法必然存在与现实不贴适的问题,从方法的角度出发,实验能够通过事前的模拟,对在可控环境下各因素的测试,提升合同法的完善性和稳定性。巴甫洛夫指出:“实验好像是把各种现象拿在自己的手中,并时而把这一现象、时而那一现象纳入实验进程,从而在人为的简化的组合中确定现象间的真实联系”訛譺。实验方法自然科学中是至关重要的方法,但在法学中认为“道德和社会现象不同于自然和生物学现象,很难甚至于一般不可能进行实验,所以在这一领域所进行的观察最有助于科学研究。”訛譻,而法学家波斯纳一直把法律缺乏可控的实验检验严格的理论假说视为法理学的重要缺陷譼訛。虽然法学研究者内部对实验方法存在矛盾的态度,但这一矛盾是基于社会科学的特殊性,构成社会科学的特殊性重要一点是:主体或主体行为存在于一定模式或秩序,但该模式或秩序中的因果律是或然性的,而非自然科学中因果律的必然性质。因此,自然科学可以通过实验方法,找到普适的、必然的因果律,而社会科学中的实验方法则很难实现。归根结底,社会科学中存在人这一特殊因素,人的行为发生的模式和秩序发生的轨迹,不局限于物理特征的外部环境因素影响,还受到意识、习惯、传统等因素影响。
二、实验是法学研究新路径中的重要方法
黑格尔在《法哲学原理》中指出“大众意志一旦形成法律,就变成抽象”,抽象的法律指引现实中主体的具体行为,不可避免的导致抽象与具体间的沟壑。其中,合同法对主体的抽象认识和实践中主体的具体性、多样性的矛盾不可忽视,无论我们是否承认,合同法律制度构建之初,我们对主体的认识已存在了一种先有观念,这种先有观念来源复杂,基本内容为:1.主体崇尚“经济利益”第一性;2.主体被预设为理性;3.主体行为以利己为中心,利他行为被排除,至少被漠视。这种先有观念形成了合同法律制度对主体的预设。合同法中的主体被赋予完全理性的特征,并通过法律与道德的统一构成合同法的正当性基础,但现实中法律的中的主体表现为有限理性。法律的对主体规定的抽象性与经验世界中主体的多样性导致了冲突,因此“对于道德意义上人的权利与宪法或法律意义上的权利乃一般无二的肯认,只会导致思想的混乱”譽訛。为避免思想的混乱,提高法律对后果预测的可靠性,行为法经济学“通过运用行为科学和心理学的成果,解释法律追求的目标和实现这些法律目标的手段,提高法的预测力和解释力”訛譾。行为法经济学源自对“BehavioralLawandEco-nomics”的翻译,最早出现在乔尔斯(Jolls)、桑斯坦(Sunstein)等人《法律经济学的行为方向》(1998)。通过借鉴行为科学和心理学的成果,行为法经济学认为人是有限理性、有限意志、有限自利,由于无法获取完全信息和对自身偏好认知的偏差,导致行为的选择不同于“完全理性”假设下的选择,行为选择的决策在现实中不是最优。因此,行为法经济学认为法律和行为的关系体现在四个方面:首先,法律与行为之间相互联系,法律为行为选择提供预期和边界;其次,除法律外,行为选择还受到主体的有限理性、心理认知、经济权衡、情境等因素的影响,这些因素会造成行为与法律规范的偏差;第三,法律制度目的是为纠正行为选择偏差,使得行为符合法律追求的目标,实现最优决策;最后,通过行为学、心理学、经济学分析结论,判断法律的效果,为法律的选择、调整提供依据。行为法经济学提倡借鉴行为科学和心理科学成果,增加经济分析方法对法律行为解释、预测、判断的精确度,科罗布金(Korobkin)和尤伦(Ulen)对此的解释是“我们并不是提出一个新的范式,仅是将源自其他社会科学的大量实验结论融合至法经济学中,使得人类行为判断和法律体系目标实现之间的关系得到精炼”訛譿。著名的“最后通牒游戏”讀訛表明人的行为绝不仅在利益计算下产生,而规制行为的法律不可能抛弃道德、习惯等因素。“完全理性人”的单一经济计算显然与社会中具体的个体行为存在差异,这有悖于现实个体的行为。“最后通牒游戏”的意义,是要求法律制定者从更广阔角度思考:主体在面对法律条款约束下,行为的产生还有其他因素诱发,一旦非法律因素占有优势时,法律条款的有效性将无法得到保障。Kahneman和Tversky在1981年设计的研究訛讁,由此提出了“心理账户”概念,“心理账户”在损失评估的作用通过以下实验显示:问题1:假设你决定去看电影,电影票为每张10美元,当进入电影院门口时候,你发现丢了10美元,你仍然愿意支付10美元购买该电影票吗?是【88%】否【12%】问题2:假设你决定去看电影,电影票为每张10美元,当进入电影院门口时候,你发现电影票掉了,你仍然愿意支付10美元购买该电影票吗?是【46%】否【54%】(括弧中表明实验参与者选择“是”和“否”的比例)选择是否再购买电影票的比例出现较大差异,这个研究表明:即使能够用金钱通约损失,但损失具体形式存在差异,即使损失与货币衡量一致,但每个人对损失的评价存在差异。该实验为合同法中研究违约行为提供了有价值的启示:违约行为中遭受损失的一方无法收到合同标的物,但损失通过金钱赔偿获得,这忽视了人或主体损失的评价“心理账户”,因此我们在现实生活中看到,即使获得损害赔偿,但因无法取得标的物的一方依然“愤愤不平”。综上所述,实验方法在行为法经济学中被广泛采用,以探析主体具体行为与法律规定之间偏差产生的原因,以便服务于法律自身的完善。
三、实验的模式
(一)情景预设模式
合同法构建出市场交易的规则体系,该规则体系来源于社会现实和意义现实,社会现实反映出合同法的条款代表了被广泛接受的社会交易关系,而意义现实反映出合同法的条款蕴含了交易主体行为所具有的目的,即交易过程被建构是趋于社会共同遵循的原则或精神。社会现实为合同法条款提供客观来源,意义现实是法律制订者为保障合同法条款抽象意义,而进行构建的需要。因此合同法首先是基于一定的社会现实情境,并在该情境中寻找趋同的目的、价值理念,合同法中实验的模式首先是对情境预设模式,根据情境的可控与否,被分为田野实验和思想实验。1.田野实验田野实验更多是在不可控的环境中进行,很多法学研究者认为其本质是一种观察法,即法律学习者直接进入实验情景,获得情景各因素对结果的影响以及后果的判断。在购房交易中,如果一方购买住房存在子女获得学位动机,而出售方在双方达成合同情况下,因第三方给予更高价格而毁约,按照目前国内合同法规定,出售方需进行赔偿,但赔偿范围限于合同保证金和合同标的物价格设置,并未考虑另一方房屋所造成的学位损失,因此法律救济是否能实现实质公平,学习者会存在质疑。学习者如果仅限于法律条款的学习,可能很难具体了解遭受损失一方的感受,导致赔偿范围的争议,如果借助田野实验,学习者能够进入情景中观察,会更加充分了解法律内容与法律运行存在的问题。但田野实验情景不可控,因此过程很难把握并且有较多因素干扰,目前仅能适用于较好掌握法律条款的学习者。2.思想实验思想实验是法学家在主观世界中构想不同的场景,舍弃或增加某些因素,探索法学理论和法律现象的联系輮訛輥。思想实验在合同法教学中被经常运用,例如通过虚拟一个交易场景,交易双方在签订合同时存在要约缺失,或者权利义务设置不恰当,当不利结果发生时,要求学习者更加合同法条款进行后果法律救济。法律学习者在思想实验时一般通过法律条款与虚拟场景对比,以做出判断。思想实验通过法律条款、实验对象、推理过程三个要素,使得学习者能够具体运用法律解决相关问题,形成合法的判决。但思想实验因运用者主观上对场景的控制,学习者无须考虑所有因素,这与现实场景存在差别。最为关键的是,学习者在合同法思想实验中被培养出一种假言命题的推理思路,在该思路下,法律条款是“真”,而违反“真”的行为皆被视为“假”,这不利于思想实验中学习者对法律本身正当性与合理性的思考。
(二)序贯实验模式
合同关系的形成,是市场主体之间博弈和谈判的结果,主体间博弈大部分是非一次性的,而是连续的,即序贯博弈下形成合同关系,根据合同法规定的主体性质是否存在差异,可以分为组内序贯实验模式和组间序贯实验模式。1.组内序贯实验模式组内序贯实验模式,强调实验对象具有某些同类性质,例如在目前排污权交易合同,国内现有法律界定排污权主体都为排放污染物的企业輥輯訛,其他组织或个人不得参与排污权交易,即排污权合同的主体关系具有同质性。在此类合同研究中,可以采用组内序贯实验模式,对于排污权价格设置、排污权抵押、合同违约责任能够有针对性的研究,获得合同法内容对同性质合同主体行为预测与规制的可靠性,以便发现法律内容对行为偏差是否存在影响,最终对专门类别合同法内容进行完善和补充。2.组间序贯实验模式组间序贯实验模式,强调实验对象具有某些差异性质,例如在目前拍卖交易过程中,土地拍卖与网络拍卖所涉及的主体是有极大的差异,合同法具体内容对两种主体的规制有所区别,土地拍卖所使用的拍卖方法、合同保证、生效要件都有特殊的规定,而网络拍卖是一种网络销售方式,除合同法外,还受到消费者权益等法律保护。在实验中研究不同性质的主体,一方面可以增强合同法对主体行为特征的包容性,另一方面可以在合同法中细分主体差异,制定出有针对性的条款。
四、实验中使用的技术
合同法教育中引入实验,涉及实验设计、实验控制、实验结果分析三个主要部分,在三个环节中使用的技术包括以下三种:
(一)定性技术:逻辑推理
在思想实验中,“思想实验可以证明必要条件假言命题的前提假设或者充分条件假言命题的命题结论为假,也就证明了整个工作假说的错误。这是思想实验可以有助于认知因果关系的逻辑学原理”輰訛輥。实验设计、实验结果分析中都依赖逻辑推理方法,逻辑推理保证实验的严谨性和科学性。
(二)定量技术:统计分析方法
在实验结果分析时,要求对实验数据进行回归分析,大致路径是“用收集的大量数据和经过整理的事实来验证能提供一般性解释力的某一假说”輱輥訛,这些假说都是实验设计之初对合同法内容及运行效果的假设。运用统计分析方法,可以从单一的实验结果获得信息,推导出合同法在实践运行的可靠性,同时统计分析技术还可以帮助实验在不同对象中获得数据的比较,准确发现法律自身和法律运行环境中各因素影响的差异性。
(三)认知技术:语义转换
法律中强调行为主体依赖理性逻辑推理认知方式,但现实中主体的认知模式是启发式的,即依赖容易获得、特征显著的信息进行判断。主体的启发式认知模式往往导致认知偏差,既然启发式认知模式带来认知偏差客观存在,那么必须对认知偏差的法律后果予以充分、公正的评价。例如:现成性(Availability)启示輲訛輥也会使得人对事件出现的概率过高估计,即如果该事件人在过去经历过,并且对人造成难忘的印象,人对该事件出现的概率会过高估计。事后判断误差(HindsightBias)也导致人的认知偏差,即人在事件发生后再评估该事件当初发生的概率,往往会高估事件发生的概率。除以上认知偏差原因,还存在锚定(Anchoring)效应,即先入为主的影响,人对事件发生的概率存在偏差輳訛輥。主体认知偏差的存在,必然影响主体对合同法内容规制的判断,因此通过实验的方法测试何种因素最大程度导致主体对合同法条款认知偏差,就显得尤为重要。那么认知技术中,重要的方式是语义的转换,用相反的语境描述相同的情况,主体会产生较大的差异,在正面意义或反面意义的语言描述合同中的风险,主体对合同中条款设置的有不同的偏好,如果是正面描述,主体注重自身权利的保障,而用反面描述,主体则注重对方义务实现的保障。因此从认知角度而言,语义的转换对主体在合同内容、条款等内容侧重发生重要的影响。
五、结语
1国际经济贸易法律合同中几组常见句型
1.1provided(that)
provided,连词,表示“假如,倘若”“,以……为条件”“。providedthat”在法律文书,尤其在国际经济贸易合同条款中使用较为广泛。在这个意义上“,providedthat”一般置于句首,其用法与if或where引导的条件从句无实质的区别,可译为“如果,倘若,只要”(例1)。“providedthat”还可表示“withtheexceptionof”的意思。但需注意的是,翻译的时候一般不能译成“除……外”或“……除外”,需译成“但(是)”(例2)。此外,provided在国际经贸合同中还经常与hereinafter、herein、otherwise等词连用,但这里的provided不是连词,而是动词,表示“规定”的意思(例3)。例如:
例1:ProvidedthatthisContractisstrictlycarriedout,PartyAwill…(只要该合同得以严格执行,甲方将……)
例2:Provided,however,thatSellertakereasonablestepstoavoidorremovesuchcausesofnonperformance…(但是,卖方应采取合理的措施避免或消除造成不履行的原因……)
例3:SelleragreestoselltoBuyer,andBuyeragreestopurchasefromSeller,duringthedeliveryperiodhereinafterprovided,uponthetermsandconditionshereinafterstated,thefollowingmaterialormaterials.(双方同意在本合同规定的交货期内按本合同的条款规定,由卖方向买方提供下列一种或多种物资商品。)
1.2subjectto
subjectto这一词组用法极为丰富。在普通英语中,subject作形容词“,subjectto”的义项包括“易受/易遭……”“、须经……”“、取决于……”等;subject作副词时“,subjectto”义项只有一个,即“在……条件下”。不管用作形容词还是副词“,subjectto”表示的都是一种制约和被制约,条件和结果的关系“。subjectto”后面可接法律条款或规定,亦可接机构名称或某部法律名称,可根据具体上下文,译为“除……另有规定外”(例4)“、在遵守……规定的条件下”“、(须)遵守……的规定”“、(须)经……”(例5)“、按……规定”(例6)“、根据……的规定”以及“受……管辖”(例7)等。
例4:Subjecttosubsection3…(除第(3)款另有规定外……)例5:ThecontractissubjecttoapprovaloftheGovernmentofImportCountry.(本合同须经进口国政府的批准。)
例6:SubjecttoincreaseasprovidedinParagraph7onthereversesidehereof.(可按本合同背面第七条规定上浮。)
例7:TheContractissubjecttothelawsofthePeople’sRepublicofChina.(本合同受中华人民共和国法律管辖。)
1.3notwithstanding
notwithstanding,介词,表示“虽然,尽管”,在普通英语中使用较少,但在经贸合同中使用却非常频繁。它与although、though等引导的让步状语从句无本质区别,可不译(例8)或译为“尽管,即使”。在例8中,notwithstanding虽未被明显译为对应的词语,但阅读上下文,其“尽管有上述条件(规定),但……”的含义还是相当清晰的。notwithstanding一词的典型用法为后面跟法律条款或规定,译为“尽管有……的规定”(例9),在某些合同翻译中,处理为“除……规定外”。另外,在法律合同中notwithstandingtheforegoing和notwithstandingtheabove也较为常见,也表示“尽管存在前面约定的内容,但……”,可不译或译为“尽管如此”。
例8:Notwithstandingtheconditionslistedabove,PartyAcanterminatetheContractifPartyBdefaults.(如果乙方违约,甲方可无视上述条件终止该合约。)
例9:Notwithstandinganythinginsubsection(4)(b)…(尽管有第(4)(b)款的规定……)
1.4inrespectof
inrespectof,在普通英语中,意思为“涉及,关于,在…方面”,一般后面加名词或名词性短语。在经贸合同中,它亦用于表达“与……有关”这一意思,但正式程度较高,后面既可以接名词性短语也可以接从句。在实际翻译实践中,可根据具体语境,译为“有关……”或“关于……”(例10)或“对于……”(例11)等。此外,在实际应用中,inrespect还经常与其他古体词连用或与同义词以or连接实现意义叠加,表达意思更为准确、严密。如:inrespectthereoforinrelationthereto。
例10:inrespectofArticle10,Paragraph3...(关于第10条第3款/与第10条第3款规定事项有关的……)
例11:InrespectofeveryProvisionalSumtheEngineershallhavepowertoorder...(对于每一笔备用款,工程师有权命令用于……)
1.5save…/except(for)save在普通英语中一般用作动词。在英文经贸合同中可用作介词,其意思与except(for)相同,表示“除……之外”。save和except后面既可接名词性短语,也可接介词短语或从句。无论形式如何变化,此类句式的翻译一般可处理为“……另有规定的除外”(例12和例13)或“除非……另有规定”(例14)。在英文合同文本中,save/exceptasprovides/stipulates句式极其常见,实际上,这一句式完全可以用unlessotherwiseprovides/stipulates替换。此外,一些翻译人员对save的用法不甚了解,故中译英的法律合同中,更多人习惯使用except(for)这一表达方式。
例12:TheContractorshall…,andsaveinsofarastheContractotherwiseprovides.(承包人必须……,本合同另有规定的除外。)
例13:exceptashereinprovided…(……本协议另有规定的除外)
例14:ExceptwhereotherwiseprovidedinthisContract…(除非本合同另有规定……)1.6withoutprejudicewithoutprejudice表示“没偏见,无损害,不使受损害”的意思。在经贸合同文本中,后面通常接介词to,再接法律条款或规定,可译为“不损害……的规定”(例15)或“在不影响……规定的原则下”;除了接法律条款或规定外,还可接某种权利或要求,表示“不使某一合法权利或要求受到损害”,可译为“不得影响……(权利或要求)”(例16)“、不得损害……”或“在不损害……的原则下”等。其反义词为withprejudice。
例15:ThisArticleiswithoutprejudicetothethirdProvision.(本条不损害第三项规定。)
例16:PaymentforgoodsonthisorderpriortoinspectionshallnotconstituteacceptancethereofandiswithoutprejudicetoanyandallclaimsthatBuyermayhaveagainstSeller.(验收前所支付的订货款不得构成承诺,因此不得影响需方对供方的任何或所有权利要求。)1.7intheeventintheevent在经贸合同中用法与普通英语中无太大差别,表示“如果”的意思。后面既可以接of,也可接that从句。在合同可译作“如(果)”(例17)“、…时(候)”(例18)或“……的”(例19)。例19的情况多出现在汉译英的翻译实践中。
例17:Intheeventofsuchadeclaration,neitherpartyshallhaveanyclaimagainsttheotherparty.(如果出现这种情况,任何一方都无权向对方提出索赔。)
例18:Intheeventofterminationofcause,EmployershallpayEmployee’swagesorsalarythrougheffectivedateofthetermination.(因故解除合同时,雇主应支付雇员合同解除生效前的薪金。)
例19:IntheeventthatPartyAarrangesPartyBtoworkovertime,PartyAshould…(甲方依法安排乙方延长工作时间的,甲方应……)
为了正确认识合同的效力,有必要对与合同效力有关的几个概念加以阐明。合同的成立与生效是两个不同的概念,合同的成立与否,属于事实判断范畴。合同双方经过要约、承诺,意思表示达成一致时,合同成立。合同的生效与否,是法律判断的范畴。未成立的合同,当然不发生合同是否生效的问题,但是,已经成立的合同,并不当然生效,其可能是无效的、可撤销的、或暂未生效(效力待定)的。因此,在审判具体的合同纠纷案件中,不仅要查明合同是否成立,还要依法对合同的效力作出评判。只有在对合同效力作出正确评判的基础上,才能依法确定合同双方的民事权利和民事义务(责任)。
根据合同法的规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益;(二)以合法形式掩盖非法目的;(三)损害社会公共利益;(四)违反法律、行政法规的强制性规定。合同法将因重大误解订立的合同和在订立合同时显失公平的合同确定为可撤销合同,当事人一方有权在一年内请求撤销合同。对于以欺诈、胁迫手段订立的合同,合同法规定,此类合同损害国家利益的,为无效合同,未损害到国家利益的,为可撤销合同,但只有受损害方才有权请求撤销。
原经济合同法规定,违反法律和行政法规的合同,属于无效合同。由于该规定未对违法的程度加以限制,造成原来大量的合同因违反法律、行政法规甚至规章被确认为无效。合同法规定,只有违反法律、行政法规的强制性规定,合同才能被确认为无效,违反法律、行政法规的一般性规定的合同,不再被确认为无效。人民法院也不能以合同违反地方法规和行政规章为由确认合同无效。但是,对于国务院有关主管部门颁布的行政规章中的强制性规定(例如有关外汇、外贸管理方面的规定),在未上升为法律或行政法规之前,有司法解释的,应依照司法解释的规定,确认违反上述规定的合同无效。无司法解释的,也应根据具体情况,以“损害社会公共利益”等理由确认合同无效。如果机械地以合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由,一概宣告合同有效,在当前对于关系到国计民生和国家重大利益的有关立法活动滞后的情况下,将会产生极为恶劣的社会影响。
判断某一法律条款是否法律、行政法规的禁止性规定,是一个比较复杂的问题。虽然强制性规定通常使用“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”等措词,但是,由于合同法颁布较晚,此前的许多法律、行政法规带有一定的计划经济的成份,使用了大量“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”,其中有许多并非合同法立法本意上的“强制性规定”,如果仅以条文存在上述措词就认为属强制性规定,将会造成大量的合同被确认为无效,不符合合同法的立法意图。不利于维护交易的安全。笔者认为,法律条款使用“禁止”、“不得”、“必须”等措词的,一般可以认定为强制性规定;使用“应当”的,不一定属于强制性规定;未使用“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等措词,不一定不是强制性规定。判断某一法律条款是否强制性规定,应从该部法律的立法目的、违反该条款对国家、集体、第三人利益或社会公共利益的损害程度等方面进行考虑,不能仅以条款是否使用“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等措词作为判断标准。
根据合同法的规定和合同法理论,有必要对审判实践中常见的几种传统上属于无效的合同行为的效力进行重新审视。
1、旧机动车交易未过户。以往,对于机动车交易未过户的,一般都认定买卖合同无效。现在,根据合同法规定,买卖双方经过要约、承诺,意思表示一致时,买卖旧机动车的合同行为即成立。目前,法律、行政法规均未规定买卖旧机动车未过户的,买卖合同无效或不生效,买卖旧机动车不过户的合同行为也无违反法律、行政法规的强制性规定的情形,因此买卖旧机动车的行为应自合同成立时起生效。甚至旧机动车连环交易均未办理过户手续的,每一个买卖合同也都应被认为是有效合同。机动车入户登记和过户登记行为均是公安机关准予或不准予机动车上道路行驶或加强车辆管理的行为。到目前为止,没有法律或行政法规规定,公安机关的车辆登记是确认车辆所有权的登记,其不发生物权公示或物权变动的效力。当事人如无特别约定,应自交付时起机动车所有权转移。
2、房屋买卖未过户的。出卖人将自有房屋出卖给他人的,在认定合同的效力方面,与旧机动车交易相同,房屋买卖合同不因房屋未进行过户登记而无效或不生效。但不同的是,根据房地产管理法的规定,房屋过户登记属于所有权变更的登记,发生物权变动的效力,房屋所有权自进行过户登记之日起转移,而非自交付时起转移,因此,第一买受人在未进行过户登记之前,其对房屋不享有所有权,其如再次出卖,属于合同法第五十一条规定无权处分行为,再次出卖房屋的合同属于效力待定的合同,而非当然有效的合同。如原出卖人(房屋产权证上登记的房主)又与第三人签订买卖合同,并将房屋过户给第三人,则第三人享有房屋所有权。第二买受人享有的只是追究第一买受人违约责任的权利。
创新是推动教育活动发展的源泉,而其实施的载体就是课堂教学的创新。随着社会经济的快速发展,对人才的需求不断增加,同时对人才素质和能力的要求也在不断提升。高职院作为培养应用型人才的重要基地,在财会、管理类专业中设置经济法课程就是着眼于向社会输送具备法律知识的经济类专门人才这一目标而展开。无论是从高职院经济法本身的课程特点出发还是从教学对象(学生)的特点进行考量,教师都应该正确认识该课程存在的教学特殊性,全面把握和探索教学过程中存在的相关问题并进行改革创新,真正实现有效性教学,提高学生的专业知识和技能。
2高职院校经济法课程教学中存在的问题
首先是教材选用存在滞后性和不合理性。经济法属于法律体系范畴,很多法律条款经常会有被废除和重新订立的情况,而许多的高职院在选用经济法课程教材时却往往忽略了这一学科的特殊性,教材版本多年不变,从而导致内容上未能跟上发展变化的要求,导致学生未能真正掌握新的法律法规的内容。此外,选用的教材涉及纯粹法理研究的内容过多过深,使不具备法学基础的高职学生感到学习难度加大而无所适从。
其次是教学方法和手段与实际应用脱离。经济法的学科性质决定了教学中向学生进行实践性教学的必要性,学生需要在掌握法律知识点的基础上用其来解决经济生活中的可能出现的实际问题,但受传统教学观念的影响,很多教师在教学过程中仍然还是沿用以教师讲授为主、学生被动接受的教学模式,忽视了实践性教学的应用。即便有进行案例分析的情况,在对案例的选择上也往往具有随意性,知识点间缺乏必要的衔接。这些情况使得学生的学习兴趣未能获得有效激发,学生实作能力和创新意识不强。
3对策措施
针对上述在经济法课程教学中两个方面存在的问题,笔者结合自身教学实践提出如下解决思路:
3.1选用切合实际又有实践应用价值的教材
经济法作为一门与社会经济发展联系密切的课程,其自身性质就决定了在选用教材上的实效性。教师和有关教材订购部门应根??相关法律条例的修订情况适时对教材进行更新,保证教材内容的新颖性和学生所学知识内容的与时俱进。此外,高职经济法教材的选用还要从高职学生的特点出发,保证教材内容深浅适度,选择既能给予学生指导性和启发性,同时又能加强其法律业务实训的教材,使学生在掌握经济法律条款的同时又能解决经济法律问题的纠纷。
3.2创新教学方法和手段
如前所述,传统的教学方法和手段在很大程度上制约了学生独立分析并解决问题的积极性,难以取得预期的教学效果。因此,在课堂教学中教师应汲取“教学有法、教无定法、重在启发”的思想,积极对原有的教学方法和手段进行创新,使教学方式得到不断优化进而提高教学质量。
首先在经济法教学中最适合采用的是案例教学法。教师应该改变单纯灌输法律理论条款的无效模式,多为学生讲述和分析与法律条款相关的典型经济案例,同时引导学生在案例分析中设定自己的假定角色,从角色身份出发去分析问题,分析完毕之后还可以重新调换角色身份后再进行分析,这样会得出不同的结论。比如在学习《合同法》一章时,案例分析的双务合同中可能涉及到签订合同的当事人A和B,在发生了合同纠纷之后就应该引导学生假设站在A和B的不同身份角度来分析面对的问题;也可以将自己想象成当事人一方的律师,为当事人进行辩护;还可以站在法院的角度对这一案例涉及的经济纠纷进行最终的裁决。经济案例分析是对所学相关经济法条例的最好解读,这样既能增强学生学习的真实感,又能提高其解决实际问题的能力。
其次,笔者认为在经济法教学中比较适用的另一种教学方法是情境教学法。现实中许多高职院校的经济法课程教学由于条件所限无法组织学生走出校园,进入社区、法院等地进行课外实训,情境教学法能够创设具体生动的场景,使学生“身临其境”,在亲身处理经济纠纷案件的过程中自觉加深对法律条例的理解。比如在对“商标注册程序”知识点的教学中,可以创设实际的公司注册商标情境,让学生扮演公司、商标局、商标机构和法律顾问等不同的角色,模拟演示办理商标注册手续的整个流程,通过演示、问答和角色互换等方式,检验学生掌握公司申请商标注册的各个环节,并解决出现的问题。情境教学法本质上是一种体验式的教学手段,非常契合高职学生的实际,通过这种方法的运用,使学生能在学中做,在做中学,既掌握了相关法律知识又能进行实际应用,切实有效地达到培养“经济+法律”复合型技能人才的目的。
县级供电企业的营业普查必须要进行,结合上文中的那些问题,需要结合供电的实际情况,去解决问题。具体解决方向如下。
1.推广营业普查活动
推行营业普查活动,让客户认识营业普查活动,可以按照采用免费检查的方式,帮助用户更换电源。更换以及整理内部的线路,对提高企业的服务水平具有非常重要的作用,同时也能够推广供电市场。
2.建立系统的调查制度
深入推广营业调查制度,采用照抄或者两地分离的形式,健全供电班组的机构。重新修订一些营业普查的办法。重点突出普查的作用,优化优质的服务过程,增强整个过程中的考核力度。加强供电企业的经营活动系统性,规范市场营销的普查活动。在营业制度普查中,对于工作人员要健全考核管理的细则。调整营销管理普查制度,规范一些普查的活动。建立客户档案的管管理制度,对于一些电量需求量大的客户,要进行及时的检查。同时也要加强供电站营业考核制度的建设,加强内部普查控制制度的应用。
3.加强会议的建设
对其供电企业来说,要进行营业的普查需要分析结果。增强经营管理的分析控制能力,对于持续的分级网络要进行有效的控制。加强经营管理,制定一些经营管理的计划,保证经营的目标更加可控,同时也要加强经营计划的控制。对提升营业普查具有非常重要的作用。
4.加强普查的力度
要加强营业的普查活动,一方面要化解供电双方的矛盾。在营业普查的活动中,需要加强与大客户之间的联系,要求他们按照时间上交电费,这样对提高电费的回收率有一定的效果。营业普查的过程中针对供电双方的矛盾,要重新修订一些电力合同,明确一些不细致的条款。采用有效的反窃电方式,推广智能电表在其中的应用,对于一些违章为用户要进行经济制裁,窃电严重的用户则追究一些刑事责任,对供电用户起到一定的震慑作用。
5.利用法律条款
利用法律条款,以法律的形式作为责任的主线,加大他们之间的营业普查。结合多年的营销普查经验,对供电企业进行营销普查可以定期或者不定期的展开,提高整体安全意识,强化供电职能的法律意识。严格控制普查管理工作。不要采用领导责权制度,这种形式对供电企业的发展具有一定的抑制作用,影响普查的正常进行。
6.降低电力营销中存在的风险
县区供电企业在营销中存在一定的风险,需要降低风险。对普查电力营销具有非常重要的作用。降低电力营销的风险,首先在不断变化的电力市场中,要以电力客户为中心,深入调查电力营销工作,剖析电力市场的影响,不能忽视电力营销造成的影响。切实的实行风险控制,对保证电力营销市场普查工作具有非常重要的作用。其次,解决电力营销中的风险,对于一些电力需求较大的企业,需要解决供电紧急的情况,对于供电需求不平衡的现象,需要进行有效的管理。最后,建立全面的供电关系,供电企业和客户在进行交易主要包括电报装协议、变更合同等。如果在应用中电报装协议的把关不严,就会造成法律纠纷的出现,产生一定的经济损失。
二、结束语
关键词:合同法;法定连带责任;意义
1连带责任的含义
连带责任是民事责任中的一种,主要是处理两个或两个以上的当事人的内部债务关系,依照法律规定由当事人成人共同的债务部分或是全部承担债务。但是合同法中的法定连带责任引起的原因主要有两个部分:第一个部分是当事人之间的约定;第二个部分是法律条款中的规定。由当事人之间的约定属于约定连带责任;而法律条款中的规定属于法定连带责任。在现阶段的合同法中并没有明确的规定法定连带责任,并且在当事人的私法自治当中,法律的介入缺少社会基础支撑,不能被大多数人接受,所以在上述情况下,必须要不断的分析和研究合同法中的法定连带责任。合同法中的连带责任要想实现明确化,就需要利用对比的方式展开,通过与侵权法中的连带责任对比来确定其功能目的。合同法中的连带责任中的责任课题为实际履行,必须要以已存在的债务为基础建立起来的,主要的目的就是为了保证合同继续履行,能够有效的补救损失和清偿债务。但是在侵权法中的连带责任,是以侵权事实为基础而建立的,确定责任客体后,可以进行损害赔偿,但是却不需要执行履行行为,所以在侵权法中的连带责任,不仅能够处理损失补救,还具备例外的惩戒功能。
2合同法中法定连带责任的作用
2.1维系劳动关系
在合同法中有效的规定了派遣和雇佣关系,例如雇主与被派遣劳动者之间的关系以及用工单位中的管理人员与劳动者之间的关系等,当雇主或是用工单位签署合同后,对合同承担直接责任,而被雇佣者或是被派遣者承担着连带责任。通过合同法的规定能够帮助维持劳动关系的和谐。用人单位和劳动者要想享受相应的权利,就必须要依据合同法中的规定履行自身的责任。
2.2维持社会稳定
目前我国的法律制定已经趋于完善,在这个法制社会中,要想维持社会的稳定就必须要借助法律这个重要工具,针对合同法中的连带责任,明确责任条款后有利于维持社会的和谐发展,具有维持社会稳定的积极作用。在传统的民法规范中,原有的劳资关系已经无法满足社会的发展需求,因此逐渐被淘汰,而合同法的制定确定了连带责任,对权力者的权利进行合法的维护,不仅维持了劳资关系,更能够合理的保护弱势群体,为社会的稳定发展奠定基础。
2.3提高劳动效率
在明确规定连带责任后,对用工单位和其他劳务派遣单位而言,能够有效激发危机意识,在劳动监督的过程中,能够提高其自主性,尤其是合同法具有强制约束的作用,对劳动者的合法权益进行合理的保护,还能够在维护自身合法权益的过程中,降低维护成本,有利于提高劳动和生产两方面的效益,从而刺激劳动力和生产力的快速发展。同时合同法在规定连带责任时,对于用工单位和劳动者这两方,更加关注其诚信度,所以更加倾向于信誉高并且劳动能力强的派遣单位,所以对于信誉度低下且劳动能力较低的派遣单位有间接淘汰作用,从而提高社会的劳动效率。
3如何完善合同法中法定连带责任条款
3.1合同法中的法定连带责任条款存在的问题
现如今我国实施的合同法中关于法定连带责任的规定仍然存在着部分不足之处,这些漏洞对案件的有效处理有一定的影响。首先,在处理连带责任的时候,劳动争议程序中存在滞后性的问题;其次,用工单位若是不存在错误也就不需要承担相应的义务,所以用工单位要与劳务派遣单位一起承担连带责任;最后,合同法中的法定连带责任的诉讼效率较低,若是当事人要想提出诉讼,需要经历过多的程序,实施过程较为困难。
3.2合同法中法定连带责任条款的解决对策
(1)对于现行的劳动争议程序进行详细的分析,发现其中存在的缺陷,并且根据实际的实施情况展开相应的修改,对于不同具有争议的案例,需要具体问题具体分析,再进行科学的分类,不断完善劳动争议程序中的启动条件以及执行步骤,对于现有的劳动争议程序当中存在着滞后的法定连带责任要合理的解决,通过问题的解决来提高劳动争议程序的有效性。(2)在现有的用工单位当中,存在着连带责任不明确的问题,需要针对问题进行细化,并且要结合当代的连带责任标准,对用工单位进行科学的判断,挖掘其中是否存在错误以及需要承担的责任和义务,在合同法中的法定连带责任界定不清的基础上,需要确定用工单位是否要承担相应的连带责任,保证规定的针对性和科学性特点,不仅能够有效保证劳动者的合法权利,也不会对用工单位的利益造成损耗。(3)对合同法中的诉讼程序进行精简,排除部分不需要的诉讼环节,不仅使得繁杂的诉讼程序简化,还能够减少人力和物力的损耗,提高诉讼执行的有效性,对当事人的诉讼难度进行合理的降低,保证当事人能够顺利的通过法定诉讼程序,确保自身的合法权益得到维护,简化繁复的诉讼程序能够避免出现当事人怕麻烦而不愿提出诉讼的问题,完全发挥诉讼程序所具备的法律效力。
4结束语
在上述的方式中对合同法的权威性和有效性影响不大,在这样的基础上不断的完善相关的连带责任条款,不仅保障了合同法的合理性和科学性特点,还能够对当事人的行为进行合理规范,对于违约行为要严厉的惩处,最大限度的发挥合同法中法定连带责任的作用,只有不断的完善合同法中的法定连带责任,才能够有效促进我国法制社会的快速建设。
参考文献:
[1]冯亮媛.合同中的法定连带责任分析[J].法制博览,2016(14).
[2]左霞.试论合同法中的法定连带责任[J].知识经济,2016(05).
关键词 合同法 连带责任 责任界定
作者简介:屠瑞豪,杭州师范大学钱江学院。
以现行法律实施与规制情况来看,合同法律关系中的连带责任并未得到应有的重视与明确,不少环节都存在纰漏,亟待引起法学界与社会倾注更多的关注与研究。笔者结合实践经验,与之现行法律为准绳,就此展开论述,以期对明确合同连带责任的法律界定有所理论与实践意义。
一、合同法中的连带责任分类及确认条款
广义所指连带责任即是两个以上的债务人,由于某种契约关系而共同承担某一债务或者责任的行为。换言之,即债权人有权要求附有连带责任的任何一个债务人来偿还全部或者部分的债务。而负有连带责任的每个债务人都有义务去承担这些债务。换言之,即连带责任的存在可能会使每个债务人的责任加重,债权人的债务能够得到快速解决,其权利亦能得到更好的维护。有如《民法通则》中所作规定:“连带责任的债务人均有义务向相关的债权人清偿所欠的债务,债务人不得以任何理由,对债权人提出的清偿要求进行抵抗。”即说明,只要是债务没有被全部清偿完成,各个债务人都有承担相应债务的义务。从外部关系来看,连带责任人之间的关系是按相应连带责任处理;而从内部关系方面来说,各个债务人之间的关系则要按照相应份额来计算。
(一)连带责任的分类
根据所产生原因的不同,连带责任可以划分为两大类:法定连带责任和约定连带责任。所谓约定连带责任,指的是各个债权人由于某种契约关系而产生的连带责任。相比来说,法定连带责任是指那些根据相关法律规定而直接产生的某种连带责任。除了产生原因方面的不同,法定连带责任和约定连带责任中各个连带责任人的主观因素方面也有区别。前者中的连带责任下,各个当事人存在着主观方面的过错。而约定连带责任中,当事人不一定要有主观上的过错,只要某个当事人违反了事先的约定,便应承担一定的连带责任。
(二)确认连带责任的法律条款
首先,《合同法》明确规定:“如果当事人在签订合同以后进行合并,则合并后的组织及法人等应共同行使权力,履行并承担相应的责任;”“如果当事人签订合同以后保持分立的,除非另有规定,所有分立的法人或者组织要承担合同的连带债权,并承担部分债务。”由此可见,合同法中的当事人要么是法人,要么即相关组织,此处与《公司法》存在某一程度上的交叉。同时,这也是当前唯一明确规定连带债务的法律条款,且具有普遍的广泛实用性。其次,除却《合同法》之外,我国其他法律也对连带责任有相关规制条款。以合伙关系中的连带责任为例,我国《律师法》及《合伙企业法》对此都已有相应规定,其中前者规定了合伙制律所的连带责任,后者则规定了各类合伙企业中各个合伙人的连带责任。这些法律法规均体现了我国法律中权利与义务相一致的原则,有利于稳定社会秩序,构建社会主义和谐社会。值得一提的是,在我国的合伙关系中,当事人共同对合伙债务承担连带责任,主要取决于法律的直接规定,即法律对合伙的宽松规定是合伙人对合伙债务承担连带责任的重要原因;合伙人之间的连带关系则是合伙人对合伙债务承担连带责任的决定因素。而对于合伙人之间的连带关系,主要依据是指合伙人对合伙事务共同经营、共享利益、共担风险。为了增强合伙人的责任心,任何一个合伙人的行为可以视为全体合伙人共同的行为,充分体现了法律权利和义务相一致的原则。除此之外,还有源于保证关系中的连带责任,我国《担保法》亦明确规定:“如果多个担保人之间没有明确地划分保证份额,那么债权人就可以要求任何一个保证人承担全部的保证责任。”《票据法》亦有相关规定:“如果保证方为二人或者二人以上的,所有保证人都要承担连带责任。”从另一层面来看,这类连带责任确认的法律条款,对维持社会正常发展与秩序稳定的意义也是十分重大。
二、法定连带责任的形成原因及功能作用
从合同法视角来看连带责任的产生,主要归咎两大原因:一是源于当事人的相关约定;二是源于法律的明确规定。而就合同法中的连带责任来说,它是根据合同双方当事人所签订的合同关系而产生的。经法律实践证明,很多合同法项下形成的连带责任是依据相关的法律规定而形成的。但这些法定连带责任并没有受到相关人员的关注与重视,而国内外关于这方面的研究也相对较少。具体地说,其成因与作用如下文所述:
(一) 法定连带责任的成因
《合同法》针对法定连带责任的形成原因主要有两种:一是狭义上的共同行为以及合伙行为;二是基于相关法律的政策性规定而形成的。分析第一种行为原因,首要认真明确广义共同行为与狭义共同行为的区别,同时明确该种连带责任的形成是可以根据相关的法律规定推导出来的。而研究第二种行为原因,立法者必须充分考虑相关法律规范的具体内容,并明确法定连带责任产生的必要性。一般来说,这类连带责任产生的原因还涉及以下几种组成因素:合同涉及的违约风险过大且与国计民生息息相关、债权人处于合同关系中的弱势地位且合同涉及国计民生、其他涉及到一些特殊利益平衡的合同等。由于这些合同本身就具有一定的特殊性,故而相关人员在处理此类法定连带责任时应该慎重对待,以充分保护债权人的合法利益。至于一般连带责任的产生,则必须具备以下条件:一是连带责任中的责任人应有两个或者两个以上,形成连带责任关键前提即是连带之债的存在,故而这种债务也被称作多数人之债;二是各个连带责任人与债权人之间存在着相应的债务关系。在合同关系中,如果签订合同的一方侵害了另一方的利益,那么侵权方应承担一定的债务,且侵权方中的各个主体必须共同承担因此所引发的连带责任。 (二)法定连带责任的功能作用
一如大量司法实践证明结果一致,法定连带责任的确立,对于维护社会主义市场经济的正常秩序,促进社会主义社会的和谐发展等具有十分重要的意义,相关具体作用如下文所述:
1.保护相关债权人的权益。合同法中法定连带责任确立的根本目的,就是维护合同的平等关系,保护债务人的合法利益不受侵害。在债务人违反相应的规定之后,相应的机构要对债务人的行为进行判定,而后依法追究债务人的相应责任。债权人可以要求所有债务人中的任意一个来偿还自己的债务,这实际上就是保护了债权人。假设有一个债务人承担了所有的债务责任,那么原债务关系即时终结。而承担之前债务的债务人角色发生改变,成了新的债权人,可以向其他的债务人进行索赔。这样一来,新的债权人的利益也就得到了保障。
2.明确合同双方行为规范。“法定”二字,体现了该种连带责任的强制性。相关工作人员必须根据相关合同所规定的内容,而后对债权人及债务人的关系进行审核,分析其利害关系,确定债务人是否应该承担责任及承担多少责任等。同时,还要对各个债务人之间的关系进行分析,对其责任比例进行认定。如果合同法中对各个债务人所承担的责任有明确规定的,相关人员应该按照规定对债务人承担的责任进行划分。如果没有明确规定的,那么所有的债务人要共同承担责任。总之,合同法中法定连带责任的确定,有利于帮助工作人员明确相应的行为规范,而后按照规范的要求开展各项活动。同时,对于各种违反合同规定的行为,给予一定的处罚,有利于维护社会发展的良好秩序。
3.提高交易或诉讼的效率。合同法中法定连带责任的确定,有利于帮助合同双方顺利解决各种纠纷,提高交易的效率。这样一来,债务人的责任就非常容易区分,债权人的权利也就能够得到很好的保障。同时,债权人和债务人之间的矛盾亦能得以合理解决,有利于形成良好的合作关系,促进双方的深入合作。同时,合同双方当事人才能开展进一步合作,提高交易的效率,促进社会经济的正常运转。另外,合同法中法定连带责任制度的确立,还有利于缩短诉讼时间,提高诉讼效率,保证债权人的合法权益。
三、多数人之债引发的连带责任处理原则
多数人之债,简单地说即指拥有共同给付的,且具有多个债务人或者债权人的债务。在多数人之债中,如果债务人一方有两人或者两人以上,那么称为多数债务人;如果债权人一方为二人或者两人以上,那么所有的债权人称为多数债权人。作为社会经济发展的必然结构,多数人之债会对经济发展及社会的稳定产生十分重要的影响,处理不当或将致不良后果。由此,作为我国法律制度的重要组成部分,建立健全的多数人之债体系,极有利于合理处理多个债务人和债权人之间的关系,维护社会发展的良好秩序。笔者对此认为可参照以下原则,结合实际以灵活处理:
(一)等份原则
即按相应的份额划分多数人之债。在这种划分方法下,各个债权人或者债务人依据合同的相关规定而行使自己的债务权利或者承担一定的债务义务,成为按份债权或者按份债务。在这种债务中,各个债务人按照相应的份额承担自己的债务,任何债权人无权要求其中一个债务人承担所有的债务。
(二)同袍原则