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中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）27-0143-02
一
长期以来，农村土地征收所引发的纠纷可谓层出不穷，法学界对纠纷的解决依然是仁者见仁智者见智。不少论者认为，应该创造出新的农村土地征收纠纷的解决方法。笔者对此类观点不能苟同，主张中国农村土地征收纠纷的解决，仍然要以现有法律资源为根本途径。而在现有法律规定的解决途径中，最适于解决农村土地征收纠纷的就是行政复议；但同时又认为，现行行政复议制度要为农民所接受，就必须作出修改。而且，只要修改正确，就无须再创造出其他的救济制度，修改后的行政复议制度就足以维护包括广大农民在内的行政相对人的合法权益，并为他们所接受。根据如下：第一，农村土地征收行为是具体行政行为，它以土地征收机关为一方当事人，以农民为另一方当事人。作为具体行政行为的农村土地征收行为，作为复议的对象符合中国行政复议法的精神。第二，相对于行政诉讼，行政复议具有“内部优势”，即行政复议机关就是行政机关，可以凭借行政领导的行政命令直接纠正违法或不当的行政行为。第三，迟到的正义不是正义。仍然相对于行政诉讼，行政复议具有效率优势，它简易、迅速，可以及时、迅速纠正执法中的错误，使得农民的合法权益能够得到及时维护。虽然中国土地管理法规定了严格的土地审批权限和手续，但长时间来，越权批地，甚至不经过批准而征地，“先斩后奏”，甚至“斩而不奏”的现象相当普遍。去法院提起行政诉讼这一维权之路非常漫长，农民不选择它是很正常的。第四，行政复议具有“经济优势”，它不收费[1]。中国农民大多是穷人，这一优势对他们应当格外具有吸引力。
行政复议有如此之多的优势，农民为何还不选择它呢？这是因为它存在着致命的缺陷，使得它不能够很好地维护农民的土地权益。这些缺陷是：对行政复议的定性错误，把行政复议定性得既有具体行政行为的性质，又有权利救济行为的性质。第二个缺陷是规定复议机关可以成为被告，第三是复议机关的自由裁量权过大。这三个缺陷又是紧密相关的。正是基于定性为具体行政行为，行政复议机关如果改变了具体行政行为，就会成为被告；正是因为定性为权利救济行为，法律为复议机关设置了居间地位，以及作出复议决定的类似于法官的巨大的自由裁量权。这些缺陷也使得中国行政复议制度未体现其自身的优势，也不能弥补行政诉讼的不足。
因此，必须对现有的行政复议制度进行完善和发展。本文以下就从法理上对行政复议制度的完善途径进行简要阐述。
二
中国立法对行政复议的定性是模糊的。一方面，将其定性为救济行为即行政审查。另一方面，似乎又将其定性为具体行政行为。
中国法律把行政复议定性为具体行政行为，还体现在，它赋予了行政复议超强的法律效力，主要表现在：第一，复议可改变案件的管辖法院。第二，复议可改变行政诉讼的当事人。第三，行政复议及其决定的这种超强效力还是一经作出，就立即生效的，远远超出了一般具体行政行为效力的强度。其他具体行政行为在作出之后，尚有停止执行的可能。而行政复议决定一经作出，既无停止执行的可能，亦无推迟生效的例外。
由上述可知，相关立法对行政复议的定性是模糊的、混乱的。把行政复议定性为权利救济行为，和定性为具体行政行为在法律性质上是相互冲突的。权利救济行为具有居间性、超然性，而具体行政行为一般具有单方性、直接性。具体行政行为中只有行政裁决具有居间性，但众所周知，行政裁决和行政复议具有根本的区别，因为行政裁决的对象是民事争议，双方是平等的民事主体；而行政复议的对象是行政争议，争议的一方必然是行政机关或行使行政权力的其他组织。不但如此，法律还赋予其比其他具体行政行为的效力更为强大的效力。由于其效力强大，且一经作出即生效，所以向法院即为必然。“司法乃最后一道防线”，对申请人所不接受的行政复议决定也就只能依赖司法判决了。可以说，向法院是行政复议效力生命在逻辑上的必然归宿。
三
对集体土地实施征收的法律依据主要是《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《征收土地公告办法》。对国有土地上的房屋实施征收的法律依据主要是《物权法》、《房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地房屋征收评估办法》。
诉讼程序适用《行政诉讼法》、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释、最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定等等。
二、征收、拆迁的法定程序
（一）集体土地征收的程序
①征地公告。②征询村民意见。③实地调查与登记。
④一书四方案。⑤张帖征地公告。⑥张贴征地补偿安置方案公告。⑦报批征地补偿安置方案。⑧批准征地补偿安置方案。⑨土地补偿登记。⑩实施征地补偿与土地交付。
根据《征收土地公告办法（2010修正）》第二条“征收土地公告和征地补偿、安置方案公告，适用本办法。”
第三条“征收农民集体所有土地的，征收土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征收土地所在地的村、组内以书面形式公告。其中，征收乡（镇）农民集体所有土地的，在乡（镇）人民政府所在地进行公告。”
第七条“有关市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门根据批准的征收土地方案，在征收土地公告之日起45日内以被征收土地的所有权人为单位拟订征地补偿、安置方案并予以公告。”
根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”“被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”
第四十八条“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”
根据《国土资源部办公厅关于进一步做好市县征地信息公开工作有关问题的通知》明确规定：市、县政府用地报批时拟定的“一书四方案”（建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、供地方案；城市建设用地为“一书三方案”，即建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案）。
（二）房屋诉迁的程序
①确定房屋征收范围。②拟定征收补偿方案。③征收补偿方案与听证。④征收补偿方案征求公众意见。⑤修改征收补偿方案。⑥社会稳定风险评估。⑦落实征收补偿费用。⑧公告。
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”“市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”
第十条“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。”
“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”
第十二条“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。”
三、土地征收、房屋拆迁的行政救济
（一）政府信息公開制度在拆迁中的作用
《政府信息公开条例》的实施是为了保障公民的知情权，在征地、拆迁行政案件中政府信息公开是非常重要的程序。如果行政机关不愿意公开手中的信息，或者是不履行《政府信息公开条例》中的规定的义务，没有对申请做出回复是违法的。申请人可以通过在国土资源局、规划局、环保局等相关部门依法申请相关信息，可见《政府信息公开条例》给当事人提供了依法调取对自己有利证据的法律依据。
（二）行政复议制度
根据《行政复议法》“第二条公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”
“第五条公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”
“第七条公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：①国务院部门的规定；②县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；③乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”
（三）土地监察制度
土地监察法律制度，是随着我国加强土地管理工作、特别是土地管理立法工作而建立和完善起来的。根据“《土地管理法》第六十六条县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。土地管理监督检查人员应当熟悉土地管理法律、法规，忠于职守、秉公执法。”
“第六十九条有关单位和个人对县级以上人民政府土地行政主管部门就土地违法行为进行的监督检查应当支持与配合，并提供工作方便，不得拒绝与阻碍土地管理监督检查人员依法执行职务。”
四、被拆迁人的诉讼救济
（一）征收与拆迁案件的受案范围
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十四条和第二十六条第三款分别规定：“被征收人对市、县级人民政府做出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼，被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼”。
《行政诉讼法》第十二条第（五）项规定“对征收、征用决定及其补偿决定不服的”。第十二条第（十一）项规定“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”提起诉讼的属人民法院行政诉讼的受案范围。
（二）征收与拆迁案件地域和级别管辖
根据《行政诉讼法》第二十条的规定，应“由不动产所在地的人民法院管辖”。
根据《行政诉讼法》第十五条的规定可知，房屋征收决定和房屋补偿决定案件都应由中级人民法院作为一审管辖法院。
（三）征收与拆迁案件的起诉与受理
被征收人不服房屋征收决定和房屋补偿决定提起行政诉讼的起诉状内容：
（1）征收人和被征收人的基本情况。
（2）写明因不服某市、县级人民政府所作出的房屋征收决定或房屋补偿决定的名称、编号。
（3）写明诉讼请求，包括请求撤销、变更或确认违法等具体诉讼请求，如同时要求政府赔偿的还要写明具体赔偿请求的数额。如果请求对规范性文件进行合法性审查的应单独列出一项诉讼请求。
（四）征收与拆迁案件原告、被告主体资格的认定
房屋征收决定和房屋补偿决定中的相对人都是房屋被征收人，被征收人包括：①公民个人。当公民个人的房屋被政府征收时，其就会成为房屋征收决定或房屋征收补偿决定的行政相对人。②法人。具备法人资格的单位成为房屋征收相对人时，如果对房屋征收决定或房屋征收补偿决定不服均可以自己的名义提起行政诉讼。③其他组织。被告包括：a.市、县级人民政府担当被告。b.房屋征收部门。
五、结语
土地房屋征收與补偿事关人民群众切身利益和社会稳定大局，是社会高度关注的焦点和问题，也是矛盾多发的领域。因此，近年来，房屋征收行政诉讼已上升趋势的增加，随着2015年行政诉讼的新修改明确有关房屋征收的法律内容，更是与当今中国社会经济的发展与时俱进，依法慎重处理好每一起行政征收、拆迁案件，可以减轻矛盾激化，减少恶性事件，为推进社会和谐有着不可替代的作用，因时间紧凑，相关法律知识研究并不全面，今后希望与大家一起探讨，共同进步。
参考文献：
[1]中国法制出版社编，《中华人民共和国土地管理法》案例注释版（第二版），2013年5月.
[2]中国法制出版社编，《中华人民共和国拆迁补偿法典》，2014年5月.
行政复议直接与人民群众打交道，是解决行政争议（民告官）的法定渠道，听证会是复议审理的重要环节。过去，申请行政复议的申请人不论身居何处，都要长途跋涉来到省政府机关参加听证会。自2013年7月开始，省政府法制办的工作人员主动走出机关，将原来在省政府机关召开的听证会改为到申请人所在地召开。截至2013年底，办案人员深入实地243人次，为申请人节约费用达10万余元。
2013年12月11日，尽管外面已是天寒地冻，但省政府法制办复议人员仍然驱车300余公里，来到朝阳市双塔区组织召开了一次行政复议听证会。这是一起由征收集体土地及房屋拆迁引发的行政复议案件。申请人王某认为被申请人省政府批复程序违法，请求撤销该批复，同时，申请人认为被拆迁的房屋补偿较低，拒绝与拆迁单位达成动迁协议。听证会上，申请人与被申请人围绕征收土地程序是否违法的焦点问题，充分发表了各自的意见，并进行了举证、质证和辩论。申请人王某于2000年12月与朝阳市双塔区凌河街道孟克村村民委员会签订了耕地承包合同，耕地承包期限为28年，承包土地1.7亩。双方约定耕地如遇国家和集体需要征用时，此合同自然终止。承包土地初期，申请人建起大棚种植蔬菜，但经营状况不好。2006年，申请人经与孟克村村民委员会协商同意，先后投资170万元，建起了810平方米的冷库及附属建筑物，开始蔬菜保鲜经营，并领取了营业执照。2011年11月9日，省政府作出征地批复，将申请人承包的土地征为国有。用地批复下达后，被征收土地上的房屋开始动迁。申请人以建造冷库、地上附着物及征地2年未生产经营造成100多万元经济损失为由，提出应予动迁补偿270万元。朝阳市政府在未经申请人同意的情况下，委托评估事务所就申请人的地上附着物、冷库等进行估价，并考虑征地片区综合地价，提出支付给申请人补偿款729419.70元。双方意向差距较大，没有达成拆迁补偿协议。
听证会中还了解到，申请人被征收的土地属于朝阳市孟克村城中村改造建设项目范围，该项目只有申请人在内的3户村民没有动迁，极大地影响了该项目工程进度。为及时化解矛盾，省法制办工作人员在查明本案事实的基础上，专门就申请人冷库动迁补偿问题做申请人与朝阳市政府之间的调解工作。经反复沟通协调，双方达成动迁补偿协议，朝阳市政府同意支付给申请人动迁补偿款165万元；申请人自行拆除冷库及附属建筑物，并自愿撤回行政复议申请。至此，一起由征收集体土地及房屋拆迁引发的行政纠纷得到妥善解决。
采取实地听证做法后，省法制办调解结案率由过去的28%提升至38%，调解征地和城市拆迁案件当事人有意向进行群体上访的复议案件达16件，为化解社会风险发挥了重要作用。
自由选择型:
只要法律、法规没有明确规定的,相对人对具体行政行为不服的,既可以先申请复议再提起诉讼;也可以直接起诉;
复议前置型:
法律、法规规定行政相对人对具体行政行为不服的,必须先申请行政复议后才能提起诉讼。例如:
1)《行政复议法》第三十条第一款:公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。
2)《专利法》第四十一条:国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。
专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
3)《税收征收管理条例》第五十六条第一款:纳税人,扣缴义务人,纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照法律,行政法规的规定缴纳或者解缴税款及滞纳金,然后可以在收到税务机关填发的缴款凭证之日起六十日内向上一级税务机关申请复议。上一级税务机关应当自收到复议申请之日起六十日内作出复议决定。对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五内向人民法院起诉。
4)《海关法》第六十四条:纳税义务人同海关纳税争议时,应当缴纳税款,并可以依法申请行政复议;对复议决定仍不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。
复议后选择终局型:
经过行政复议的案件,只有在以下情况下是终局的。除此情况外,经过行政复议的案件,当事人不服复议决定,仍然可以提起诉讼:以下规定复议终局情形:
国务院终局裁决:《行政复议法》第14条:“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”
复议终局型:
《行政复议法》第30条第2款规定:“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”
复议选择终局型:可以选择复议或者诉讼一旦选择复议,复议就是终局。见以下规定
一、房屋征收行为是行政行为
《宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给与补偿。”《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）第4条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”
房屋征收行为具有单方性、先行性与强制性等特征，即房屋征收不是以单位和个人同意为基础，而是由市、县级人民政府单方面决定实施的行为，一经做出即被推定合法有效并以国家的强制力作为保障。
房屋征收行为单方性：依照《宪法》和《物权法》的规定，房屋征收是市、县级人民政府根据主观意思单方面决定实施的行为，符合公共利益的征收决定的做出不需要经过具有房屋所有权的单位和个人的同意。房屋征收行为先行性：房屋征收决定一经做出就被推定为是合法有效的，尽管《国有土地上房屋征收与补偿条例》第14条规定：“被征收人对市、县级人民政府做出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”但是《行政复议法》第21条和《行政诉讼法》第44条均规定行政复议和行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行。房屋征收行为强制性：《征收条例》第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”房屋征收的司法强制执行体现了其是以国家强制力作为保障的。
由此可见，房屋征收是指市、县级人民政府为了公共利益的需要对单位或个人的房屋进行征收并给与补偿的行政行为。
二、房屋征收部门代表各级人民政府实施房屋征收行政行为
《征收条例》第4条规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第5条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”《征收条例》将《城市房屋拆迁条例》中的房屋拆迁管理部门、拆迁人和被拆迁人的三方法律关系变为房屋征收部门与被征收人的双方法律关系。《征收条例》改变传统有建设单位在前拆迁、政府在后管理的模式，使政府由幕后走到台前，以公共利益代言人的身份直接全程参与房屋征收。房屋征收部门是负责房屋征收组织实施的单位，对具体征收实施单位的行为承担行政法律效力。
关键词：行政复议；复议要件；案例分析
目前随着我国法治进程的完善，已经初步建立了行政复议制度。旨在监督行政机关依法行使行政职权，保护公民、法人以及其他组织的合法权益不受到行政机关的侵害。下面我们结合案例谈谈行政复议的要件及相关问题。
一、案例简介
原告郑某自2012年10月起在L市砚池街南侧经营理发店。原告曾向第三人咨询过办理营业执照的有关事宜，第三人告知其办理营业执照需要的材料，至其向被告申请复议之日，原告也未向第三人递交过申请注册登记书面申请书及所需的其他书面材料。2013年5月24日，L市人民政府房屋征收办公室向第三人作出临兰房征办（2013）20号关于停止办理环宇集团和农资公司片区有关事项的函，该函明确：根据L市城市建设总体规划要求，区政府对该片区计划实施房屋征收。该片区范围：东至九州家属院，南至解放路，西至通达路，北至砚池街范围内国有土地上的房屋。按照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，请贵单位停止办理该片区范围内改变房屋用途、工商登记手续，停办期限为1年。原告于2014年4月21日就第三人行政不作为向被告申请行政复议，被告于同月25日作出了《补正行政复议申请通知书》要求其补充曾要求第三人履行相应法定职责而第三人未履行的证明材料及由此造成损害的证明材料，而原告在规定的期限内未能提供，被告于2014年5月4日作出《93号不予受理决定书》。
本案中，原告郑某主张第三人兰山区工商局自2012年10月5日至2013年10月4日期间不督促、引导其依法办理营业执照属不履行法定职责，其应向复议机关提供以上两份材料证明，以此证明其主张，但原告郑某未能向复议机关提供出以上证明材料，因此，被告L市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款之规定，作出不予受理郑某的行政复议申请。一审法院判决驳回行政相对人郑某的诉讼请求。
二、理论阐述
本案的争议焦点在于：1、被行政相对人L市人民政府作出的《93号不予受理决定》认定事实是否清楚，适用法律是否正确。2、对于一审法院判决驳回行政相对人郑某的诉讼请求认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
行政复议以相对人的申请为前提。它不是行政机关依照自己的职权而主动进行的，如果其依照自己的职权对行政行为进行复查，就不能认定为行政复议的范畴。行政复议受到法定期限的限制。这种期限主要包括两个方面的内容：一是行政相对人申请行政复议，必须在法定期限内，一般是在具体行政行为作出后的一定期间作出，逾期申请复议的，复议机关不予受理；二是复议机关必须在法定期限内作出复议决定，系属行政复议程序违法，相对人可提起行政诉讼。行政复议完全是由国家行政机关自身所进行的一种内部约束，内部监督。因而行政复议职责属于刑事行政职权的范围。
行政复议法律关系的内容包括复议的权利和义务，以及法律事实本身。复议机关作为刑事行政复议权的机关享有受理权、收集证据、审理、裁决等权利。同时也应当遵循公正、公开、公平、程序合法等相应的义务规范。在行政复议中，当事人和第三人有权申请复议并有撤回的权利。
申请行政复议我们认为一般应符合以下要件，首先要求申请人认为具体行政行为直接侵犯其合法权益，其次要求有明确的被申请人，且有具体的复议请求和事实根据，属于申请复议的范围，并且符合管辖规定。
有下列情形行政复议机关应当裁决不予受理：具体行政行为不涉及申请人利益，没有明确的申请人，不属于受案范围，超过法定期限的，如果复议申请书不符合要求，应当发还并限期补正。过期未补正的，视为未申请。
具体行政行为作出的法律依据可能涉及法律、行政法规、地方政府规章等等文件，因而具体行政行为所赖以作出的法律依据也应当具有合法性。所以行政复议机关具有可以审查行政机关引用不与法律、法规相抵触的行政机关的决定来审理行政复议案件。
三、案例评析
针对上面案件的争议焦点以及我们的理论阐述，对于符合《无照经营查处取缔办法》第八条规定的被查处人，工商部门应当主动督促、引导被查处人办理营业执照。因此，兰山区工商局未主动履行法定职责，L市政府不予受理行政相对人对兰山区工商局的行政复议申请属于适用法律错误。被行政相对人L市政府认为，法律法规规定申请办理工商营业执照全部采用书面形式，行政相对人所称“口头申请”未在复议过程中提供相应证据材料予以证实。查处、取缔无照经营行为是工商部门依职权主动履行的法定职责；办理工商营业执照是工商部门依申请被动履行的法定职责。行政相对人向被行政相对人提请复议时所称被申请人兰山区工商局“不督促、引导申请人依法办理相应手续”是对《无照经营查处取缔办法》第八条的曲解。实际上督促、引导被查处人依法办理相应手续是该行政法规要求工商部门履行查处无照经营行为法定职责过程中的一个程序性环节，不具备独立性。而且根据该条的本意，工商部门是引导当事人向工商部门申请办理工商营业执照，而非对无照经营的违法行为人主动办理工商营业执照。行政相对人向被行政相对人L市政府提出行政复议申请，请求确认兰山区工商局自2012年10月5日至2013年10月4日期间不督促、引导其依法办理营业执照属不履行法定职责，但未按《行政复议法实施条例》第二十一条第一项规定，提供曾经要求兰山区工商局履行法定职责而兰山区工商局未履行的证明材料。因此被行政相对人对行政相对人的行政复议申请不予受理，并作出《93号不予受理决定》合法正确。被行政相对人兰山区工商局同意L市政府意见，并认为行政相对人仅仅是向其口头咨询而非申请登记，也未提交法定的书面材料。
针对第二个重点，行政相对人认为，《无照经营查处取缔办法》第八条明确规定了兰山区工商局的职责，其应依职权履行，无须行政相对人的申请。一审法院支持被行政相对人不予受理行政相对人的行政复议申请属于适用法律错误，应予改判。被行政相对人L市政府认为，一审法院判决认定事实清楚，依据正确，应予维持。被行政相对人兰山区工商局对一审法院判决没有意见。
工商行政管理部门具有依据个体工商户的申请办理营业执照的法定职权，但须以相对人提出书面申请为前提。本案中行政相对人向L市政府提起行政复议申请，要求“责令被申请人给申请人补办2012年10月5日至2013年10月4日的营业执照并赔偿因其未履行法定职责给申请人造成的直接经济损失57600元”，但并未提供证据证明其向兰山区工商局提交过书面申请材料，因此被行政相对人依据《行政复议法实施条例》第二十一条第（一）项“有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料；……”的规定，认定行政相对人未按要求提供证明材料，以不符合受理条件为由，对行政相对人的该项复议申请不予受理并无不当。
综上我们认为，行政复议案件，行政相对人对于自己主张的行为，如案例中对于第三人没有履行相应提醒和告知的义务，相对人应当提供相应的材料说明予以佐证。但本案中相对人一直未能拿出相应的材料证明自己的主张，因而我们认为在未来的行政复议过程中，相对人也应当依法履行自身的义务。
参考文献：
[1]江必新，《完善行政诉讼制度的若干思考》，《中国法学》，2013年第一期。
行政复议是行政相对人认为行政主体的具体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序，对被申请的具体行政行为进行合法适当性审查，并提出行政复议决定。行政复议是既行政诉讼、之后，法律赋予行政相对人的又一种行政救济方式，其便民、高效的特点是其他两种方式所不具备的，行政复议制度是行政机关通过行政系统内部的层级监督，来实现对行政相对人合法权益的有效保护，但是从近些年来的实际施行情况来看，并没有完全达到既定效果。行政复议前置是指行政相对人对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时，应当先选择向行政复议机关申请行政复议，而不能直接向人民法院提起行政诉讼；如果经过行政复议之后行政相对人对复议决定仍有不同意见的，才可以向人民法院提起行政诉讼。本文从分析行政复议前置程序的设置对行政相对人合法权益的保护以及行政机关“依法行政”所产生的积极作用入手，重点介绍了美国和德国的行政复议制度及其特点，具体论述了我国扩大行政复议前置范围的必要性、可行性，并且进一步提出了对今后我国行政复议制度改革的几点建议。
关键词：行政复议前置监督范围
行政复议制度的本质是为公民、法人或者其他组织监督国家行政权力的行使，维护自身权益，提供一条法律途径，从而来进一步规范行政权的行使。从1999年颁布的《行政复议法》与旧有的《行政复议条例》比较来看，《行政复议法》更侧重于对行政权的监控，但是从《行政复议法》施行五年来的情况看，效果似乎并非如愿。以下我想从扩大行政复议前置范围的角度入手，谈一下在新的社会条件下，行政复议制度该如何更好的发挥作用。
一、我国行政复议制度中关于行政复议前置问题的规定
（一）行政复议前置的具体含义
行政复议前置是指行政相对人对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时，应当先选择向行政复议机关申请行政复议，而不能直接向人民法院提起行政诉讼；如果经过行政复议之后行政相对人对复议决定仍有不同意见的，才可以向人民法院提起行政诉讼。因此，在行政复议前置的情况下，行政相对人不经过复议环节直接向人民法院提起行政诉讼，是不允许的。
（二）我国现行行政复议法中对行政复议前置的规定及内在原因
我国《行政复议法》中关于行政复议前置的规定主要是第三十条第一款：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。”由此可见，我国《行政复议法》中主要是对自然资源的确权类争议做了行政复议前置的规定。此外，在其他法律、法规中也仅有《治安管理处罚条例》第三十九条、《海关法》第四十条、《进出口商品检验法》第二十八条、《税收征收管理法》第五十六条、《国家安全法》第三十一条、《注册会计师法》第十一条有有关行政复议前置的规定。分析如此规定的原因，笔者认为有如下两点：第一，主要是为了降低相对人的诉讼成本，减轻诉累。就自然资源的确权来说，《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等自然资源法中都有这样的规定：县级以上人民政府是具体确定土地、森林、草原等自然资源所有权或者使用权的机关，即自然资源的确权属于行政权行使的范畴。在我国《行政诉讼法》第五十四条第（二）项中规定：人民法院对主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，的具体行政行为有判决撤销或者部分撤销的权力。可以看出在该条款中法律并没有赋予人民法院变更行政机关具体处理决定的权力，而在《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项中，同样的情形法律赋予行政复议机关的权力是：撤销、变更或者确认具体行政行为违法，以及责令其重新作出具体行政行为。因此说，相对人在将自然资源确权类争议案件诉至人民法院后，若拿到的是法院对具体行政行为撤销或者部分撤销的判决，那么其还须依靠行政机关，也就是县级以上人民政府来解决这个问题，这样无疑会延长相对人问题解决的时间，增加相对人解决问题的成本，这不仅和《行政复议法》便民的一般原则是相违背的，而且与当前全国法院系统正在开展的“公证与效率”活动的宗旨也是不相符的。所以，《行政复议法》第三十条第一款规定，土地、森林、草原等自然资源的确权类争议应当先经过行政复议程序，相对人对复议决定不服的才可以向人民法院提起行政诉讼，其目的主要是为了将纠纷解决在行政机关内部，从而来减轻相对人的诉讼成本，缩短问题解决的时间。第二，主要是行政机关和人民法院职能的区别所在。从以上归纳的行政复议前置类案件中，我们会发现，除了关于自然资源的确权争议需要先经过行政复议程序之外，还有关于商品检验检疫、税收征收管理等这种专业性极强的问题，而作为法院一个全社会居中裁判的司法机关，若是要求法院的居中裁判者们在较短的时间内精通各种专业知识，我想这是不现实的，尽管这样可能会保证法院审判的绝对公正。因此，我国《治安管理处罚条例》、《海关法》、《进出口商品检验法》、《税收征收管理法》、《国家安全法》、《注册会计师法》中规定相对人对行政机关的相关具体行政行为不服，应当先行申请行政复议，并非直接进入诉讼程序，这样做是为了减轻法院的负担，加快问题解决的速度，当然自己对自己的行为裁判可能会产生诸多的不公，在后面我会谈到具体的解决方法。总的来说，我国行政复议前置的范围过于狭窄。
从以上的分析中，我们可以看出我国《行政复议法》的立法宗旨和具体规定之间的矛盾所在，即行政机关内部纠错机制的实现需依靠行政复议程序的启动，而目前《行政复议法》中对于行政复议程序的启动所赋予相对人的是一种自由选择权，相对人在与行政机关发生行政争议后大多数情况下既可以选择申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼，而后者则会使行政机关的内部纠错机制无从发挥作用。
二、设立行政复议前置制度的积极意义
（一）就相对人方面而言，提高了问题解决的效率，降低了问题解决的费用
前面已经分析了《行政复议法》中设置行政复议前置程序的原因所在，从中不仅可以看出我国行政权和司法权相互之间的独立，而且还能体会到国家设置行政复议前置程序的良苦用心。一些由行政权来管理的事务，司法权的过早干预，则会使得问题的解决变的更加拖延和复杂，而行政复议前置的设立使大部分行政争议解决在了行政机关内部，这不仅维护了行政机关的社会公信力，而且也避免了相对人走上漫长的诉讼之路。另外，《行政复议法》第三十九条还规定：“行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需经费，应当列如本机关的行政经费，由本级财政予以保障。”这样，行政复议前置程序又会为相对人的问题解决节省许多费用。
（二）就行政机关方面而言，可以使其执法行为得到进一步规范
行政复议前置程序规定：行政争议在诉至法院之前须经过本级人民政府或者上级业务指导部门的审查。这就会使得那些裁量不当，甚至有着严重违法情形的具体行政行为得到及时有效的纠正，这样不仅保护了相对人的合法权益，而且也减少了行政机关被相对人送上法庭的机会，也就是说，在这个环节行政复议机关的公正办案，将会大大减少行政机关和相对人对簿公堂尴尬场面的频繁出现。行政复议机关在日复一日的案件办理过程中，对发现的行政机关在执法中的经验和教训，可以通过组织培训、下发法制工作信息、评选优秀执法案卷等活动，使各执法部门工作人员增强法律意识，提高依法办事的能力，执法行为得到进一步规范。
（三）就人民法院方面而言，可以减少对有限审判资源的占用和预防司法腐败的发生
肖扬院长在《最高人民法院2003年工作报告》中提到：1998年至2002年全国法院系统共审理行政诉讼案件464689件，比五年前上升65%，案件种类基本覆盖了行政管理的所有领域。从以上两个数字中，我们至少可以获得这样的信息：第一，法院在解决行政争议方面的投入不断加大；第二，广大群众的法律意识在不断增强，“法律面前人人平等”的原则起码得到了形式上的实现；第三，行政机关执法行为的群众满意率在逐年下降，行政相对人为解决行政争议而投入的费用在逐年增加。行政复议前置制度作用的有效发挥将会大大减少人民法院行政诉讼案件的数量，从而可以使法院拿出更多的人力、物力和财力配置于错综复杂、标的重大、细小琐碎的刑事和民事案件中去。此外，减少行政权与司法权的直接接触，会避免行政干预司法现象的出现，而行政与司法的相互独立则会防止司法腐败现象的发生。
三、国外其他国家的行政复议制度关于行政复议前置规定
（一）美国的行政复议制度中关于行政复议前置
美国是一个法制比较健全的国家，它的行政复议制度同样也是较完备的。在美国，行政争议在诉至法院之前，几乎都应当经过行政复议机关的复议或是行政裁判机构的裁决，正如我国的行政复议前置制度一样，行政复议是行政诉讼的必经阶段。“在对行政案件进行司法复审的过程中，行政诉讼的‘成熟’原则和‘穷尽’原则体现了行政复议在解决行政争议中的作用。”①“成熟”原则的基本内涵是：避免法院过早裁决，减少法院自身卷入有关行政政策的争议中去的机率，同时也是为了在行政机关正式作出行政裁决之前，保护行政机关免受司法的干预。“联邦最高法院认为，要判断行政行为是不是最终行为，就要看行政裁决的程序是否达到了司法复审不会打断行政裁决正常程序的阶段，即要看行政救济是否终结，还要看权利义务是否确定，或者说从该行政行为中是否会产生法律效果。”②因此，在美国行政裁决是否成熟，即是否为最初的或者程序上的措施，对相对人是否发生实际的影响，决定了它是否可以进入司法复审的程序。“穷尽”原则主要是指相对人的立场问题，它要求相对人在与行政机关发生行政争议时，不能缩短行政救济程序，应当为保护自身权利充分利用行政救济的制度。比如，《美国联邦侵权求偿法》规定：“诉合众国的，因政府雇员在其职务或者雇佣范围内活动时的疏忽或者错误的作为或者不作为引起的财产损坏、损失或者人身伤害、死亡而提起的金钱赔偿请求，只有首先向适当的联邦机关提起并被机关以书面形式最终拒绝，该拒绝以证明或者挂号邮寄送达时，法院才不予受理。有关机关在申请提出后六个月内作出最终决定，那么在那以后申请人选择的任何时间都可以被视为在本条意义上的对申请人的最终拒绝。”可以看出，美国的“穷尽”原则是类似于我国的行政复议前置制度的。
总的看来，美国行政复议制度的最大特点是确立了“成熟”和“穷尽”原则，避免了司法不必要和不适时地干预行政活动，“三权分立”在这里体现的可谓淋漓尽致。
（二）德国的行政复议制度中关于行政复议前置
在德国，行政救济主要是以行政申诉的方式来实现，具体是通过“申诉委员会”向“议会机构”提出的申诉和行政主管部门提出的“异议审查”制度。从本质上讲，“异议审查”制度就是德国的行政复议制度。“异议审查”制度事实上是声明异议和诉愿的结合，所谓声明异议是指异议人对行政主体所作出的行政处分不服时，可以先向原处分机关提出，请求审查；而诉愿则指的是原处分机关认为异议人的请求有理由，则应当给予救济，如果原处分机关认为异议人的请求没有理由，则不予救济，该请求可以移送上级或者其他有管辖权的机关进行再审查。所以，德国所实行的是二级行政复议制度。此外，在德国《行政法院法》中还明确规定，当事人在向行政法院提起撤销之诉和承担义务之诉之前，必须经过异议审查程序。这一点是与我国的行政复议前置制度一样的，不同的只是其前置范围扩大到了所有行政争议案件。
所以，德国的行政复议制度的特点同样是强调“行政争议解决在行政系统内部”的一般原则。
四、扩大行政复议前置范围的必要性
在《行政复议法》实施生效后的短暂几年中，行政复议案件数量有过急速的上升，据统计，“到2001年全国行政复议案件突破8万件大关”③，可此后一路走底，在一些地方和部门甚至还出现了负增长的现象，以至于到现在，许多百姓根本都不知道行政复议程序的存在，而一些经历过行政复议程序的百姓，则会有复议程序“形同虚设”的印象。因此，加大宣传行政复议程序的力度，扩大行政复议前置的范围显得必要而紧迫，具体来讲有以下几点内容：
（一）行政复议制度设立目的的需要
行政复议制度设立的目的是为了纠正行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为，以保护相对人的合法权益，并且行政复议是一种依申请的行政行为，即行政复议是行政主体根据行政相对人的申请，在审查被申请的行政行为是否合法、适当的基础之上，依法作出的一种行政行为。因此，行政复议制度若想真正实现最初设立的目的，必须得使相对人启动这个程序，而我国现行《行政诉讼法》第三十七条第一款规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或法律规定行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提讼；也可以直接向人民法院提讼。”很显然，该款规定赋予了相对人在争议发生后的两种选择救济的权利，即提起行政复议或者行政诉讼，并没有做行政复议前置的规定，尽管该条第二款也肯定了行政复议前置程序，但目前我国相关法律中对行政复议前置的规定仅限于自然资源确权、商品检验检疫、税收征收管理等不多的几类案件，范围可谓极其狭窄，以至于大多数行政争议案件直接被诉至法院，从而加重了法院的审理负担，延长了相对人的问题解决时间，降低了行政机关在社会上的威信，这和行政复议制度设立的目的是相悖的。
（二）加大行政机关层级监督力度的需要
“权力若失去了监督，腐败就会很快得以滋生。”行政复议制度作为行政机关内部的一种监督制度，它的启动主要依靠的是相对人的申请，行政机关执法行为的是与非，直接关乎百姓的切身利益，因此说，在群众法律意识不断提高的今天，群众的意见更是行政机关执法水平的真实反映。所以，扩大行政复议前置范围，最大限度的倾听来自基层的声音，会使行政机关充分了解下级部门的执法状况，严格监督下级部门的执法行为。
（三）维护相对人合法权益的需要
在行政争议案件中，相对人与行政机关的地位是不平等的，相对人处于明显的弱势。然而，我们应当注意到相对人的纳税人地位，及其在国家财政收入中举足轻重的作用，因此，如何在此类案件中保护相对人的合法权益不受到非法侵害是非常重要的。目前，在行政争议案件的处理过程中，出现行政机关之间相互推诿、行政诉讼期间过长，使相对人的合法权益受到“人为”无谓的侵害，得不到有效的保护。所以，为了在合理的行政资源中使相对人的合法权益得到更加有效的保护，扩大行政复议前置的范围就显得尤为重要。
（四）社会主义市场经济发展的需要
随着社会主义市场经济的发展，行政机关所担负的责任越来越重，如何进一步行使好人民所赋予的权力就显得更加重要。在经济飞速发展的今天，行政机关行使权力作出的具体行政行为很难达到相对人的要求，相信“民告官”的案件会逐渐增多，这虽然体现出了我国民众法律意识的增强，但是也使得行政机关陷入了忙于诉讼的困扰之中，从而不能更好的行使行政权力。这就对行政机关本身的纠错能力提出了新的要求，即在行政复议制度中寻找突破口——扩大行政复议前置范围，从而减少诉至法院行政争议的数量，加大行政机关自我规范行政行为的力度。
五、扩大行政复议前置范围的可行性
（一）对现行法律不必做过大的改动
现行《行政复议法》中对行政复议案件的申请、受理、审查、决定和执行等各环节都作了较为完备的规定，扩大行政复议前置的范围，对于现行的《行政复议法》来说，无论在程序上，还是在实体上，都可以不做过大的改动。因为在程序上我们提倡扩大行政复议前置的范围，仅仅是更有效的发挥行政复议制度内部监督、纠错机制的作用，并没有改动任何启动、终止行政复议的程序，而在实体上，更没有扩大行政机关的权力，制约相对人的权利，反而是对相对人合法权益的一种更有效、快捷的保护。
（二）行政复议机构多年来积累了丰富的办案经验
我国现行的行政复议制度是在1990年作为《行政诉讼法》的配套制度，由国务院的《行政复议条例》建立起来的，至今已走过了十余年的历程，各级行政复议机构的工作人员十年多来，在办理行政复议案件的过程中也积累了丰富的办案经验。扩大行政复议前置的范围，必然会使行政复议机构受理案件的数量陡然猛增，短期内会加大行政复议机构的工作量，但不会使经验丰富的行政复议机构工作人员束手无策。
（三）社会主义市场经济的不断发展，对行政机关的执法水平提出了更高的要求
我国社会主义市场经济制度建立的时间不算太长，但是，由于我们敢于创新，善于学习，近几年来，国内经济的发展取得了显著的成就，与此同时，全社会各行各业对行政机关执法水平的要求也在提高。扩大行政复议前置范围，加大对行政机关具体行政行为的规范力度，提高行政机关的工作效率，则刚好顺应了这一社会发展的趋势。
（四）国外其他国家提供了值得借鉴的经验
在全社会都在倡导建设“法治政府”的今天，我们国家与西方少数国家相比，还远远落后于他们，前文中曾就美国和德国的行政复议制度中的行政复议前置状况做了具体的论述，很显然，无论是美国的“成熟”原则和“穷尽”原则，还是德国的“异议审查”制度，都体现了行政复议前置的内涵，这也给我国行政复议制度在此方面问题的发展上提供了较为丰富的经验。
六、对行政复议制度改革的几点建议
（一）扩大行政复议前置的范围，使所有行政争议案件在诉至人民法院之前，得到最大限度的行政救济。这里的“范围”不仅包括行政机关的具体行政行为，还应当包括一定层次行政机关的抽象行政行为，“在行政诉讼及复议的实践中，许多侵犯相对人合法权益的具体行政行为的根源并不是具体行政行为本身，而是该行为所依据的规范性文件本身违法或不当。”④所以，加大对抽象行政行为的审查力度，同样是非常重要的。
（二）改变目前行政复议机构在行政复议机关中的地位：首先，改变行政复议机构的办案方式，逐渐由“被动书面审阅式”过渡为“主动现场调查式”，行政复议机关和各级财政应当真正保障复议机构的经费来源，使得复议机构能走的出办公室；其次，保证行政复议机构工作人员的数量，并尝试建立行政复议机构工作人员资格准入制度，提高办案人员的专业素质，使案件办理的公正性得到有效保障；最后，改变行政复议机构的管理模式，建立统一、独立的行政复议机构，保障专职复议人员的相对独立性，使其在工资待遇和职务升迁等方面不完全受行政首长的控制。
（三）有条件启用当事人质证、辩论制度。目前，《行政复议法》中对案件的审理过程规定以书面审查为原则，但是，这样规定的最大弊端就在于缺乏当事人双方的直接对峙，从而使行政复议机构办案人员对一些案件先入为主，主观随意性过大，使得审理案件的公正性有所打折。因此，建议对于复杂的案件启用当事人质证、辩论制度。
（四）明确第三人参与制度。《行政复议法》中对申请人的相关权利规定的比较详细，但是，作为行政争议的一种救济制度，它忽视了第三人权利的保护，其中对第三人何时参加复议、如何申请复议、对复议决定是否可以提起行政诉讼等权利都没有做明确而具体的规定，这和扩大行政复议前置范围的目的——更好的保护相对人的合法权益是不相符合的。因此，应该注重对行政复议第三人合法权益的保护。
（五）规范复议决定的作出程序。《行政复议法》第二十八条第一款中具体规定了行政复议决定的作出程序，即：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人或集体讨论通过后，按照……。”可以看出行政复议机构处于“有职无权”的地位，对于行政复议机构提出的“撤销被申请人决定”的建议，行政复议机关负责人往往会考虑与被申请人的行政隶属关系，容易受到“地方利益”或“部门利益”的影响，很难立足于中立者的角色进行居中裁断，所以会极力维护被申请人的“形象”，从而使得行政复议决定丧失了应有的公正，复议也就变的没有实际意义了。因此，在扩大行政复议前置范围的同时，还应当不断提高行政复议机构的独立化程度，进一步规范行政复议决定的作出程序。
（六）建立“复议决定被诉再审制度”。具体是指行政复议机关作出复议决定后，不能达到相对人的满意，而又被相对人诉至人民法院的，行政复议机关应当积极应诉，对于法院“撤销或者部分撤销行政复议决定”的判决，行政机关应当及时追究相关人员的行政责任，从而解决行政机关既是运动员又是裁判员的问题。
总之，笔者认为扩大行政复议前置的范围，会使行政复议制度维护相对人的合法权益及规范行政机关执法行为的作用得到充分发挥，从而可以减少相对人与行政机关之间的误解与冲突，提高行政争议的解决效率，这对于维护良好的社会秩序，创造稳定的经济发展环境都有极大的促进作用。
注释：
①袁曙宏、赵永伟2001年4月9日《行政复议制度的发展》；
②袁曙宏、赵永伟2001年4月9日《行政复议制度的发展》；
③周汉华《行政复议制度的司法化改革思路》；；
④湛中乐、姜岸《论我国行政复议制度的发展与完善——兼评〈中华人民共和国行政复议法〉立法之得失》。
参考文献：
①罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社，1998年出版；
②乔晓阳主编《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》，中国民主出版社，1999年5月出版；
③姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年10月出版；
④方军编著《行政复议法律制度实施问题解答》，中国物价出版社，2001年1月出版；
【关键词】土地征收 补偿 公共利益
目前在我国,随着生产要素的集聚和城市的逐步扩容,大量土地被征收逐渐成为一种无法避免的趋势,这使得私有财产权保护问题日益突出。“不承认主体性的制度没有任何正义性可言”,现实中需要使用前置程序和补偿救济措施对集体土地权利进行保护。为此,立法者必须从一贯的公法思维中走出来,因为土地征收制度是一个与公私法和实体性规范都有关系的比较复杂的法律体系,其核心在一定程度上是受私法的物权保护制度所保护的,它恰好是这个土地征收制度中的原始基点。
“特别牺牲论”是土地征收的私法理论依据
每一种制度的出现、运行和发展都离不开理论的支持。土地征收制度也不例外。明确土地征收制度的有关法律基础有助于合理认识被征收人征收行为的法律性质和责任,还可以为依法确立征收补偿制度提供法律上的支持。任何社会的不同经济发展阶段都具有不同的理论,梳理从古至今的土地补偿理论,主要有以下几种:得权说、恩惠说、公用征收说、社会职务说、公平负担平等说、特别牺牲说等等。自从1949年以来,我国学界一直比较认同的只有“特别牺牲论”。
“特别牺牲论”是以财产权平等保护的原则为出发点的,它认为财产权不仅具有社会性义务,而且应该适用平等保护原则。与一般公法上的限制不同,在财产征收时,权利人必须要等到具体的征收行为公告后,才能知道自己的权利是否遭到了征收的损害。针对少部分人为公共利益所做的牺牲,国家应该给予相应的补偿,使其恢复或维持原有的财产状况。虽然“特别牺牲论”承认征收本身违反平等原则,但是对于补偿标准的规定是不合理的。在市场经济条件下,土地一直在增值,土地价格也会随土地市场供求关系的变化而变化,但是,农民无法根据资源价值的高升持续获得补偿,只能一次性获得有限的补偿金。这种“买断”方式不仅使农民失去了土地增值带来的利益,也失去了土地承包权。这种所谓的“不完全补偿原则”是违背公平理念的。
关于我国土地征收补偿制度缺陷的私法分析
公权力对私权利的侵害。在我国土地征收制度中,自由裁量这个名词主要是针对公权力的,它涉及两个方面:
首先,公益性的认知问题。对于公共利益具体指的是什么,目前我国尚没有明确的规定。事实上,我们只是把原则上的规定带到了实际的操作中来,但是关于什么事业才是适合“公共利益”的,目前是没有明确规定的。如果只是简单地根据原则性规定对行政机关进行约束,这显然是不明智的。现行的征地制度不排除商业征收,这样会导致在征地过程中不能区分公益性与非公益性。不是用于公益性目的的用地,没有采取相应的方式进行转让的行为,有违公共利益的宗旨。如果在物权法出台之后还继续允许此种商业征收存在的话,不仅不能创造交易公平、秩序合理的土地市场,而且还会影响私人财产权保护制度的实行。
其次,程序制约问题。目前,在土地征收制度中,并没有全面的关于征收目的公益性的论证机制和审查机制。这包括:多方主体公开地对征地目的进行论证,以判定其是否符合公益性,此过程称为公开论证机制;相应地,对土地征收目的的审查行为称为审查机制。在我国《土地管理法》中,土地征收是要经过国务院或者是省级人民政府的批准后才生效的,但由于通常情况下征地主体和审查主体都是政府,因此,《土地管理法》的这种规定是根本起不到作用的。而关于土地征收目的公益性的公开论证机制更是不可能实现的。
集体所有权主体虚位。我国的土地所有权有两种形式:国家所有权和集体所有权。二者不存在隶属和派生关系,各自具有独立性,地位平等。当我们从所有权架构的理论层面进入实际中时,一些问题就会显现。例如:土地在集体所有者间的界定时常是模糊的,这就给确定土地征收法律关系中的权利主体增加了相当大的难度。《宪法》、《土地管理法》等相关法律规定农村土地由农民集体所有,集体土地由集体经济组织行使所有权。然而在实践中,政府部门不是集体经济组织而是国家机关,村民小组不具备独立的法律地位、无法确定与村集体的权属关系,当政府征用土地时,就出现了无人能够代表“集体”行使集体土地所有权的局面。对所有权主体的规定却造成了集体土地所有权主体的虚位,集体的土地本来归人人所有,然而却成了人人无权,结果在接受征地补偿过程中,分配规则也成了空谈。
对于完善我国土地征收补偿制度的一些建议
自我国加入WTO以来,土地征收补偿法律制度也随之突破传统计划经济体制的限制,与世界上其他国家先进的法律制度接轨,并处于逐渐完善的过程中。笔者认为,目前土地征收补偿制度应当从以下几个方面去思考:
树立农村集体土地权利的平等理念。宪法明确规定国家所有和集体所有是我国土地所有权的两种形式,那么二者地位平等,应受到宪法和法律的同等保护。因此,不能认为集体土地所有权是国家所有权的替补,不能用公权去刻意侵犯私权,更不能以国家所有权的名义去侵犯集体所有权的利益。为此,我们要改变对于土地所有权的立法思路,既要明确公权行使,也要用私法私权的关系安排征收关系,维护农村集体土地所有权是新时期农村土地征收法的目标。现行法律关于农村集体土地所有权的规定还是相当不完善的。集体经济组织往往是只有土地的占有权、使用权和收益权,并没有相应的处分权,更不能通过什么方式去实现土地所有人的利益。有关土地征收的行政过程是复杂的,一个平等的财产交易过程,既要适用行政法调整,也要适用私法的调整。但在市场经济条件下,土地征收仍然只是一种商品交换关系,还是应当遵循市场经济规则。因此,我们必须完善土地征收法律,确保农村集体所有权的完整和平等,合理适用私法,遵守法律并按照市场的规则来征收土地。
建立公平、公正的征地程序。在宪法中,程序是财产权保护的核心。土地征收是无法避免的,因此对于土地的保护表现在对土地征收目的的审查以及补偿标准和征收程序的核验上。我国规定,在土地征收过程中,征地补偿要发生在方案确定以后,相关地方政府应公告农民并听取他们的意见,但是这些程序只是一些原则性的规定,比较粗糙,与正当程序的差距还相当大,而且很容易造成土地非法转让等违法行为发生。因此,土地征收在程序上需要细化。我国可以借鉴国外的制度和程序。例如,提前三个月贴出土地征收公告,清楚公布征地原因、征地单位和征地的详细信息,以便增强征地工作的公开性,使被征土地所有者对于征地情况有详细的了解。如果在征地过程中发生异议,可以举行听证会,听证费用由征地单位承担。在省市人大常委会上建立土地资源审查委员会,由委员会在听证会举行之前,到现场去察看并准备一定的资料。在听证会上,用地单位和被征收地单位应该综合各方的意见、证据,最后由土地资源审查委员会进行裁决。这样可以让土地所有权者参与到土地征收过程中,使他们进一步了解被征地的实际面积以及国家土地补偿标准等具体情况,一方面有利于增强农民的法律意识,另一方面又可以提高土地征收过程中的公开程度,让土地征收制度和程序更加透明。
1．指导思想。坚持以党的十七大精神为指导，以科学发展观为统领，以围绕建设人民满意政府为目标，以推进“六大民生工程”为抓手，着力解决人民群众最基本、最直接、最现实的利益问题，全面推进法治政府建设，使公民的政治、经济、文化、社会各项权益切实得到尊重和保障。
2．基本要求。依法保障公民权益，必须坚持以人为本、依法行政、公众参与、统筹兼顾的原则，按照着眼长远与立足当前相结合、全面推进与突出重点相结合、普遍保护与特殊保护相结合的方式，始终把依法保障公民权益贯穿于政府的各项工作，妥善协调和处理各方面的利益关系。到年，全面落实依法保障公民权益的各项任务和要求，土地征收、房屋拆迁、社会保障、食品药品、安全生产、环境保护、劳动就业、教育事业等领域的突出问题得到有效解决，公民权益保护和实现程度明显提高。
二、主要任务和目标
（一）依法保障公民人身财产权益
3．加强应急管理。认真组织实施《中华人民共和国突发事件应对法》和相关法规规章，加快突发事件应急管理体制和相关配套制度建设，全面落实突发事件预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建制度。建立健全各类突发事件应急预案体系，加强对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件的应对工作。经过5年的努力，应急体系和体制机制更加完善，应对突发事件的能力明显提升。
4．加强食品药品和农产品安全管理。切实落实国家、省、市有关食品药品和农产品安全管理的法律、法规，建立完善相关配套制度和措施。积极推行各镇（乡）政府、街道办事处及区主要监管部门签订食品安全责任书，保证药品监管网络覆盖全区各乡镇（街道）和村。强化农产品质量源头管理，加强对农产品生产基地、农产品批发市场、农贸市场、超市的主要农产品的监测、抽检。全面实施“十小”行业质量安全整治与规范，推进食品安全“三网”建设和示范乡镇建设。经过5年的努力，食品监督抽检合格率保持在90%以上，药品抽检合格率达到95%以上，农产品残留物检测合格率达到95%以上。2008年起，全区药品供应网社区（村）覆盖率达100%；餐饮服务单位卫生监督实现全覆盖。
5．加强安全生产监管。认真贯彻落实安全生产法律法规，根据《区区级有关部门及人员安全生产监督管理职责规定》，落实企业主体责任和政府监管职责，加大对道路交通、危险化学品、消防、渔业捕捞交通、建筑施工、矿山等行业领域的安全监管和治理力度。切实落实《市重大安全事故行政责任追究规定（试行）》和《市安全生产重大事故隐患挂牌督办暂行办法》。进一步推进安全生产基层基础建设，完善安全生产监管网络体系，深化隐患排查治理机制，加强重大危险源监管，健全重大事故隐患预防、控制和应急处置机制。到年全区各类安全生产事故总量、事故死亡人数和直接经济损失三项指标继续下降，全社会各行业安全生产状况明显好转。
6．加强社会治安综合治理。健全社会治安防控体系，落实综合治理目标责任制，深入实施城乡社区警务战略。健全不安定因素排查制度，妥善处理较大规模。落实区委、区政府《关于加强外来务工人员服务管理工作的意见》，加强流动人口管理，流动人口信息采集率达90%以上，“人户一致”率达到70%以上，出租房屋信息采集率达到95%以上。落实预防青少年违法犯罪措施，深化青少年“导航工程”。深入开展打黑除恶、命案侦破、打击“两抢一盗”、禁毒等工作，着力整治突出治安问题和治安混乱地区。落实《市归正人员安置帮教工作实施细则》，实施社区矫正和归正人员安置帮教工作。经过5年努力，发案总数得到有效控制，破案率力争逐年提高，社会治安状况更加良好，公民社会安全感满意度保持在95%左右。
7．加强环境保护管理。加大环境保护法律、法规的贯彻力度，切实落实《市环境保护污染防治规定》，严格执行环境安全、生态保护、节能减排等方面的强制性标准和约束性指标，建立和完善环境保护规章制度。深入实施“811环境保护新三年行动”，加强饮用水源安全管理，全面推进农村环境整治，加强垃圾填埋场和焚烧场的建设、使用和管理。到年，城区餐厨垃圾收运率达到80%以上，生活垃圾无害化处理率保持在97%以上，努力完成各项污染减排和环境整治任务，全区生态质量和环境保护能力走在全省前列。
8．加强征收拆迁和农村土地承包管理。贯彻《中华人民共和国物权法》，重点做好农村不动产登记发证工作。落实《市征收集体所有土地房屋拆迁条例》及其实施细则和区里的各项拆迁政策，规范土地征收审批程序，切实落实征地、拆迁安置补偿政策。严格违法用地处理和手续补证制度，建立和健全违法用地责任追究机制。加强土地承包经营管理，推进土地承包经营权管理信息化建设，完善土地承包仲裁调处机制。
（二）依法保障公民社会权益
9．加强社会保障工作。切实落实和不断完善养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险制度，深化新型农村合作医疗制度，充分发挥商业保险在完善社会保障体系中的补充作用。完善最低生活保障制度及其标准动态调整机制，全面落实《市医疗救助办法》。建立健全和完善新型农村养老保障制度、被征地人员养老保障制度，城镇廉租房、经济适用房保障制度和外来务工人员社会保险制度。经过5年的努力，城乡居民多层次、广覆盖的社会保障体系和多层次住房保障体系更加健全完善。
10．加强就业服务和劳动管理。认真落实劳动保障法律法规，培育和规范人力资源市场，健全就业援助制度。不断完善最低工资制度和分类工时审批制度，积极探索建立劳动定额管理制度，大力推行工资集体协商制度。强化工资支付管理，严厉查处企业拖欠工资等劳动违法行为。经过5年的努力，劳动合同制度得到全面推行，实施工资集体协商制度的企业达70%以上。工资拖欠、就业歧视等现象得到有效遏制。
11．促进和规范教育事业。全面实行义务教育，健全教育督导评估制度，进一步做好高标准普及十五年教育工作。大力发展职业教育、促进和规范民办教育、成人教育、特殊教育和专业技术人员继续教育。不断完善教育事业发展规划，加强教师队伍建设和管理，落实扶持农村、欠发达地区教育发展制度。规范教育收费行为，全面推行教育收费公示制度，严厉查处教育违法收费行为。完善和落实外来务工人员子女、困难家庭子女教育扶助制度。
12．加强公共文化服务和管理。按照建设“文化强区”战略目标，全面落实区委《关于进一步推进文化强区建设促进文化大发展大繁荣的意见》，完善城乡公共文化体系建设。重点加强基层公共文化体育设施的建设、利用、服务和管理，加强文物和非物质文化遗产保护，加强网络文化建设和管理，加大对文化市场的监管力度，着力培育现代文化市场体系。经过5年的努力，使城乡公共文化服务体系基本形成，公民基本文化权益得到有效保障。
13．加强特殊群体权益保障。组织实施《中华人民共和国未成年人保护法》，深化“青少年维权工程”。贯彻落实《市区残疾人事业“十一五”发展规划》，加快以残疾人康复技术指导、就业安置、法律援助及维护权益为重点的服务和管理网络建设。健全和落实妇女权益保障制度。加强老年人权益保障，继续实施“星光计划”，推进居家养老工作。
（三）依法保障公民经济生活权益
14．加强消费者权益保护。贯彻落实消费者权益保护、反不正当竞争、反垄断等法律、法规，加强行政执法，依法查处违法行为。加强消费维权监督网络建设，进一步完善消费者投诉体系，切实做好消费维权保护工作。2009年起，消费者举报投诉办结率每年保持在96%以上。
15．加强价格调控监管和行政性收费管理。全面实施价格监测预警制度，建立完善应对市场价格异常上涨预案。依法推行价格听证和公示制度，建立健全定价成本核算和公开制度，强化市场价格监管，建立覆盖城乡的价格监督网络，畅通价格投诉举报渠道，严厉查处价格违法行为。2009年起，制定列入听证目录的重要商品、公用事业和公益价格，并全面实行价格听证制度。
16．加强规划管理。认真组织实施《中华人民共和国城乡规划法》，全面推行“阳光规划”，完善和落实规划公告、公开征求意见、听证、专家论证和合法性审查等制度。规范规划修编和调整行为，强化规划执行、监督管理和行政执法。到年，编制或者修改城乡规划公告率、公开征求意见率均要达到100%.
17．规范行政审批和投资管理。深化行政审批制度改革和行政审批职能归并。加强行政服务中心规范化建设，全面推行“一站式”审批，探索行政审批全程制度，落实行政许可监督检查制度。深化投资体制改革，建立健全投资管理制度，落实企业投资决策权，规范政府投资预算管理。2009年起，全面清理对企业的各项政府性奖励政策，规范经济领域的政府奖励行为。
（四）依法保障公民知情权、参与权、表达权和监督权
18．加强政府信息公开工作。全面实施《中华人民共和国政府信息公开条例》，落实《市政府信息公开规定》，完善政府信息公开指南、政府信息公开目录。2009年起，区政府及其所属各部门，各镇（乡）政府、街道办事处应当主动公开的政府信息全部实现网上公开；全面落实政府信息主动公开和依申请公开制度，健全完善政府信息公开、监督和保障制度。
19．完善行政决策程序。建立健全公众参与行政决策机制，实行重大行政决策公开听取意见制度，积极推行重点领域行政决策听证制度、行政决策合法性审查和专家论证试点。到年，重大行政决策听证全面实施。
20．加强行政投诉处理和工作。加强效能投诉中心建设，畅通行政投诉渠道，健全行政投诉处理制度，规范行政投诉处理程序，推行行政投诉处理责任制。全面落实工作职责，开展工作规范化达标活动，加强事项的督察督办，推行“网上”试点。到年，行政投诉处理率、事项办结率均要达到98%以上。
21．保障和规范村民自治。认真落实《关于进一步推进村务公开和民主管理工作的意见》，指导村民自治组织建立和完善村务民主决策、民主管理和民主监督机制，切实保障村民合法权益。加强村民委员会和村民代表法律知识培训，试行村民自治监督制度、村规民约备案制度，开展村务公开、民主管理示范创建活动。经过5年的努力，实现村民依法自治的目标。
（五）依法保障公民救济权益
22．健全利益协调机制。认真组织实施仲裁、人民调解等法律、法规，建立完善劳动争议、不动产权属争议、医疗事故纠纷、生产安全事故和交通事故损害赔偿等行政调解、人民调解和劳动争议调解机制，落实各项调解制度，实施“人民调解质量工程”。到年，城乡社区和职工人数200人以上的企业、大型集贸市场全面建立人民调解委员会，调解成功率达95%以上；不动产权属争议、劳动争议案件、医疗事故赔偿纠纷、交通事故赔偿案件的行政调处或人民调解、劳动争议调解率达到90%以上。
23．加强行政复议、行政应诉工作。全面贯彻落实《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》，建立行政复议和解、调解机制，实行行政复议简易程序，畅通行政复议申请渠道。建立行政复议与、行政监察、行政审判工作协调、沟通机制。加强行政复议队伍建设，实行行政复议人员资格管理制度。落实行政机关负责人出庭应诉相关制度，健全司法建议处理反馈机制。到年，行政复议“案结事了”率保持在90%以上，行政复议生效决定、行政诉讼生效判决和裁定执行率达到98%以上。
24．完善行政赔偿和补偿制度。认真贯彻落实国家赔偿有关法律、法规，建立健全行政赔偿听证、协商与和解制度。建立和完善行政补偿制度，规范土地征收、房屋拆迁、生态保护等行政补偿标准、程序。
25．加强法律援助。认真落实法律援助制度，逐步扩大法律援助范围，完善法律援助工作机制和措施，鼓励各社会团体开展法律援助。加强与相关部门、机构的协调，畅通法律援助申请渠道，形成“1小时法律援助圈”。加强法律援助队伍建设，提高法律援助质量和效率。到年，全区法律援助机构的“落地”窗口建设率达90%以上，力争非指派的法律援助案件数量每年递增5%以上。
三、有关保障措施
26．加强组织领导。要切实加强对公民权益依法保障行动计划实施工作的组织领导，各级依法行政领导小组具体负责指导、协调和督促公民权益依法保障行动计划的落实。各部门要依照各自职责按年度分解、细化工作任务和目标，制定年度工作方案，并实行行动计划实施情况年度报告制度。各镇（乡）政府、街道办事处，有关部门于每年度12月底前向区政府报告本地、本部门行动计划年度实施情况和下一年度行动计划实施工作方案。
27．加大财政保障力度。健全公共财政制度，加大对社会保障、劳动就业、教育、住房保障、医疗卫生等资金投入，加大对欠发达地区和偏远山区的财政支持。落实行政执法经费，保障行政执法职能有效行使。
