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(一)从存在基础的客观性分析行政法关系的价值行政法关系的存在基础是对行政法关系价值进行逻辑分析的第一个环节。行政法关系的价值从行政法关系的性状进行逻辑演绎是必然的,因为离开行政法关系的基本属性去分析行政法关系的价值无异于缘木求鱼。而行政法关系中最为本质和具体的东西就是行政法关系的存在基础。行政法关系的存在的基础向来就有两种不同的认识,一种可以被称之为主观论者,持主观论者的人认为行政法关系是一种主观关系而不是一种客观关系,之所以说它是主观关系是说行政法关系的基础是国家意志,而作为意志的东西必然是主观的。在国内行政法学界行政法关系存在基础的主观论者并不在少,①它几乎成了国内有关行政法关系理论的主流论点。然而,此论存在非常严重的认识错误,其将行政法关系与行政法之外的政治统治关系混淆了,国家统治是通过意志而为之的,国家意志是统治关系形成的基础,从这个意义上讲,统治关系是一种带有主观色彩的意志关系。但这个分析只是从较为高级的哲理出发的,并不适合对行政法关系存在基础的描述。行政法关系由于体现于行政权力的运作之中,它本身是已经经过某种程序或其他客观物决定了的东西,而这个决定常常是从客观的物质关系中推演出来的。是行政法关系存在基础的客观性还一个非常重要的佐证依据,即就是其是由法律规范设定的,而法律规范本身都是客观的,都是对客观现实的反映和设定。总之,行政法关系存在基础的客观性既可以从行政法关系的社会现实中观察也可以从行政法关系的法律现实中观察。而此二方面的观察亦成了我们确定行政法关系价值的基本进路,换言之,我们对行政法关系价值的分析不能离开行政法关系存在的这两个现实基础。
(二)从实现过程的实在性分析行政法关系的价值
法律关系一旦成为一种客观关系就存在一个现实化的问题,即法律关系必须处于对社会机制发生实质性影响的状态之下,若某一关系形式不能对社会机制发生影响,那么我们便可以说这一关系只是一种抽象的存在物,而不具有物质内容,即是说行政法关系必然会通过若明若暗的方式得到实现。一些法律关系的实现是动态的,即通过主体之间在相互的权利与义务的交换过程中体现其内容。另一些(甚至可以说绝大多数)行政法关系一般是以静态的形式实现的,在这种状态下其设定的权利义务并不以激烈而具体的形式呈现,而是作为一种制度形式并进而对人们的行为产生隐含约束的情况下而现实化的。在法治实践中,具体的法律关系没有发生并不意味着法律本身设定的权利义务没有实现,对此我们必须从深层进行理解。上列两种实现模式都是非常实在的。一方面,法律关系中的权利义务具有物质内容,其必然以某种物质形式影响到权利义务主体,不论对权利主体,还是对义务主体其都是实实在在的。另一方面,行政法关系的背后是行政上的乃至于国家的强制力,即在行政法关系权利义务已经确定的情况下就不允许这种权利义务的交换发生阻滞,若有阻滞因素出现,国家强力就可以介入其中并以适当手段进行排除,而这种排除就是最为实在的东西。这种实在性对行政法关系价值的决定毋须作进一步的论证就非常明了。
(三)从运作方式的意志性分析行政法关系的价值
行政法关系是一种客观关系这是从其存在形式的角度而言的,我们不能因为行政法关系存在形式的客观性而否认行政法关系在运作方式上的主观性。行政法关系作为法权关系的一种,其在运作过程中同样具有这样的主观性。对这种以意志形式出现的主观性我们可以做出这样的分析:一则,行政法关系的运作是国家意志在行政权行使中的体现,整个行政法关系的实现实质上是对国家意志的体现,在这里国家意志是带有决定意义的东西,它是整个行政法过程的推动力。任何归之于行为范畴的东西都首先是国家意志力作用的结果,是意志力的一种客观外现。二则,行政法关系主体之间的权利义务的实现是在主体意志支配下进行的,无论权利行使中的意思表示,还是义务履行中的意思表示,实质上都是权利义务主体心理机制上的感悟,当权利主体的达到最大程度的满足时,权利义务也就实现了。而在义务主体对所履行的义务存在心理上的障碍时,权利义务的实现亦就处于阻滞状态中。经典作家非常精辟地指出了法律关系在运作中这种意志关系的特性。三则,行政法关系的实现过程是理智化了的东西,当然,即使是情感化了的东西同样是一种意志关系形式,同样是通过意志力推动的。在这里我们应当指出,行政法关系的意志属性只在行政法关系的运作方式上反映出来。换句话说,我们不能将行政法关系的意志属性泛化,因为如果过分夸大行政法关系的意志属性,则会得出行政法关系不是客观关系、现实关系而是主观关系、虚幻关系的错误结论。行政法关系运作方式上的意志性对于把握行政法关系的价值具有不可取代的意义。
(四)从发生空间的内在性分析行政法关系的价值
行政法关系是行政主体在履行行政管理职能时与其他社会主体形成的一种综合关系。行政法关系的这种综合性表现在行政法关系在我国至少有十个以上的表现形式,如行政主体与自然人之间的行政法关系,行政主体与企业之间的行政法关系,行政主体与事业单位之间的行政法关系,行政主体与社会组织之间的行政法关系等。②在行政法学界一般将行政主体与其内部诸元素之间的关系称之为内部关系,而这种内部关系常常被排斥在行政法关系之外。也就是说,学者们普遍认为行政法关系是指行政主体在外部行政管理过程中与其他社会主体形成的法律关系。即行政法关系的一方是行政主体,它对于行政系统而言在形式上是内部的,另一方是行政系统以外的社会单位或自然人,它们对于行政系统而言是外部的。基于这一点人们普遍认为行政法关系就其发生的场合而论是一种外在关系,而不是内在关系。笔者认为,这是对行政法关系的一个误解。行政法关系是发生在行政管理活动过程中以行政主体为轴心的关系形式,这是正确的,但是,行政管理过程以及行政管理过程中行政主体与其他社会主体之间的关系并不是外在关系,而是内在关系。之所以不是外在关系,是基于这样几个原因:首先,行政权是公民权利的一种转换形式,而不能与公民权相对立。康德在《法的形而上学原理》一书中对此进行了论证,认为公民权是一种固有权利,而行政权是后来获得的权利,是从公民权中派生出来的,至于这种派生的哲学原理则可以有不同的分析进路,即是说这两种权属并不是相对立的。其次,在前一论点的决定之下,便使行政权有行使主体和归属主体之分,行政主体是行政权的行使主体,而社会公众则可以被适当的视为行政权的归属主体,二者即便发生了关系也是以行政权这种同一的东西而产生的,由于关系形式的同一性基础便决定了行政法关系是内在的而非外在的。同时,行政主体与其他社会主体的行政法关系是通过行政法规范联系在一起的,整个行政法规范将各主体之间的权利义务予以统一,若再用外在性解释行政法关系的存在空间就会陷入逻辑矛盾之中。行政法关系存在空间的内在性同样是研究行政法价值时必须充分注意的一个问题,因为,如果将行政法关系的存在空间以外在性论处之,行政法关系的价值亦必然发生变化,很可能将一种本来通过理性手段调控的关系转化为一种对立关系。
二、行政法关系在行政法中的地位
(一)行政法关系是对行政法过程的概括
行政法从狭义上讲是一种法津现象,即其与一国实在法的法律制度和法律的诸环节有着非常密切的关系,是实在法的构成部分之一。从广义上讲是一种社会现象,亦即行政法发生在社会过程之中。行政法的上列两个方面的特性决定了行政法关系既是一国法律过程的组成部分,又是一国社会过程的组成部分。行政法从其制定到最终设定的权利义务得到实现需要经过复杂的行为环节,这些环节在行政法的法律化过程和社会过程中都是具体的,都作为一个个别现象存在于法律化和社会过程之中。例如,2003年国务院制定了《公共卫生事件应急处理条例》就是在当时非典流行期间这一特定的社会状况下制定的,而其在后来的禽流感处置中出现于个案之中,但又存在于社会过程之下。这个条例的执行和适用都是具体法律过程的一个组成部分。由此可以看出,行政法过程常常是分散进行的,无数主体、无数权利义务形式、无数不同形式的法律行为都存在于行政法过程之中。深而论之,行政法过程若没有一个有效的形式予以统一,就无法得到说明,无法观察其整体上甚至于局部的走向,只能看到一些非常分散的案件或比案件更小的事实。而行政法关系则具有概括行政法过程的意义,即其扮演着概括行政法过程的角色,如我们可以用卫生行政部门、行政责任人、行政相对人、卫生法规规定的权利义务将所有与公共卫生有关的法律关系予以概括,这样的概括使一国行政法过程不再是一个分散的、不可捉摸的法律现象,而是一个能够进行有效观察和进行定量分析的行政法现象。从这个意义上讲,行政法关系实质上是行政法现象中的一个方法论,而且是一个具有高度整合功能的方法论。通过行政法关系对行政法过程的概括其结论常常是明晰的,例如,我国行政法关系中就有一个论断,即行政法关系具有单方面性,③这一论断反映了人们对我国计划经济年代下政府行政权威以及由这种行政权威决定的行政法关系的担忧。
(二)行政法关系是对行政法元素的整合
行政法作为法律现象和社会现象由诸多元素构成。我们可以从不同的角度对行政法元素作出分析和分类,如从行政法的纵向方面看,行政法包括制定、调整社会关系、发生法律效果等若干环节,其在不同的环节上包括不同的元素,如有制定主体、执行主体、介入主体、监控主体等。从横向方面看,行政法包括权利的赋予、义务的设定、程序规则的确立等若干环节,而在这个不同的环节中又包括法律事实、行为、客体等不同的元素。行政法中的元素在行政法典中都是相对分散的。几乎在每一个法典或法律条文中都涉及到行政法中的相关元素。这些元素是行政法现象的支撑要素,具有实质性的意义,但我们通过这些元素还不能够合理认识行政法这一社会现象的本质,只有通过一定的手段将这些元素整合以后,行政法现象的内在特征才会得到反映。行政法关系在行政法中就具有整合各种元素的功能。《牛津法律大辞典》对行政法中的诸元素通过行政法关系整合以后的状况作了下列概括:“很明显,不是每一项法律权利都是相同的,因而对方所承担的义务也不尽相同。我要求支付债款的权利(请求权),同时也就产生了别人应支付我债款的相应义务。我有出席议会的权利(特权),同时也就产生了非议员无权或无资格出席议会。我有逮捕人犯的权利(权力),同时也就产生了人犯被逮捕的义务。尽管我决策错误,但我享有不受的权利(的豁免权),同时也就产生了你不能对我的义务。如果说话人每时每刻都有意识地使用“权利”或“义务”,用这对概念来代替其他任何一个相应的概念,则许多法律概念会得以澄清。”④行政法关系将行政法中的诸元素予以统一,使权利主体和义务主体的身份得以明确,使行政法关系中的客体归于主体的权利与义务之中。行政法关系对行政法元素的整合并不仅仅具有理论上的意义,重要的是它对于行政法治的进程有重大影响,我们能够通过行政法关系把握行政法进化的基本进路。例如,近年来,我国学者提出了政府行政系统与社会公众之间的平衡关系,而这实质上是对以前单方面关系的否定,这样的否定必然会对行政法治产生影响,我国行政法中制约行政权行使之规则的增多就是例证。
(三)行政法关系是对行政法控制方式的描述
国家行政系统对社会生活的管理有两种不同的方式,第一种方式是管理本身是行政命令的结果,显然,在以行政命令为管理方式的情况下,国家权力的运作是在法律之外进行的。有人将这样的权力行使模式认为是纯粹事实的问题,而不是法律的问题。⑤第二种方式是管理是在规则的作用下进行的。在现代法治国家行政权的作用模式显属第二种。由此可以看出,行政法将国家行政权力作为调控对象是现代民主社会的法治进路,也是法治文明的必然选择。.但是,行政法进行行政控制和社会控制都需要一定的方式。我们认为,行政法关系就是行政法对社会进行控制的基本方式,或者说是基本方式之一。之所以这样说,是因为在行政法对社会的控制过程中诸多环节都需要严整的手段和行为方式。例如,权力行使主体需要有法律上的资格,而这样的资格是对权力行使主体以及行政法其他主体法律名份的确认。“‘法律关系’是用最一般的方式观察法律人格者之间的法律关系的术语。从承认任何两个法律人者之间通常都存在一定的法律关系这一命题出发,就可以说,一方所享有的权利与另一方所享有的权利是对立的。”⑥这说明法律人格是法律案件参与者在法律过程中争执的焦点,而正是这样的争执使行政主体和行政相对人以理性的方式介入到行政法过程中来进而达到其关系的调和。这样的论证似乎有逻辑上循环的嫌疑,但是,我们可以清楚地看出,行政法在对社会进行调控中一方面设定了诸多的关系形式,如机动车辆驾驶员必须严格遵守交通规则,不能抢占非机动车和行人的道路,这实质上是通过确立关系的方式使各主体之间在某一方面保持和谐、保持克制。另一方面,对于任何遭受这种关系破坏的行为承担法律责任,而任何一种法律责任的确立都必然要具体到一个关系形式之中。
(四)行政法关系是对行政法事实的集中
法律上的事实在不同的场合有不同的涵义。如果把法作为一种社会现象来看的话,法律事实的概念则十分广泛,“事实问题是指如果争议中的事实不能得到承认,必须由听取和评价证据来决定的任何问题,这些问题包括诸如在特定案件中什么是真正要利用的法律规则;必须根据法律规则来决定的问题;必须由主审法官而不是由陪审团来裁定的问题等。”⑦显然,这个层面上的法律事实包括了法律规范,包括了法律主体等最基本的法律元素。若将法律当成一种调控方式来看的话,法律事实的内涵则要具体得多。一般而论,这个层面的法律事实包括下列方面:一是行为,二是主体的主观意识,即法律主体主观上对某种事情的期待,三是法律事件。上列三个方面是法律事实的基本内容。行政法中同样存在上列事实,这些事实若具体到行政部门法中就可以称之为行政法事实。整个行政法进程都与千千万万个行政法事实紧密联系在一起。若让这些事实分散于行政法之中,分散于行政主体的权力调控之中,行政法对社会关系的调整就难以找到一个机制化的定在。行政法关系则可以使存在于现实行政法中的个别事实予以集中。在这里,行政法关系集中事实的功能并不仅仅是将大量行政法事实堆积起来,而是通过对个别事实的集中所作的一种行政法上的安排。
三、行政法关系价值的法律表现
(一)将行政法由静态而动态的价值
在一个部门法中首先呈现于人们面前的是静态的法
律规范和法典体系,而不是动态的法律过程。但是,法律规范的实施和实现都必须是动态的,法律规范中设计的权利义务关系和相关的行为规则只有动态化以后才能真正体现法律本身的意义。因此,从法治的角度讲,税收征收管理的法律规范必须在权利义务的转换中才能成为税收法治。而在法律规范由静态而动态的过程中所依靠的就是法律关系。也就是说,只有通过法律关系才能使法律由静态而动态。行政法关系价值的第一方面就是能够使行政法由静态而动态。这个价值的深层意义是不能忽视的,我们常常将行政法治作为现代行政法的一个最高理念,并以这个理念取代行政法制的理念,这样的取代实质上是对行政法动态价值的认可。在行政法制的理念之下,我们所看到的是密如蛛网的行政法规则,而在行政法治的情况下我们所看到的则是行政主体与行政相对人之间的关系形式,而连结这些关系的则是诸如行为、意思表示等动态的东西。
我国行政法基本原则的内容界定
首先，行政法基本原则应体现法治精神，即行政行为应体现合法性。我国已建立起包括行政组织人员法、行政行为和行政程序法、行政监督救济法在内的中国特色社会主义行政法律体系。这个体系包括国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法等行政基本法，一批部门性行政法律、行政法规、地方性法规与行政规章，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法领域的部门行政法。行政法是仅次于宪法的独立法律部门，是宪法的实施法，是动态的宪法又称“小宪法”。行政法实践着制度的各项基本原则，其中“法治”原则是核心。因此，我国行政法基本原则的确立当然应该体现制度的“法治”的基本精神，简单地概括即是要保障公民个体自由和个体权利，实现公民各项权利的法治化。所以，行政法的基本原则有其自身部门法的基本特征。归纳我国行政法基本原则必须与宪法基本原则区分开来，但又必须与其保持一种母子法的关系。坚持强化行政法治建设，做到有法可依，有法必依，让一切行政行为都在合法性原则框架内进行，对于建设法治政府，保障公民合法权利实现具有重要的意义。
其次，行政法基本原则应反映法的基本价值。法的基本价值有很多种，不同的学者作了不同的概括，但合理、公平、自由作为法的基本价值已被当今学术理论界普遍肯定。所有法律部门都应体现法的价值理念，作为独立部门法的行政法也应体现法的根本价值精神，但我们不能否定法的价值在法律体系中应有其特定的价值排位，也就是说哪项价值更具有根本性。我国改革开放30年来，随着经济社会不断深入发展，政府积极参加社会事务的管理，通过依法行政化解社会矛盾，解决民生问题，保证社会和谐发展。如果我们的国家不断出现，很多矛盾和社会问题得不到合理有效解决，社会的稳定就得不到保证，人们的合法权益更没有保障。另一方面，也值得我们注意，政府积极参与社会事务的管理，使得公权与私权经常接触，出现权利和权力冲突的现实可能性就大大增加，很有可能出现政府行为以“维护社会秩序”和“保障公民权益”为借口越过楚河汉界侵犯公民的合法权利。所以，通过各种方式对行政主体的行政行为加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，助推法治政府的建设，以保护公民权的实现。”基于上述分析，可以得出结论，合理性原则应是行政法的重要价值原则，即通过对政府行政权力的限制以及使公民权利在受侵犯后能通过有效的法律手段得以维护，实现合理的法的价值目标。
行政法从近代诞生开始就是一种以权利为本位的法，而不是权力本位的法。到今天，它依然以权利为本位，只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化，即由“自由权本位”发展到“福利权本位”——政府只能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供服务。我们显然不能从政府这一职能变化中得出结论说行政法的本位已经确实发展为了行政权利本位。
我国行政法基本原则的指导作用
当今我国社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题，无论法条制定得多么精细都无法做到面面俱到，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去平衡个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。另一方面，司法机关的法律解释和法律适用对弥补法律漏洞具有极为重要的意义，基本原则就是法官用以弥补法律漏洞的重要武器之一。法律原则是法律共同体基于公平、合理等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则，原则往往是有弹性的，这一点使它不同于必须适用的规则。法律原则可能载于法条中，但很多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们的意识中。在我国行政法理论中，法律原则作为行政法渊源的地位并未确立。参阅一些中国行政法学教科书就会发现，大多数教材都只是把宪法、法律、法规、法律解释等成文法列为行政法的渊源，很少有主张法律原则应当成为行政法渊源的。其实，行政法基本原则作为法律渊源具有重要的现实指导意义。行政法的基本原则作为直接调整行政法律规范的最主要、最具普遍的法律原则，贯穿于行政法律规范的最主要、最具普遍价值的法律原则，贯穿于行政法律关系之中。
根据上文中论述的行政法基本原则内容的界定标准，综合分析国内学界一些观点，可将我国行政法基本原则归纳为合法性原则与合理性原则两个方面。我国行政法的基本原则对于发展和完善行政法治建设具有特别重要的功能。
维护行政法体系的统一、协调与稳定。行政管理领域和行政活动的广泛性、多样性和复杂性的特点，决定了行政法律规范的广泛性、多样性和复杂性。但是，由于调整性质相同的社会关系同属于一个法律部门，这些广泛、多样和复杂的法律规范必然要体现统一的基本精神，彼此之间要相互协调。同时，虽然行政活动的特点决定了具体行政法律规范易于变动，但从总体上讲，行政法又要维持相对的稳定性，不能朝令夕改。行政法的基本原则正是体现行政法的基本精神，能够统一协调不同的行政法律规范。这种法理功能主要是通过统率、指导行政法律规范的制定、修改及废止工作，保证不同层次的各种行政法律渊源的协调一致来实现的。
保证行政法律规范统一协调实施。行政法律规范和行政法律关系主体的广泛性和复杂性，决定了行政法实施的复杂性。如果没有行政法基本原则的统率和指导，其混乱无序状况无法设想。行政法的基本原则对行政法律规范的统一与协调作用主要体现在：一是规范行政法律关系主体的行为，保证他们能够按照统一的标准和要求适用和遵守行政法律规范，实现行政法的调整目标。二是为准确地理解、适用和遵守行政法律规范提供依据。如何保证人们对行政法律规范准确理解，是保证准确适用和遵守行政法律规范的前提。行政法基本原则作为贯穿于行政法律体系，对行政法律规范的制定和实施起统率指导作用的基本原理或准则，有助于人们认识行政法的实质准确理解行政法律规范，从而保证适用和遵守行政法律规范的准确和统一。三是能够发现并及时纠正行政法体系中的不协调现象，防止发生有悖于行政法整体调整目标实现的事件。
医患关系不仅涉及到法学还涉及医学学科，其专业性和技术性使得医患法律关系呈现出明显的复杂性、特殊性，以至于目前对于如何界定医患关系的法律属性仍莫衷一是。
1.1医患关系是行政法律关系
医患关系是行政法关系之观点认为，国家主体医疗卫生事业的本质是向全民提供基本医疗保障，医疗单位的主体是公立医院，是享受国家政策补贴的非营利性机构。这在一定程度上也说明医院承担了国家相应的职能，医患关系符合行政法律关系的特征。笔者认为，即使在公共卫生领域，医患关系与行政法律关系有着惊人的相似之处，也并不具备行政法律关系的最根本属性：一方当事人必须是依法行使行政权力的主体。医方既未依赖行政权力，也没实施行政管理，作为医方的意志和行为并不具有单一性；所谓“承担了国家相应的职能”只是类似于国家通过政策补贴的形式购买服务，以此而把医患之间的关系认定为行政法律关系，可以说是非常牵强的。
1.2医患关系属于社会法律关系
近年来我国医患关系紧张，涉医暴力事件频频发生，医患关系俨然已成为社会问题，有学者指出医患关系是一种典型的社会法关系。医方遵循生命至上宗旨、坚持救死扶伤职责与以赢利为目的的经济人区分开来，以保护社会利益为目标的社会法才符合医患关系的本质属性。还有学者从医患关系所具有的社会性特征来分析医患关系社会法属性的主客观维度，认定其为典型的社会法律关系。仅以医患关系具有社会性特征就认定医患关系属于社会法律关系显然不妥，因为很多法律关系都具有社会性质，如消费关系，其社会性特征也是非常明显。
1.3医患关系属于消费关系
有学者认为寻医问诊属于生活消费，是一种必不可少的生存消费，医患关系就是消费关系，医疗纠纷应受《消费者权益保护法》调整。中国消协就始终坚持“患者看病就是一种消费，而且是生活消费的观点”。最高人民法院的《关于李新荣的复函》以及浙江、广东等省的地方人大相关立法都明确规定医疗纠纷适用消法调整。笔者认同患者看病的确是一种消费行为，但我国消法调整的只是市场经济中的消费行为，并不涵盖所有。从主体上看，医疗机构多为公益性质的事业单位，不同于作为消费关系中的经营组织，主体不符合消法；从内容看，医方提供的医疗服务是过程义务，而消法所指的义务是结果义务。所以，主张医患关系是消费关系是无法站住脚的。
1.4医患关系属于独立的医事（卫生）法律关系
我国最早提出将医事（卫生）法独立于于民法与行政法之外的是东南大学张赞宁教授，他指出医疗活动具有高风险性、高科技性、职务性以及社会福利性特征，认为医患关系应属于独立的医事法律关系。
2医患关系法律性质的界定
2.1医患关系的基本法律属性是民事法律关系
目前，我国法律关系的类型只有三大类：刑事法律关系、行政法律关系和民事法律关系，医患关系的法律属性归于前两者显然是不合适的。尽管在医患关系中存在诸如医生的业务自、强制诊疗义务以及行政、刑事责任等很多公法色彩的规定，使得医患关系既具有公法关系又有私法关系的特点，但从整体来看，医患关系同社会保障法律关系、教育法律关系相似，应属于大民事法律关系范畴，我们不能随意地创造出法律关系的类型。
2.1.1医患双方法律地位平等
医方和患方都有独立的意志，不存在隶属关系，不论是在立法的静态保护、还是在发生纠纷后司法的动态保护中，双方的法律地位都是平等的。在医疗过程中，“协作型”医患关系模式逐步形成，患方可以对医方的医疗技术、医疗方案进行平等协商，然后才接受医疗服务并要支付相应费用，医患双方之间的权利和义务是对等的。当然，基于医疗过程的复杂性和专业性，使得医患双方在医疗过程中的权利和义务事实上并不完全对应，但不应因此否定医患关系法律上的平等性，因为所谓法律关系双方主体地位的平等，是指人格和所处法律地位的平等。
2.1.2医患双方意思表示自治
就患方而言，可以根据自身情况自由选择医疗机构、医生、医疗方案；就医方而言，在提供医疗服务的过程中，可以自由地表达自己的意愿，如在患者的要求不合理或者不积极配合医院治疗等情形下可以解除与其的医疗关系等，当然不能随意拒绝或者推诿就医的患者，但这并不否认其的意思自治，我国民法也要求对民事活动当事人的意志自由进行必要的干预，救死扶伤是医方的根本职责和基本伦理，很多国家的法律都明确规定了医方的“强行性诊疗的义务”。
2.1.3医患关系符合等价有偿原则
民法的等价有偿原则，是指主体权利与义务的对等性及其价值的相当性，主要应指前者。医方提供了医疗服务就可以取得报酬，是有偿的；患者因被诊治获得了健康甚至保住生命，要付出一定金钱，也是有偿的。的确，公立医院收取的费用只是政府严格管控的成本价甚至低于成本价，但其享受了国家财政的政策补助，而财政主要来自于患者等交付的税收。从这种意义上说，公立医院所得到的政策补助正是来自于患者自身，换句话说，医方已获得了部分预缴款项。所以，医患交往的价值应该是相当的，等价有偿原则本也指价值相当，而不是对等，从全社会来看，医方包括医方主体的公立医院与患者之间的利益是平衡的，医患关系并不违反等价有偿原则。目前，我国的民法还是大民法，调整范围极其广泛，医患关系具有很多自身特点，但其并未突破民法的根本原则。
2.2医患关系是特殊的民事法律关系
医患关系具有民事法律关系的基本属性，但与一般民事法律关系相比，又具有明显的区别于普通民事法律关系的固有特征。医疗服务行为是医患关系的核心和主要内容，医疗行为的特殊性也就决定了医患关系的特殊性。
2.2.1医方的权利和义务主要来自于法律的规定
一般民事法律关系主体的权利和义务主要来自于法律的规定和双方的约定，但医方的很多权利与义务往往来自于医事法律的规定，期中还不乏强制性规定，带有一定的公法色彩。例如，《执业医师法》第24条规定：“对急危患者，医师应当立即抢救进行诊治，不得拒绝急救处置。”《侵权责任法》第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”再比如，一般情况下，患者到医方求医，医方不得对患者随意拒绝或推诿。
2.2.2发生医患纠纷时，承担责任的往往只是医方单方。
医患之间也可能就患方未付或未及时、足额支付医疗费而追究患方的责任，但这属于一般民事纠纷，不属于严格意义上的医患纠纷范畴。在进行医事诉讼时，法律只追究医方的责任，并不追究患方的责任。
2.2.3判定医方是否承担责任的依据主要是其过程义务。
医患之间有就是否存在过度诊断、过度医疗、乱收费而发生纠纷，但只是少数。发生医患纠纷的主要起因往往是医方提供的医疗服务的最终结果，但最终判定医方是否承担责任的依据主要是其为患者提供的医疗服务。医方只要依法、按照医疗规范、职业伦理以及当事人的约定及时提供了服务，即使未能达到患者的期望，甚至出现了死亡，也视作为已经履行了相应义务，无须承担责任。
2.3在医患纠纷阶段，医患关系是民事侵权关系
医患关系狭义是指“医方”与“患方”在诊疗过程中产生的医治关系。狭义“医方”是在就诊过程中为患方提供医疗服务的医护人员，“患方”是在诊疗过程中与发生医疗行为的就诊者。广义“患方”包括:患者本人，患者的亲属、监护人，以及患者方在医患关系中存有利害的人或法人。我国医患关系法律属性各大流派持有不同观点，认为医疗合同是无名合同，应属于《合同法》的调整范围。支持这一观点的学者认为，《消法》的第二条明文规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法的保护”。法律应当给弱者提供特殊的保护，而《消法》所保护的对象与医患关系中的患者有着惊人的相似之处，因此将医患关系纳入《消法》的调整范围，能更好地体现法律对弱者群体合法权益的保护。医患关系属于民法体系的法律关系，不适用《消法》和《合同法》调整，医患关系具有一定的“等价有偿”特征。认定构成侵权行为应当具有损害后果、行为与后果之间存在因果关系、侵害行为具有违法性、行为人主观上存在过失这四个要件。除此之外笔者认为医疗侵权行为还具有一定的特殊性。认为判断是否存在过错，在认定医疗侵权行为是否构成的上尤其重要。
关键词：医疗侵权；法律属性；归责原则
近年来医患矛盾成为关注的焦点，如何正确解决医患纠纷，成为热门法律话题，社会反响也愈加强烈。2002年9月1日国务院颁布的《医疗事故处理条例》(以下简称条例)，规定医疗事故赔偿标准大幅度提高，赔偿项目达到11项，这一规定将是医疗纠纷诉讼数量和医疗事故赔偿数额大幅攀升。这些新规定又进一步加大了医方的责任和负担。为维护司法公正，保护医患双方的合法权益，本文拟结合原办法和新条例之有关规定，就医患关系的法律属性、医疗侵权行为的认定以及医疗损害赔偿的法律适用等问题进行探讨。
一、医患关系的法律属性
医患关系的法律属性直接决定了医患纠纷适用何种法律调整。
（一）医患关系的概念
所谓医患关系，是指“医疗活动中，最基本，最重要，最活跃的一种人际关系”，是患者在诊疗过程中与医疗单位之间产生的医治关系。医患关系分为狭义与广义两种类型。狭义医患关系指“医方”与“患方”在诊疗过程中产生的医治关系。狭义“医方”是在就诊过程中为患方提供医疗服务的医护人员，“患方”是在诊疗过程中与医院发生医疗法律行为的就诊者。而广义的医患关系则指以医生为中心的群体(医方)与以患者为中心的群体(患方)在医疗活动中建立起来的相互关系，可以是医疗单位作为法人与患者之间产生的关系，也可以是医护人员代表院方的职务行为与患者发生的关系。广义“医方”包括:医疗单位法人，医疗单位的医务工作人员，如医生、护士、技师、管理和后勤人员等。广义“患方”包括:患者本人，患者的亲属、监护人，以及患者方在医患关系中存有利害的自然人或法人。随着社会的，尤其是医学模式的转变，医患关系包含的不断扩大。本文探讨的医患关系即为广义的医患关系。
（二）目前我国医患关系法律属性各大流派观点
1、医患关系是民法体系的法律关系 医患关系具有普通民事法律关系的各种特征，即平等、自愿、等价有偿。
2、医患关系是合同法律关系 ①医疗合同的成立。患者在医疗机构挂号是要约行为，当医疗机构发给挂号单后就表示了承诺。②医疗合同的主体。在医疗合同中，另一方当事人不是对病人进行诊疗护理活动的医护人员，而是医疗单位。当患者到个体医疗机构就诊时，合同的另一方当事人是个体业主。③医疗合同的内容。包括医疗合同标的和医患双方的权利与义务。前者是指:医方为患方提供医疗服务。后者是医疗合同的核心，患者有权得到医疗合同规定的医疗服务，医方有义务完成合同规定的医疗服务。④医疗合同的性质。医疗合同是无名合同，应属于《合同法》的调整范围。
3、患者在医患关系中处于弱者地位，患者是消费者 浙江省首先将医患关系纳入《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的调整范围。支持这一观点的学者认为，《消法》的第二条明文规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法的保护”。类推到医患关系中，就医正是患者处于对自我生理、心理健康的需求，向医疗机构请求健康服务的消费行为。在医患关系中，由于患者医疗知识的匮乏，处于相对被动的地位，即便是医疗行为出现了侵权，也很难及时察觉，调查取证就更困难了，因此患者是弱者方。法律应当给弱者提供特殊的保护，而《消法》所保护的对象与医患关系中的患者有着惊人的相似之处，因此将医患关系纳入《消法》的调整范围，能更好地体现法律对弱者群体合法权益的保护。
4、医患关系是行政法体系的法律关系 持有这种观点的学者认为，医患关系除了行为主体和诉讼主体与行政法律关系不符之外，其他所有特征，均几乎同行政法有着惊人的相似之处，医院实是由政府部门延伸、派出的基层专业行政职能部门，属于行政法律关系调整的范围。
5、医患关系是自成体系的法律关系 持有这种观点的学者认为，医患关系既不是民事法律关系，又不是行政法律关系，而是自成体系的法律关系。
（三）医患关系属于民法体系的法律关系，不适用《消法》和《合同法》调整
1、医患关系不属于行政法调整范围 医患关系具有行政法律关系一个不可逾越的障碍，即卫生事业单位不是行政机关，医务人员不具备公务员资格，医务人员的医疗行为不是行政授权的行政行为，因此认定医患关系属于行政法律关系缺乏法学的支持。
2、医患关系具有民事法律的特征 ①医患关系双方主体法律地位是平等的。有学者认为:医患关系中，医生为病人诊治时处于主导地位，医生有诊断权、处方权，有宣布患者痊愈、住院甚至死亡的权利。而患者在诊疗过程中处于相对被动的地位，由于其对医疗知识的匮乏，无法对医疗方案进行选择，必须在医生的指导下进行。因此医患双律地位不相等。对此笔者有不同的意见。不可否认，医患关系中，医生的确处于主导地位，然而这是由于医生这一特殊行业造成的，医生应当对医学精通，而患方求医，所求的也正是其精通的医学，因此在处理医患关系特殊性时，不能将其视为法律不对等的表现。再者，大多数情况下，医方是国家主体卫生事业单位，患方是普通公民，医患双方的社会地位相差悬殊。但“法律面前人人平等”，社会地位的悬殊并不代表法律地位的不平等，当医方以法人的身份参与到民事法律关系构成时，其法律地位与其他自然人一样是完全平等的。②医患关系具有一定的“等价有偿”特征。原先医疗单位是我国的行政事业单位，由国家统一划拨经费，实行的是公费医疗，具有福利性质。但是近些年来随着市场的发展，我国改革了原有的医疗制度，国家减少了医疗单位拨款，医疗单位已由行政事业单位逐渐转变为自负盈亏的经济实体。其完全的福利性质也相应淡化。
3、医患关系不适用《合同法》和《消法》的调整 (1)医疗合同不具备《合同法》的构成要件。合同成立的要件包含要约和承诺，如果将患者在医疗机构挂号的行为视为要约，而将医疗机构发给挂号单的行为视为承诺，将有悖于《合同法》的规定。因为合同的“要约”内容必须是明确的，要约人应了解其所要约内容的真实含义，但由于医疗行为特有的专业性，一般患者无法提出价格条款，更无法确定医疗合同的标的，即实施何种医疗行为，因此患者就诊挂号的行为不能认定为合同要约行为。(2)医患关系不适用《消法》调整。消费者包含了“平权法律关系型消费者”和“隶属法律关系型消费者”，前者具有“平等、自愿、等价有偿”的特性，而后者则表现为“单向性和行政性”。《消法》的第四条规定“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”，这表明《消法》保护的是“平权法律关系型消费者”。而作为具体承担和实施“向全民提供医疗保障”的国家主体卫生事业的各级医疗单位，不以营利为目的，与患者之间产生的医患关系不具备普通商业行为中的财产关系，而具有一定的公益性和社会性，并受国家行政管理的干涉，因此笔者认为:一味地强调患方是弱者给予法律的特殊保护，而不顾及医疗行业的特殊性，有失偏颇，故医患关系不属于《消法》调整的范围。
二、医疗侵权行为的构成
侵权行为是不法侵害他人支配型权利或受法律保护的利益，因而行为人须就所发生损害承担责任。认定构成侵权行为应当具有损害后果、行为与后果之间存在因果关系、侵害行为具有违法性、行为人主观上存在过失这四个要件。笔者认为:医疗侵权行为的构成要件也应当包括上述四个方面，除此之外医疗侵权行为还具有一定的特殊性。
（一）主体资格
医疗损害的行为人应具有特殊的身份，必须是医疗机构或者是医务人员。如果是非医疗机构或非医务人员致人损害，虽可能构成侵权行为，但并非医疗侵权行为。如非法行医导致他人人身损害的，虽然构成侵权行为，但不能认定其为医疗侵权行为。
（二）损害后果
这是侵权行为必备的条件之一，损害事实的有无，是认定侵权行为的逻辑起点。这种损害后果可以是人身损害，也可以是财产损害。医疗损害后果是否发生在治疗护理过程中，不医疗侵权行为的构成。因为医疗损害作为侵害人身权利的一种行为，导致的后果可以出现在诊疗护理过程中，也可以出现在诊疗护理过程之后，甚至持续较长时间，如果将诊疗护理过程后的损害后果排除在外，势必对患者不公。
（三）医疗侵权行为具有违法性
新条例第二条对违法医疗行为作了明确规定:医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规均应视为违法行为。新条例对于违法行为的定义较原办法有了很大的扩充，但在实际操作中却存在无标准可依的情况。如“诊疗护理规范和常规”以什么为标准，通常情况下以教科书为准，然而教科书以理论知识为主，缺乏实际判断标准，不便实际操作，因此应当尽快建立可行的诊疗护理规范，使得新条例的实施有标准可依。
（四）损害结果与违法医疗行为之间应具有因果关系
侵权行为与损害后果之间因果关系的认定，往往存在困难，容易混淆，而在医疗侵权行为上，由于医疗行为本身具有的专业性、技术性，其因果关系的认定则更加困难。因此，我国在立法上设立了医疗事故鉴定制度。原办法第十二条、十三条就医疗事故鉴定作了相应的规定，由卫生行政部门充当鉴定机构，这样颇引来争议。这种鉴定方式存在一定的弊端，如权力过于集中，缺乏必要的监督程序，曾一度被社会称为“卫生行政部门即当裁判员又当运动员”。针对这一情况，新条例作出了新的规定，在鉴定制度上发生了重大的变化，将鉴定机构由卫生行政部门组织改为由医学会组织，医疗鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组，鉴定方式确定为专家合议制，专家鉴定组成员由双方当事人在医学会主持下随机抽取，并吸收了法医参加等。这些规定，使得医疗侵权行为在因果关系的认定上更加公正、科学和准确。
需要指出的是:医疗机构及其医务人员在医疗过程中侵害患者权利的情形，并不都构成医疗侵权行为，应当审查侵害这些权利与患者人身损害有无必然的因果关系，如果没有必然的因果关系，则应认定为一般侵权行为而非医疗侵权行为。
（五）医疗侵权行为人主观上存在过失 过失是行为人应当而且能够预见行为具有加害他人的危险，却依然实施该种行为的心理现象。新条例明确规定医疗事故的行为人必须是过失性造成患者人身损害的。笔者认为:判断是否存在过错，在认定医疗侵权行为是否构成的问题上尤其重要。
过失行为构成的三要素是:行为必须具有危险性，该危险性能够被预见，并且应当被预见。在判断医疗侵权案件的构成上，主体资格的审查、行为违法性审查、是否存在损害后果，均可一一查明，惟有过失认定存在较大难度，因为它是对行为人行为时主观心理的认定。笔者认为，判定医疗行为存在主观过失须判定以下三点，缺一不可:①该作为或不作为的医疗行为具有损害患者的危险性。②该医疗行为所造成损害后果，客观上能被医疗行为的实施人所认识到。③以该医疗行为实施人的认识能力，在实施该医疗行为时，应当能预见其医疗行为具有造成损害后果的可能性。
对于过失行为的程度，仅在确定具体赔偿数额时具有实际作用，而对是否构成医疗损害赔偿责任并无影响，这点在新条例中有明确的规定，即要求专家鉴定组鉴定医疗行为的过错参与度。
三、医疗侵权行为的归责原则
当前，医疗侵权诉讼案件数量不断上升。适用何种归责原则判决案件直接关系到医患双方的合法权益，根据《民法通则》的规定，医疗侵权诉讼属于一般损害赔偿案件，应当适用过错责任原则。作为行政法规的《医疗事故处理条例》明确了不属医疗事故不赔偿的原则，进而确立了过错责任原则在医疗侵权诉讼适用方面的唯一性。另外最高人民法院司法解释、民事审判政策、地院规定均体现了医疗侵权诉讼适用过错责任原则的精神。因此，依据当前的法律规定，医疗侵权诉讼应当适用过错责任原则。
（一）、我国基本法律的相关规定
归责原则是确定不法行为人是否需要承担民事责任的一般准则，解决的是赔与不赔的，在实践中对损害赔偿案件的解决起着决定性作用。在侵权损害赔偿上存在3个归责原则，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)是我国的基本法律，其106条第1、2款规定公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。这就是过错责任原则的法律依据，这是我国和世界各国都坚持的一项基本责任原则。《民法通则》第106条第3款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。这是无过错责任的法律依据。由于适用无过错责任原则会加重行为人的责任，因此需严格按照法律规定的情形来适用它。《民法通则》第121～124条和第127条规定了适用无过错责任原则的情形，即国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中造成损害的、因产品质量不合格致人损害的、从事高度危险作业造成他人损害的、污染环境造成他人损害的、饲养的动物致人损害的。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，其中公平原则是确认公平责任原则的法律基础。《民法通则》第132条规定当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。其中《民法通则》第133条规定体现了这一原则，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。从上面的法律规定看，过错责任原则调整的是一般的损害赔偿责任归属问题;无过错责任原则调整的是法律明文规定的特殊侵权损害赔偿的责任归属问题;而对那些既不属于过错责任原则调整范围，又不属于无过错责任原则调整范围的侵权损害，如非完全民事行为能力人致人损害而监护人尽了监护责任的特别案件，则由公平责任原则来调整。由于医疗纠纷并未被《民法通则》列为特殊侵权，故在医疗纠纷处理中适用无过错责任原则于法无据。对照《民法通则》有关监护的规定，不是病人的监护人，因此用公平责任原则处理医疗纠纷无法律依据。所以，医疗侵权诉讼只能作为一般损害赔偿案件适用过错责任原则
（二）、我国有关行政法规的规定
2002年2月20日国务院第55次常务会议通过并于同年9月1日施行《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)。该《条例》第2条规定医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。《条例》第49条规定不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。根据医疗事故的上面规定，构成医疗事故的前提之一必须医方存在过失，医方无过失就不是医疗事故，医疗机构就不承担赔偿责任。而法律上的过错分故意和过失，医疗事故属于过错。从该行政法规看医疗侵权诉讼应适用过错责任原则
（三）、最高人民法院的有关规定
1.关于执行《民法通则》若干问题的意见:最高人民法院在《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见》中指出在精神病院的精神病人受到伤害或者给他人造成损害，医院有过错的可以责令医院适当给予赔偿。这就适用了过错责任原则，医院无过错则不予赔偿。2.法发[2000]26号民事案件案由规定(试行):最高人民法院在法发[2000]26号《民事案件案由规定(试行)》中的特殊侵权纠纷中无医疗事故损害赔偿纠纷，而将其纳入人身损害赔偿纠纷中，属一般侵权纠纷，故适用过错责任原则。3.关于民事诉讼证据的若干规定:最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。也说明医疗损害赔偿纠纷适用过错责任原则，只不过是对过错责任4个构成要件中主观过错、违法行为、因果关系由医疗单位举证，损害后果由患方举证。如果是适用无过错或公平责任原则，则不需规定医疗过错的举证方，即无需对是否存在过错进行举证。4.全国民事审判工作会议精神[2]:2000年10月28日最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中提出了当前民事审判工作中应当注意的几个问题。其中人民法院对医疗纠纷损害赔偿案件应当根据《民法通则》的规定，按照侵权损害赔偿的构成要件，严格审查有无侵权事实、损害后果、侵权事实与损害后果是否存在因果关系以及侵权人是否存在主观过错，以此来判断侵权人是否应当承担民事损害赔偿责任，即适用过错责任原则。
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一、行政权和公民权的作用以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。作为行政权的相对一方-个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。
二、行政法关系的展开
法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系，即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系，即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？〔1〕即使个人、组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡，〔2〕即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。〔4〕人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。〔5〕当然，从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。
三、行政法律制度的构筑
行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代各国行政法律制度的构建对我们的启示。
法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。〔6〕依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政，没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。〔7〕此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新，旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”，〔8〕依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为〔9〕。由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受；〔10〕（2）传统的行政检查、处罚、强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段；〔11〕（4）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、商业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”；〔12〕（3）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障－抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。四、“平衡论”的意义任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人嘱目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府-企业”互动模式，推动市场经济的发育和成长；（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（4）依据“平衡论”，可全面、准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。
“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（2）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；（3）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。
注：
[1]参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。
[2]参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
[3]美国学者塞缪尔。亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。〔4〕参见WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPublicLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，MichiganLawReview，Feb1991.法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。
[5]《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。
[6]在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任；（3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。
[7][8][9]参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。”
[10]参见〔美〕施瓦茨：《行政法》第6－7页，徐炳译，群众出版社，1986年版。“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关”，“集合职能是制定和执行规章的机关出于对付集中的经济权力的需要”。
一、行政权和公民权的作用
以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。
作为行政权的相对一方——个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。
综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。
二、行政法关系的展开
法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系，即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系，即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可
主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？
首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？〔1〕即使个人、组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。
然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡，〔2〕即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。
问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。〔4〕人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。
概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。〔5〕当然，从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。
三、行政法律制度的构筑
行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代
各国行政法律制度的构建对我们的启示。
法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。〔6〕依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政，没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。〔7〕此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新，旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”，〔8〕依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为〔9〕。由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。
行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。
Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受；〔10〕（2）传统的行政检查、处罚、强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段；〔11〕（4）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。
Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”；〔12〕（3）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。
行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。
四、“平衡论”的意义
任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人瞩目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。
“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府——企业”互动模式
，推动市场经济的发育和成长；（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（4）依据“平衡论”，可全面、准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。
“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（2）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；（3）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。
「注释
〔1〕参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。
〔2〕参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
〔3〕美国学者塞缪尔·亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。
〔4〕参见WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPubl-icLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，Mi-chiganLawReview，Feb1991.法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。
〔5〕《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。
〔6〕在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任；（3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。
〔7〕〔8〕〔9〕参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。”
〔10〕参见〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7页，徐炳译，群众出版社，1986年版。“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关”，“集合职能是制定和执行规章的机关出于对付集中的经济权力的需要”。
［关键词］高校 学生 宿舍管理 法律关系
［中图分类号］G647［文献标识码］A［文章编号］1009-5349（2011）02－0017－02
一、当前高校学生宿舍管理概述
（一） 高校学生宿舍管理的内涵
高校学生宿舍管理是指高校中的一些宿管部门依照既定的规章制度，来规范大学生的在校生活，保障学生的安全，促进大学生形成良好的校风与舍风，以达到高校的育人目标。宿舍是学生生活、学习的地方，也是学生互相交流、互相影响的地方。学生在学校的多半时间是在宿舍中度过，舍友也是他们朝夕相处的人，同学们一起吃饭、上课、讨论学习、评论人物事件。久而久之，每个人的思想都潜移默化地改变着，学生宿舍氛围的好坏对每个学生都有着极其重要的影响，良好的宿舍氛围能够帮助全宿舍人员形成良好的习惯和高尚的道德情操。同时，不良的宿舍风气也能够使宿舍内其他人员深受迫害。由此可见，高校学生宿舍管理是整个学生管理工作中很重要的一部分，加强学生宿舍管理工作是十分必要的。
（二）高校学生宿舍管理制度的内容
根据教育部2004年6月7日出台的《关于切实加强高校学生住宿管理的通知》的要求，各学校结合学校实际情况制定了相应的学生宿舍管理规定，以此加强学生宿舍管理工作。高校学生宿舍管理制度涉及的内容比较多，一般来说，主要涉及以下几个方面：
1.学生宿舍住房分配与管理。主要包括安排学生入校时住宿，以及毕业离校时财产验收等。一般规定，学生住宿原则上以班级或年级为单位集中安排，任何学生原则上不得在校外租房，因特殊原因需在外租房住宿者，必须由本人提出申请，家长或其他法定亲属同意并签字，学院（系）批准，安全责任自负；学生没有正当理由不能夜不归宿。
2.学生宿舍安全管理。主要包括防火、防盗等。一般规定有：学生不得擅自调换宿舍以及床铺，不得未经批准带人入舍就宿，不得私拉电线和使用大功率电器等。
3.学生宿舍卫生管理。主要包括个人、寝室、公共卫生管理等。
4.学生宿舍文明管理。一般规定有：学生要讲文明，互帮互助，积极创建文明宿舍。学生不得在宿舍内经商，不得赌博酗酒等。学生应尊重宿管人员，虚心接受宿管人员和学校有关部门的检查指导等。
5.学生宿舍奖惩等管理。主要包括对被评为文明宿舍文明个人的学生加学分或者在评优时优先考虑等奖励。对违反宿舍管理规定的学生，视情节严重程度给予通报批评、扣分，甚至开除学籍等处罚。
二、实施高校学生宿舍管理制度中学校与学生之间的矛盾
（一）宿舍管理制度与学生的自由权的冲突
学生住宿后，自由权明显受限制。当前，各高校的宿舍管理制度中，都要求学生住在学校指定的宿舍及其分配好的床铺，不得随意调换宿舍和床铺。如《陕西师范大学学生宿舍管理暂行规定》：“学生应在指定房间住宿，不得擅自调房调铺和搬移公物，不得未经批准带人入舍就宿，亲友来访必须履行登记手续。”“不准在学生宿舍经商或将小商贩带入宿舍内进行交易活动，不准在宿舍饲养宠物和各类小动物。”“严禁室内私拉电线，严禁在楼道与宿舍内做饭和使用煤气及大功率电器，违者严肃处理，并对违章造成的损失进行赔偿。”再如《西安科技大学学生公寓管理条例》：“公寓在学生上课期间锁大门。上课时间任何人不得留在宿舍（病号除外）”，这些学校制定的以上规定，目的是为了更好地加强学生宿舍管理。但这些规章制度内容本身不应该与法律法规相抵触。这些规章制度侵犯了学生的自由权。我国《宪法》明确规定公民享有人身自由权。广义的人身自由是指公民个人在符合国家法律要求的范围内，有一切举止行动的自由，如言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由等。《民法》对于公民的自由权也做了规定，其中行为自由权一般是指自然人享有可以依照其自由一直支配自己外在身体的行动并排除他人非法干涉的权利。行为自由权的内容包括得很广泛，例如：自然人有权安排自己的时间，安排自己的饮食、睡眠、出行等，不受他人限制。有权进行通信、交友，他人不得限制等等。但事实上，因为学校的一些规章制度，学生的很多自由都受限制。学校宿舍管理制度本身就与学生的自由权存在冲突。
（二）宿舍管理权与学生隐私权的冲突
“隐私权作为一种基本人格权利，是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”目前多数学者研究，一致认为“隐私是一种与公众利益、群体利益无关的，当事人不愿为他人知道、入侵或他人不便知道、入侵的个人信息或个人领域。”高校学生所维护的隐私权主要指，学生个人信息的隐私、学生个人领域的隐私、学生个人活动的隐私。在大多数高校中，学校为了加强管理，会不定期组织特定的部门人员对学生宿舍进行检查，检查的时间和内容是检查人员根据学校要求自行决定的。有时候检查宿舍会提前通知，有时会进行突击检查。在检查宿舍过程中，学生的隐私权经常会被侵犯，如检查人员在学生不在宿舍的情况下，用备用钥匙私自打开学生宿舍门，在检查的过程中，有些人员翻查学生的衣柜抽屉，查看违禁电器物品等。这些行为明显侵犯了学生的隐私权。
（三）宿舍管理制度与学生财产权的冲突
《中华人民共和国民法通则》第七十五条规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。高校为了保障学生宿舍安全，以及规范宿舍管理，通常会突击检查学生，在学生本人不知情的情况下，没收学生的大功率电器，如热得快、吹风机等，有时还会出现罚款等现象。如《西安科技大学学生公寓管理条例》：“对于严重违反公寓住宿管理制度、安全管理制度、卫生管理制度的宿舍和个人，公寓管理服务中心有权视其认识态度等按有关规定给予5～50元的经济处罚。学生接到赔偿和处罚通知后，应三日内到学生公寓管理服务中心办理有关手续，拖延或拒不交者加重处罚。”在学校看来，这些管理行为的目的是为了保障学生安全，但这些制度本身已经与学生的财产权相冲突，学校无权没收学生的私有物品。
三、高校学生宿舍管理中学校与学生的法律关系
目前学术界对于高校与学生之间的法律关系持有很多不同的观点，如“特别权力关系”“行政法律关系”“民事法律关系”“契约关系”等。那么在当前我国高校学生宿舍管理背景下，高校与学生之间到底是什么关系呢？笔者认为，在当前高校宿舍管理背景下，高校与学生之间具有双重属性的法律关系。他们之间既存在行政法律关系，又存在民事法律关系。
（一）高校与学生之间的行政法律关系
“所谓行政法律关系，是指由行政法律规范确认和调整的，具有行政法上的权利和义务内容的社会关系；其在严格意义上是指根据行政法律规范的规定在特定法律事实发生时，在具体的法律主体之间产生、变更或者消灭的权利义务关系。”在高校依据法律法规的授权行使行政职权进行管理的过程与学生发生的关系，具有行政法律关系的特征，是行政法律关系。我国现行教育立法规定，为确保教育活动的有序运行，实现教育的宗旨和任务，高等学校依法享有自主管理权，高校有权制定和实施各项管理制度，高校属于法律授权的组织，依据法律法规的授权可行使一定的行政职权。因此高校宿舍管理权作为学校管理权中的一种，它具有行政权的特点，即强制性、单方性。但学校由于具有行政权所行使的管理行为是否就可以侵犯学生的自由权、隐私权、财产权等人生基本权利呢？笔者认为，宿舍管理部门若不对宿舍的安全隐患进行检查，不对学生宿舍行为进行一定的约束是其行政不作为的表现，若出现后果则要承担相应的法律责任。所以，对宿舍进行检查，对学生在宿舍行为进行约束是合情合法的。但在宿管人员进行检查宿舍，以及处理问题的过程中，经常会有越权行为。学校有权检查宿舍，但无权翻看学生的抽屉柜子，也无权直接没收学生的物品，更无权因为学生没有按规章制度行事而对学生罚款。
（二）高校与学生之间的民事法律关系
所谓的民事法律关系是指为民事法律规范所调整的平等主体之间的以民事权利与民事义务为内容的一种法律关系。它有三个基本特征：一是民事法律关系的主体地位平等；二是民事法律关系主要根据当事人的意志发生；三是民事法律关系的保障措施具有补偿性。首先，学生如果要住宿就要向学校缴纳相应的住宿费、水电费等，因此学校与学生之间的主体地位是平等的。其次，学生选择住宿与否完全是学生的选择，他缴纳住宿费，代表他愿意在校住宿，而学校收缴学生的住宿费也代表学校愿意为学生提供住所，提供相应的服务，因此学校与学生的之间均是自愿的。再次，至于学生因破坏宿舍公共财产而要赔偿相应的费用，这种行为不具备惩罚行政，是属于补偿性质。学校与学生之间具备民事法律关系的特征，所以他们之间存在民事法律关系。
高校与学生法律关系的双重性极易造成学校与学生之间的法律纠纷。学校在实施民事管理行为中，容易借行政管理之名进行管理，这样会忽略、限制乃至剥夺学生的合法权益。因此，高校对学生进行管理时应明确按照章程行事，不得有越权行为，增强学生作为民事主体的法律地位，加强学生对学校管理的知情权、参与权、选择权、监督权的保障。只有这样，才能更有效地保障学生的权益，化解学生与学校的矛盾，减少学生与学校的冲突。
四、高校学生宿舍管理工作的完善建议
（一）完善规章制度
科学的规章制度是学校有效进行管理工作的保障。学校在制定宿舍管理制度时，首先，内容必须符合国家的法律、法规，不能与学生的基本权利相冲突。其次，内容应该符合国家的教育方针，符合学生身心发育特点，符合当前学生的实际情况。最后，制定制度时校方应该与学生代表讨论，所拟定的规章制度要能够被学生所认可。
（二）加强对管理人员与学生的教育
在管理工作中，往往会出现管理员越权等行为，侵犯了学生的一些基本权力，造成了学校与学生间的冲突。因此加强管理人员以及学生法律意识是非常必要的。定期对管理员进行思想教育、法制教育，使管理人员具有良好的素质和专业的管理能力，促使其更好地行使管理权。同时也要对学生进行思想教育等，使学生能够自觉地遵循规章制度。
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[7]陕西师范大学学生宿舍管理暂行规定.
论文摘要:经济法的基本理论问题一直困扰着人们。分清经济法与行政法的不同之处，对于明确经济法的地位，促进经济法与行政法的有效实施，完成经济法学的学科使命，具有非常重要的意义。
一、经济法和行政法区分的评析
经济法与行政法的区分，主要从以下几方面进行:
(一)调整对象方面
行政法调整的对象是行政关系和监督行政关系。以行政法调整对象的范围为标准，行政法一般分为一般行政法和特殊行政法。一般行政法是对一般行政关系加以调整的法律规范总称，如行政基本原则、行政组织法、行政程序法。现在的行政法教科书主要论述的是一般行政法的内容，把它作为行政法学总论的部分;特别行政法是对特别的行政关系加以调整，如经济行政法、军事行政法、教育行政法、公安行政法等，一般把它作为行政法学分论部分。由此而看，行政管理涉及社会生活的各方面，包括政治、经济、文化、军事、卫生、外交等。所以说行政法不调整经济关系是不正确的。并且，随着我国经济体制改革的不断深入，发生在经济领域的行政管理关系会日益增多，这是一个不容否定的事实。当前，我国正在进行经济体制改革，我们需要解决的是使用什么样的行政手段进行经济管理，经济行政管理的“度”应是怎样，我们不能由一种“对经济全抓全管的政府”的这一极端走向“对经济完全不管的政府”的另一极端，从而把调整行政管理关系作为主要调整对象，把确认和规范行政权作为主要调整功能的行政法排除在经济管理之外是不可想象的。
对于有的学者认为行政法调整的是与经济关系没有直接联系的组织经济关系，也就是行政法所调整的对象不直接具有经济内容，并以此把经济法和行政法分开的说法，是值得商榷的。我们需要问的是:什么是“直接的经济内容”，什么又是“间接的经济内容”?直接和间接本身就是对一事物或一种社会关系而言的，如果说经济法调整具有直接的经济内容的社会关系，而行政法调整具有间接的经济内容的社会关系，至少说明一点，这些学者看到了行政法也调整具有经济内容的社会关系。
直接和间接的区别是什么呢?这里所讲的“直接”或“间接”主要是从法律调整的手段而言的。随着现代国家行政法功能的扩展，“秩序国家”向“给付国家”转型，传统秩序国家观念下的命令行政已不适合现代行政法功能的变革趋势，行政法一贯奉行的单方意志性在现代行政法理论和实践上都已发生动摇。
(二)调整手段方面
用传统的观点看待行政法的调整手段，基本上都将行政手段看作是命令与服从式的，强制性的和单方意志性的。而现实中，民主思想的激荡，福利国家的出现，使得现代行政法的功能大大突破了传统的保护国家安全和独立，维护社会公共秩序以及确保财政收入的消极行政作用，而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面，以及社会保障、公共义务的供给，资金补助行政等给付行政的方面扩展。行政调整手段由以前的行政主体与相对人之间不平等的地位已向平等协商的方向延伸。在行政法理论与实践中出现了行政指导、行政合同、行政事实行为等现象。这些非直接权力性的行政手段的出现是现代行政法中合作、协商、民主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场经济调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法，它是传统意义上行政职权行为无法替代的。这些行政行为引起的法律关系将成为现代行政法调整的主要社会关系内容。同时，这些调整手段也是国家调整各种经济管理关系时无法回避的手段。如果没有认识到这一现象，而简单的认为行政法制调整手段是命令与服从，是直接的行政命令方式，从而把行政法与经济法简单的区分开来，这是很幼稚的。
此外，我们还需要考虑一个问题:具备独特的调整方法是否应是划分独立法律部门的一个标准?从法律层面上来讲，调整方法只有民事、行政、刑事三种，当代的法律实践还未催生出其他的调整方法。因此用调整方法来划分法律部门是不科学的，即便是以此为标准，也不能把经济法和行政法完全区分开来。
(三)主体方面
对于经济法主体是否包括立法机关和司法机关的问题，目前学界尚未达成共识。有的学者认为:人为地赋予国家不同于行政管理者的经济管理者的身份缺乏法律依据，毫无实际意义，且更易造成权力膨胀和权力运作的矛盾。法理学认为:我国法律关系的主体主要包括自然人、集体主体、国家和其他的社会构成。其中，国家机关，包括国家的权力机关、行政机关、审判机关和监察机关等，它们在其职权范围内活动，能构成为宪法关系、行政法关系、诉讼法关系等多种法律关系的主体……由此可见，认为经济法的主体包括权力机关、司法机关和行政机关，而行政法的主体只有行政机关是缺少法理学支撑的判断。同时，我们还需要搞清楚一个问题:行政主体和行政法律关系主体是不同的。行政法律关系主体由行政主体和相对方构成，因此行政主体是行政法律关系主体的一部分。在区分行政法和经济法主体时，必须在同一层面上进行讨论，即对经济法主体和行政法主体进行区分，而不是经济法主体与行政主体的区分。如果只进行经济法主体和行政主体的区分，势必将缩小行政法主体的范围。
(四)本质属性方面
从现代意义行政法的起源来看，它产生于资产阶级国家权能划分之后行政职权独立的基础之上。资产阶级革命胜利后掌握国家政权的资产阶级迫切要求摆脱封建专制势力的束缚，他们提出“民主”与“法治”的口号，以建立资产阶级的民主政治，用法律来控制政府的权力。资本主义行政法便是在这样的历史背景下产生的。因为它在当时的目的就是为了控制政府权力的滥用，以充分保护公民权利。资本主义行政法的基础理论被归结为“控权论”。
与“控权论”对应的另一种理论是“管理论”。“管理论”产生于社会主义国家，它是在无产阶级政权彻底粉碎资本主义国家政治、经济体制的背景下形成的。因为社会主义国家建立后，国家迫切要解决的问题是巩固革命成果，恢复国民经济，建立和维持社会秩序的问题，强调和加强政府的集中管理是理所当然的。在这个时期，人们显然不会和不可能过多地考虑控制和制约行政权的问题，相反，人们主要关注的是如何运用行政权去进行管理，去高效地实现巩固政权和建设国家的目标。由此来看，单纯的认为行政法即控权之法是不科学的。我们必须用辨证的方法历史地来看行政法的作用。
随着各国经济的发展，“控权论”和“管理论”都不能适应社会政治、经济、文化等各方面的发展需要。在资本主义国家，当自由资本主义进入垄断阶段，资本主义自身的缺陷暴露无遗，其盲目性、滞后性的经济问题的出现又引致一系列的社会危害，如高失业率、环境污染等，管得最少的政府已不能符合时代的需要，政府这只“看得见的手”不得不积极干预社会经济生活以解决日益尖锐的各种社会矛盾，于是是政府的行政权得以扩张。与此同时，由政府主持的经济立法现象也日益增多，这种立法更加注重社会的整体效益和整体利益。社会主义国家政权巩固后，各方面发展步入正轨，特别是经济的复苏要求政府改变以往全方位管制的作风，要在行政法范围内加强对行政权力的限制。比如我国改革开放后，经济由计划向市场转型，政治上也加强完善社会主义民义制度。在行政法上体现为一系列控制政府行政权力的法律规范的增加，例如《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的制定与实施。由此可见“控权论”和“管理论”相互渗透，借鉴对方的合理成分，以使自己的理论得以完善和发展。于是，一种新的行政法理论基础应运而生并得以实践，这就是“平衡论”。“平衡论”认为:行政权与公民权既要受到控制，又要受到保障;公民权既要受到保护，又要受到约束;行政权与公民权之间也应相互制约，又要相互平衡。“平衡论”弥补了“控权论”与“管理论”的缺陷，又吸收了两者的长处。该理论贯彻于行政法的全过程，是行政立法、执法、审判的指针，也是评价行政法的根本标准。目前，“平衡论”为大多行政法学者所赞成，并且在客观上被各国法律实践所证实。
二、经济法和行政法区分的误区及其关系
(一)经济法与行政法区分的误区
为什么经济法与行政法不能清楚的区分开?这里面的症结在哪里，作者认为主要有以下几点:
1.传统与现实的交叉论证。传统法理认为法律部门的划分标准应有独立的调整对象，并以此为标准建构一个国家的法律体系。随着社会的发展，市场经济的建设，经济立法日益增多，经济立法理念逐渐得到发展，私法中的平等、自治观念受到人们的青睐并被公法所吸收(当然也出现了私法公法化的现象)。学者们为论证这些现象的重要性、划时代性，千方百计要给它们在传统的法律体系中谋求一席之地。为此，学者们千方百计地论证经济法的独立地位，殊不知这已是不同语境下的法律现象。首先是经济法与民法进行论战，但随着《民法通则》的出台，经济法学者们不战而退，缩小自己调整对象的范围，把它定位于经济管理关系，这样又引发了经济法和行政法的论争。为了给自己的论证增加法理支持，人们开始对法律调整的对象进行改造，如有学者提出“按社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门”。那么我们要问:如果提出一种新的标准论证经济法的独立性，我们可以说经济法是独立的法律部门，但这种独立的法律部门与行政法的独立是两种性质的独立，在此基础上论证经济法与行政法的区分是没有意义的。
2.对现代行政法了解的缺乏。很多经济法学者在论证经济法与行政法的区分时，明显地表现是对行政法了解的缺乏，当然这也有行政法学者的原因。经济法学者对行政法理论的了解还是停留在传统的理论上，随着经济的发展，行政法自身也在不断地进行调整和变化，其中最为明显的一点就是行政法理论的发展。随着行政法理论的发展，行政法的调整手段也在发生着变化，已从传统的以命令、强制为主转变为间接调整方法的运用。由于我国现代行政法研究较晚，因此行政法学者大多只注重对总论部分的研究和论证，表现在我国现有的行政法教科书中几乎只涉及到总论部分的阐述，对分论部分的研究极为薄弱，部门行政法学与一般行政法学相比极不发达。的确，部门行政法的研究比较弱，但这与狭义的经济法的本质属性无关。 转贴于
(二)经济法与行政法的关系
1.狭义的经济法应属于经济行政法。我们看到，现在所说的狭义的经济法在法律性质上即是经济行政法。经济行政法所调整的社会关系是国家行政机关在经济管理活动中所发生的各种社会关系(即经济行政管理关系)，这种管理关系大多是无偿、不等价的经济关系，并且通过特殊的意识活动如行政命令、指示、调控、计划、指挥及监督等方式形成，经济行政管理关系日益注重对被管理者权利的考虑和把握，这反映了行政关系是由两方面构成的:一是经济行政机关对相对人经济活动的管理;二是相对人对经济行政机关行政权行使的监督，经济行政法从法律属性上应是部门行政法，即为行政法的亚部门。但我们不得不承认经济行政法的研究相对落后，以至有的学者称:我们可以把经济法划归于行政法范畴，但是行政法学者对这些经济行政法的理解仅仅是形式化的、限于手段层面的，因为从客观上说，行政法学者与经济法学者相比，在对经济及经济学的了解方面应该相对欠缺，故而影响其对国家调控经济活动形成深刻认识，自然也影响经济立法、执法等活动的效能。笔者并不想否认经济法学者的贡献，也不想否认经济法的作用，我们想说的是经济法学者不必要把经济法的研究领域限制在狭义的范围内，它应有更为广阔的研究领域。
2.广义的经济法应是对整个经济关系进行综合调整的法律。我们认为:经济法规范不可以由任何一个部门法所囊括，而是散见在各个法律部门的规范中，形成了经济法规范的法域，这才是经济法的本来面目。经济法原本没有必要与民法、行政法进行区别，经济法应该是一个广义的概念，它应该从国民经济整体、系统的高度研究我国的经济现象，以期待为市场经济体制的完善进行理论的指导。而这种广义的经济法就是我们所说的经济法学的研究范畴，它包括经济宪法、经济民法、经济刑法、经济行政法等，认识到这一点对研究经济法学具有重要的意义。
三、结束语
明确经济法地位的确立不一定非要求证它是一个独立的法律部门对于经济法的研究具有极其重要的意义。法律部门的划分是对现行法律规范的概括，是属于理论范畴的主观意识，法律的创制和实用从来都是对现实中利益的冲突而为之。因此，法律部门的划分不应成为各家的“圈地运动”，况且随着社会的发展，经济现象日益复杂。我们需要对经济现象进行总体、综合的考虑，由此可见，经济法学的任务是极为重要的。
在当今的学术界，对于经济法学科的独立性问题，已经形成了共识，但是这种学科独立性的确立工作还远未完成，这寄希望于经济法的基本理论方面取得突破性的进展。在这种学科的建设时，我们一定不要囿于传统的部门法的理论构架，而应按照经济法自身的特点来进行理论的建设，否则对经济法的理论研究就如同走沼泽地，越陷越深。此外，对经济法学的研究应综合运用法学、经济学、社会学以及哲学等各学科的研究方法，关注时代的要求，回答时代的课题，为市场经济建设立章建制，促进经济法立法的修改、完善，从而推动经济法的实施，以完成经济法学的学科使命。
参考文献
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一防定性混淆。就是防混淆法律关系的性质。首先，防混淆民事法律关系和行政法律关系的性质。例一：错将应由有关行政机关处理的案件按民事案件受理。公民李某之女因盲肠炎住进某医院，该医院手术时将膀胱误认为盲肠切了一刀，后又缝合并切除了盲肠，李某以应属医疗事故为由向某区人民法院起诉（不是起诉赔偿），某区人民法院按民事案件予以受理并审理结案。本案的问题是：（1 ）按民事案件受理并审理结案，截断了行政程序。因为按照国务院《医疗事故处理办法》第11条规定，病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，应提清医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，最后由卫生行政部门处理。因此，本案涉及人民法院司法权中的民事审判司法权（人民法院司法权应划分为刑事审判司法权、民事审判司法权、行政审判司法权）与行政权的分工。（2）该案按行政程序应在医患双方之间， 产生具有行政法意义上的法律关系。也就是说，起诉人以医疗事故为诉讼请求起诉是诉的错误，这是卫生行政部门的职权，应由其作出行政处理决定，其结果产生的是行政法意义上的关系，病员及其家属和医疗单位，对该行政处理决定不服，依照行政诉讼法可以提起行政诉讼。（3 ）人民法院如果收到当事人误将应由行政机关的职权解决的问题，向人民法院提起的民事诉讼，人民法院应依照民事诉讼法第111条第3项的规定，告知起诉人向有关行政管理机关申请解决，如本案即应告知其到卫生行政管理机关解决。例二：错将行政案件当民事案件受理。刘某向房管局申请换证，即：房管局将两间各10平方米的私产平房按一间20平方米颁发给刘某私房房屋产权证书。家住外省的李某知道后提出异议，说：原两家长辈是近邻，共同各自买平房两间，两家四间平房并排，每间各10平方米，后李某大学毕业分配在外省工作，其长辈去世后，李某将自有两间房租给刘某，10年后刘某将中间两间的隔断墙拆掉，使原各10平方米的两间房，其中一间变成了20平方米，而李某自己变成只有一间了，李某向人民法院提起民事诉讼，人民法院按民事案件受理并结案。该案问题是：（1）刘某和李某之间的纠纷是因行政颁发房屋产权证而产生， 或者说刘某20平方米一间房中多的10平方米，是由行政错误的确权而取得，但是，人民法院的民事审判不能审查行政机关所做具体行政行为的合法性，对行政机关具体行政行为的合法性审查，即司法审查，只能通过人民法院的行政审判予以实现。（2 ）在我国尚未建立行政诉讼制度时期，人民法院对此类案件是按民事案件受理，而且作出判决后，如判决刘某败诉，将10平方米一间房判决给李某，就等于民事审判否定了房管局所下发的房产证，则房管局即按判决内容予以变更颁证。但是，现在建立了行政诉讼制度，人民法院的民事审判不能不顾或不理行政机关行政执法所作出的具有行政法律意义的行政行为了。（3 ）对此类案件事实，如果当事人向人民法院提起民事诉讼，人民法院应依照民事诉讼法第111条第1项的规定，告知其提起行政诉讼。例三：错将民事案件当行政案件受理。某局是几个三产企业的开办单位，由该局的服务公管理，该公司对内又是处的称谓，该公司（处）撤销了其中某三产企业李某的厂长职务（原是聘任），李某以干预经营自主权为由向人民法院提起行政诉讼。该案问题是：（1）该局虽是行政机关， 但其是诸三产企业的主办单位，即使是该局直接撤销了李某厂长职务，由于该局是三产企业的主办单位，此时，该局的行为不是行政职权行为，而是民事行为，即：解聘李某的厂长职务。（2 ）李某个人的厂长职务及该企业与该局（以某公司或处的名义作出的行为）之间不存在行政法上的管理与被管理关系。（3）按行政诉讼法的规定，如果该案尚在立案阶段， 则应依行政诉讼法第41条规定，以被诉人不是以行政主体名义作出的具体行政行为为由裁定不予受理。如已立案，应参照民事诉讼法第140条第3项的规定，驳回起诉。总之，本案应是民事诉讼案件。
其次，在行政法律关系内，防各种不同性质的行政法律关系之间的混淆。在审理的某一件行政案件中如有多个行政法律关系的，必须理清楚，个个有交代。例如：某场起诉规划局，请求撤销该局向第三人某开发公司颁发的建设用地规划许可证，理由是：该场院落门前土地自建国至今一直由其使用。现由第三人某开发公司搞房地产开发显属错误。按被告批准的新图纸建起的楼房，只留10米宽通道， 不具备该场载重200吨大型车辆通行的条件。而且第三人某开发公司实施建设时，将原告某场使用土地上的传达室、变电室及围墙拆除。该案原告某场起诉的内容涉及了三个行政法律关系，第一是被告某规划局批准的用地规划许可证，第二是被告某规划局批准的新楼规划图，以上两方面的内容涉及土地法和规划法调整的两类行政法律关系，而且这两类行政法律关系是密切联系在一起的，即统一在由被告某规划局颁发给第三人的用地规划许可证之中。第三是城市房屋拆迁行政法律关系，是由国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》调整。理清了这三个不同的行政法律关系，就可以确定对前两个法律关系本案可以进行实体审理，即：可以对被告规划局所做具体行政行为进行合法性审查。而第三个行政法律关系，由于《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定：拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。因此，本案第三人是拆迁人，原告某场是被拆迁人，双方对拆迁范围内的传达室、围墙、变电室等设施的折迁发生纠纷，达不成一致意见，应由拆迁主管部门裁决。本案这一方面的纠纷未经拆迁行政主管部门裁决，也就是说，没有终了行政法规规定的行政程序，人民法院不予受理，还应回到行政程序中去解决。如果不分清这些不同性质的行政法律关系，那么，就很难对复杂的行政案件说清楚，特别是在当事人各方争议激烈的情况下，使其心服口服（或虽然口不服但心服）是不可能的。
在实践中，行政机关作出的一个具体行政行为往往也是多种法律关系集中于一起，例如某乡人民政府向一村民下达的一件收费决定书中就是这样：包括农业税、排灌费、乡统筹、村提留、承包费、义务工、劳动积累工等。这些收费项目涉及了多种法律关系，需要多种法律、法规规范调整，因此，涉及的行政主体也不同，有的收费项目主体是乡政府，有的可能是由其他行政机关委托乡政府收费，也就是说，乡政府是否有权决定收取以上费用，人民法院应审查清楚。特别需要注意的是，排灌费是行政事业性收费，承包费是农民与村委会之间的承包合同确定的，但又是乡政府所作具体行政行为中的内容，这个具体行政行为中的内容包括有行政关系，又有处理民事关系的内容，同时，在行政关系中又包括有多种类型的行政关系，因此，在审理中一定要搞清楚，准确把握此类行政案件中行政关系的特点。
总之，要运用法律关系和行政法律关系这一法律武器，确认不同性质的案件，然后确定运用哪些法律、法规和参照哪些规章，再依法对该具体行政行为进行合法性审查。
二防两权颠倒。两权颠倒是指行政权与司法权的颠倒，颠倒包括司法程序和行政程序的颠倒及实体行政权力和实体司法权力的颠倒。 （1）程序颠倒。程序颠倒就是行政程序尚未穷尽，相对人向人民法院提起行政诉讼，人民法院就受理并进行了司法审查。例如：李某诉某区公安局不服对其拘留10日的治安行政处罚决定一案，李某曾向该区公安局的上级公安局申请复议，上级公安机关经过复议，以事实不清为由，发回区公安局重新调查处理，并告知了李某。该案上级公安局在复议的法定期限内，发回原作出治安行政处罚的公安机关重新查处，属于行政程序尚未穷尽，如果法院在此阶段受理了李某起诉的行政案件，就会使司法程序与尚未穷尽的行政程序相衔接，尚未穷尽的一段行政程序为司法程序所代替，即属两权的程序颠倒。（2）实体权力的颠倒。 就是司法机关行使了应由行政机关行使的权力。行政诉讼中人民法院审查行政机关已经作出的具体行政行为的合法性，不能代替行政机关行使行政权力，但人民法院对行政处罚显失公正的可以判决变更，这是个法定的例外。实体权力的颠倒在人民法院行政审判中常出现有以下几种情况：1.代替行政机关作了决定，如代替行政机关确定某些民事权利等，也就是说，相对人依法应当行政取得的，却变成了司法取得了。行政确权是一种法定行政权，人民法院在行政审判权中不可替代。人民法院代替行政机关作决定的情况，一般出现在当事人诉行政机关拒绝或不予答复的行政案件之中。例如，在被告行政机关明示或书面拒绝履行法定职责的行政案件中，人民法院审查行政机关拒绝行为是否合法，对合法的应判决维持；对不合法的应判决撤销。但是，人民法院若是对拒绝的决定予以否定，同时，又明确了被告应如何重新作出具体行政行为，这就是司法权干预行政权。在当事人诉行政机关不予答复的行政案件中，人民法院审查被告是否依法应予答复而没有答复，如果没有答复，可判决被告限期作出答复，如已答复则可判决驳回诉讼请求，但均应是确认判决。人民法院如果在判决中，对答复内容也作出确认，则也属于司法权干预行政权。因此，在以上特点的案件中，人民法院的判决不可越行政权“雷池”一步。2.在行政判决书中代替行政机关认定事实，也就是说：被告行政机关所作具体行政行为中认定的事实错误或不请，人民法院经审查后，在行政判决书中重新确认了具体行政行为中涉及的有关事实。例如：某区公安局以殴打他人为由对赵某（一女青年）处以拘留7 日的治安行政处罚，该局认定的证据是，有两位老大娘证明看见了被害人蔡某（女，60岁）臀部有青紫伤的证言，并看见蔡某裤子上有个土脚印，并没有被处罚人赵某踢“被害人”蔡某的直接证据，而且，“被害人”蔡某身高超过被处罚人赵某，要踢到被害人臀部有一定难度，被处罚人又不会武功。然而，在第一审诉讼过程中，被害人、被处罚人居住处附近，有一卖菜小贩刘某证明：有一天曾见到（被害人）蔡某，见她走路腿脚不利索，便问大娘腿怎么了，蔡某说自己在浴池洗澡时摔伤的。本案从行政审判讲，人民法院审查被告作出拘留决定合法性时，对其认定的事实证据是否充分进行审查后，应在判决书中这样表述法院审查结论：“被告认定赵某踢蔡某臀部的证据中，只有居委会两位老大娘事后看见蔡某臀部青紫伤和裤子上有脚印的间接证据，而没有赵某踢蔡某时在场人的直接证明，因而被告认定的事实证据不足”，这样表述体现了人民法院在行政诉讼中司法审查的角度，符合行政审判特点。但是，判决书中如果有了以下的表述方式和事实，则又是另一种结果了，如：“经审理查明，蔡某自己在与赵某发生口角前两天，在浴池洗澡时摔伤，并非赵某踢伤”，这样就等于是人民法院代替被告认定事实，而并非是审查被告认定的事实了。从行政诉讼的司法审查角度讲，人民法院只是审查行政机关作出的具体行政行为是否有不合法之处，就本案而言，如果在诉讼中人民法院没有发现蔡某自己摔伤的证据，同样也可以作前一种认定和表达，后一种表述是偏离行政审判特点的。而且，关于蔡某摔伤的证据，在人民法院撤销了被告所作拘留决定之后，还可以由被告公安机关在重新回到行政程序中调查确认，对这种证据的调查确认不属于行政审判的司法权，而应属行政权。因此，在本案中，人民法院直接认定蔡某自己摔伤的事实证据，也属于两权颠倒。
三防“车轨”错搭。就是防将行政诉讼案件错按民事诉讼程序审理。如果将民事诉讼程序和行政诉讼程序比喻成两种不同的车轨，那么，“车轨”错搭就是将行政诉讼案件之“车”，放在了民事诉讼的“车轨”上了。（1）审理中的“车轨”错搭。开庭审理像是民事开庭， 如：原告诉什么，法院就审什么，特别是曾一度提出“抗辩”式庭审方式，就更是如此了，“抗辩”式庭审方式，适用于民事审判，或刑事审判，如适用于行政审判中，则是与行政诉讼法不相符合的。行政诉讼的特点是审查具体行政行为的合法性，原告起诉符合法定起诉条件，人民法院通过立案，此案就进入了司法审查程序，在这个大前提下，保护当事人双方的诉讼权利。“抗辩”式庭审方式在行政审判实践中也是行不通的。例如：在医疗事故行政诉讼案件中，大部分患者及其家属一方很难在医学理论和临床方面说出什么问题，只是从结果或现象上怀疑是医疗事故，当然少数也有明显能看出来的。如果那些不了解医学理论和临床知识的原告诉什么，法院就审什么，显然不可行。另外，在判决书中叙述的事实部分（实质上应是司法审查部分），其内容也像是民事判决书。例如：先写原告起诉的目的和理由，再写被告答辩的理由，这一段是必要的，但是，紧跟着就写法院认定的事实，写“法院认定的事实”这一段，是否也有法院调查和原告提供的证据证实的事实在里边呢？实践中证明是有的，这纯属民事判决的写法，而体现行政诉讼特点的部分只是在判决结果上，从行政诉讼法第54条规定中选择一个结案方式。（2 ）在判决结案方式上，也出现“车轨”错搭现象，即出现了民事的结案方式。当然在行政审判中，如遇到特殊情况，涉及行政诉讼法中没有规定的结案方式，在与行政诉讼法的特别规定不冲突的前提下，可以根据特殊需要参照民事诉讼法的有关结案方式的规定，例如：1.立案后发现原告起诉不符合起诉条件了，可以裁定驳回起诉；2.在行政赔偿案件中，原告起诉行政赔偿的理由不成立，可以判决驳回诉讼请求；3.对一些违法（如行政机关工作人员在履行职务中打人致伤）事实，不属可撤销内容的具体行政行为；诉讼期间或起诉前，被诉的具体行政行为已经不存在或已经执行完毕；被告不履行法定职责违法，但判决责令履行法定职责已无实际意义的；被诉行为属具体行政行为依法不能成立或不产生法律上的效果，不宜作撤销判决的等等，可以作确认判决。但是，实践中存在明显应作维持或撤销判决的行政案件，却选择了一个民事判决结果，例如：原告张某起诉某房管局发给第三人李某的房产证违法，原告张某起诉符合行政诉讼法第41条规定，立案后经审查，核发该房产证合法，应当判决维持该房管局核发房产证的具体行政行为。如果争议的该房屋或产权证已经不存在，则可以作确认判决。但法院却判决驳回诉讼请求，这就完全变成民事审判的结案方式了。
四防单一抗辩。就是防止只注意当事人抗辩，不重视庭审中法院司法审查职权的行使。根据行政诉讼法第5条的规定， 行政审判方式应是：以审查具体行政行为合法性为内容的审查式开庭，当事人的抗辩只是为了保护他们在行政诉讼中的诉讼权利，当事人行使诉讼权利最终也还是为了人民法院实现对具体行政行为合法性的审查。
审查式开庭除了有行政诉讼法作为法律根据外，还基于以下的行政法理论：其一，在行政程序中，行政机关处于主动的地位，被管理相对人处于被动的地位，尽管行政程序法律中规定了相对人享有一定的行政程序上的权利，但在行政关系发生时行政机关所具有的主动性，是任何国家行政管理的共同点，一般情况下行政相对人总是处于被动地位。其二，当行政相对人对已经发生的行政关系不服，而该行政关系已经处于法律上的认可状态，行政相对人只有诉诸司法程序解决。在司法程序中，行政机关有义务说明自己的具体行政行为合法，因此，行政机关的举证责任和人民法院的司法审查其具体行政行为的合法性，就成为行政诉讼的核心问题。因此，单一抗辩式开庭方式既不符合行政诉讼法的规定，也不符合行政法的理论，是行政审判开展所不可取的。
那么，审查式开庭程序是怎样的呢？根据行政诉讼法的规定，首先，应由被告行政机关讲清楚具体行政行为合法性，并提供事实证据和法律依据；其次，原告的质证是人民法院审查具体行政行为合法性的补充，如果原告提不出质证的内容，人民法院也要对具体行政行为合法性的必要条件进行全面的审查。这样的开庭方式既合法、又合理，体现的是审查式开庭方式，又保护了当事人的诉讼权利。
五防只重审查。就是防止只注重了法庭审查，忽视了当事人的诉讼权利。司法审查固然是人民法院行政审判核心的问题，但是，不注意保护当事人的诉讼权利，同样是不行的。有些案件当事人反映（有时是原告反映，少数个别案件是被告反映）“法官不让说话”，就属于这些问题的表现。反映了行政诉讼司法审查特点的审查式开庭方式，并不排斥法律规定的对当事人诉讼权利的保护，在坚持审查式开庭原则的前提下，注意保护当事人的诉讼权利，可以达到以下目的：一是有利于司法审查。行政诉讼当事人行使自己的诉讼权利，对法庭审查清楚具体行政行为的合法性是十分必要的。司法审查只靠法庭是不可能的，也要通过所有诉讼参加人的合法诉讼活动来实现，但是，对于审查的内容应有法官的主动性和明确性，这一点非常重要。当事人的诉讼行为有合法有理的一面，这要采纳，有利于审查具体行政行为合法性；也有无理不合法的一面，这会使我们明确了解当事人在诉讼中的各种各样的想法，利于有针对性地解决问题，达到化解矛盾的效果。二是有利于保障司法公正。没有保护好当事人的诉讼权利，或当事人的诉讼权利行使不到位，有可能影响案件的公正处理，违法剥夺了当事人的诉讼权利，这首先就是司法不公正。例如，在行政程序中，行政处罚法规定了行政机关在作出行政处罚前，应告知被处罚人处罚的理由和法律根据，而行政机关没有告知的，该行政处罚不能成立；行政处罚法还规定了听证制度，对属于听证范围的案件，行政机关应当告知被处罚人是否申请听证，被处罚人申请听证的，由被处罚人参加听证质证等。这些都是在行政处罚程序中的被处罚人的权利，目的是为了使行政执行公正。与行政诉讼程序相同，当事人双方的诉讼权利的行使，同样是为了使司法公正。三是有利于执行法律的规定。当事人的各项诉讼权利来源于法律的规定，首先是人民法院组织法和行政诉讼法的规定，其次是参照民事诉讼法的规定。因此，当事人行使诉讼权利是有法律保障的，人民法院保障当事人的诉讼权利的行使，也是执行法律。当事人无论知或不知其应享有的诉讼权利，人民法院都要告知，不仅是告知，而且还要在审理案件过程中，充分保护其诉讼权利的行使。
总之，不能以保护当事人的诉讼权利代替司法审查，也不能强调了司法审查而置当事人的诉讼权利于不顾，两者是从不同角度提出的问题。当事人（特别是原告一方）行使诉讼权利，人民法院对具体行政行为进行审查；当事人没有涉及的，人民法院也要审查。从另一角度讲，人民法院责令当事人履行行政诉讼义务，同样是为了审查具体行政行为合法性的手段，例如，法定的被告举证责任，实质上是被告在行政诉讼中的诉讼义务，例如，法定的被告不履行这项义务，人民法院就不能对被诉具体行政行为进行合法性审查，也就只能由被告承担由此产生的败诉的法律后果。
六防先定后审。就是防将庭审流于形式。庭审是司法审判的重要程序，除法律另有规定（如第二审一定条件下的案件可以书面审）外，一切行政案件均应开庭审。开庭审是保障公开、公正的最有效的唯一方式，任何有欠缺的开庭审均不同程度地影响公开、公正目的的实现，特别是将庭审流于形式的审判，就失去了公开、公正的程序保障，先定后审就是使行政审判的庭审流于形式的表现之一。先定后审产生的原因：主要是出于法官的主观因素或习惯作法，如不改变定后审的审判方式，长此下去，审判人员的业务水平不但不会得到提高，而且，由此产生的问题也会不断出现。例如：执意坚持开庭前设定的预想判决结果，在开庭过程中，不能客观、公正、全面地听取庭审中当事人提出的各种理由，将预定方案绝对化。应该指出的是，有些案件，法官曾预先有一个结案方式的想法，但是，这只能是随着案件审理的发展，不断修正案件处理方式，逐步完善地得出一个最后的合法的判决结果。
应该看到，审判的程序不合法，不一定说明案件实体不正确，但是，忽略审判程序的重要地位，正说明了“人治”法官的表现成份比较大，这也正是先定后审表现形式得以存在的重要原因，如果原谅了先定后审这种思维方式和审理方式的存在，则必然出现此人审一个样，彼人审可能又一个样，这样就失去了程序制度的保障了。实践中，如果庭审结束后，在合议庭（庭长、主管院长）、审判委员会研究案件的不同阶段提出了若干新的问题，但这些新问题在庭审时没有审到，依法应重新开庭补充审理这些问题，这是防止先定后审的一种作法，即：防止庭外审查的这种不合法审判方式。合法正确的庭审方式，应当保障当事人充分发表意见，特别是法官不能将自己在审理案件不同阶段的思维结论绝对化，而不注意听取当事人的意见和情况的变化。同时，对被审查的具体行政行为合法性条件的全部内容，涉及的事实证据、法律适用等问题，都应在庭审中经过当事人质证、辩论。特别是法官应认真听取、分析庭审的内容，采纳经过庭审审查的合法、合理事实证据，在判决书中认定事实证据，特别是否定事实证据，都必须是经过庭审审查的。
七防定“靶”不准。就是防被审查的具体行政行为对象不明确。定“靶”不准，会使审判存在很大的盲目性，发现什么问题就审什么问题，没发现的也就漏掉了，这很难保障所有案件都能得出一个合法正确的审查结论。在一般情况下，属于行政处罚的具体行政行为，定“靶”不会出现什么大问题，而其他具体行政行为，如不作为的，或行政机关胡乱作出的某种行为等，则定“靶”不准的情况多有发生。还有前边讲到的在一件案件中，有多个具体行政行为，或一个具体行政行为涉及多种行政法律关系，则更需要定“靶”准确。还有的案件中，原告起诉时的内容和指向的被告就不清楚，其被诉的具体行政行为也是随便定一个；特别是有的案件中，其具体行政行为并不是很规范的形式，原告更不明白诉什么行为。法院在审理这类案件时，对于审什么的问题，也就是定“靶”问题，有一定的困难，然而，这也正是行政审判首先要解决的问题，否则，即使是有了合法性标准，审查衡量的对象不确定，该合法性审查也会是盲目的、糊涂的审查。首先解决审什么的问题，定“靶”的问题，就是要首先研究被诉具体行政行为。特别是开庭时，首先将被诉具体行政行为这一审查对象搞清楚，它是以什么形式出现的，即：是作为的具体行政行为，还是属于拒绝的或不履行法定职责的具体行政行为，还是需要确认的具有行政法意义的事实行为。其需要审查的内容是什么，是否有法律上的行政诉讼意义，也就是是否有判决维持、撤销、部分维持、部分撤销、判决变更、判决履行法定职责、判决确认具有行政法意义的事实行为，等等。总之，要将被审查的具体行政行为明明白白的确定下来，为审查其合法性树立目标。例如前边所举某场起诉规划局案例，原告的起诉内容很多，几乎将全部案情叙述一遍，经分析涉及土地管理、规划管理和城市房屋折迁管理三个行政法律关系，从而确定本案应审查的被诉具体行政行为，这样，有利于人民法院对原告起诉的全部内容均作出合法的交代。如果不首先研究和明白定“耙”这个问题，那么，开庭不但是盲目的，而且，出现错案的原因也多出于此。
