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注册会计师本身的职业性质决定了它是一个容易遭受法律诉讼的行业，那些蒙受损失的受害人总想通过注册会计师以尽可能地使损失得到补偿。而且，我国注册会计师行业在发展过程中也存在着不少问题。如：真正符合行业自身发展规律和国际惯例的管理体制尚未完全建立；执业质量、职业道德水平、队伍素质不高等等。以上问题的存在使注册会计师面临着极大的法律诉讼危机。
一、注册会计师法律责任成因分析
（一）从审计业务的双方当事人来看，造成注册会计师法律责任的原因主要来自于被审计单位和会计师事务所两方面
1.被审计单位方面的原因主要是错误、舞弊、违法行为和经营失败
如果审计人员未能查出被审计单位的错误、舞弊、违法行为，可能遭到被审计单位及有关方面的控告。但注册会计师只要严格遵守专业标准的要求，实施适当并且必要的审计程序，则只承担审计责任。经营失败是经营风险的极端情况，并且可能会连累到审计人员。即使审计人员确实遵循了审计准则，但却提出了错误的审计意见，也可能面临着来自公众或客户的诉讼。
2.审计机构和人员方面的责任
如果会计师事务所存在违约、过失行为，将承担相应的违约或过失责任，而欺诈行为是指注册会计师为了达到欺骗他人的目的，明知委托单位的会计报表有重大错报，却出具无保留意见的审计报告，对这种行为必须承担法律责任。
（二）我国具体的职业环境导致了注册会计师法律责任的产生
1.社会因素
社会公众对注册会计师的高期望值是注册会计师审计法律责任产生的社会因素。随着我国证券市场的不断发展，社会公众对注册会计师的信任度和期望值也越来越高，希望注册会计师能发现被审计单位报表中所有的错弊，要求其承担全部的检查和报告的责任，混淆了会计责任和审计责任、会计报表的合法性审计目标和专门审计的合规性目标、一般目的审计和特殊目的审计的区别。
2.技术因素
基础审计的制度局限是导致注册会计师法律责任的技术因素。我国的审计方法体系是建立在内部控制评价之上的，并且由于正处于新旧体制转换以及证券市场发育很不成熟的背景下，现时的审计环境隐藏着很大的职业风险。
3.环境因素
从公司内部环境来看，目前我国公司法人治理结构形同虚设，国有法人缺位，董事会、监事会由大股东操纵的情况十分严重，公司由一人或少数几人把持或垄断财务决策，内部审计人员缺少独立性和专业训练。法人治理结构的不当导致注册会计师审计关系的严重失衡。经营者由被审计人变成审计委托人，从而造成注册会计师在激烈的市场竞争中迁就上市公司、默许其造假的现象。
4.法律因素
我国相关的法律法规滞后与经济发展的实际需要造成注册会计师审计法律责任的法律因素缺乏。目前我国《刑法》、《公司法》、《证券法》、《注册会计师法》中都有关于会计师事务所和注册会计师法律责任的条款，民事责任是注册会计师法律责任的一个薄弱环节。
5.监管因素
中国证监会在监管理念方面重审批、轻监管，中国注册会计师协会的监督力度不够，体系和手段都不到位。监管体系薄弱，监管手段不成熟，监管人员严重不足，忽视对注册会计师的指导和监督以及应有的保护，也加大了注册会计师审计的法律责任。
6.道德因素
某些注册会计师一方面在思想上存在片面追求收入，怕失去客户的错误认识，而且法律意识淡薄，有时置国家法规和职业规则而不顾，弄虚作假，谋取利益，严重违反了注册会计师的职业道德规范；另一方面在工作中缺乏应有的敬业精神，不遵循必要的工作程序和质量，对某些重要的查账验证业务甚至不做任何工作底稿，以致对某些比较明显的问题也未能向委托人批示或披露，抱有侥幸心理。这些职业道德上的因素也促进了注册会计师法律责任的产生。
二、注册会计师法律责任的归责原则探讨
注册会计师法律责任是指注册会计师因违约、过失和欺诈对委托人或第三人造成损害，而按有关法律法规应承担的法律后果。其法律后果具体表现为应负的行政责任、民事责任和刑事责任三种。
（一）行政责任的归责原则
中水海南长城国际投资集团（简称中水集团）是于1989年成立的外商独资企业。由于当时海南正处在建省初期，可谓百废待兴，确实需要引进大量外资，因此实行先成立后验资的逆程序。1992年我国《外资投资企业管理办法》规定：“所有的外商投资企业必须办理年检，审核公司现行的注册资本与实收资本情况，对于不按规定办理年检或没有按规定投入实收资本的外商投资企业，一律吊销企业的营业执照。”这对于已取得营业执照、但尚未投入实收资本的中水集团来说，无疑是当头一棒，因此公司采取银弹政策，使海南省新华会计师事务所的注册会计师无视中水集团将1000美元涂改为1000万美元的虚假复印件；无视对重要证明文件――银行存款单不但要求是原件，而且要到银行去核对的规定，在该事务所得到12000元的验资费和王姓注册会计师得到2400元的介绍费后，出具了验资报告，发生了一件震惊全国的金融诈骗案。
在案例中，王姓注册会计师的主观行为造成了一起危害巨大的金融诈骗案，对国家、集体和个人的利益造成了重大的损失，该王姓副所长被吊销注册会计师资格并锒铛入狱。对此案例进行分析可知，王姓注册会计师最后得到的行政责任处罚正是根据该注册会计师事务所的过错责任而判定的。注册会计师引发的行政责任多为过错责任，因此适用于注册会计师的行政责任归责原则，应以采用过错责任原则为主。
（二）刑事责任的归责原则
1998年2月的一天，私营企业老板李某在工商局胡科长的陪同下来到某会计师事务所办理验资手续。会计师事务所负责人见工商局的胡科长亲自陪同，不敢怠慢，交待注册会计师小王从速办理。小王对李老板提供的验资资料一一审验，并特别仔细地查验了其中最关键的材料――两张银行进账单：进账金额分别为36万元和64万元，合计100万元，收款人系被审验单位，其用途为投资款，银行业务公章和工作人员私章一应俱全，无一涂改痕迹。于是，小王当场就起草了验资报告。
后来，李老板由于搞非法传销进了看守所。公安机关发现，其向事务所提供的两张银行进账单，金额是变造的，变造方法是：先向银行分别存入6万元和4万元现金，在填写银行进账单时预留空格，待银行盖章后，再在预留的空格处填补，由于笔迹相同，填补恰到好处，外人无法辨别。办案人员认为，注册会计师小王在验资时未向银行调查取证，仅凭李老板提供的经过变造的银行进账单，就草率地出具了验资报告，属于不负责任，且已造成了严重后果，根据刑法第二百二十九条第三款的规定，应当追究刑事责任。
案例中的注册会计师小王出具了不实的验资报告，公安机关指控其涉嫌构成中介组织人员出具证明文件重大失实罪，依据的是修订后的《中华人民共和国刑法》。构成本罪必须符合四个要件：一是犯罪主体是中介组织人员；二是行为人在主观上具有过失，这是区分本罪与中介组织人员提供虚假证明文件罪最主要的区别；三是行为人在客观上出具的证明文件有重大失实，即证明文件的主要内容与事实不符；四是造成了严重后果，即有重大失实的证明文件给国家、集体和个人的利益造成了重大损失，这是区分罪与非罪的重要界限。注册会计师小王出具验资报告的行为基本符合上述前三个要件，而且其行为确实对国家、集体和个人的利益造成了重大损失。因此，公安机关对小王的指控是完全符合以上四个要件的。
根据以上案例可以看出，判断注册会计师刑事责任的基本原则是过错责任原则，即以行为人的主观过错为归责要件，将犯罪的主观方面分为犯罪故意与犯罪过失。要想将不法行为认定为犯罪行为，光有犯罪构成中的客观要件是不够的，还须具备犯罪构成中所要求的主观要件，即犯罪主体在主观上是故意或过失的。
（三）民事责任的归责原则
注册会计师的民事责任是指注册会计师特有的、在自身有过错或无过错的情况下出具了虚假报告而给委托人和其他利害关系人造成损害，而应由其所在会计师事务所承担的民事赔偿责任。属于侵权的民事责任，不包括违约、违反保密义务等非注册会计师行业特有的行为所应承担的民事责任。
我国侵权行为的归责原则体系由过错责任原则、无过错责任原则和公平原则组成。在这三个归责原则中，基本归责原则是过错责任原则，无过错责任原则和公平原则只是在特殊的场合适用。
1.过错责任原则
过错责任原则是指行为人仅在有过错的情况下才承担民事责任，没有过错，就不承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定确立了过错责任原则。《中华人民共和国注册会计师法》第42条和《中华人民共和国证券法》第202条同样体现了过错责任原则。所不同的是，《中华人民共和国证券法》第202条规定中的过错仅指故意，而不包括过失。按照过错责任原则，承担侵权民事责任要同时具备违法行为、损害结果、因果关系和主观过错四个要件。
2.无过错责任原则
无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，与造成损害的原因有关的人也应承担民事责任。由于我国法律尚无注册会计师无过错责任的规定，故无过错责任原则不适用于注册会计师。
3.公平责任原则
公平责任原则是指当事人对造成损害均无过错，按过错责任原则会使受害人遭受的重大损害得不到赔偿，并且根据法律不能适用无过错责任原则。但一方所受之损害是由对方行为所引起或是为了对方利益，在显然有失公平的情况下，法院即可根据双方当事人的实际情况，按“公平合理负担”的原则判定，由双方分担损失的一种责任。《中华人民共和国民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这一规定就明显体现了公平责任原则。
综上所述，适用于注册会计师民事法律责任的归责原则是过错责任原则和公平责任原则。
三、明确注册会计师法律责任的应对措施
我国注册会计师目前面临的诉讼危机的主要成因在于：注册会计师法律责任归责方法不明确，相关法律的法律地位较低，为此，应进一步明确注册会计师的法律责任。其应对措施如下：
（一）加强《独立审计准则》的法律地位
目前，《独立审计准则》在法律上的地位仅仅是作为执业准则，从《注册会计师法》第21条来看，我国《独立审计准则》的法律渊源是行政规章。也就是说，其本身不具有法律效力。司法机关在处理注册会计师法律责任相关的案件时，《独立审计准则》仅作为判定注册会计师是否有过错的依据。笔者认为，应当加强《独立审计准则》的法律地位。《独立审计准则》应与《注册会计师法》挂钩，在责任的认定方面可增加参照《独立审计准则》的条款，使审计准则与法律关系密切，甚至将审计准则作为法律的解释，从而最终使《独立审计准则》成为法庭判定注册会计师法律责任的重要依据。
（二）适当增加注册会计师的民事责任，减轻刑事责任
目前，我国的会计师事务所大多数为有限责任制，公司的注册资本往往只有几十万，但却承担着几千万的营业额，一旦出现问题，承担的主要是刑事责任。纵观国外事务所的发展经历，跨过合伙制而直接实行有限责任制是不可取的。因此，笔者认为，应当改善注册会计师的从业环境，完善相关制度，尽快建立合伙制会计师事务所，并在《民法通则》中加入适当的条款，使注册会计师承担的法律责任主要成为民事责任。
（三）加强《注册会计师法》的法律地位
目前，除了《注册会计师法》以外，还有很多的法律都规定了注册会计师的相关法律责任，但不同的法律之间又存在着失调性。而大多数案件在判定的时候，多数是参考其他的法律法规予以量刑或处理。可见，应当适当地加强《注册会计师法》的法律地位，并在其他法律法规与之发生不协调的情况时，以《注册会计师法》的规定为准，使它成为从法律角度来判断注册会计师法律责任的主要依据。
（四）成立专业的法律责任鉴定委员会
目前，法院是作为裁判者来判定注册会计师承担怎样的法律责任，但涉及注册会计师诉讼的案件专业性强、职业判断复杂，法院将难以独立对案件作出合理界定。因此，中国注册会计师协会应成立专业的法律责任鉴定委员会，作为注册会计师法律责任界定的权威机构。这样做，一方面可以弥补司法界在处理注册会计师案件时缺乏专业知识及专业水平的不足；另一方面使注册会计师在诉讼过程中，受到公正、专业的判断。
（五）规定注册会计师法律责任的免除
关键词：高校伤害事故 过错责任 过错推定
近年来，随着高校办学规模的不断扩大，高校学生伤害事故频繁发生，同时其引发的各类后续责任归责问题纠纷越来越多。对于高校学生伤害事故应以何种归责原则来判断法律责任，从而切实维护高校和学生的合法权益，并在今后的工作中积极采取各类防范措施显得尤为重要，同时也已成为一个具有重要意义的现实问题。我国《侵权责任法》于2010年7月1日起正式实施，但《侵权责任法》中主要是对于无民事行为能力和限制民事行为能力人的规定，未对高校中的完全民事行为能力人做具体规定。故笔者认为研究高校学生伤害事故法律责任的归责原则还应以《民法通则》相关规定为主，借鉴《侵权责任法》的相关内容。学生伤害事故一般指学生在校期间因各种原因受到其他行为人对其财产和人身的侵害。在探讨高校在学生伤害事故中的归责原则首先应明确的是高校与在校学生的法律关系。
应该说高校与中小学的最大区别在于其在校生绝大多数根据法律规定都已为完全民事行为能力人。作为在校读书期间“监护人”的高校来说是应该尽其一定的教育、管理和保护之义务，但是高校对在校学生的保护又不能像对中小学生一样的逐一个体保护，只能通过制定相关规章制度，对学生加强教育和管理，督促其遵守学校的规章制度，从而对学生整体进行保护，提供一个相对安全、稳定和规范的校园环境。高校只要给学生提供一个安全、规范的学习、生活环境即可，这种安全针对的是大学生整体来说的，只要学生可以像普通人一样避免伤害，那么这个环境就是安全、规范的，学校就没有义务再去逐个排除每个学生是否有遭受个体伤害的可能。
一、高校学生伤害事故的归责原则的确定
现代司法制度中侵权民事责任的三大归责原则为过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其中过错责任原则是现代侵权法的基本归责原则，可分为一般过错责任原则和过错推定责任原则。笔者认为如果在高校学生伤害事故中采取无过错责任原则，对于高校来说是非常苛刻的，而且极其不利于高校的发展，同时也有悖法律公平公正的精神，因而高校在学生伤害事故中应主要通过过错责任原则和过错推定责任原则两种归责原则来判定自己所应承担的责任。
二、过错责任原则与过错推定原则的适用
（1）高校学生伤害事故是否是在高校负有管理职责时间内发生的事故
学生在高校负有管理职责时间内发生的人身损害则应适用过错推定责任原则，如学生在高校教育教学活动包括课堂教学、文体活动、社会实践中发生的人身损害；而在高校负有管理职责时间之外发生的损害应适用过错责任原则，如学生返校、离校途中，自行外出、未经请假擅自离校期间以及在节假日或假期等学校工作时间以外学生自行滞留学校或自行到校发生的人身损害。在以上期间，受害学生应证明高校自身有过错以及其行为与损害结果之间存在因果关系，否则学校没有过错。如学生未经请假擅自离校外出发生伤害事故，若高校有健全的相关请假制度并进行了很好的执行贯彻，高校一般来说是可以免责的，只负有及时采取有效措施进行救治并协调解决事故的义务。再如学生晚间夜不归寝并在校外发生伤害事故，若是高校有相关的规章制度要求学生晚间必须在校内住宿并按时归寝，但是在执行中却没有很好的贯彻下去，那么学校按照过错原则来说自身是存在一定过错且其疏于管理的行为与损害结果之间存在一定的因果关系，这样高校就可能会被认定需要承担一定的责任。
（2）高校学生伤害事故是否是在高校负有管理职责空间内发生的事故
学生在高校负有管理职责的校园内外和由学校提供并管理的场所和设施内的活动中发生的人身损害应适用过错推定责任原则，如在教室、宿舍、操场、礼堂、运动场、校内食堂、浴池等学校负有管理职责的空间内发生的学生人身损害；而在高校管理职责范围之外发生的人身伤害应适用过错责任原则，如在高校不负有监管职责的游戏、娱乐场所发生的学生人身损害等。
（3）高校学生伤害事故的加害人是否是由高校教职工人员造成的事故
学生发生伤害事故的加害人如果是高校的教职工人员基于其正常的职责和工作而造成的损害则应适用过错推定责任原则，而非高校教职工人员或高校教职工人员在其非职务之内造成的伤害事故应适用过错责任原则，如学生与学生间，第三方与学生间打架斗殴等造成学生伤害，按照过错责任原则，受害学生需要证明高校在该事件中存在过错且其过错行为与此次损害结果之间存在因果关系才可认定高校承担责任，否则应由加害人本人来承担责任，虽然加害人也许同为高校的学生，但是毕竟其已为法律意义上的完全行为能力人，对待自己的行为应该有很强的认识能力，因此不应由加害学生所在的高校再承担责任。此外，如果因高校教师或者其他工作人员与职务无关的个人行为造成学生人身伤害的，应由致害人依法承担相应的责任。如学生为教师干私活过程中造成的伤害事故，应根据侵权责任中的过错责任原则，由教师或学生中的过错方个人承担，高校不应承担责任。
综上所述，高校在学生伤害事故中，高校只有在违反了其对整体学生的安全保障义务的情况下才承担法律责任。在确定责任时以过错责任为主，过错推定为辅，同时必须贯彻公平原则，既要有效保护受害学生的利益，也不能忽视校方的利益，从而实现真正的社会正义。
参考文献：
[1] 彭万林.民法学［M］中国政法大学出版社，2002，P521
对未成年人的保护国家法律规定了哪些原则《未成年人保护法》第四条规定，对未成年人的保护，应当遵循下列原则：
（一）保障未成年人的合法权益；
（二）尊重未成年人的人格尊严；
（三）适应未成年人身心发展的特点；
（四）教育与保护相结合。
[关键词]电力损害；法律规则；实务处理
[中图分类号]D913 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2014）09 ― 0094 ― 02
引言
根据我国立法历史沿革，电力损害的法律适用到目前为止应大致分为三个阶段：第一阶段为“有民法通则时期”；第二阶段为“有触电损害赔偿专门司法解释时期”；第三阶段为“有侵权责任法时期”。
本文所讲的三个时期并不代表每一时期之间的法律规则是相互矛盾或废立关系，而是以不同时期起主要作用的法律规则来作为阶段标志。
一、民法通则框架内电力损害赔偿的法律应用和处理规则
《中华人民共和国民法通则》自1987年1月1日生效实施，2009年经过一次修正，是现行生效基本法。民法通则在损害赔偿方面制定了较为全面的法律规则。其中第一百二十三条，从事高空 、高压 、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。
至此，民法通则确定了高压电损害赔偿适用无过错责任的法律规则。此后的其他法律或司法解释均在此规则框架下细化法律规则，没有根本性的变革。
在此种法律规则下，作为高压电管理人和所有人的供电企业，法律责任较重。很多情况下，供电企业对于高压电电力设施致人损害均要承担主要责任直至全部责任，甚至供电企业在履行了各项义务，是由于受害人重大过失的情况下，供电企业仍要承担一部分责任，也有的案例中体现是主要责任。
此后1996年先后出台的《中华人民共和国电力法》和《 电力供应与使用条例》对电力设施致人损害竟然没有任何规定，导致电力专门法律和行政法规阶位上对电力损害没有法律规则。1987年出台的电力设施保护条例虽然几经修改，但是都是侧重于电力设施本身保护的法律规定，对电力设施致人损害也是没有直接法律规则。
可以说，从1987年民法通则生效实施至1996年电力法出台的期间，电力损害赔偿上没有明确利益归于供电企业的法律规则。为了弥补法律的不足，原电力工业部于1996年10月8日出台了《供电营业规则》，作为部门规章，它规定了电力设施致人损害的一个重要规则，那就是法律责任区分产权分界点，以产权分界点确定电力设施产权人，由产权人承担其所有的电力设施致人损害的法律责任。同时试图创立一个受害人违法行为导致触电伤害时供电企业免责的法律规则。
具体条文是这样规定的：“在供电设施上发生事故引起的法律责任，按供电设施产权归属确定。产权归属于谁，谁就承担其拥有的供电设施上发生事故引起的法律责任。但产权所有者不承担受害者因违反安全或其他规章制度，擅自进入供电设施非安全区域内而发生事故引起的法律责任，以及在委托维护的供电设施上，因方维护不当所发生事故引起的法律责任”。
供电营业规则的法律阶位虽然是部门规章，但是毕竟作为国务院电力行政主管部门对电力损害的一个明确法律意见，此法律规则具有合法性，因此，司法实务中人民法院逐渐采用了产权分界点确定产权人法律责任的法律规则。
这样，虽然无过错赔偿责任仍然是高压电损害赔偿的法律归责原则，但是区分了产权分界点及管理责任，供电企业的总体法律责任和负担趋于变小。并且随着司法理念的发展，无过错赔偿责任在适用个案时，人民法院会更加注重考虑被害人或第三方责任问题，注重更大幅度划分责任。法律责任的“高压”态势逐渐得以缓解。
这一时期是以民法通则为主要法律依据的绝对无过错归责原则时期，后期因计划经济向市场经济转变产生的供电企业功能转变和人民法院司法理念改变，以及供电营业规则的出台，无过错归责原则稍有“减压”。
二、电力人身损害赔偿专门司法解释时期
从立法法角度，司法解释不具有法律阶位，他是对法律的司法实务解释，与行政法规、地方法规、政府规章之间没有法律效力高低的对比，但是司法解释因其是全国范围内人民法院处理法律纠纷的统一裁判规则。
从社会管理角度，供电企业作为社会公共企业，承担无过错赔偿是合理的，因为供电企业在承担赔偿责任之后，其赔偿款可以作为企业运营成本，之后从向社会供电的收益中冲抵。这体现的是大树规则，受害人个体的损害，由全社会帮助其分担风险和成本。但是如何合乎社会伦理和百姓认知来界定赔偿范围和幅度，则需要细化无过错赔偿的法律规则。
在这个背景下，最高人民法院于2001年1月10日颁布了《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》。该专门司法解释总结了民法通则时期案件的实务处理规则，吸收了供电营业规则的法律精神，科学界定了高压电和低压电，并对具体赔偿标准进行的明确规定。
该司法解释的大致法律规则是：（一）电力设施产权人适用民法通则规定的无过错赔偿归责原则；（二）按照致害人与损害结果之间的原因力确定各自责任（原因力划分法律责任）；（三）确定电力设施产权人绝对免赔的法律规则；（四）非高压电不适用无过错归责原则，适用一般过错责任；（五）创立、细化赔偿项目和标准。
从2001年开始，触电损害赔偿因法律空白导致的裁判标准不统一终于有了改变。在原因力划分责任的法律规则下，供电企业有了承担百分之三十以内，直至百分之十的法律责任的案例。
2003年最高人民法院根据司法实践并总结触电损害赔偿司法解释的实施经验，出台了人身损害赔偿的专门司法解释，而该司法解释赔偿项目和方式与触电司法解释存在不同之处，法律界就逐渐出现废止触电司法解释的呼声。但是由于触电司法解释的专业性不易替代。直至2013年4月，最高院在集中清理司法解释时，才正式将触电司法解释作废。这样，这部专业司法解释生命终结，而触电纠纷又回到无专门司法解释状态。
侵权责任法于2010年出台，它是中国侵权责任纠纷的专门法律。较之民法通则，侵权责任法更具有针对性和专门性；较之触电司法解释，侵权责任法更具有法律效力和执行力。此后，电力设施致人损害就逐步进入有侵权责任法时期。
三、侵权责任法框架下的电力设施致人损害
侵权责任法自2010年7月1日起施行。其针对高压电致人损害的法律条文仅有一条，但是与民法通则的制度设计已经有了极大提高。侵权责任法第七十三条规定：“ 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”
侵权责任法确定的法律规则是：
（一）高压电经营者承担侵权责任
经营者这一定义和范围与市场经济环境下供电企业的地位和性质对应，体现法律适应经济社会发展，改变社会大众对供电企业是电业行政管理单位的错误认识。同时经营者又是产权人和管理人的概念集合。经营者包括产权人和管理人，如涉事故电力设施产权和管理单位非供电企业，供电企业就不承担侵权责任，这也是对司法解释的肯定和立法提升。
（二）无过错归责原则除外免责情形是受害人故意和不可抗力
这个法律规则也是吸收了触电专门司法解释的规定。不可抗力不具有普遍性，关键是如何判断受害人故意，受害人一般在受伤害后都不会承认自己是故意行为导致的触电。因此需要界定故意的范围和认定标准。
故意行为包括故意违法犯罪行为（如盗窃）和故意非法行为（电力设施保护区内垂钓）等，这些行为能否绝对免责，还需要司法实践继续积累和总结，必要时出台司法解释。
笔者认为，故意违法犯罪行为应当绝对免责，并且应当以客观证据为主，不能以当事人的陈述等主观证据为主。根据客观证据判断受害人是否存在违法犯罪行为，一旦认定受害人存在因违法犯罪行为造成自身伤害的，应当绝对免责。对于故意非法行为的，从保护弱势群体角度考虑，不能一概而论，要具体情况具体分析。要结合经营者的管理能力和履行义务情况综合判定，合理划分责任，受害人确实存在重大过错，并且经营者确实最大限度履行了义务的，经营者依法也可以免责。
（三）被侵权人存在过失减轻经营者的民事责任
这一法律规则还是吸收了触电司法解释的原因力确定双方责任的裁判规则，无过错赔偿责任从法律角度开始兼顾公平原则，使案件处理结果既能保护弱势群体，又能体现社会公平认知。
（四）低压电不适用无过错归责原则，也就是适用一般过错责任
触电事故较为普遍的是高压电触电，社会敏感度较高。但事实上低压电伤亡案件也时有发生。从民法通则至触电损害赔偿司法解释，再到侵权责任法，均规定高压电致人损害适用无过错归责原则。
民法通则第一百零六条规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。这条法律制度确定，一般情况下，公民、法人只有存在过错行为才承担民事责任，没有过错的情况下，必须有法律规定确定其承担责任时才能承担民事责任。现行法律没有规定低压电产权人或管理人无过错的情况下造成他人人身财产损害应当承担民事责任。为此得出的法律逻辑结论是“低压电产权人或管理人存在过错致人损害情形的，应当承担赔偿责任，也就是低压电适用一般过错责任。”
掌握了上述法律规则和立法渊源，就可以深刻体会到侵权责任法的立法精神，还可以解决触电损害赔偿司法解释废止给我们带来的一个误区，认为电力设施致人损害不存在产权分界点和产权人责任了；认为受害人故意犯罪、非法行为不能减免责任了。
相反，侵权责任法从法律层面上彻底确立了无过错归责原则下供电企业可减免责条款，以“法律”这一高阶位立法形式确定了供电企业承担责任的范围和幅度。侵权责任法更具有普遍适用性、持续稳定性，他为企业依法管理、依法供电、依法履行义务提供了坚强法律支持。
结论
通过对电力设施致人损害法律依据的立法梳理，我们掌握了触电损害赔偿的立法沿革是从民法通则到民法通则指导下的触电损害赔偿司法解释，再到现行的侵权责任法。
关键词：环境法律责任机制；重构；分析
随着经济的发展，社会形态和人类文明的进步，使法律责任机制出现了适应性的变化。新的环境法律责任机制必须突破原有机制的“复仇与报应、事后追责”的思维局限，否则仍旧无法实现环境法律机制的应用。环境法律责任机制应该从根据、功能、内容和方式四个方面展开，形成一个完整的体系，实现法律机制的整改。本文通过对环境法律责任机制的研究，对环境法律责任机制的整改进行介绍，探讨优化环境法律责任机制社会功能的措施。
一、环境法律责任根据剖析
1.法律责任的进程
法律责任的规则和运行出现的根源是复仇，随着社会形态的变化，法律责任的规则和运行方式出现了变化，逐渐由复仇论转化为该当论。对于环境责任机制来说，该当论的内容是认为损害环境的行为与承受的责任应该是相对应的。虽然对于损害环境的行为应该给予惩罚和谴责，但是最重要的还是对于环境的恢复、补偿。只有这样才能实现环境责任机制的核心意义，达到保护环境的目的。
2.社会正当性的悖论
对于环境法律责任机制的本质还存在着不同意见，这些意见都是为了从不同角度解释违法行为和法律责任之间的联系，即犯罪行为是法律责任产生的原因。对社会造成危害的行为归于无价值行为。在对环境责任的定义中，环境权益损害行为使得责任构成违法性案件的难题，与社会正当性论相反。这是因为，环境权益侵害与一般的侵害方式不同，它往往是平常生活中不可避免的，甚至是有意义活动的附加产物，具有社会正当性。此外，它还具有在一定范围内被免责的特点。国家是准许企业或工厂进行废物排放，但是需要符合环包标准的的规定。但是这并不代表不会对环境产生危害，也不意味着责任的免除，要保证损害就要赔偿的社会原则。
3.运行成本的估量
环境法律责任机制不应该仅仅注重惩罚而强调害害相抵，而忽视对环境的重建、保护。法律责任机制应该遵循效益法则，也就是是法律责任机制能够有效的运行并尽量减少使用，而不是仅仅要对违法者实行抵消性的利益平衡，将环境破坏赋予实际价值，但是实际上它是无价的，环境恢复不仅需要赔偿，也需要时间。而且这种惩罚方式也会造成惩罚的盲目性和随意性，甚至脱离法律环境责任机制的初衷。但是惩罚功能也不能消失，惩罚性规则的使用在很多情况下都是十分有用的。
二、法律责任机制的拓展
传统的法律责任机制的目标时加以谴责，通过对违法行为的处罚达到禁止这类情况再次出现的目的。惩罚行为是法律责任机制的核心，所有制度都是围绕这一核心建立的，而相对得将利益填补功能置于次要地位。但是这种法律责任机制也只是将另一种侵害行为作为先前行为的报复，根本不能实现环境法律责任机制的初衷，法律责任制度更重要的目的应该是对环境的恢复和补偿以及对环境破坏的禁止。如果环境法律责任机制受到报复论的限制，就可能出现以借追责而实现报应的问题，造成法律责任机制的运行成本过高，不能真正弥补损失，不符合环境功能进化的要求。所以，环境法律责任机制的建立应该能够对受损失的利益进行补充，并且受到追求功利性目的的制约。
三、法律责任制度实现方式
环境资源的匮乏和环境容量的问题使得对于污染问题的责任制度应该被重视和完善，只要出现个人或企业有破坏环境利益的行为、存在破坏环境的危险和结果，企业也或个人的行为与破坏环境的结果存因果关系就需要承担相应的责任。然而，环境的公共性等等特性都要求环境法律责任机制与利益限制政策必须首先解决环境法律责任的个体化和社会化的问题，设计新颖的法律责任实施方式，事项污染的控制，实现综合管理环境资源的最终目标。经济社会的发展应该时刻关注环境状况，但是不能过于关注而放弃发展，只能将环境成本尽量减小。在社会发展的过程中，经济需求和技术水平都使得环境风险无法忽视。在一些中工业领域，环境风险更是十分寻常的，工业化进程带来了环境的恶化，这是发展的代价。责任化社会的推进除了借助政府政策的便利以外，还与责任社会化自身对于风险控制问题的能力有关，而保险制度有着分散风险的能力。
【摘 要 题】法学与实践
【关 键 词】中介机构/证券信息披露/法律责任
证券信息披露制度，指证券发行人在证券的发行与流通诸环节中，依法将其经营、财 务信息向证券监管机构、社会公众予以充分、完整、准确、及时地公开，以供证券投资 者作投资参考的制度。信息披露制度是证券市场的核心制度，对于保护投资者利益、维 护证券市场秩序具有重大意义。
我国证券市场的历史只有十年，信息披露制度尚很不完善，在违法成本小于违法收益 的驱动下，不少公司进行虚假信息披露、欺诈投资者，出现麦科特、银广夏、郑百文等 重大信息欺诈案件。我国相关法律规定进行虚假信息披露的发行人和为发行人提供股票 发行、上市有关服务的主承销商、会计师、律师、评估师等中介机构需对此承担法律责 任，但未明确中介机构在任何情形下应承担法律责任、承担何种责任等问题。
信息披露制度中中介机构的责任包括两种：违约责任和违法责任。违约责任是合同责 任，指中介机构违背与发行人签署的委托协议，未能恪尽职守、勤勉尽责，而导致 发行人错误披露信息遭受证券监管部门处罚或被投资者索赔，中介机构应对发行人承担 民事赔偿责任。违法责任是法律责任，指中介机构在证券法律服务中因违反法律法规、 证券监管部门的要求而应依法承担的行政、刑事责任以及对善意第三人的民事赔偿责任 。本文所要探讨的是中介机构在信息披露制度中所承担的法律责任亦即违法责任。
一、信息披露制度中中介机构承担法律责任的理论基础
虽然我们已经认识到必须对证券发行和交易中的虚假信息行为进行规制，但对追究中 介机构信息披露瑕疵行为法律责任的理论基础还研究的太少。中介机构信息披露瑕疵行 为引起行政、刑事责任的原因可解释为违反有关法律，是公法上的责任设定，而追究中 介机构民事责任的理论基础，学术界多有争论。
一种观点认为中介机构因违约引起赔偿责任即违约论。违约论认为：中介机构参与或 协助发行人进行虚假信息披露，其违背与发行人签订的合同而提供了有瑕疵的服务，这 种服务的结果导致投资者的损失，为此中介机构必须对投资者根据服务结果作出投资的 损失负责。
违约论忽略了违约责任的构成要件，即交易双方之间存在契约关系。只有在一级市场 中发行人直接向投资者销售股票，发行人与投资者之间方构成契约关系。而在二级市场 中，发行人并未参与投资者之间的交易，发行人并非交易当事人，其与投资者之间不存 在契约关系。在整个证券交易过程中，中介机构应发行人要求向发行人提供报告，这些 报告由发行人对外披露，中介机构所提供的信息从理论上讲仅供投资者参考，中介机构 与投资者之间并非买卖关系，不存在契约关系和违约责任。可见，引起中介机构民事责 任的原因并非违约。
另一种观点认为中介机构因侵权引起赔偿责任即侵权论。侵权论认为：中介机构参与 或协助发行人进行虚假信息披露，误导投资者决策，从而侵犯投资者合法权益，导致投 资者的投资损失，为此中介机构必须对投资者的损失负责。2002年1月15日，最高人民 法院下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》( 下称“《通知》”)，《通知》中即认为中介机构虚假陈述承担的是侵权责任。
侵权论忽略了构成侵权责任中的因果关系要件。侵权责任的构成要件为：(1)有侵权行 为；(2)侵权行为人有过错；(3)有损害结果；(4)侵权行为与损害结果之间具有因果关 系。按照相当因果关系学说，“侵权行为应是损害结果的不可缺条件，它不单是在特定 情形下偶然引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件”。而中介机构虚假陈述行 为不一定是投资损失的不可缺条件，因此，不能推论一定具备侵权责任的因果关系要件 。虚假信息既可能是虚假财务信息也可能是其它虚假信息，如未如实披露重大诉讼等， 很难判断何种信息足以促使投资者购入股票，成为投资损失的不可缺条件。另外除法律 明文规定外，侵权案件中举证责任由被侵权人来负担。投资者除需证明中介机构通过发 行人披露的信息存在瑕疵，还需证明发行人和中介机构故意或过失虚假信息误导投 资者，而且必须证明其损失是由于信息披露引起。从实践来看，投资者根本无法证明中 介机构在信息披露过程中的过错，追究中介机构的侵权责任就成了一句空话。适用侵权 论，将无法保证投资者的利益。
为解决投资者举证困难问题，《通知》设立了行政处罚决定前置程序，投资者无须证 明中介机构是否存在过错，只要依据生效的行政处罚决定，就可向人民法院提起诉讼。 依据《通知》的规定，法院和投资者都依赖于证券监管机构的行政处罚决定来判断发行 人和中介机构是否存在过错，这虽解决了投资者的举证难题，但同时又制造了另一个难 题即限制了投资者的诉权。例如发行人信息披露存在瑕疵，但证券监管机构未积极履行 职责对发行人和中介机构作出行政处罚，抑或证券监管机构认为中介机构不存在过错或 已过行政处罚诉讼时效而不予处罚，此种情形下，即便投资者认为或能够证明中介机构 存在过错，也不能提起诉讼追究中介机构的赔偿责任。而被监管机构处罚的违法者总是 违法者中的少数，行政处罚决定前置程序难以保证投资者的利益，且限制了投资者利用 其他渠道监督发行人信息披露情况的积极性。
所以，在证券信息披露制度中，仅仅依据侵权理论不足以保护投资者，我国应建立中 介机构承担信息披露责任的法定主义。引入国家干预理论，在证券法中明确规定只要中 介机构参与信息欺诈，就应对投资者承担赔偿责任，并确立推定过错原则，明文规定只 要中介机构不能证明自己无过错就推定其有过错。这样中介机构对投资者的民事责任就 变为法定责任，且通过推定过错原则解决了投资者的举证难题。
二、信息披露制度中中介机构承担法律责任的归责原则
(一)从相关法律的规定来看我国追究中介机构法律责任的归责原则
我国《证券法》第161条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告 、资产评估报告或者法律意见书的专业机构和人员必须按照执业规则规定的工作程序出 具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有 责任的部分承担连带责任。”《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证 券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的专业机构，就其所应负责的 内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关 主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿 责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《股票发行与交易管理暂行条例》第73条规 定：“会计师事务所、资产评估机构、律师事务所违反本条例规定有虚假记载、误导性 陈述或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情 节严重的，暂停其从事证券业务或者撤消其从事证券业务许可。”
我国《证券法》规定中介机构“弄虚作假”方承担法律责任，也就是在中介机构存在 主观故意的过错时才会被追究法律责任，而将过错中的过失情形排除在外。而《股票发 行与交易管理暂行条例》规定“虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”三种情形中介 机构需承担责任，而误导性陈述或者有重大遗漏情形可能存在中介机构勤勉尽职未能发 现问题的情节，也就是要求中介机构承担无过错责任。
可见，我国相关法律在规定中介机构法律责任时，采用的归责原则既有过错原则，又 有无过错原则，且相关规定互相冲突，令人无所适从。
(二)从中国证监会的处罚案例来看我国追究中介机构法律责任的归责原则
根据《中国证监会公告》统计，自2000年1月至2002年4月，因披露虚假信息被中国证 监会处罚的上市公司共22家，其中16家上市公司的相关中介机构同样受到处罚。在中国 证监会的处罚决定中，对中介机构处罚原因的描述多数只有简单划一的“未勤勉尽职， 没有发现存在的问题”。中国证监会并未说明其判断中介机构未勤勉尽责的凭据，加之 处罚中介机构的法律依据多为《股票发行与交易暂行条例》第73条，可以得出结论，中 国证监会存在采用无过错原则追究中介机构行政责任的情形。事实上，只要发行人披露 的信息存在瑕疵，中介机构所出具报告的相关内容难免也同样存在瑕疵，不区分中介机 构有无过错，就会导致只要发行人受处罚中介机构就难逃处罚，中国证监会近年的处罚 案例正说明了这点。
(三)我国应借鉴其他国家经验，采用过错原则追究中介机构法律责任，并实行推定过 错原则
信息披露制度中应将追究发行人和中介机构责任的归责原则区分开来。对证券发行人 采用严格责任原则，即发行人对其公布的一切文件都负有绝对保证其真实性、准确性、 完整性的义务，如果文件存在瑕疵，不论发行人是否存在疏忽，都毫无例外地对此承担 责任。这是因为所有文件都由发行人参与起草，该等文件披露的事项都是由发行人亲身 经历或控制的，发行人有能力对所的文件的真实性、准确性、完整性负严格责任。
对中介机构采用过错责任原则，即中介机构违反执业规则而未勤勉尽职，存在故意或 重大过失情形，才会被追诉。专业人士借助于专业知识作出专业判断，通常有助于一般 人科学决策，减少失误。然而专业人才也非全知全能，纵使其竭尽所能，也无法保证绝 无失误。中介机构出具的报告是对发行人披露的信息进行核查和验证，如中介机构按照 执业规则勤勉尽职核查后仍未发现问题，属能力有限，中介机构无法做到绝对保证经其 核查的事项不存在任何问题。法律要求人们承担的责任应与其行为能力相适应，不能强 求中介机构对其没有能力控制的事项负责。因此， 允许中介机构在无过错时免除责任， 是世界多数国家及地区的通行规则。美国《1933年 证券法》第11条规定：“除发行人外 ，每个被告都可通过‘恪尽职守抗辩’争取免责。 ”日本《证券交易法》第21条第(2) 项指出“注册会计师若能证明无故意或过失，可以 免责。”
“过错”是行为人的主观心理状态，包括“故意”和“过失”。“故意”是明知不可 为而为之，“过失”是应知不可为而为之。中介机构参与信息披露过程中的具体行为， 外人并不知情，故要求追诉人证明中介机构的“过错”，实属困难。我国应借鉴其他国 家的经验，实行推定过错原则，即中介机构应当证明其遵循执业规则，于合理调查后具 有合理原因相信，且确实相信报告内容真实且无重大遗漏，否则推定中介机构有过错。
三、中介机构过错的界定
目前社会上存在一种错觉，认为凡是发行人信息披露出现问题，券商、律师、注册会 计师、评估师均有责任。实践中虚假陈述有很多类型，有时中介机构并未参与虚假陈述 而是同样受发行人欺诈，如发行人篡改原始资料或伪造政府有关部门出具的文件，中介 机构在调查取证时即使勤勉尽职也难以发现，这种情形下中介机构不应承担责任。故需 要区分不同情况来界定中介机构是否存在过错。
1.中介机构亲自参与制作虚假或重大遗漏的信息披露文件。
此种情形下，无论中介机构在信息披露文件上是否署名，均要承担法律责任。
2.中介机构在文件制作过程中仅仅知道披露文件存在瑕疵。
(1)知道披露文件瑕疵并署名。如果中介机构自己没有参与制作虚假文件，但其知道文 件存在瑕疵并在整个披露文件上签名，中介机构应承担法律责任。
(2)知道披露文件瑕疵未署名。中介机构知道拟公布的文件含有实质性错误或重大遗漏 时，中介机构有义务纠正这些错误，否则应承担法律责任。
3.中介机构不知道披露文件存在瑕疵。
在中介机构不知道披露文件存在瑕疵的情形下，是否追究中介机构法律责任的关键在 于判断中介机构是否勤勉尽职，即中介机构是否按照专业人士的合理标准尽到注意义务 。如中介机构已按专业人士的合理标准尽到注意义务，则其无过错，无需承担任何责任 ，否则，其有过错，需承担相应法律责任。
“专业人士的合理标准”即以本行业合格专业人士所应采取的通常和习惯行为作为标 准。国家已颁布行业准则的，所谓专业人士的合理标准即为行业准则。如目前尚未制定 行业准则或规定不详细、不完善的，则应当根据“一个具有相同专业职能并且审慎尽职 的第三人在同等条件下能否合理地作出或采纳同样的执业行为”作为判断标准。具体案 件中，判断中介机构是否勤勉尽职，还需要考虑专业人士的知识水平、对发行人情况的 熟悉程度和取得资料的可能性。
专业人士的合理标准应与一国中介服务行业的发展水平相适应。在我国企业具有强烈 的造假上市动机、企业法人治理结构不完善、部分地方政府支持甚至直接参与造假上市 行为，加之中介服务行业内存在大量恶性竞争、从业人员的普遍业务水平及经验与发达 国家有一定差距等情形下，我们应该正视我国中介机构执业环境恶劣、执业水平不高的 现状，不能完全以美国等发达国家的标准要求我国的中介机构。确立专业人士的合理标 准时，考虑我国现阶段该行业合格专业人士的通常水平就显得非常重要。中国证监会有 必要在行政处罚决定中，详细描述作出处罚决定的依据和中国证监会对专业人士合理标 准的判断，这样才能逐步确立信息披露制度中对中介机构的处罚原则，作到公开、公平 、公正，有利于中介机构的健康成长，有利于证券市场的规范发展。
4.中介机构是否有义务向投资者发出信息瑕疵的警告。
当中介机构没有制作、修改、参与、评论或建议发行人进行错误信息披露时，中介机 构是否有义务向合理依赖该信息的投资者发出中介机构认为或知道该信息存在瑕疵的警 告?这种情形下，中介机构的性质不同，承担的义务也不同。对于承销商而言，由于其 承担保荐责任，所以其发现发行人的任何问题都应及时和发行人一起向投资者作出披露 ，否则构成共谋。对于会计师而言，因为投资者依赖会计师的专业判断，会计师实质起 到监察人的作用，会计师有将其知道的信息瑕疵向投资者发出警告的义务。《美国私人 证券改革法》要求会计师遇到发行人可能存在违法行为时，应直接向发行人提出其合理 的怀疑，并通过发行人向SEC作出报告，否则只有立即辞去发行人所委任的职务。对于 律师而言，其有不披露的特权，因为律师只与客户之间存在一种相互信任的义务，律师 应遵守职业操守保护当事人的秘密。
四、对我国追究中介机构法律责任制度的评价
由相关法律的规定和中国证监会对中介机构的处罚案例来看，我国证券信息披露制度 中，追究中介机构法律责任的制度存在如下缺漏：
1.没有明确追究中介机构法律责任的归责原则。由于我国法律未明确追究中介机构法 律责任的归责原则，导致实践中采用的归责原则相当混乱，影响我国信息披露制度的发 展与完善。
2.没有确立追究中介机构法律责任的举证规则。《证券法》未确立对中介机构推定过 错原则，则依据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，投资者主张中介机构具有 过错需要提供证据，导致投资者举证困难。
3.没有明确中介机构所承担责任的划分原则。《证券法》规定中介机构需承担连带责 任。那么，当中介机构和发行人一起制作错误信息时，中介机构与发行人如何分担责任 ?当发行人的几家中介机构共同参与制作错误信息时，他们之间的责任如何划分?这些问 题没有弄清，所有的法律规范都将无从操作。
4.没有明确中介机构的免责事由。如本文第二项、第三项所述，追究中介机构法律责 任，需区分不同情况来界定中介机构有无过错，法律应明确中介机构的免责事由，以利 各方正确判断责任归属。
5.没有明确承销商、会计师、律师等中介机构是否有向投资者发出警告的义务。
6.没有明确损失赔偿范围。
五、对相关立法的建议
1.基于法定主义，确立一个总的原则，即无论任何人采取任何方式，只要进行了欺诈 活动或制作了错误信息都必须对投资者负责，并依法承担行政、民事、刑事责任。
2.确立过错归责原则和中介机构的免责事由。明确中介机构只对自己的过错(包括故意 和过失)负责，并明文规定出现如下抗辩事由，中介机构可免于承担责任：
(1)中介机构能够证明其在出具报告或签署文件前，对有关事项已作深入调查，并未违 反有关执业规则，其有正当理由确信所陈述事项是真实的且不存在重大遗漏。
(2)中介机构对政府有关部门或机构出具的正式文件的真实性不负调查义务。
从有关传媒的报道和中国证监会的处罚案例来看，不少人认为在发行人披露的政府批 文存在瑕疵时，中介机构虽不知情但未能发现问题的，需追究中介机构责任。此言论看 似严格中介机构责任，有利于保护投资者利益，实则不然。这是因为，很多情形下中介 机构作尽职调查需依赖于政府信用，在我国社会信用机制尚未建立的情况下更是如此， 如中介机构去工商行政管理部门调查发行人的设立、变更资料；依据政府有关部门出具 的完税凭证判断发行人是否依法纳税等，要求中介机构对政府有关部门或机构出具的正 式文件进行调查核实，实质上将中介机构推到非常危险的境地，亦不利于我国建立市场 经济下的信用机制。
关键词：教示制度；档案法；档案法律关系；行政程序法
中图分类号：D912.16 文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2013）02-0039-03
行政程序法是现代行政法的有机组成部分，通过为行政权的运行设定方法、步骤和时限等使其具有合法性和合理性，从而控制公权力，保障公民的权利。教示制度是行政程序法的一项基本制度，其内容贯穿于行政程序法的诸多环节。具体言之，教示制度是指行政主体在进行某项行政行为时，从事前、事中以及救济途径的启动，对行政相对人享有哪些权利、承担哪些义务，如何行使有关权利、履行有关义务以及其他有关事项，负有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，若行政主体未履行该项义务而导致相对人因丧失权利或未履行有关义务而遭受损害，则应承担相应的法律责任的程序制度。[1]（P201）
不难看出，这项制度旨在加重行政主体的告知义务——不仅要告诉行政相对人相关的权利和义务，还要使其理解这些权利和义务产生的法律后果，达到“教导和示明”的程度，否则，将承担法律责任。该制度既能控制公权力又与现代行政法倡导的服务行政相吻合，因此，在行政程序法中居于基本制度的地位。《档案法》直接关系到公民知情权的实现，教示制度有助于构建现代行政法意义上的档案法律关系，对完善立法有着积极的意义。
一、《档案法》的立法理念
《档案法》是调整档案关系的基本法，属于行政法律部门。与之配套的还有《中华人民共和国档案法实施办法》《档案馆工作通则》《科学技术档案工作条例》和《机关档案工作条例》等，皆属于《档案法》的下位法，其立法宗旨与原则不能与《档案法》相冲突。依据《档案法》及其下位法形成的法律关系就是档案法律关系。像其他法律关系一样，档案法律关系由法律关系主体、客体和内容三要素构成。档案法律关系的主体包括：国家档案行政管理部门、国家档案管理部门、其他国家机关、企事业单位、社会团体、其他社会组织、公民和在我国境内的外国组织和外国人[2]（P14）；档案法律关系的客体包括：档案、与档案的管理、公布利用和由此产生的法律责任有关的设施、设备和财物及档案法律行为；档案法律关系的内容是由《档案法》等确定的权利义务关系。
按照法律关系主体的地位，可将法律关系分为平权型法律关系和隶属型法律关系，前者指法律关系主体的地位平等，最典型的是民事法律关系；后者指法律关系主体的地位不平等，存在上下级或者管理与被管理的关系，传统意义上的行政法律关系就属于此类。其实并不是所有的行政法律关系都是隶属型法律关系，例如指导行政法律关系、给付行政法律关系就不是隶属型法律关系。而且进一步讲，行政关系、国家机关与管理相对人间的关系是否属于隶属关系，在现代行政法上是很值得怀疑的。[3]（P118）
这种怀疑在法律实践中被证实。2007年国务院公布了《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）并于2008年5月1日开始施行。《条例》第十六条第一款规定：各级人民政府应当在国家档案馆、公共图书馆设置政府信息查阅场所，并配备相应的设施、设备，为公民、法人或者其他组织获取政法信息提供便利。第二款规定：行政机关可以根据需要设立公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等场所、设施，公开政府信息。第三款规定：行政机关应当及时向国家档案馆、公共图书馆提供主动公开的政府信息。这一规定将档案馆由档案的收集管理者上升为政府信息公开的直接责任者，档案馆法律身份的转变促使《档案法》被修改。
现行《档案法》制定于1987年。当时，“以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放”的党的基本路线刚被正式提出，依法行政、服务行政的研究和立法还没开展，因此，《档案法》的立法理念是管理法，即档案馆的法律责任以管理为主，服务性极弱。该法共六章，第一章“总则”；第二章“档案机构及其职责”；第三章“档案的管理”；第四章“档案的利用和公布”；第五章“法律责任”；第六章“附则”。其中第二章、第三章、第四章和第五章是法律的主体部分，第二章根据行政职级确定档案管理的职责；第三章具体规定档案的立卷归档、移交、保密、代为保管、寄存、出卖、捐赠、收购和征购等管理行为；第四章规定档案开放的期限、对未开放档案的利用程序和优先利用权等问题；第五章规定违反档案法的行为、处罚的机关和处罚方式。整部法律围绕档案管理机关的管理活动展开，所构建的档案法律关系是一种标准的传统意义上的隶属型法律关系。
《条例》施行以后，《档案法》在档案公布的期限、范围和程序方面都与之衔接不上。比如，《档案法》第十九条规定：国家档案馆保管的档案，一般应当自形成之日起满30年向社会开放。经济、科学、技术、文化等类档案向社会开放的期限，可以少于30年，涉及国家安全或者重大利益以及其他到期不宜开放的档案向社会开放的期限，可以多于30年，具体期限由国家档案行政管理部门制订，报国务院批准施行；而《条例》第十八条规定：属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的，从其规定。此外，《条例》中还有公开的方式和程序及监督和保障方面的规定，这些都是《档案法》缺乏的内容。
档案公布期限由30年到20个工作日的变化不是简单的数字问题，而是立法理念的差异。《条例》公布于2007年，比《档案法》的制定晚20年，这20年间，由于经济的发展，作为上层建筑的法律，特别是在公法领域，正朝着服务于市场经济的法治化、控权型和服务型的方向迅速前进。1996年颁布的《行政处罚法》是我国第一部用程序控制行政权力的法律，2003年《行政许可法》公布，2004年人权入宪，同年，国务院印发《全面推进依法行政实施纲要》。在这样的立法背景下，《档案法》中确定的隶属型档案法律关系自然不能满足社会的需要。为此，国家档案局于2005年着手开展档案法的修改工作，召开了多次座谈会征求各方意见，现在已成立了专家组和工作组，积极推进立法工作。[4]
立法理念是立法工作需要首先面对的问题，因为立法理念直接决定立法的宗旨和目的，影响着构成法律的规则和原则。《条例》之所以赋予档案馆公布政府信息的职责，是因为政府信息公开制度是现代行政程序法的基本制度，公开原则是其上位的法律原则，它们共同保障着公民知情权的实现，而知情权是公民行使政治权利、经济权利和文化权利的前提，是人民的基础。此外，WTO中的透明度原则也要求公开政府信息。所以，现代行政程序法中的控权性和服务性应融入《档案法》的立法理念。
二、教示制度对《档案法》的意义
从上文对教示制度的定义，我们可以发现它的三个层次，其一：行政相对人有接受行政主体“告知”的权利；其二：告知要达到“教导和示明”的程度；其三：行政相对人的权利是行政主体的义务，行政主体不履行义务、履行义务不充分或者错误履行致使行政相对人遭受损失的，均将承担不利的法律后果。也就是说，教示制度是一项行政相对人享有权利，行政主体履行义务的制度。行政法的学科旨趣，在于检讨行政应如何受到法的拘束，以确保人民的基本权利。[5]（P10）《档案法》同样遵循这一旨趣，教示制度的引入有助于新型档案法律关系的形成，将对该法产生下述三方面的意义。
（一）强化档案馆的行政责任
《条例》赋予档案馆公布政府信息的职责，但是对档案馆不履行职责或者不完全履行职责的法律责任没有规定。《档案法》第五章“法律责任”是针对行政相对人的，不针对行政主体。这就是说，对于档案馆公布政府信息这项制度，立法不健全，为行政主体规避法定职责创造了条件。在实践中，公布的政府信息往往是公众不需要的，而公众想了解的政府信息又得不到公布。不公布的理由很多，比如涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等。但是，按照现代行政法要求政府信息公开是原则，不公开是例外，这样才能保障公民的知情权及在此之上的参政权和监督政府权。
即便在《条例》和《档案法》中加上不公开政府信息应承担的法律责任，公民的相关权利也未必得到充分的保障，因为对于公布的事项往往采用概括列举的表达方式，语言本身就会产生歧义，如果行政主体想规避责任，仍然可以做到。
教示制度可以强化档案馆的行政责任，促使其充分履行信息公布职责。因为它给予了档案馆教导者的法律地位。在这种档案法律关系中，行政主体既是信息资源的占有者，又是讲解者，使行政相对方全面了解信息是其工作的基本标准。这就改变了在隶属型档案法律关系中，行政主体公布什么，行政相对方就获知什么的局面。
（二）提升档案馆的法律地位
教示制度在强化档案馆的行政责任的同时，提升了档案馆的法律地位。一方面，教示职责促进档案的归档工作；另一方面，教示职责敦促档案馆的工作人员对档案的研究学习。
众所周知，档案馆馆藏的主体是来自政府的各类决定、通知等文件资料，并不是由档案馆形成的。对于档案的移交，虽然有归档范围的要求，但档案馆的主动权不大。如果确立教示制度，档案馆拥有了教示职责，便可据此主动要求政府和其他组织移交档案，即接收档案是教示职责的前置工作，而不像以前那样被动接收档案。另外，这样做还可以及时有效地保存和保全国家的档案，避免档案的遗失和毁损。
教示职责的承担可使档案馆成为精通各个时期各类政府信息的行政主体，在为行政相对人服务的同时，也可为政府提供咨询意见，从而提升自己的法律地位。
（三）保障公民的知情权，促进依法行政和社会主义法治国家的建设
由于文化和历史的原因，我国公民的权利意识和参政议政的意识不强，不懂得利用政府信息，即便《条例》公布以后，仍有很多人不接受正式公开的信息而选择私下打听等方式了解情况。这些意识和做法都不利于依法行政的推进和法治国家的建设。保障公民的知情权，一方面是为其提供充分的政府信息；另一方面，则是纠正公民在知情权上的误区。教示制度相当于为档案馆塑造了“以吏为师”的社会角色，通过具体的教示行为，使公民相信档案馆，相信政府信息，用自身的素质推进社会主义法治国家的建设。
三、教示制度在《档案法》中的制度建构
教示制度是一项制度，在立法中需要通过法律规则来实现。从法理学的角度，根据法律规则的内容可分为授权性规则、义务性规则和职权性规则。授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则；义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则；职权性规则是关于公权力机关的组织和活动的规则。[3]（P169-170）
针对教示制度强化档案馆的行政责任，档案馆与行政相对人之间构成服务型档案法律关系，因此，应用授权性规则赋予行政相对人权利；用义务性规则对档案馆科以义务。
针对教示制度提升档案馆的法律地位，档案馆与其他国家机关之间构成档案管理法律关系，因此，应用职权性规则授予档案馆权力。
针对教示制度保障公民的知情权，促进依法行政和社会主义法治国家的建设，档案馆应该对内部的工作人员严格要求，使其具备教示制度要求的专业素质。对此，《档案法》可做原则性的要求，具体内容由档案馆工作条例规范即可。
针对教示制度本身，《档案法》应明确违反该职责的法律责任。据此，按照现行《档案法》的立法结构，提出如下立法建议：
第一，在“总则”中，明确规定“中华人民共和国公民有利用国家档案的权利”；
第二，在“档案的管理”中，补充规定“机关、团体、企业事业单位和其他组织必须按照国家档案行政管理部门确定的范围，在规定的期限内向档案馆移交档案，并接受档案馆的审查”；
第三，在“档案的利用和公布”中，规定“公民在获取政府信息时，有权得到档案馆指导帮助，但危害国家安全、社会公共利益及有损社会主义国家道德风尚的内容除外。各级各类档案馆应当配备专业人员，加强对政府信息的研究整理，以便及时准确地帮助公民理解政府信息。”；
第四，在“法律责任”中，规定“机关、团体、企业事业单位和其他组织不按国家档案行政管理部门确定的范围和时限移交档案的，由其上级主管部门责令改正；逾期仍不移交的，对其主要负责人进行行政处分。”“档案馆应当为公民提供政府信息，但没有提供、提供不充分或者错误提供，由此造成公民损失的，由档案馆承担赔偿责任。档案馆承担责任后，须对直接责任人进行行政处分。”
参考文献：
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[2]潘玉民.档案法学基础[M].沈阳：辽宁大学出版社，2002.
[3]周永坤.法理学——全球视野[M].北京：法律出版社，2010.
【摘要】在国际海上货物运输中，提单作为一种可流转的有价证券在国际范围内发挥着重要作用。但随着海运实践中无单放货现象的日趋增多，引起的纠纷屡见不鲜。无单放货不仅动摇了单证交易的基础，破坏了提单的信用机制，也制约着贸易业和航运业的健康发展，严重影响航运秩序。
【关键词】承运人；无单放货；法律责任
1承运人无单放货的含义、存在的问题以及法律责任
无单放货是围绕``凭单交货”的提单制度派生出的一种交货方式，来源于英文 “Delivery of Cargo without Presentation of Original Bill of Lading ”。无单放货这一说法是在国际航运实践以及审判实践中逐渐形成的一种习惯说法，并不是法律所赋予的概念。2009年《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（简称《无单放货规定》）中使用了 “无正本提单交付货物”的讲法，可见，“无单放货”正是它的简称。
在国际贸易实务中，提单具有重要的地位，被誉为“推动国际贸易从实物交易走向单证交易的天才工具”。虽然航运实践应当严格遵守“凭单放货”的基本原则，但事实上，“无单放货”现象却大量存在，长期以来，已经成为困扰大家的共同难题，在立法和实践中存在诸多问题，主要表现在以下几个方面：第一，无单放货法律责任体系不够完善；第二，审判实践中对承运人责任的认定比较混乱。
2国际公约以及我国关于承运人无单放货法律责任归责原则理论
《1924年关于统一提单若千法律规定的国际公约》（简称《海牙规则》，《海牙规则》采用的是不完全的过错责任原则，即承运人对于某些过失是能够免责的，这与当时的航运实际是相符合的，但是随着航运技术的发展，已经需要更新及修改。目前，我国的立法以及实践领域，对于此类问题还不是非常明确，到底应用何种归责原则在我国实践的基础上，对国外的一些先进做法进行适度的借鉴，进而作出合法合理的判断。
第一，过错责任说。基于民法基础理论，过错责任作为民事责任中的通常原则，除了法律另行规定的情况，一般情况下均应适用过错责任原则。
第二，无过错责任说。依照该原则，承运人在接收货物之后，凭单放货即为他的主要义务，承运人无单放货行为可能有过错，也可能无过错，其有无过错对承运人的责任承担并不产生影响，承运人无单放货行为除非存在法定免责事由，否则就应承担责任。
第三，推定过错责任说。我国《海商法》第71条的规定，根据无单放货的事实推定承运人的过错。据此，承运人实施了无单放货行为之后，提单持有人只需证明确实存在无单放货的实际情况，以及由此给自己造成了损失。
第四、严格责任说。有学者就曾提出：“船东总逃脱不了要对无单放货负全责，没有例外，也没有同情，只是简简单单的一句话：不准无单放货”。
目前，我国的《海商法》并没有对承运人无单放货的归责原则单独作出具体的规定，主要借鉴了《海牙规则》及《维斯比规则》的规定，将承运人的责任基础规定为不完全过错责任制。
3我对承运人无单放货的应对策略的建议
无单放货问题是伴随着航运业的发展而产生和发展的，是以提单制度的存在为基础，要在未改变提单制度的前提下从根本上解决无单放货行为是不可能的。为了使航运业顺利的发展，只能采取一定的措施和策略对其进行有效的防范。我建议有以下几点：
第一，从立法上完善无单放货的法律责任体系。实行无单放货严格责任的归责原则。对于承运人无单放货的归责原则，如果没有法定或其他约定的免责事由情况，承运人应当承担严格责任。
第二，从司法上加强相关司法解释，规范无单放货案件的审理。立法机关应该先对《海商法》现有的相关条文给出合理的司法解释，对无单放货纠纷中的原则性问题统一行径。
第三，承运人自身加强无单放货风险的防范。承运人无单放货大多是根据提货人是否出具可靠的保函或是否具有良好的商业信誉，对无单放货危害性认识不足。要防范承运人的无单放货风险，要在主观上对无单放货做好预防工作。
综上所述，鉴于知识及经验的不足，更因承运人无单放货法律责任问题的复杂性，这一问题的论述不够深刻、构建完整法律体系的建议部分显得不够完善，恳请老师给予批评指导。
参考文献：
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[3]司玉琢.海商法学案例教程[M].北京：知识产权出版社，2003
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[8]郭瑜.海商法的精神―中的实践和理论[J].北京：北京大学出版社，2005
论文摘要：目前，我国政府经济法律责任直接沿用传统行政责任的形式，追究机制也是直接套用行政责任的追究机制．随着我国加入WTO，形势的发展对我国现行的政府经济法律责任追究机制提出了更高的要求．因此，我们需要在现实的基础上，重新构建政府经济法律责任的追究机制——公益诉讼机制，以促进我国政府经济法律行为的进一步合法化，使其在我国经济体制的改革中发挥更好的指导作用。
一、经济法律贵任和政府经济法律责任
“经济法律责任”是指违法者对其经济违法行为所应承担跳具有强制性的法律后果。经济法律责任具有分离性的特征，即经 济法律责任因不同的主体、不同主体的不同权利义务而不同，这种分离一般以经济法的调控、受控主体的划分而得以体现。。众所周知，经济法的调控主体主要是国家政府机关，因此其调控主体的法律责任主要就是我们这里所说的“政府经济法律责任”。这种责任主要是针对政府的违法行为，通过相应的责任追究机叙来纠正或者弥补政府经济法律行为的带来的缺陷，以保障经济法律目的的顺利实现.这里我们主要是通过对政府经济法律责任的的意义和现状进行分析，引发对现行经济法律责任追究机制的思考，意图重新构建一种“公益诉讼机制”，以进一步完善经济法律责任的追究，使经济法能更好的为经济发展服务。
二、构建政府经济法律责任追究机制的意义
经济法是产生于市场经济基础之上的体现国家干预经济意志的一个法律部门，其运行主要是通过综合运用国家权力或宏观调控手段以解决个体营利与社会公益性的矛盾，促进经济的稳定增长和社会的良性发展。②因此，政府的种种经济法律行为，就必须合乎法律，相应的，针对其违法的经济法律行为的责任追究机制的作用就不可小视。具体而言，政府经济法律责任的追究机制作为经济法的程序机制之一，其意义可以从以下两个方面阐述:
(一)一般性意义
政府经济法律责任追究机制，作为经济法中程序机制的重要组成部分，其一般意义在于从横向上与民事、刑事、行政责任追究机制相互配合，弥补传统三大诉讼在我国整体诉讼机制中的盲区，使法律责任的追究更加系统完善:从纵向上与经济法立法、执法程序相衔接，保障了经济立法思想、执法程序的顺利实现，维护了经济法这一新兴法律部门的完整性，促进了经济法的不断完善与发展。。
(二)特殊性意义
政府经济法律责任，是针对政府违法的经济法律行为的。前面己经提到，政府在经济法的运行中作用重大，尤其是在现代市场经济条件下，政府承担着广泛的宏观经济管理职能;甚至有些时候政府还以直接或间接控制的社会经济资源同企业、消费者一道参与市场经济生活.政府所涉及到的经济生活面如此之广、影响如此之大，那么政府经济法律行为合法、适当与否就显得相当重要，针对政府违法经济法律行为的政府经济法律责任追究机轰当然就必不可少。
三、当前我国政府经济法律贵任追究机制孟构的必要性
我国经济法起步的较晚，学界虽然对经济法律责任的追究有所研究，但却存在诸多不完善、不合理的地方。随着当前政府经济法律行为的影响力的增强，政府经济法律责任追究机制的科学化就显得越来越必要.
(一)政府经济法律行为对我国当前经济发展的影响越来越大
虽然，现阶段我国正在进行经济体制的改革，政府对企业行政和支配权力的逐步萎缩，但是这并不意味着政府经济法律行为和经济职能的总体弱化。当前全球经济发展呈现出了以知识经济、可持续发展、经济全球化等各种新思潮、新特征，这些都对政府经济法律行为提出了新的要求。知识经济凸现了知识在生产要素构成中的核心作用，它要求政府在高新产业领域、高新技术企业的创办扶持等方面承担更大的责任，予以更多的法律保障;可持续发展则要求政府从更新的角度、更大的范围、更长远的未来利益出发来作出经济法律行为;经济全球化同样给中国政府提供了新的机遇和挑战，使政府对经济事务甚至国家主权事务的管理难度趋于不断的提高。在这样的背景下，我国政府就必须进一步努力完善自己的行为能力，在经济运行中依然行使其神经中枢般的作用，以求在复杂的世界经济活动规则和制度安排下维护国家经济的发展。④
(二)传统的政府经济法律责任理论面临着诸多挑战
我国政府经济法律责任的传统责任追究机制正面临着巨大的挑战:一方面是政府违法经济法律行为所承担的行政责任本身需要不断的科学化;另一方面，政府违法经济法律行为的责任形式究竟是否能采用行政责任形式还值得商推，尤其是我国加入WTO后，这一问题更是显得特别突出。仔细研究会发现，我国行政诉讼与WTO司法审查存在着形式和实质上的冲突。从形式上看，二者在法律适用上存在冲突，如WTO规则将“抽象行政行为”纳入到了司法审查的受案范围，而我国行政诉讼法将其明确的排除出了受案范围之外;WTO还设置了范围较为广泛的司法审查，几乎涉及货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权保护三大领域的每一个协定，而我国行政诉讼法以列举式的规定列举了行政诉讼的受案范围，且仅仅局限于具体行政行为等。从实质上看，可以说wro的司法审查制度对于我国审判体系的设置提出了挑战，由于wro规则更加关注成员方实际利益的减损而非对于抽象法律原则的推崇，因此w}ro法律规则的设置是以非法律因素为主的，具有不确定性和松散性，适用起来具有灵活性与创造性，这与我国行政诉讼法的法律确定性、适用的严格性等都是大相径庭的。.这种区别的根源是因为wro中的行政行为实际上不是我国传统意义上的行政行为，而是特指“政府经济法律行为”，即经济法律行为中的一种。故而不能以传统行政法的目光来看待政府经济行为，更不可以直接使用传统的行政责任形式来追究政府违法的经济法律行为。
四、政府经济法律责任追究机制的创新性思考
既然政府经济法律行为是经济法律行为中的一种，那么我们显然不能再继续适用传统的行政责任而应该从经济法部门的角度去思考如何重新构建“政府经济法律责任的追究机制”。“公益诉讼机制”即是学者们思考探寻的结果之一该机制的构想是基于政府经济行为的特殊性，试图通过广大社会私权主体的参与来约束政府权力，使国家和社会经济利益得到有效的维护。这一机制的构建具体应从以下几个方面着手:
(一)诉权
诉权是国民享有请求救济的权利，传统的诉权要件包含两个方面:主体要件即有权请求诉讼救济的主体和客体要件即诉的利益。⑦公益诉讼虽然属于新兴的诉讼机制，但毕竟是在传统的机制上发展起来的，因此我们同样也可以从这两个方面来探讨该机制的的诉权理论。 i.诉权主体
传统诉权的主体仅仅局限于“与案件有直接利害关系的人”，公益诉讼则应突破这一理论局限，将主体范围扩大。因为公益诉讼的目的即是为了维护公益和法益的需要，此时，若还将诉权主体局限于“与案件有直接利害关系的人”，则与经济法的社会本位性不相符合。
公益诉讼的诉权可以赋予给两大类主体，即公权主体—国家检察机关和私权主体—社会民众和其他社会组织。将社会民众和其他社会组织纳入诉讼的主体范围，则是从“经济人”理论和“私权制约公权”理论的角度出发来考虑的，一方面，考虑到私权主体的经济人本质，赋予其诉权，可以有效的防止滥诉的现象;另一方面，以私权制约公权是法治社会发展的趋势，因为“以官治官”是靠不住的，只有“以民治官”才能形成廉洁高效的政府。。
2.诉的利益
“诉的利益”是法院审判案件的前提，无利益即无诉权。传统的诉的利益一般应该是一种法律上的正当的、现实存在的、直接的个人利益二可见，如果仅依照这种传统的标准，公益诉讼就不可能具有诉的利益。然而，众所周知，zo世纪以后，出现了大量的新型诉讼如环境诉讼、政府行政行为引起的特殊纠纷等，这类纠纷普遍存在着权利义务的内容及权利主体的外延的非确定性和利益的非个人性等特点，针对这类纠纷我们考虑到了公益诉讼这种新型的司法解决方式，随之的“诉的利益”的相关理论也必然会发生相应的变化，比照传统理论，我们可以从以下几个方面来重新设计“诉的利益”的构成标准:首先诉的利益还应当是一种正当的利益;其次除了现实存在的利益外，还应当将未来的利益纳入进来，因为公益诉讼制度应重在预防，应改变传统诉讼事后补救的被动性，把危害社会公共利益的行为扼杀于萌芽之中;再次，诉的利益不应该再定位为个人利益，而应定位为国家和社会公共利益，因为个人利益受损的话完全可以用现行的诉讼方式来解决。
(二)举证责任承担
举证责任是指诉讼当事人和第三人依法负担的对特定案件事实应当举出证据予以证明的义务。根据其价值取向，考虑到公益诉讼的特殊性，我们亦应该设计出新型合理的举证责任制度，而不能简单的适用传统的“谁主张、谁举证”、“被告负举证责任”、“原告负举证责任”等原则。
根据公益诉讼主体的分类，我们可以设计不同的举证责任制度.对于公权主体—国家检察机关—而言，其与政府行政机关的地位实际上是平等的，在收集证据方面的难易程度是相当的，故可以适用“谁主张、谁举证”的制度;对于私权主体—社会民众和其他社会组织—而言，当其作为原告时，与被告—政府机关—相比，明显是处于弱势地位，因此举证也就必然显得困难的多，此时，为了体现公益诉讼的价值，就应当采取“举证责任倒置”的原则，以真正实现诉讼中的公平和正义。并且，考虑到私权主体举证的困难性，可以在诉前设独立调查证据的阶段，允许当事人在这一阶段搜集情报，进行证据调查，以证明诉之利益需司法保护的迫切性和现实性。.
(三)支持原告起诉的制度
由于对政府违法经济法律行为提起公益诉讼需要花费原告大量的时间、精力、金钱以及其他利益，因此，实际上一般情况下，具有经济人本性的私权主体是不愿提起公益诉讼的，因此有必要建立相应的支持原告起诉的制度。具体而言，可以从以下几个方面努力:首先，在诉讼费用的承担方式上，应改变原来的“原告预付制”，借鉴其他国家的先进做法，适当减轻或免除私权主体提起公益诉讼的费用，减轻原告在诉讼费用上的压力。当然，为防止滥诉，法院可以在发现原告滥诉时，裁决原告承担全部的诉讼费用，以示惩罚。其次，应建立适当的胜诉原告奖励制度，鼓励更多的私权主体参与到公益诉讼中来，这种奖励制度应以精神奖励为主，物质奖励应仅局限于对原告提起诉讼而受的损失进行一定的补偿，其目的同样是防止人们为趋利而滥诉。最后，应体现公益诉讼的社会本位性，建立完善的法律援助制度，以进一步鼓励私权主体诉讼的积极性.。
