法律责任的种类优选九篇

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第1篇

关键词：医疗损害；赔偿责任；医疗责任保险

中图分类号：F840.686 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）17-0166-02

医疗责任保险属于责任保险的一种，是指以被保险人依法应当对第三人承担的医疗损害赔偿责任为标的而成立的保险合同。该保险最早兴起于20世纪初（如美国在20世纪初即建立了医疗责任保险）；在20世纪50—60年代，医疗责任保险得到了迅速的发展；到了20世纪70年代，欧美等国己初步形成较为健全的医疗责任保险制度。目前，医疗责任保险在世界范围内已经成为一种重要的责任保险，其对于实现医疗风险转移与社会保障具有重要意义。但就中国而言，目前并未建立起完善的医疗责任保险制度，所推行的医疗责任保险仅为部分地区和部分保险公司在这方面的尝试。

医疗责任保险制度建立伊始，尚存在诸多问题亟待解决。但目前在研究中国医疗责任保险制度构建时，对于中国设立的医疗责任保险应属于何种类型的问题鲜有探讨。

一、医疗责任保险基本类型辨析

医疗责任保险依据被保险人和构建基础的不同，可以区分为对执业医师提供的医师责任保险和对医疗机构提供的医疗机构责任保险。

（一）被保险人不同

1．医师责任保险，“是专家责任保险的一种，就是指被保险人（医师）在执行医师业务时，因为过失行为（Negligent Acts）、错误（Errors）、或疏漏（Omission）、或业务错失（Malpractice），违反其业务上应尽的责任，直接导致病人体伤或死亡，依法应由被保险人（医师）负担赔偿的责任，在保险期间内受赔偿请求的时候，承保该业务的保险公司对被保险人（医师）负赔偿的责任。”该保险承保医师在履行职责时，因作为或不作为而使他人遭受伤害时应当赔偿的损失。医师责任保险的被保险人为执业医师。

2．医疗机构责任保险，是指以医疗机构对其医务人员因执业过失而致患者损害，医疗机构依法应承担的赔偿责任为保险标的而成立的保险合同。该类型的责任保险，所转嫁的是医疗机构的风险，被保险人为医疗机构。

（二）构建基础的不同

1．在推行医师责任保险的国家中，该类型的保险其构建基础在于，在这些国家里，医师为自由职业者，医师能独立承担医疗损害赔偿责任，在法律上为独立民事主体，在经济上具有独立承担保险费的能力。

2．在推行医疗机构责任保险的国家，该类型的保险其构建基础在于，医疗机构对其医务人员因执业过失所造成的医疗损害承担赔偿责任。

中国目前所推行的为医疗机构责任保险。而医师责任保险则主要在美国、英国、日本等国家以及中国台湾地区推行。在此值得说明的是，目前在国外和中国台湾地区不仅设立了医师责任保险，同时还存在有以医疗机构为被保险人的责任保险。比如，台湾产物保险公司于1989年推出的医院综合责任保险，以一张保单承保整个医院或诊所的医师及其助理护理人员执行业务错失应负之赔偿责任，并扩大至包括医院或诊所之公共意外责任。美国的医疗责任保险体系也实行的是医疗机构责任保险和职业医师责任保险的双重责任保险。但是，需要注意的是，虽然在美国、台湾等这些国家和地区也设立有医疗机构责任保险，但这些国家和地区构建医疗机构责任保险的出发点同中国却完全不一致。在美国、台湾等这些国家和地区，构建医疗机构责任保险的出发点则在于，医疗机构希望通过投保医疗机构责任保险增强保障能力，目的是吸引医疗人才，属于一项福利制度，只是对实施的医师责任保险的补充；而在中国设立医疗机构责任保险的出发点在于，认为中国的医师不属于自由职业者，中国法律规定由医疗机构来承担医疗损害赔偿责任，因此被保险人应为医疗机构。

二、中国现行模式的反思

鉴于目前中国已推行的医疗责任保险为“医疗机构责任保险”，通过对中国法律规定和现实需要的考察，中国目前所推行的医疗责任保险，其类型设计不合理。

在中国，依据《医疗机构管理条例实施细则》第2条规定：“医疗机构，是指经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。”当前，中国的医疗机构可以分为公立医疗机构（非营利性）城镇个体诊所和股份制、股份合作制及中外合资合作制的医疗机构（营利性）。上述医疗机构依据民事主体的性质划分，又可以分为个人合伙、个体工商户和法人型的医疗机构。非营利性的公立医疗机构在中国均为法人；而城镇个体诊所、股份制、股份合作制和中外合资合作制的医疗机构（营利性），结合中国实践中存在的形式，又可以区分为个人合伙、个体工商户以及法人三种组织形式。

在中国法人型的医疗机构中，医务人员和医疗机构存在隶属关系，依据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第43条和《医疗事故处理条例》第52条的相关规定，医务人员的医疗行为定性为“职务行为”，由医疗机构承担“替代责任”。医疗损害赔偿责任的主体为医疗机构，虽然医疗机构承担赔偿责任后可以向负主要责任的医务人员予以追偿，但这是基于二者之间的劳动合同关系及内部的惩罚措施，并非将医务人员视为独立的责任主体。在法人型医疗机构中，医疗机构对医疗损害承担赔偿责任，医务人员既然无赔偿的义务，因此医疗责任保险的被保险人为医疗机构自无异议。

然而，伴随着中国医疗体制的改革，目前中国营利性的私营医疗机构已经占居相当比例。而依据《医疗机构管理条例实施细则》第13条的规定，由依法取得医师执业资格的医师所开办的个人合伙型和个体工商户型的个体诊所，在中国已大量存在，并为居民提供着大量医疗服务。在这种不具备法人资格的个人合伙型和个体工商户型的医疗机构中，当发生医疗损害赔偿责任时，依据《民法通则》第35条和《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第47条规定，个人合伙对外责任的承担，是由全体合伙人负无限连带责任；依据《民法通则》第29条和《民通意见》第42，43条的规定，个体工商户在承担损害赔偿责任时，个人经营的以个人财产承担，家庭经营的以家庭财产承担。因此，在这两种类型的医疗机构中，发生医疗损害赔偿责任时，应由作为合伙人或个体独立经营的执业医师来承担医疗损害赔偿责任。此时，当个体诊所的执业医师因执业过失造成医疗损害时，该个体诊所的业主即执业医师本人为赔偿义务主体。如果是个体诊所的雇用人员致使医疗损害的，则应由个体诊所的业主即执业医师来承担雇主责任。责任保险的被保险人为对第三人承担损害赔偿责任的人，因此在个人合伙和个体工商户型的医疗机构中，执业医师自应当成为被保险人。

三、中国医疗责任保险类型的重构设想

中国目前所推行的医疗责任保险条款简单划一地规定医疗机构即为被保险人，可以说既忽视了中国医疗机构所存在的类型，也未认识到不同类型的医疗机构由于其法律性质不同，损害责任的承担主体因此有差异。这样的做法不仅不符合中国实际情况的需要，也不符合中国法律的规定。

因此，中国在构建医疗责任保险制度时，应对现行的医疗责任保险类型予以重构。同时，这种重构，不是单纯的借鉴国外和中国台湾地区的做法，而是立足于中国的实践和中国现行的法律。

对中国医疗责任保险类型重构中，由于在法人型的医疗机构中医务人员不属于自由职业者，需要由医疗机构承担“替代责任”，因此，医疗机构应为医疗责任保险的被保险人。此类型的医疗机构投保的应为“医疗机构责任保险”；而在个人合伙型和个体工商户型的医疗机构中的执业医师属于自由职业者，并依照法律规定独立承担医疗损害赔偿责任，因此，这种类型的医疗机构中的执业医师应为被保险人，此类型的医疗机构中的执业医师投保的应为“医师责任保险”。因此，在设立中国医疗责任保险制度时，中国医疗责任保险的类型应采用综合型的责任保险类型，既应包括医疗机构责任保险，也应包括医师责任保险。

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第2篇

① 等价有偿确实是民法通则所规定的民事活动的原则之一， 但不能因此将该原则理解为一切民事活动的必要准则。道理很简单， 民法通则所调整的社会关系并非都是商品交换关系(比如民法通则所调整的人身关系和身分关系在本质上不是商品关系)。即使民法通则所调整的商品关系也未必一定必须是实行等价有偿原则的关系( 比如基于自愿的赠与关系和无息借贷关系， 基于公法干预的那部分非完全收费的医疗服务关系)。

② 更为重要的是， 就损害赔偿关系的法律调整而言， 等价有偿原则并不意味着损害赔偿关系的调整应当以该项损害赔偿关系的前提关系是否体现了等价有偿为原则， 换言之， 并不意味着赔偿额占实际损失额的比例应当与受害人在该项损害赔偿关系的前提关系中所支付的代价占其所获得的利益的比例相一致， 而是意味着应当赔偿的数额与实际损失的金额相符即实际赔偿。正是在这个意义上， 笔者认为， 民法通则关于侵权赔偿责任的规定所体现的实际赔偿原则， 是民法通则总则所确立的等价有偿原则在侵权责任关系中适用的结果， 是等价有偿原则的具体体现。就民法调整的医患关系而言， 等价有偿原则对医疗服务关系(即医疗事故赔偿关系的前提关系)的作用在一定范围内或一定程度上受到了体现公共福利政策的公法的制约， 因而医疗服务关系在一定范围内或一定程度上可能并非完全贯彻等价有偿原则，但是，我们不能以医疗服务关系(尽管是一定范围内的)的不完全等价有偿性为由，否定实际赔偿原则在医疗事故赔偿关系中的适用。

③ 从比较法的角度看， 现代民法发展的重要趋势之一是其权利救济机能的扩张(往往是通过民事特别法或判例的形式)，它不仅作用于传统的私法关系领域(商品经济关系，私人之间的关系)，而且作用于带有一定公法性质的社会关系领域( 公共福利的提供和利用关系， 国家与私人之间的行政管理关系)。其重要的背景之一是人权保障范围的扩大。资本主义国家的现代民法是如此， 社会主义市场经济国家的民法更应当如此。在损害赔偿问题上，不论侵权发生在什么领域， 都应当贯彻反映等价有偿要求的实际赔偿原则(至于是否有必要在特定侵权领域设立惩罚性赔偿制度的问题另当别论)。

(5) 在支持限制医疗事故赔偿、反对适用民法通则的议论中，有种似乎与上述可能存在的对等价有偿原则的误解有关联的意见认为，在医疗事故赔偿问题上，应当贯彻权利与义务相一致的原则。也就是说， 医疗事故被害人所享有的获得赔偿的权利应当与其承担的付款义务相一致， 付款义务的大小决定了受偿权的大小; 医疗机构承担的赔偿义务应当与其收取医疗费的权利相一致， 收费权利的大小决定了赔偿义务的大小。否则， 就是违反了权利义务相一致的法律原则。依笔者之见， 这种看法也是似是而非的。

① 且不论权利与义务相一致这种表述本身是否妥当， 这种见解不是把权利义务相一致理解为权利和义务的统一性( 通常大概有几种的含义， 比如，人们在享有和行使其法律上的权利的同时，应当履行其承担的法律上的义务;不能只享有法律上的权利，不承担法律上的义务，反之亦然;在特定的法律关系中，一方当事人享有的权利就是另一方当事人所承担的义务，反之亦然 )，而是理解为人在法律上的权利和义务的对等性， 即任何人享受的法律上的权利必须和他所承担的法律上的义务相对等。这种理解显然是不恰当的。如果规定人的权利或义务的法都是以这种见解为依据的，那么其中许多的法一定是非常不合理的法。至少在大多数场合， 这种见解不符合我国现行法的实际。

② 即使在医患关系这一特定的法领域， 这种见解也存在明显的不当之处。因为按照这种见解的逻辑， 就应当彻底取消我国公共医疗服务行业所存在的非常有限的福利性或公益性， 应当彻底实行有病无钱莫进来的医疗服务政策。

③ 如果这一见解在医疗事故赔偿关系的法领域真的可以被认为是妥当的话， 那么， 如前所述，合理的赔偿标准就应当是医疗费自付率和损害赔偿率成正比，或者是福利程度与损害赔偿程度成反比。这么说来， 权利义务一致论绝非是支持适用条例赔偿规定的论据， 恰恰相反，它实际上是反对适用条例的论据。

3. 医疗机构的承受能力或偿付能力有限这一事实判断本身就是不恰当的。即使能够成立，也不应当以此为由限制医疗侵权被害人就其所受损害获得全部赔偿的权利。

(1) 医疗机构的承受能力有限这种一般性的一刀切式的事实认定，本身就是不恰当的。因为它根本不能反映现实情况的多样性:各个医疗机构的偿付能力因各自的实力和案件的具体情况而异。同一医疗机构，对于不同数额的赔偿，其偿付能力可能不同;不同的医疗机构，对于同等数额的赔偿，其各自的偿付能力也可能不同。说得再通俗一点， 对于一家实力雄厚的大医院而言，即使是一件高达百万元的赔偿，也许算不了什么; 而对于穷乡僻壤的一间连工资也发不出的合作医疗站而言，即使是一件不足千元的赔偿，也许足以使它关门倒闭。

(2) 即使医疗机构的承受能力有限这一判断在现实中的特定的某个案件中也许能够成立，但由于这一判断的对象只不过是个别事实，该事实不具有一般性或典型性或唯一性，因此该事实与所谓的医疗福利性一样，不具有立法事实的性格。所以， 该事实不应当被条例起草者在设计医疗事故赔偿的范围和标准时作为立法事实加以考虑。如果条例起草者希望医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时考虑医疗机构的偿付能力的话， 那么就应当在条例第49条第1款中就此事实因素作出规定。只有这样，条例的限制性赔偿标准在具体适用中才可能减少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明显的不公正。

(3) 即使医疗机构的偿付能力有限这一事实具有相当的普遍性，并且相当多数的医疗机构在偿付能力上的差异和相当多数的医疗事故引起的损害在量上的差异小到如此的程度，以致于条例起草者在设计统一适用的赔偿标准时，可以省去这些差异而把该事实作为立法事实加以一刀切式的考虑， 在立法政策上， 这种考虑也是极不妥当的。

① 医疗事故的被害人应当按照什么标准获得赔偿的问题，换言之，发生医疗事故的医疗机构应当按照什么标准对被害人进行赔偿的问题， 是医疗事故赔偿案件的当事人在法律上有何权利义务的问题。条例起草者在解决医疗事故当事人在损害赔偿方面的权利义务这一问题时，当然要对各种各样的损害作出政策上的评价， 确定什么样的损害应当赔偿， 什么样的损害不应当赔偿， 并在此基础上规定应当赔偿的范围和确定应当赔偿的数额计算标准， 即确定统一的赔偿请求权和赔偿义务的内容。这里的关键问题在于，在确定赔偿范围和赔偿标准，即确定求偿权和赔偿义务的内容的时候，到底应当考虑什么，不应当考虑什么，到底应当以什么为基准对某项损失是否应当作为赔偿项目，对某一程度以上的损失是否应当赔偿进行评价。依笔者之见，医疗机构的偿付能力不应当被作为评价标准或考虑因素之一。条例起草者原本应当区分应当赔偿多少和有能力赔偿多少这两个问题，不应当用赔偿义务人的偿付能力这一因素来限制被害人的赔偿请求权的范围和数额。 条例起草者的错误在于，她把应当性与可能性混为一谈，用可能性否定或限制应当性。按照条例起草者的逻辑， 我国民法通则所体现的实际赔偿原则是完全错误的，因为它根本没有考虑到侵害人的偿付能力;产品责任法、消费者权益保护法等涉及赔偿问题的民事特别法也都是错误的，因为它们也都没有考虑赔偿义务人的偿付能力;国家赔偿法则更是错误的，因为她没有考虑到国家这一公共利益的法律上的代表者的偿付能力(更严重的错误也许在于，国赔法要国家从国库中拿钱即拿属于全体人民的财产来赔偿受害的私人);至于破产法则是错过了头的，因为它甚至让资不抵债的企业关门倒闭，让工人们失业。

② 笔者不知道条例第1条所规定的“保护医疗机构的合法权益”这一立法宗旨与条例限制赔偿的规定有无关系，也不知道条例起草者在设计赔偿制度时是否意识到这一立法宗旨。不过人们从答记者问的有关论述中也许可以发现，答记者问似乎把二者联系在一起，似乎把条例限制赔偿的规定理解为保护医疗机构的合法权益.也就是说，大概在答记者问看来，较之其他侵权领域的赔偿义务人，在同等情况下医疗事故机构应当少赔， 少赔是医疗机构的合法权益; 条例之所以要赋予医疗机构这样的权益， 理由之一是医疗机构的偿付能力有限。如果笔者的这些推测属实， 如果条例起草者也是如此认为的话， 那么，不仅条例限制赔偿的规定， 而且条例所规定的“维护医疗机构的合法权益”的立法宗旨，作为立法政策都是非常不妥当的。因为这一立法宗旨的意图之一是要赋予医疗机构这一特定群体少赔的特权.从而明显地违反了平等原则.

(4) 卫生部之所以把医疗机构的偿付能力（有限）作为限制赔偿的理由之一， 当然不是仅仅为了维护医疗机构的利益。卫生部汇报表明， 她显然是想通过维护医疗机构的利益来维护广大患者的就医利益。大概在卫生部看来(支持限制赔偿政策的许多议论也一样)， 如果不限制赔偿而实行实际赔偿原则， 那么医疗机构就可能会因赔偿负担过重发生运营上的困难甚至倒闭， 原本能够向广大患者提供的医疗服务就会受到严重影响。不仅如此， 医疗机构也可能将其因支付赔偿金而受到的经济损失， 通过某种方式转嫁到广大患者的头上， 加重广大患者的就医负担。

不过在笔者看来， 尽管这种顾虑本身也许有一定道理， 但采用限制赔偿的方式来回避实际赔偿所可能引起的负面后果实际上大概是行不通的。理由如下。① 限制赔偿并不是不要赔偿， 现行条例所规定的赔偿范围和标准对于许多势单力薄的医疗机构而言， 仍然是难以对应的。一旦发生损害额较高的医疗事故， 这些医疗机构就完全可能面临资不抵债的危机， 更不用说继续为广大患者继续提供原有质量的医疗服务。② 医疗事故机构大概也不会因为少赔几个钱就放弃转嫁损失的念头(如果它想转嫁的话)。所以， 现行条例的限制赔偿政策并不能回避在实际赔偿的场合所可能引起的影响广大患者就医利益的后果。按照医疗机构偿付能力有限论的逻辑， 要避免赔偿对医疗机构运营能力和对广大患者利益的负面影响， 彻底的办法是完全免除医疗机构的赔偿责任。

4． 经济发展水平(不高)这一因素也不能成为条例限制赔偿的正当理由

说我国经济发展水平不高或者说我国仍处于社会主义初级阶段，国家还不富裕， 人民生活水平在总体上还比较低， 也许谁也不会有异议。但是如果以此为由， 否定实际赔偿原则对医疗事故赔偿的适用， 说条例限制赔偿是合理的，人们也许就难以理解了。

所谓“经济发展水平(不高) ”这一判断，当然是就我国与发达国家的比较而言的。它不是关于我国国内某一地区的经济状况的判断，并不涉及国内不同地区的经济发展水平的状况。那么， 我国不同地区的经济发展水平和居民生活水平是怎样的呢? 是基本上均衡的呢? 还是存在巨大差别的呢? 毫无疑问，至少就相当一部分地区而言， 答案应当是后者。

答记者问和卫生部汇报之所以强调我国经济发展水平不高，其目的显然是想让患者们明白以下的道理。我国的经济水平还远远没有达到如此高的程度，就像发达国家那样，老百姓一般能够付得起相当高额的医疗费，其生命健康利益或生存利益具有相当高的可期待价值，其生存费用也达到了相当高的水准; 医疗机构能够赚取高额的医疗收入因而实力雄厚，在发生医疗事故的情况下有能力承担高额的赔偿费; 医疗事故的被害者可以像发达国家的医疗事故被害者那样，有可能或有“资格”获得相当高额的赔偿金。既然如此， 在我国经济水平还不高的现在和未来相当长的时期内，在医疗事故赔偿问题上，就不得不对患者群体的对医疗事故赔偿的不切实际的过大期待加以合理的限制。

关于经济发展水平和赔偿标准或人的生命健康利益在经济上的价值之间应当具有什么样的关系的问题，本文姑且不加以讨论。笔者在此只针对上述以经济发展水平为理由的赔偿限制论谈点意见。只要人们承认，在我国相当范围的不同地区，经济发展的水平存在着巨大差异。在已经相当富裕的沿海大城市和仍然极度贫穷的部分农村，不仅两地居民的生活水平(挣钱能力、生活费用、包括享受医疗服务在内的消费能力或负担能力等)、可期待平均寿命和生命健康利益的经济价值(观)存在着相当程度的差异， 而且两地医疗机构的经济实力也大都存在着相当程度的差距，就可以作出如下的论断。答记者问或条例起草者所主张的我国经济发展水平(不高)这一事实，对于证明条例限制赔偿政策的合理性而言，是不合格的，没有关联性的。因为这一事实认定仅仅是关于整个国家经济状况的判断，而条例的限制赔偿规定所适用的对象是发生在经济发展水平可能存在巨大差异的国内不同地区的医疗事故赔偿案件。基于国际比较的我国经济发展水平不高这一事实认定，显然不能用来作为解决我国这样一个不同地区经济发展水平悬殊、老百姓贫富差距巨大的国家的医疗事故赔偿标准问题的依据。

5． 四项事实根据与条例关于限制赔偿规定的实际关系有关限制性规定存在的主要问题[59]

议论至此，有必要概观一下上述四项事实根据与条例关于赔偿的规定(第50条)的实际关系并对有关限制性规定作一简短的评论。在此先确认一点，四项事实根据中的“医疗行为的高风险性”似乎与条例关于赔偿的规定没有什么明显的关系。

(1) 条例关于赔偿项目的规定。

如前所述，条例未将患者本人因医疗事故致残丧失劳动能力而导致的收入损失和死亡而导致的收入损失作为赔偿项目（即残疾赔偿金和死亡赔偿金）加以列举。由于条例关于赔偿项目的列举是完全列举，所以条例未列举这两个项目意味着条例否定二者是应当赔偿的损失。

依笔者之见， 四项事实根据中的“医疗行业的福利性”和“医疗机构的偿付能力”这两条大概成了否定该项损失赔偿的事实根据。

将这两项重要损失排除在赔偿范围之外，从我国民事赔偿法的现状来看，可谓条例对赔偿范围所作的重大限制。如前所述，民法通则第119条虽未列举这两项损失，但由于该条的列举是不完全列举，所以在特定案件的审理中如果确认其存在，法院就可以通过对民法通则第119条的解释将该其纳入应当赔偿的范围之内（当然，在最高法院人身损害赔偿解释于2004年5月1日起实施后，法院可以直接适用该解释中关于这两项损害赔偿的规定）。值得注意的是，在卫生部考虑修改办法之前，承认这两项赔偿的外国的和台湾的医疗侵权赔偿制度的有关情况已为我国法学界所熟知，我国的国家赔偿法也已明确作出了相关的规定。因此，卫生部当然应当知道这些情况。据此笔者推测，卫生部在修改办法起草条例时不是疏忽而是特意将二者排除在赔偿范围之外(遗憾的是，卫生部汇报中没有提及这个重要问题，答记者问对此也没有直接发表任何意见)。

条例排除对这两项损失的赔偿是完全说不通的。条例既然将非残疾患者的误工损失纳入赔偿范围，就应当将残疾患者因丧失劳动能力而导致的收入损失纳入赔偿范围，更应当将死亡患者丧失的收入利益纳入赔偿范围。承认前者而否定后二者是根本不尽情理的。

(2) 条例关于赔偿标准的规定。

① 关于误工费赔偿数额的限制(患者有固定收入的，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算)、残疾生活补助费的支付标准(按照医疗事故发生地居民平均生活费计算，自残疾之月起最长赔偿30年)、被扶养人生活费的支付标准(按照其户籍所在地或者居住地居民最低生活保障标准计算)和精神损害抚慰金数额的限制(按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年)的规定，大概也与“医疗的福利性”和“医疗机构的偿付能力”这两条考虑有关，也可能与“我国经济发展水平(不高) ”这一考虑有关。另外，关于陪护费、丧葬费、住宿费、交通费等项费用的人数限制大概也是如此。“按照医疗事故发生地……计算”之类的规定， 显然是考虑了不同地区经济发展水平不同这一因素，与四项事实根据似乎都没有关系。

② 条例关于赔偿标准的规定明显违反了实际赔偿原则。其中关于误工费数额的限制，根本否定了误工损失通常因案而异因人而异，因而不同的案件不同的被害人，误工损失大小不一，可能存在巨大的差异这一事实。既然是要解决损失的赔偿问题，那么误工损失的赔偿问题就只能由裁判机关根据损失的具体情况作出判断，预先在立法上作出一刀切式的规定是完全不合理的，更不用说是低标准的限制。条例关于赔偿标准的规定的基本特征是平均主义加低标准主义。人们难以感受到这里体现了充分救济的民事赔偿法的精神。关于精神损害抚慰金数额的限制性规定，笔者在此只想提一个问题，那就是卫生部在起草该规定时到底有没有认真考虑过医疗侵权致人伤残尤其是致人死亡所可能引起的精神损害的严重性。笔者从自己所了解的有关情况(包括笔者的医疗侵权案件)中深切感到，这种精神损害有时是非常深重的(尤其是在如下场合: 患者或患者的亲属满怀着期待和信赖将自己或自己最亲爱的人的健康或生命的命运托付给了医院和医务人员，不是由于病入膏肓不可挽救，不是由于医务人员单纯技术上的差错，而是由于医务人员对患者诊疗的明显的严重失职，甚至是放任不管见死不救，导致原本完全能够救治的疾病未能得到救治， 原本不应当发生的严重残疾发生了，原本可能得到或应当得到挽救的生命丧失了)。条例所规定的如此低标准的抚慰金难道能够抚慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其亲属吗?

（3）如前所述，答记者问认为，条例是不可能违反民法通则的基本精神的；卫生部汇报表示，条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故赔偿制度，笔者的疑问是，在答记者问和卫生部汇报看来，民法通则的有关基本精神或基本原则到底是什么呢？条例对赔偿所作的种种限制难道真的可以说是符合民法通则的基本精神或基本原则的吗？

6． 为了我国医疗事业的发展，在制定法上与其限制医疗事故赔偿，还不如让医疗事故的受害者同其他侵权的被害者一样有权按照实际赔偿原则获得完全的赔偿。实际赔偿制度的适用对我国医疗事业的发展所可能带来的负面影响，不应当通过限制赔偿，而应当通过其他的政策手段或制度来减轻或回避。

(1) 如前所述， 限制赔偿不是条例的目的， 而是实现条例的宗旨即保障和促进医疗事业的发展和医学科学的进步的手段。对于这一宗旨本身， 即使是要求损害赔偿的医疗事故的被害者大概也不会不赞成。问题不在于目的而在于手段. 我们应当关心这样的问题: 为了实现这一目的， 从比较政策论的观点看， 限制赔偿这一现行条例采用的手段相对于其他手段是否具有优越性，是否比较值得(即具有较好的效果成本比); 是否存在其他较为优越的手段可以用来取代限制赔偿。以下是笔者的基本看法。

① 首先必须承认， 医疗事故赔偿与医疗事业的发展可能存在两种不同意义上的关系。其一是医疗机构的财务状况因医疗事故赔偿金的支付而恶化，医疗机构的服务能力因此而下降。如果这种情况严重到一定的程度，医疗事业的发展和医疗技术的进步会受到不利的影响。其二是医疗机构的服务和管理质量，医务人员的职业责任感和诊疗水平因医疗事故赔偿而得到提高，医疗事业的发展因此而得到促进。在考察医疗事故赔偿与医疗事业的发展的关系时，不应当像答记者问和条例起草者那样，只见前者，无视后者。

② 减轻或回避医疗事故赔偿对医疗事业可能产生的不利影响的手段或方法可能有若干种，其中包括最近在我国医疗赔偿议论中成为热门话题的医疗责任保险制度(主张限制赔偿的答记者问也非常关注这一制度)。因此， 限制赔偿只不过是手段之一， 并非唯一的手段。既然存在若干种选择方案， 政策制定者就应当利用效用成本分析， 对各种手段作出适当的评价， 选择效用较大成本较小的手段或手段的组合。

③ 比较而言， 限制赔偿是得不偿失的， 效用成本比是较差的(相对于医疗责任保险)。第一，在效用方面， 限制赔偿的效用在某种意义上是比较差的。限制赔偿的特点是医疗机构对超出限定范围和标准的损失不予赔偿，对未超出限定范围和限定标准的损失仍应赔偿。所以，限定赔偿制度只能限制医疗事故赔偿对医疗事业可能发生的不利影响。与此不同，医疗责任保险的特点是保险范围内的损失由保险机构承担赔偿，医疗机构只有在损失超出保险范围和标准的情况下，就超出部分承担赔偿责任。所以， 在发生医疗事故的情况下， 只要损失未超出保险范围，医疗机构就无须赔偿，医疗事业因此就不会受到因赔偿而带来的不利影响。当然，事情总是存在两个方面。由于限制赔偿仍属事后责任制，只要不发生医疗事故，医疗机构就不存在花钱赔偿的问题。医疗责任保险则属于事先花钱(支付保险费)回避或减少赔偿风险的制度，保险金的支付与是否真的发生医疗事故无关。支付保险金必然加重医疗机构的负担，从这个意义上讲，医疗责任保险也可能会给医疗事业带来不利影响，尤其是在保险费负担过重的情况下(这个问题在美国似乎比较严重)。不过笔者还是认为，至少在我国的现阶段，谈论医疗责任保险制度的负面作用的问题没有什么实际意义。因为我国最近才兴起的医疗责任保险， 至少在保险费率上还是相当低的(当然， 笔者不排除在对医疗事故赔偿实行实际赔偿原则的情况下，保险费率有可能上涨)[60]。第二，在成本方面， 限制赔偿的成本显然是比较高的。其中最大的成本在于，它是以限制患者获得完全赔偿的权利为代价的。随着个人化的人权观念在我国社会的逐步确立，这个代价的性质就会变得更加严重。与此不同，医疗责任保险却在客观上有助于患者获得应当获得的赔偿，有助于对患者权利的充分救济(在未加入责任保险的医疗机构发生了损害额高于其偿付能力的医疗事故的情况下，患者获得赔偿的权利将得不到完全的实现)。

(2) 这里有两个值得注意的情况。① 卫生部汇报表明， 卫生部在选择限制赔偿政策时， 与其在起草办法时[61]不同，没有将我国尚未健全医疗责任保险制度这一情况作为理由。据此笔者推测， 也许在卫生部看来，　即使我国建立了比较健全的医疗责任保险制度， 医疗机构大都加入了医疗责任保险， 只要我国的医疗事业仍然具有公共福利性的事业， 我国的经济水平还不够高， 医疗机构的偿付能力仍然有限， 就仍然应当坚持实施限制赔偿这一特殊政策。② 答记者问虽然特别强调建立医疗责任保险制度对于解决医患之间在赔偿问题上的矛盾，对于兼顾患者的权益和医疗事业的发展所具有的重要意义， 但并未主张以医疗责任保险制度来取代现行的限制赔偿制度。

在笔者看来， 卫生部汇报之所以会无视医疗责任保险制度所具有的双重功能―既有助于患者权益的切实保障，又有助于减轻医疗事故赔偿对医疗机构的自身利益和服务能力的影响， 没有注意到这一制度所具有的替代（尽管未必是完全替代）限制赔偿制度的重要价值; 答记者问之所以会在论述医疗责任保险制度的意义时也没有提到该制度所具有这种替代性， 这不仅与二者所强调的限制赔偿政策的事实根据论有关， 而且可能与公共利益高于个人利益、为了公共利益可以并且应当牺牲个人利益的传统观念的影响有关。 (三) 对其他相关问题的评论

1． 关于对漫天要价和天价判决的忧虑

无论是答记者问还是卫生部汇报， 对医疗事故被害人追求金钱赔偿的欲望， 似乎都很忧虑。她们似乎担心， 如果不事先明确对医疗事故赔偿的范围和标准作出明确的限制并明确排除民法通则的适用， 患者在医疗事故案件中就会设法尽量利用实际赔偿原则漫天要价，在最高法院采用并用原则的办法时代曾经出现过的所谓天价判决就会重现。面对这种忧虑， 笔者的疑问是， 在卫生部和最高法院看来， 我国医疗事故赔偿的水准， 我国患者的生命健康利益的实际价值， 到底是合情合理的， 还是低得不尽情理的? 所谓的漫天要价和天价判决， 难道真的已经到了离谱的地步， 并有四处蔓延之势， 以至于有必要在立法上对医疗事故赔偿的范围和标准作出现行条例这样的限制， 有必要在案件审理上排除民法通则的适用 ?

2． 关于国穷则人命贱的逻辑

关于我国老百姓的生命健康利益的损害赔偿问题， 长期以来， 有一种相当流行的观点， 那就是国穷则人命贱。在这种观点看来， 中国既然是个人口众多的穷国， 既然与那些人口不多的富国存在着如此明显的天壤之别， 那么， 对中国的老百姓而言， 他们可期待的生命健康利益的价值就应当远远低于富国老百姓所能期待的价值。如果有人不顾“贫穷”这个国情， 想要提高自己个人的生命健康价值， 那就是想入非非的漫天要价， 就是无理要求， 或者就是想借医疗事故来敲竹杠发横财。在笔者看来， 国穷则人命贱的逻辑尽管在某种意义上也许是无可奈何的命中注定， 但对于我国赔偿政策的制定和我国老百姓的生命健康利益的法律保障而言却是非常有害的。作为赔偿政策的制定机关和适用机关， 应当警惕和肃清这种观点的影响， 应当从人权保障的观点出发， 反省现行的赔偿政策和裁判方针所存在的问题， 探讨新的比较好的解决赔偿问题的方策。

3． 关于羊毛出在羊身上的比喻

在支持条例的限制赔偿规定的议论中， 有个听起来似乎非常通俗易懂实际上却令人难以理解的说明， 即“羊毛出在羊身上”。其意思是说， 医疗事故赔偿实际上是羊毛出在羊身上， 最终还是要分摊到所有患者身上，而不是由国家出资赔偿。因此，在审判实践中应适用条例所规定的较低赔偿标准，是可以理解的[62]。笔者的疑问是， ① 按照羊毛论的逻辑， 既然医疗侵权赔偿的最终拔毛者不是医疗机构而是广大患者， 那么， 医疗侵权赔偿制度在事实上岂不成了制裁广大患者的制度， 成了对医疗事故机构没有任何实质性的民事制裁意义的制度? 如果事实确实如此， 那么取消而不是限制医疗侵权赔偿不是更具有合理性吗? 我们有什么理由要让广大无辜的患者去当医疗事故机构的替罪羊， 为了某个特定受害者的损失而拔毛呢? 诸如消费者权益保护法和产品责任法那样的加重型或严格型的民事责任法， 由于会导致广大消费者被拔去更多的毛， 岂不都成了更不尽情理的法律? ② 羊毛论到底有多少事实根据呢? 它能够确切反映医疗损害赔偿金负担的实际状况吗? 它将医疗事故被害患者与广大患者的利益关系视为对立的关系， 这在事实上难道能够说得通吗? 羊毛论应当成为医疗事故赔偿政策的制定依据和医疗案件审理的法律适用选择的依据吗? ③ 医疗事故的被害患者会被羊毛论说服吗? 她们难道会为了其他患者的就医利益而作出自我牺牲， 心甘情愿地接受较低的赔偿标准吗? 广大患者会为了自己的就医利益而支持羊毛论吗? 她们难道会因此而放弃自己在遭遇医疗事故时请求完全赔偿的权利吗? 即便是医疗机构和医务人员， 她们会赞同羊毛论吗? 她们难道不怕一旦承认了羊毛论， 就等于承认了自己千方百计向广大患者转嫁赔偿负担， 因此必将招来社会舆论的强烈谴责吗?

4． 关于分配的公正论

答记者问所强调的双赢论也好， 卫生部汇报所主张的兼顾论也好， 都表明以公正公平为医疗事故赔偿政策的价值取向， 反对不顾其他有关方面的利益， 只考虑对被害人的权利救济。在支持赔偿限制政策的一些文章中有一种观点叫做“分配的公正”。在这种观点看来，医疗侵权损害赔偿实质上是将医疗资源这一具有公共性的社会财富(由国家、社会和医疗机构所投入或创造的，为不特定多数患者所共享的财富)的一部分分配给医疗侵权的特定被害人个人。医疗侵权损害赔偿的范围和标准实质上就是在被害人个人和广大患者之间分配医疗资源这一社会财富的标准。赔偿范围越宽，赔偿标准越高，意味着流入被害人个人的口袋里的医疗资源就越多，为广大患者所共享的医疗资源就越少。如果将民法通则所体现的实际赔偿原则适用于医疗事故的赔偿，那么就可能会导致医疗资源在被害个人和广大患者之间的不公正的分配。条例限制赔偿就是从分配的公正这一观点出发调整医疗资源在被害个人和广大患者之间的分配关系，使其比较公正。

笔者承认， 医疗损害赔偿制度的设计，如同其他任何涉及到(无论是直接和还是间接的)社会性财富的分配问题的法制度的设计一样，应当考虑分配的公正。但是， 公正是一个相对性的观念， 利害关系的各方可能各有自己的公正观，并且可能互相对立，既定的对利害关系各方都是公正的客观标准并不存在。有利害关系的任何一方(包括代表国家投资利益的官方)都不应当把自己认为的公正说成是利害关系各方共有的公正。依笔者之见， 分配是否公正的问题， 与其说是实体问题还不如说是程序问题。法定的分配标准是否具有公正性， 只能以其是否是通过具有相当代表性的、公开并且民主的协商、交涉、表决的方式作出的为判断标准。

第3篇

法理学界在法律责任的含义及其种类问题上存在巨大分歧。搞清楚这个问题，对于研究经济法律责任的含义及其地位，具有重要意义。笔者认为法律责任是为了保护权利人的权利，应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。法律责任的种类为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任。

笔者在研究经济法责任的过程中，发现法理学界在法律责任的含义及其种类问题上存在巨大分歧。搞清楚这个问题，对于研究经济法律责任的含义及其地位，具有重要意义。

一、法律责任是为了保护权利人的权利，应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。

法律责任的含义有广义和狭义之分，广义的法律责任包括了法律义务，狭义的法律责任仅仅指违反了法律义务的后果。关于狭义的法律责任的含义，法理学界存在分歧。主要有以下几种：（1）义务说。该说认为法律责任是由于违反第一性义务而引起的第二性义务。[1]该说缺陷是不能形象地突出法律责任的本质，不能有效地将责任和义务区别开来。

（2）后果说。该说认为法律责任是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。[2]该说缺陷是在界定责任产生原因时存在交叉。违约行为也是违法行为。按照合同法规定，当事人要按照约定履行自己的义务，否则，就违反了合同法。该说认为“法律规定成为产生法律责任的原因，是指从表面上看，责任人并没有从事任何违法行为。也没有违反任何契约。仅仅由于出现了法律所规定的法律事实，就要承担某种赔偿责任，如产品致人损害。它可以导致民事法律责任和行政法律责任的产生。”[3]其实，法律规定导致责任的产生还是违法行为导致的。产品致人损害时，生产者或销售者要承担责任，是由于生产者或销售者违反了产品质量法规定的义务，即生产和销售的产品不能存在不合理的危险。

（3）责任说。该说认为法律责任是由违法者的违法行为所引起的，应该由违法者依法承担的责任。[4]该说缺陷是没有突出责任是违反义务的结果，也没有明确地指出责任是不利的后果。

（4）手段说。该说认为法律责任是对违反法律上的义务关系或侵犯法定权利的违法行为所作的否定性评价和谴责，是依法强制违法者承担的不利后果，作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的社会关系和社会秩序的手段。[5]该说缺陷是用语上存在交叉和重复。违反法律上的义务关系包括了侵犯法定权利，否定性评价就是谴责，社会关系和社会秩序是相同的，都是对人与人之间关系的描述。

（5）状态说。该说认为法律责任是由于违反了法定义务及契约义务或不当行使权利（力），法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救的必为状态。[6]该说的缺陷是在界定责任产生原因时存在交叉。不当行使权利（权力）在有约定的情况下是违反了契约义务，在没有约定的情况下是违反了法定义务。

（6）负担说。该说认为法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家相关依法确认并强制或承受的合理的负担。[7]该说缺陷是认为法律责任只能由专门国家机关确认是不符合实践的，在义务人违反义务后就产生了责任，假如是私法责任，可以由双方当事人来协商确认。

（7）责任能力说。该说认为法律责任乃是一种对自己行为负责、辨认自己的行为、熟悉自己行为的意义、把它看作是自己的义务的能力。[8]该说缺陷是将主观责任与客观责任割裂开来了。法律责任不仅是行为人的主观心理状态和社会对其进行的价值评断,而且包括违反义务的客观要素,是主观责任与客观责任的统一。

笔者认为，上述观点虽然都存在缺陷，但都从不同的角度揭示了法律责任的本质。我们可以总结法律责任的本质为：第一，产生法律责任的前提是存在法律义务；第二，行为人没有按法律义务的规定进行行为（包括作为和不作为）；第三，行为人应当承担不利的后果；第四，行为人承担不利后果的目的是为了保护相对人的权利。据此，可以将法律责任界定为：法律责任是为了保护权利人的权利，应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。

二、法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。

按照不同标准，可以对法律责任分成不同的种类。根据责任承担的内容是否涉及有财产赔偿为标准，可分为财产责任和非财产责任。这种责任划分无法明确地给义务违反人提供一个结果预期，不知在什么样的情况下会碰到什么结果，从而给义务违反人的行为提供一个运行轨道。根据承担责任的程度不同，可以分为有限责任和无限责任，这种责任划分只在分析违反民法和商法等私法的时候才有价值。根据行为主体的身份和名义不同，可以分为职务责任与个人责任。这种责任划分只在分析因人的行为而产生的责任的时候才有价值。

另外一种划分，就是民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任等。这一种划分是最重要的。它是从整个法律体系角度进行划分，能够适用所有的情况，能够从宏观上给义务违反人提供一个明确的后果预期。令人遗憾的是，这种划分是争议最多的。有两个问题需要解决。其一，这种划分的标准是什么？其二，划分出来的责任有哪些？第一种观点认为是按照违反法律的性质不同进行的划分。[9]划分为六种，它们是行政责任、刑事责任、诉讼责任、国家赔偿责任、违宪责任五种公法责任和民事责任一种私法责任。[10]第二种观点认为是按照引起责任的行为性质不同进行的划分。[11]划分为四种，它们是刑事责任、行政责任、民事责任和违宪责任。[12]第三种观点认为是按照法律责任的类型不同进行的划分。[13]第四种观点认为是按照法律部门不同进行的划分。[14]划分为三种，它们是刑事责任、行政责任、民事责任。[15]第五种观点认为是按照违法的性质和危害的程度不同进行的划分。[16]划分为五种，它们是刑事责任、行政责任、民事责任、经济责任（是经济法律责任的简称）和违宪责任。[17]

笔者认为这些标准都存在缺陷，不能清楚地反映责任之间的关系，对责任进行周延地划分。

第一种观点存在以下缺陷：其一，将违法行为违反的法律分成宪法、刑法、行政法、诉讼法、国家赔偿法和民法六种是不科学的，人大常委会认定的经济法和社会法难道不会被违反吗？其二，不同的责任可以是违反同样法律的行为而引起的。例如，某公安局刑警王某在执行公务中违法使用枪械导致公民李某死亡，王某的违反行政法的行为将引发导致李某死亡的国家赔偿责任和自己违法使用枪械的行政责任。其三，同样的责任可以是违反不同的法律而引起的。国家赔偿责任并不是违反国家赔偿法而引起的责任，在我国现阶段是国家的行政机关、检查机关和审判机关违反宪法、刑法、行政法、诉讼法等而引起的。其四，诉讼责任并没有自己独特的责任形式。有学者认为“民事诉讼原告不提交证据被审判机关推定为撤诉，承担撤诉责任；被告无故不到庭，则承担缺席判决的不利后果。”[18]就是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这是值得商榷的。责任虽然是不利的后果，但并不是不利的后果都是责任。原告被推定为撤诉和被告被缺席判决，即使对原告或被告不利，那只是对原告或被告自己造成了损害，而没有损害对方当事人的权利，这时原告或被告承担的不利后果并不是责任。另有学者认为“我国《行政诉讼法》中所规定的训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等法律责任形式”[19]是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这也是值得商榷的。这种规定和民事诉讼法第10章的规定是一样的，但民事诉讼法将其定性为“妨碍民事诉讼的强制措施”，而没有将其规定为法律责任。退一步讲，即使像有学者认为的那样，这些强制措施其实就是法律责任[20]，它们应当是什么性质的法律责任呢？笔者认为应当是行政责任。因为法院是审判机关，把握的是裁判权，不能主动追究行为人的责任。现行诉讼法中的规定是有缺陷的，违反了权力相互制约的原则，法院可以自己追究、自己决定和自己执行，不受其它机关制约。其五，刑事责任并不是违反刑法而应承担的责任。“刑法并不创设新的义务，不存在不履行刑法规定的法律义务的问题，从而也就根本不存在违反刑法的问题。在我国的一切法律、法规条文中，人们不可能看到诸如‘违反刑法，追究刑事责任’的条文，看到的均是因为违反其它法律‘情节严重构成犯罪的，追究刑事责任’的规定。刑法并不创立新的义务，义务规范不是刑法规范，而是其它法律的规范。”[21]因此，人们习惯上所讲的“违反刑法”是不符合刑法科学的说法。刑法上的违法性评价“是以整体的法的精神和规范为基础的，不是仅仅以刑法规范为根据的。”[22]日本学者也认为，刑法是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范，并且把刑法的这种特征称为刑法的第二次性质或刑法的第二次原则。[23]

第二种观点存在以下缺陷：其一，一个行为从不同的法律角度看，构成不同的违法行为。例如，张三故意杀害李四的行为，从民法角度看是民事违法行为，而从刑法角度看是刑事违法行为（应当是称为犯罪行为）。其二，即使是一个违法行为也可以引发多种责任。例如，某公安局的局长滥用权力，将一个指责其工作不负责任的妇女拘留了15天。该行为是一个典型的行政违法行为，该行为引发的责任是行政责任和国家赔偿责任。承担行政责任的主体是滥用权力的公安局的局长，追究行政责任的主体是有权对其进行行政处分的行政机关；而国家赔偿责任的主体是国家，追究国家赔偿责任的主体是受害的妇女。其三，违法行为的种类还是一个无法确定的问题。同样是持这个标准，不同的学者有不同的结论。沈宗灵教授认为有民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和违宪行为四种[24]，而徐显明教授认为有违宪行为、民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和经济违法行为五种。[25]

第三种观点的缺陷是划分标准没有明确含义，需要作进一步地解释。

第四种观点的缺陷是：其一，法律部门的种类还是一个无法确定的问题。对于我国社会主义法律体系由几个法律部门组成，不同的学者有不同的观点。周永坤教授认为我国法律体系由宪法、民商法、行政法、资源环保法、刑法和诉讼法6个法律部门组成。[26]而李龙教授认为由宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法9个法律部门组成。[27]其二，法律部门的划分本身并不是固定不变的，因为划分法律部门的标准并不是固定不变的。“法律部门划分的标准也是基本稳定，而不是固定不变的，随着社会关系领域的日益广泛和复杂，随着人们熟悉的不断提高，法律部门划分的标准也会有某些变化。”[28]其三，法律部门的种类和法律责任的种类并不对称。周永坤教授将法律部门划分为6个，而法律责任只有3个。李龙教授将法律部门划分为9个，而法律责任只有4个。

第五种观点和第二种观点基本一致，只是另外加了一个标准：危害的程度。笔者认为危害的程度这个标准应该废弃。因为很难判定哪种违法行为对社会危害大。我们一般认为刑事违法行为是最严重的违法，行政违法行为次之，民事违法再次之。其实，我们不能简单地作

出这样的判定。“我们谁也不能说一个违反法治原则的法律的颁行，一个专横的行政命令的对社会造成的危害会小于一个杀人犯对社会造成的危害，虽然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]

笔者认为应按照责任关系的不同，将法律责任分成个体与个体之间的责任和个体与国家之间的责任。个体与个体之间的责任就是民事责任。[30]个体与国家之间的责任可以分为个体对国家承担的责任和国家对个体承担的责任。个体对国家承担的责任按照确定责任的主体不同，可以分成行政责任、刑事责任和违宪责任。行政责任[31]是由行政主体确定，刑事责任是由司法机关法院确定，违宪责任由特设的机关来确定。国家对个体承担的责任是国家赔偿责任。以上关于法律责任的划分是周延的。这样，可以将法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。

【注释】

[1]、[13]张文显．法理学[M]．北京：高等教育出版社和北京大学出版社，1999．122，126．

[2]、[3]、[24]沈宗灵．法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．458，462，466-474．

[4]孙国华．法理学教程［M］．北京：中国人民大学出版社，1994．509．

[5]、[19]赵震江、付子堂．现代法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26]周永坤．法理学——全球视野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8]刘作翔、龚向和．法律责任的概念分析［J］．法学，1997，10．

[9]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．

[10]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．

[11]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．

[12]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．张文显．法理学［M］．北京：高等教育出版社和北京大学出版社，1999．126．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理学——全球视野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003．270．

[16]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．

[17]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1984．278．

[18]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．

[20]李颂银．论诉讼法上的法律责任［J］．法商研究，1998．1．

[21]李颂银．从法律责任角度重新熟悉法学基本理论问题八议［J］．现代法学，1999．5．

[22]张智辉．刑事责任通论［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陈兴良．刑事法评论（l）［M］．北京：中国人民大学出版社，1997．139．

[25]徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．

[27]、[28]李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社和中国社会科学出版社，2003．372．

[29]葛洪义．法理学教程［M］．中国法制出版社，2000．281．

[30]国家也可以承担个体责任。当然，有学者反对。参见童之伟．再论法理学的更新［J］法学研究，1999．2．

第二种观点存在以下缺陷：其一，一个行为从不同的法律角度看，构成不同的违法行为。例如，张三故意杀害李四的行为，从民法角度看是民事违法行为，而从刑法角度看是刑事违法行为（应当是称为犯罪行为）。其二，即使是一个违法行为也可以引发多种责任。例如，某公安局的局长滥用权力，将一个指责其工作不负责任的妇女拘留了15天。该行为是一个典型的行政违法行为，该行为引发的责任是行政责任和国家赔偿责任。承担行政责任的主体是滥用权力的公安局的局长，追究行政责任的主体是有权对其进行行政处分的行政机关；而国家赔偿责任的主体是国家，追究国家赔偿责任的主体是受害的妇女。其三，违法行为的种类还是一个无法确定的问题。同样是持这个标准，不同的学者有不同的结论。沈宗灵教授认为有民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和违宪行为四种[24]，而徐显明教授认为有违宪行为、民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和经济违法行为五种。[25]

第三种观点的缺陷是划分标准没有明确含义，需要作进一步地解释。

第四种观点的缺陷是：其一，法律部门的种类还是一个无法确定的问题。对于我国社会主义法律体系由几个法律部门组成，不同的学者有不同的观点。周永坤教授认为我国法律体系由宪法、民商法、行政法、资源环保法、刑法和诉讼法6个法律部门组成。[26]而李龙教授认为由宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法9个法律部门组成。[27]其二，法律部门的划分本身并不是固定不变的，因为划分法律部门的标准并不是固定不变的。“法律部门划分的标准也是基本稳定，而不是固定不变的，随着社会关系领域的日益广泛和复杂，随着人们熟悉的不断提高，法律部门划分的标准也会有某些变化。”[28]其三，法律部门的种类和法律责任的种类并不对称。周永坤教授将法律部门划分为6个，而法律责任只有3个。李龙教授将法律部门划分为9个，而法律责任只有4个。

第五种观点和第二种观点基本一致，只是另外加了一个标准：危害的程度。笔者认为危害的程度这个标准应该废弃。因为很难判定哪种违法行为对社会危害大。我们一般认为刑事违法行为是最严重的违法，行政违法行为次之，民事违法再次之。其实，我们不能简单地作

出这样的判定。“我们谁也不能说一个违反法治原则的法律的颁行，一个专横的行政命令的对社会造成的危害会小于一个杀人犯对社会造成的危害，虽然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]

笔者认为应按照责任关系的不同，将法律责任分成个体与个体之间的责任和个体与国家之间的责任。个体与个体之间的责任就是民事责任。[30]个体与国家之间的责任可以分为个体对国家承担的责任和国家对个体承担的责任。个体对国家承担的责任按照确定责任的主体不同，可以分成行政责任、刑事责任和违宪责任。行政责任[31]是由行政主体确定，刑事责任是由司法机关法院确定，违宪责任由特设的机关来确定。国家对个体承担的责任是国家赔偿责任。以上关于法律责任的划分是周延的。这样，可以将法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。

【注释】

[1]、[13]张文显．法理学[M]．北京：高等教育出版社和北京大学出版社，1999．122，126．

[2]、[3]、[24]沈宗灵．法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．458，462，466-474．

[4]孙国华．法理学教程［M］．北京：中国人民大学出版社，1994．509．

[5]、[19]赵震江、付子堂．现代法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26]周永坤．法理学——全球视野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8]刘作翔、龚向和．法律责任的概念分析［J］．法学，1997，10．

[9]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．

[10]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．

[11]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．

[12]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．张文显．法理学［M］．北京：高等教育出版社和北京大学出版社，1999．126．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理学——全球视野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003．270．

[16]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．

[17]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1984．278．

[18]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．

[20]李颂银．论诉讼法上的法律责任［J］．法商研究，1998．1．

[21]李颂银．从法律责任角度重新熟悉法学基本理论问题八议［J］．现代法学，1999．5．

[22]张智辉．刑事责任通论［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陈兴良．刑事法评论（l）［M］．北京：中国人民大学出版社，1997．139．

[25]徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．

[27]、[28]李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社和中国社会科学出版社，2003．372．

第4篇

【关键词】律师；违法执业；刑事法律责任；豁免

律师执业刑事法律责任，有的人称为律师的刑事法律责任，他认为：律师的刑事法律责任，是指律师在执业活动中，因其行为触犯了刑法的有关规定而应当受到的刑制裁。刑事责任是律师法律责任中最严厉的一种。也有的人称为律师和律师事务所刑事法律责任，他认为：律师和律师事务所刑事法律责任是指律师或律师事务所在执业活动中实施刑事法律禁止的行为所应承担的法律后果。称为律师的刑事法律责任者与称为律师和律师事务所刑事法律责任者，其相同之处都认为刑事法律责任之发生与执业活动有关，都是在执业活动中实施刑事法律禁止的行为所应承担的法律后果。其不同之处在于二者对律师执业刑事法律责任的范围出现分歧：前者认为律师执业刑事法律责任仅指律师个人的刑事法律责任；后者认为律师执业刑事法律责任不仅包括律师个人的刑事法律责任，而且包括律师事务所的刑事法律责任，也就是同时包括自然人犯罪和单位犯罪在内。但是，新《律师法》只有在第49条规定了律师个人的刑事法律责任，而没有任何一条有规定律师事务所的刑事法律责任。所以，依照新《律师法》的规定，笔者所称的律师执业刑事法律责任应当是指律师个人的刑事法律责任。

一、律师执业刑事法律责任的概念及其特征

律师执业刑事法律责任，也就是律师个人的刑事法律责任，是指律师在执业过程中，实施了犯罪行为给社会造成危害，触犯了刑律，依法应当受到刑罚处罚的法律后果。但对于律师执业刑事法律责任的特征，却有不同的观点：有的认为“律师刑事责任基本特征表现为：责任的主体为律师；责任的前提是与律师执业活动有关的犯罪行为；责任具有明显的背职性。由于律师所扮演的特殊的社会角色，在法律现实中所取得的不可或缺的地位，因而对从事这一行业的人进行特殊的法律规制无疑是必要的，其违反法律所设定的义务就应当承担相应的法律责任，如果进而触犯刑律的，由其承担相应的刑事责任也就是题中应有之义。”也有的认为律师刑事法律责任之属性是律师“职业行为触犯了相应之刑事法律规范。虽然刑事责任主体是特殊的，但刑事法律规范却并不一定特殊，即相应之刑事法律规范并不一定专门为律师而设定，诸如律师行贿、介绍贿赂、泄露国家秘密等等。我国刑法第306条所规定之辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，《加拿大刑法典》第331条规定之受托律师盗窃罪等，是较例外的情况。在大多数国家，律师之大部分刑事责任都是普通规范而非特殊规范”笔者认为，律师刑事责任之构成特征应具备如下几个：（1）犯罪主体的特殊性。即犯罪主体是特殊主体，仅限于执业律师，而不包括哪些没有取得律师执业证书，而以律师名义从事法律服务业务的“黑律师”；（2）犯罪客体的复杂性。律师之犯罪行为一般指向其执业的相对人，如司法人员、当事人、证人等，其侵犯的客体比较复杂。一方面，其相关的犯罪行为直接侵犯了具体的社会关系，如律师行贿侵犯了司法机关的廉洁性，另一方面，律师之犯罪行为在一定程度上侵害了律师职业的公信性，贬损了律师职业的社会形象；（3）犯罪与执业的相关性。有人认为“关于律师的刑事责任，要注意律师的犯罪行为是否与其执业活动有关，即要区分律师个人犯罪和律师职务犯罪。从个人角度来看，律师对其自身的与执业活动无关的犯罪行为承担刑事责任，属于一般主体刑事责任，与律师刑事法律责任无关；从职务角度来看，如果律师在执业过程中，利用职务之便实施犯罪行为，构成律师的职务犯罪，则属于律师的刑事责任。律师的刑事责任是律师法律责任中最严厉的一种，律师只有在其行为达到严重危害社会的程度、触犯了刑法、并且应当受刑罚处罚时，才负刑事责任。”也就是说，律师之犯罪行为如果与执业无相关性，则属于公民之犯罪。

二、律师执业刑事法律责任的种类与法律误区

第5篇

一、注册会计师法律责任体系宏观立法思路之重构――学理上的探究

(一)法律责任体系构建

1、法律责任功能。法律责任是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。从法理上讲,法律责任的目的在于:保障法律上的权利、义务、权力、自由得以生效,在它们受到阻碍,从而法律所保护的利益受到侵害时,通过适当的救济,使对侵害发生有责任的人承担责任,消除侵害并尽量减少未来发生侵害的可能性。法律责任的目的是通过它的三个功能实现的,即惩罚、救济和预防。据此,《注册会计师法》法律责任的功能可以界定为:(1)惩罚功能;(2)救济功能;(3)预防功能。

2、法律责任体系构建。《注册会计师法》法律责任体系应包括责任种类的划分、责任的免除、法律制裁。

(1)法律责任的划分及确立。注册会计师法律责任的种类包括刑事责任、民事责任、行政责任。

(2)法律责任的免除。注册会计师的免责主要包括以下几种形式:①时效免责。指法律责任超过了法定的期限后而不予追诉的一项法律制度。我国民法、刑法等对此都有相应规定。借鉴国外立法经验,我国《注册会计师法》也可规定民事责任的特别诉讼时效;②受害人或第三人过错免责。受害人过错指受害人对损害的发生有过错,而注册会计师自身并无过错,只要注册会计师证明已尽到为防止损害发生所应尽的责任,即可不负民事责任;第三人过错,即第三人对损害的发生和扩大有过错,如果第三人过错是损害发生的唯一或关键原因,注册会计师也不负责任;③政府或部门的非法干涉。政府或其他部门强制干预或指派的鉴证业务,其结果是政府或其他部门授意性的,所产生的民事责任,注册会计师也可抗辩为免责。

(3)法律制裁。法律制裁是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。《注册会计师法》中应分别规定刑事制裁、民事制裁和行政制裁。刑事制裁以刑罚为主,分为自由刑和财产刑,具体体现为有期徒刑和罚金。民事制裁主要为承担财产责任,体现为赔偿损失和支付违约金。行政制裁可分财产罚、行为罚和申诫罚三类。财产罚包括罚款和没收违法所得;行为包括暂停或取消执业资格;申诫罚包括警告、通报批评。

(二)法律责任鉴定。我国注册会计师行政处罚的裁定和实施权归属于省级以上财政部门,省级以上注册会计师协会负责日常工作;民事制裁和刑事制裁的裁定和实施权归属于法院。随着社会公众法律意识的增强,民事责任及刑事责任将成为注册会计师承担法律责任的主要方式,而法院将成为最终的裁判者。但因涉及的注册会计师诉讼案件专业性强、职业判断复杂,法院将难以独立对案件作出合理界定。因此,中国注册会计师协会可成立法律责任鉴定委员会,作为注册会计师法律责任界定的权威机构,该机构出具的鉴定报告应同法医鉴定等司法鉴定报告一样,成为庭审的有力证据。

二、注册会计师法律责任体系具体操作方案之重构――实践上的设计

随着我国加入WTO,执业环境发生变化,我国注册会计师职业发展在未来几年将面临巨大的挑战,注册会计师法律责任在司法实践上的设计体现为以下方面:

(一)适应会计师职业界的功能变化。从注册会计师未来的核心业务发展来看,可以概括为鉴证服务、咨询服务、规划服务、技术服务和国际化服务。以某国际会计师事务所为例,目前业务包括:审计、鉴证和商业咨询服务;商业程序包装;财务咨询;全球性人力资源服务;管理咨询;税务及服务等六大领域。对注册会计师业务的拓展,在法律责任的规定上不仅要考虑鉴证业务的法律责任,同时应关注服务业务的法律责任。

(二)加重会计师职业界法律责任。我国注册会计师职业界已经经历了第一轮诉讼浪潮,主要为验资的法律诉讼,其标的额及赔偿额相对国外来说是微乎其微的。美国大量的诉讼使整个职业界付出了极大代价,在香港法院在实际案件判决中,也越来越倾向审计师们承担更多的法律责任。

对此,我国在《注册会计师法》的修订中应该考虑四个方面:(1)明确构成侵权的过错归责原则,同时明示鉴证结果保证的有限性;(2)由比例责任取代连带责任。注册会计师行业承担日益加重的赔偿责任,其权利与义务已经不相称,美国《私人证券诉讼改革法令》将注册会计师由过去承担无限连带责任改为比较缓和的比例赔偿责任。目前,我国的司法解释已经允许注册会计师在证明金额的范围内承担赔偿责任;(3)将参加职业责任保险作为会计师事务所的法定义务。职业责任保险又称为专家责任保险,其保险标的是专家对其当事人或相关第三人承担的民事赔偿责任。我国目前已由中国人民保险公司和平安保险公司开设了“注册会计师执业责任保险”,随着责任保险在全国的推广,参保应成为会计师事务所继设立职业风险基金后又一种规避风险的举措;(4)对恶意诉讼的惩戒及对注册会计师的保护。

(三)提高独立审计准则法律地位。由于我国独立审计准则并未纳入法律、法规的体系,这样注册会计师行业主张赋予审计准则以法律地位是非常困难的。对此,应以修订《注册会计师法》为契机,从两个角度提升审计准则在司法实践中的地位:

1、独立审计准则与《注册会计师法》挂钩。我国修订《注册会计师法》时,在责任的认定方面可增加参照独立审计准则的条款。具体可参照德国的立法模式,即审计准则与法律关系密切,甚至将审计准则作为法律的解释,在德国审计准则与商法是密切联系的。

2、将独立审计准则作为注册会计师法律责任鉴定委员会的鉴定依据。法律责任鉴定委员会可以将独立审计准则纳入责任鉴定的依据体系。在英美国家独立审计准则已逐渐成为法庭判定注册会计师法律责任的重要依据。

(四)确立虚假审计报告鉴定制度。虚假审计报告的界定是一个兼具法律裁量和会计专业技术标准的综合判断,法律所能提供的只能是一个定性的标准,具体的案例将需要具体的情况分析。随着社会公众法律意识的增强,民事责任及刑事责任将成为注册会计师承担法律责任的主要方式,而法院将成为最终的裁判者。但因涉及的注册会计师诉讼案件专业性强、职业判断复杂,法院将难以独立对案件作出合理界定。对涉诉案例,法官需要一个权威性的认定意见做参考,这一认定意见应同法医鉴定等司法鉴定报告一样,成为庭审的有力证据。

理论界认为,这种鉴定结论应该由独立的第三方来出具,这就涉及应该由什么机构来对注册会计师的工作进行鉴定的问题。在诸多意见中,有一种见解比较值得考虑,即建立独立的审计鉴定人名册制度和具体案件的鉴定人三方选任制度。具体来说,独立鉴定人名册制度指由司法行政机关会同财政部门、注册会计师协会,将全国范围内的具备审计鉴定资格的注册会计师资料实行名册登记管理,存放于司法机关、注册会计师协会,以备选任组成审计鉴定小组;具体案件的鉴定人三方选任制度则指在出现具体的需要鉴定案件时,由纠纷双方当事人分别从名册中挑选同等人数的鉴定人,双方已选定的鉴定人再协商选任1名第三方鉴定人主持鉴定工作,鉴定人均以个人身份参加鉴定,鉴定人的选任不受地区和服务机构限制。该建议体现了对鉴定独立性的强烈要求。建立独立的鉴定人名册制度比较符合大陆法系国家在设计司法鉴定制度时普遍采用鉴定人名册制度的习惯,对保持鉴定的独立性很有益,对确保鉴定结果的社会普遍接受性也很有益。

(五)进一步明确审计与会计责任。审计责任和会计责任是两个不同的概念。审计责任是针对注册会计师而言的,对其出具的审计报告的真实性、合法性负责。可见,注册会计师的审计责任具有既对被审计单位负责,又要对政府负责的双重性;而会计责任是对被审计单位而言的。但是,两者之间既有区别又有联系,两者之间的联系主要表现为:

1、工作目标的一致性。不论被审计单位,还是审计单位的工作都是经济管理工作的一部分。工作中,都是以国家的有关法律、法规及规章制度为依据,向有关利益方面提供真实、可靠的财务会计信息,维护利益各方合法权益。所以,工作目标是一致的。

2、客观基础的同一性。不论被审计单位还是审计单位,都是根据同一个企业已经实现了的经济活动履行各自的职能。就是说,两者反映和监督的都是同一会计主体的经济活动。所以,它们的客观基础是一致的。会计信息虚假陈述、虚假验资报告、虚假审计报告案件审理中,审计和会计的责任十分容易混淆,详细划分审计和会计的责任,才能正确进行注册会计师法律责任的认定和处罚。

(六)选择最优会计师事务所组织形式。现阶段,我国大多数会计师事务所进行了组织形式改革,采取更能体现会计师事务所本质特征的合伙制和有限合伙制的会计师事务所越来越多。事务所生产要素特征,决定了事务所符合合伙制的要求。“资合”到“人合”的过程,并不是简单的组织形式的变化。世界各国的会计师事务所有不同的组织形式,但真正能发展壮大的,都是合伙制形式的事务所。合伙制主要想解决的问题,无非是注册会计师的风险意识和投资者利益,但在当今中国,个人即使负担无限赔偿责任,其赔偿能力还是很有限的,所以不要把目光盯在无限责任上,应该走职业保险的路子。投保注册会计师责任险,可以从根本上保证会计师事务所和注册会计师的赔偿能力。

三、结论

本文提出尖锐而颇具代表性的问题――中国注册会计师法律责任的误区和法律体系重构设想。通过对国内外民商法中有关注册会计师法律责任的条款进行详细比较,提出注册会计师法律责任体系宏观立法思路之重构和具体操作方案之重构设想。分别从行政法、民法和刑法等方面加以论证和设计,使注册会计师虚假陈述“误区”问题得以完整解决。笔者认为,要彻底解决我国注册会计师法律责任中存在的种种弊端,应当考虑按照法学和经济学原理,把注册会计师和会计师事务所承担的各项业务确认为“公共产品”。然后,按照会计上全面质量控制要求,以注册会计师法律责任零缺陷为目标,以注册会计师和会计师事务所提供服务过程的质量检测为核心,重视质量成本的投入,把缺陷消灭于提品的过程之中。

(作者单位:山东中宇会计师事务所有限公司)

主要参考文献:

[1]李若山,周勤业.注册会计师法律责任理论与实务.中国时代经济出版社,2002.

第6篇

关键词：法律责任;经济法法律责任;社会责任

一、我国现行的法律责任体系

(一)法律责任概述

1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面,具有肯定性;后者则表示消极方面,具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为,责任至少应当包括:(1)角色责任;(2)因果责任;(3)应负责任;(4)能力责任。也就是说,责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果,使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题,提出要考虑责任的积极功能,扩张责任的含义,如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。

2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于:(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的;(2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果;(3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系;(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

3.根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。

(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。

(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。

(二)对现有法律责任的分析

中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法,民法,行政法,诉讼法,国际法,经济法,环境法,军事法这部门法。那么,是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先,违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的,并且,这种责任是具有独立性的。目前,关于经济法责任独立性的主要观点分为三类,即固有与援引说,综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合,但是,仅基于此就设立一个经济法法律责任,这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。

其次,我认为,将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任,是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上,其法益目标是维护公平、平等,因此大多为补偿性措施,比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义,在强制力的保障下,法益目标是对公正、正义的追求,通过惩罚犯罪而达到预防犯罪,所以大多是惩罚性手段,比如罚金、有期徒刑等等;行政责任则是政府机关行使职权的行为,目的是政府管理职能的实现,所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行,所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。

第三,违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的,在接受刑事责任的惩罚的同时,还要承担民事上的赔偿责任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,违反经济法后,所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。

二、经济法的法律责任必然存在

(一)经济法律责任的学界观点

国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。

第7篇

关键词：法律责任；经济法法律责任；社会责任

一、我国现行的法律责任体系

(一)法律责任概述

1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义：一是分内应做的事；二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面，具有肯定性；后者则表示消极方面，具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为，责任至少应当包括：(1)角色责任；(2)因果责任；(3)应负责任；(4)能力责任。也就是说，责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果，使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题，提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义，如：有学者认为经济法责任的含义包括：角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。

2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于：(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提的；(2)法律责任还表示为一种责任方式，即承担不利后果；(3)法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系；(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

3.根据违法行为所违反的法律的性质，可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。

(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果，它主要是一种民事救济手段，旨在使受害人，被侵犯的权益得以恢复。

(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。

(二)对现有法律责任的分析

中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门；另一种说法是刑法，民法，行政法，诉讼法，国际法，经济法，环境法，军事法这部门法。那么，是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先，违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的，并且，这种责任是具有独立性的。目前，关于经济法责任独立性的主要观点分为三类，即固有与援引说，综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合，但是，仅基于此就设立一个经济法法律责任，这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。

其次，我认为，将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任，是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的：民事责任是法律站在平等主体之间的立场上，其法益目标是维护公平、平等，因此大多为补偿性措施，比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等；刑事责任我认为是法律以国家的名义，在强制力的保障下，法益目标是对公正、正义的追求，通过惩罚犯罪而达到预防犯罪，所以大多是惩罚性手段，比如罚金、有期徒刑等等；行政责任则是政府机关行使职权的行为，目的是政府管理职能的实现，所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行，所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。

第三，违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的，在接受刑事责任的惩罚的同时，还要承担民事上的赔偿责任，如交通肇事逃逸的法律后果。因此，违反经济法后，所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。

二、经济法的法律责任必然存在

国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。

第8篇

[关键词]法律责任;经济法法律责任;社会责任

一、我国现行的法律责任体系

(一)法律责任概述

1.“责任”一词在现代汉语中有双重含义:一是分内应做的事;二是没有做好分内应做的事而应承担的过失。前者表示积极方面,具有肯定性;后者则表示消极方面,具有否定性。两者也是相互联系的。哈特认为,责任至少应当包括:(1)角色责任;(2)因果责任;(3)应负责任;(4)能力责任。也就是说,责任范围是很大的。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种传统的法律责任概念只强调了责任的消极后果,使得“有限责任”、“证明责任”和责任制之“责任”等概念无法解释。经济法学者却认识到了这一问题,提出要考虑责任的积极功能,扩张责任的含义,如:有学者认为经济法责任的含义包括:角色责任、能力责任、公共责任、财产责任、组织责任、道德责任。

2.法律责任是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。法律责任的特点在于:(1)法律责任首先表示一种因违反法律上的义务(包括违约等)关系而形成的责任关系,它是以法律义务的存在为前提的;(2)法律责任还表示为一种责任方式,即承担不利后果;(3)法律责任具有内在逻辑性,即存在前因与后果的逻辑关系;(4)法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。

3.根据违法行为所违反的法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任与违宪责任和国家赔偿责任。

(1)民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。

(2)刑事责任是指行为人因其犯罪行为所必须承受的,由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。

(3)行政责任是指因违反行政法规定或因行政法规定而应承担的法律责任。

(4)违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章,或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任。

(5)国家赔偿责任是指在国家机关行使公权力时由于国家机关及其工作人员违法行使职权所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。

(二)对现有法律责任的分析

中国特色的社会主义法律体系划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门;另一种说法是刑法,民法,行政法,诉讼法,国际法,经济法,环境法,军事法这部门法。那么,是否每一个法律部门都应该设定相应的法律责任呢?我们是否需要在现有民事责任、刑事责任、行政责任的基础上增加经济法责任、社会法责任或者环境法律责任呢?首先,违法经济法应该承担相应的法律责任这点是毋庸置疑的,并且,这种责任是具有独立性的。目前,关于经济法责任独立性的主要观点分为三类,即固有与援引说,综合责任说和彻底独立性说。经济法的责任形式我认为不应该是民法、刑法、行政法法律责任形式的简单综合,但是,仅基于此就设立一个经济法法律责任,这种观点是否妥当呢?这是令笔者感到疑惑的。

其次,我认为,将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任,是出于对违法行为或者不合法行为进行纠正时法律所代表的主体以及其法益目标两者进行衡量而产生的:民事责任是法律站在平等主体之间的立场上,其法益目标是维护公平、平等,因此大多为补偿性措施,比如恢复原状、赔偿损失、道歉等等;刑事责任我认为是法律以国家的名义,在强制力的保障下,法益目标是对公正、正义的追求,通过惩罚犯罪而达到预防犯罪,所以大多是惩罚性手段,比如罚金、有期徒刑等等;行政责任则是政府机关行使职权的行为,目的是政府管理职能的实现,所以一般是吊销营业执照、查封等行政行为。而经济法的法益目标是维护市场经济的正常运行,所代表的经济法主体是生产和再生产领域的消费者、经营者和管理者。

第三,违法行为所应承担的法律责任往往不是单一的,在接受刑事责任的惩罚的同时,还要承担民事上的赔偿责任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,违反经济法后,所承担的法律责任也应该是包括刑事、民事、行政责任在内的综合性责任。

二、经济法的法律责任必然存在

(一)经济法律责任的学界观点

国内学者对经济法责任的认识可谓是众说纷纭、莫衷一是。对其含义大致有法律后果说、应付代价说、强制义务说、义务后果双重说、后果义务措施说等。

在经济法责任的外延上,最为典型的是石少侠教授提出的将经济法责任与经济法规定的责任区别开来。依这种观点,经济法责任是作为一种独立的责任形式包含于经济法规定的责任形式种类之中,除了经济法责任之外,经济法规定的责任还包括民事责任、行政责任与刑事责任,他们相互之间互不包含,是完全并列的关系。与之针锋相对的,是认为“经济法责任是由经济法律法规所确认的各种责任形式的总称”的观点。在这种观点下,经济法责任将民事、行政以及刑事三种责任形式包含在内。

有人从保护经济法律关系的角度来看待经济法责任,认为经济法责任的实现是经济法律关系的保护方式.提出保护经济法律关系的方法包括经济制裁、经济行政制裁以及经济刑事制裁三种。这种观点强调了法律责任与法律制裁的统一性。

(二)经济法的法律责任概述

经济法的法律责任是指在国家干预和调控社会经济过程中因主体违反经济法律、法规而依法应强制承担的否定性、单向性、因果性经济义务。

学界对于经济法律责任的特征也有争论,如有人认为经济法责任具有两个特征:1.违法者对损失的利益主要表现为经济利益;2.承担经济法律责任的主体更多地是从事经济活动的企业法人。有学者认为相互分离性、双重性和社会性是经济法责任的特征。

也有学者认为经济法责任的特征是:1.经济法责任的法律依据是经济法;2.经济法责任的形式具有明显的复合性;3.经济法责任具有直接、显著的社会公益性;4.经济法责任具有明显的不对等性和不均衡性。

还有学者认为经济法责任的特征是:1.经济法责任产生的前提和基础具有双重性;2.内容具有整体经济利益性;3.功能因主体不同具有差异性;4.形式具有适用范围的特定性;5.在形式上主要表现为一种组织(团体)责任。

我认为经济法责任应具有以下特征:1.责任目的的社会整体利益性。经济法律责任的社会整体利益性是经济法以社会整体利益为本位在经济法责任制度上的反映,维护社会整体利益不受侵犯是经济法责任的第一目的,是经济法作为社会法的客观要求。2.归责原则的公平性。在过错、无过错和公平归责的选择中,经济法选择了以公平归责为重心的归责原则。区别于民法和行政法侧重于过错归责和无过错归责的作法,体现了归责原则的公平性特征。它是经济法追求经济公平的反映。3.政府责任的突出性。政府作为调制主体,是与调制受体相对的一方经济法律关系的当事人。以“社会整体利益”为本位的经济法价值理念要求我们,要重视政府主体在履行调控或规制职能时对个体、群体、集体。国家和社会带来的不利后果,凸显政府责任。4.经济法责任具有明显的不对等性和不均衡性。经济法责任以社会整体利益、社会责任为本位,改变了原来法律责任中权利与义务对等,责任与义务对等性。经济法律关系主体之间责任往往是单向义务,不存在对等性。5.责任形式的多样性。基于此,经济法的法律责任的承担方式应该是包括民事、刑事、行政责任在内的综合责任形式,但仅有这三种形式是不够的,还需要一种新的责任形式存在。

三、社会责任的引入作为法律责任的第四种类型

民事责任是私人之间的纠纷引起的,是处于平等地位的一方承担的责任;当行为人的行为引起公权力的主动介入时,产生了刑事责任;而行政责任是社会发展到一定阶段后,政府发挥效用时,才会产生的。不难看出,现有的法律责任体系是随着社会的发展逐渐成形的,在一定程度上发挥了很大的作用,现在依然是有效的。但是,我们必须承认,现在社会中有越来越多的现象很难用这三种责任进行规之,或者说有一些规制的手段难以划入以上任何一类之中,比如,上市公司的信息披露义务等。因此,我认为有必要引入一个新的责任形式———社会责任,作为第四种法律责任存在。

(一)概念

社会责任的产生是基于填补经济法法律责任承担的需要而产生的,它是经济法主体之一的管理者,出于对消费者的保护的目的,而对经营者采取的一种限制性责任。它是以公平诚信原则为基础的,对整个社会法律环境有一定的要求,有利于生产经营者的自治程度的提高,并会促进社会的法制进步。它和民事、刑事、行政责任一起,构成了经济法法律责任形式。

具体而言,社会责任的形式包括公示,歧视性待遇。公示是指通过某种方式为大众所知,并且有一定的时间和范围的要求;歧视性待遇是经营者在一定期限内得到的待遇不同于正常企业,比如,贷款利率要提高、某些优惠措施不能继续适用等等。另外,社会责任也给管理者提出了一些要求,比如经营者整改合格后的继续经营,就需要管理者的协助。这也是消费者对于管理者信任的表现,要求管理者自身能力得到公众的普遍认可。

(二)效果分析

如果经营者违反经济法相关规定,如采用价格垄断、搭售等手段损害消费者权益,或者采用偷税、漏税手段使国家利益受到损失,管理者一方除了通过民事责任令经营者进行赔偿,通过刑事责任追究主管者刑事责任,通过行政责任对企业进行监管,还可以利用社会责任使得该经营者在合理期间内的失去一定的业务能力,使得企业的正常经营受到影响。因为社会责任有公示性,对于消费者和其他经营者的知情权大有裨益。

引入社会责任对于经营者而言也有有利的一面:首先,有利于加速经营者整改的速度。因为社会责任会影响其正常的业务,比如银行可以据此拒绝提供贷款、或者提高利率等等,只有尽快消除影响才能使企业重新获利;其次,有利于经营者消除之前的不良影响,重新得到消费者的认可。现在的企业对商誉的重视程度越来越高,商誉受损往往很难补救,如日本的福岛速食水饺公司、南京冠生园食品有限公司都因此破产,因为失去公众的信任之后,即使进行改进,也很难再令公众产生信任。而社会责任是通过法律的公正性,认可其整改后的成果,帮助企业重新赢得公众的信任。

(三)以南京冠生园为例,分析引入社会责任的可行性

2001年,南京冠生园食品厂(以下简称南冠)“以旧馅生产新月饼的事件”在业内外引起了社会强烈的反响。2004年,曾经叱咤全国食品行业辉煌一时的南京冠生园走完了凄凉破产路。

当“陈馅事件”发生后,南冠被多部门联合查封,缴纳罚款,进行整改之后仍无法摆脱破产的命运,导致这个1918年建立的品牌遭受了空前的信用危机。这对于我国这样一个品牌企业缺少的国家是否是一个损失?南冠使用不合格原料的生产经营活动是一定要受到严厉制裁的,这样才能保证市场经济的有序竞争,才能保护消费者的正当权益,但是,失去这样一个企业的代价时候过大?超级秘书网

如果引入社会责任,南冠在整顿的期间内,管理者会告知社会,此时南冠比正常企业低的待遇;整顿结束,管理者进行审查合格后,仍有管理者进行公示,如果管理者能够取得消费者的普遍信任的话,对于南冠的整顿结果,也应该产生信任的态度,南冠是否还会破产,就不那么确定了。如果可以的话,既保存了一个老字号的商誉,又增加了大众消费的信心。

四、结论

从前面的论述可以看出,引入社会责任作为第四种法律责任,与民事责任、刑事责任、行政责任一起构成经济法法律责任,是值得深入研究的,在市场经济高速发展,经济法的作用越来越重要的现在,是有很强的现实意义的。

但是,其中还是存在很多问题的,比如社会责任的制定部门、制定标准、执行机构、责任方式等很多问题尚待研究,这是一个全新的领域,希望能有更深入的探讨。

参考文献

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[5]杨紫煊、徐杰.经济法概论[M].北京:北京大学出版社,1999.

[6]丁邦开.中国现代经济法学[M].东南大学出版社,1992.

第9篇

[关键词]审计法律责任；确定标准；归责与免责

[摘要]依法治国和以德治国是我们国家实现社会主义现代化建设目标的基本方略；依法审计是审计工作的基本原则和方针，也是加强依法治国和以德治国的重要组成部分。本文全面论述了审计法律责任确定的标准、审计法律责任的归责与免责条件、审计法律责任的实现方式等问题。

依法治国和以德治国是我们国家实现社会主义现代化建设目标的基本方略；依法审计是审计工作的基本原则和方针，也是加强依法治国和以德治国的重要组成部分。本文拟就我国审计法律责任的确定问题进行初步探讨。

一、审计法律责任的标准

审计法律责任的确定应包括审计者（审计机关、审计团体及其审计人员）、被审计者（被审计单位或个人）、委派者（财产所有者，即授权者）的审计法律责任的确定。根据不同的审计关系人的行为和行为性质，适用于确定审计法律责任的标准也有不同的分类。

1、公法责任和私法责任

公法责任主要是指行政责任、刑事责任、诉讼责任、国家赔偿责任和违宪责任。私法责任主要是指民事责任。西方国家审计法律责任主要追究民事责任，很少追究刑事责任或行政责任。我国审订责任则主要追究行政责任，而很少追究民事责任。

私法责任中的民事责任是指公民或法人因违约、违反民商法或者因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果，如赔偿受害者的经济损失等。公法责任中的行政责任是指公民或法人因违反行政法规定的事由而应承担的不利后果，它主要包括行政机关及其工作人员的行政责任及行政相关人的行政责任，如被审计单位非法排污行为的责任，既有损害赔偿（属民事责任），又有行政处罚。刑事责任是指公民或法人因违反刑事法律而应承担的不利后果。如被审计单位串联作弊、贪污受贿等情节严重者，应承担刑事责任。国家赔偿责任是指国家机关在行使权力时，由于国家机关及其工作人员不当作为或不作为所引起的由国家作为承担主体的赔偿责任。如审计机关及其工作人员对被审计单位虚假利润不予披露（不作为），诱导投资者作出错误决策并产生严重后果的，审计机关应承担国家赔偿责任。违宪责任是指有关国家机关制定的某种规范性法律文件或者国家机关作出的具体行政行为与宪法精神相违背或者相抵触，从而应当承担的法律责任。如我国宪法规定对国务院及其地方各级政府实行审计监督制度，有个别行政文件却没有规定各级政府和国有企业必须自觉接受审计监督，这就是一种违宪行为，从而应当承担违宪责任。

2、过错责任、无过错责任和公平责任

根据审计者、被审计者和委托者的主观过错在法律责任中的不同地位，可以把审计责任分为过错责任、无过错责任和公平责任。过错责任是指以存在主观过错为必要条件的法律责任。它是根据“无过错，即无责任”的原则认定的一种法律责任。现代法十分关心能够保障权利主体权利平等与自由，由此引出在承担责任时必须以行为人有过错为前提条件。所以，过错责任与权利平等有密切关系与影响。无过错责任是指不以主观过错的存在为必要条件而认定的责任。在现代社会，无过错的合法行为，同样可以产生损害。如审计者在审计过程中尽管严格按照审计程序和审计原则办事，却仍然难以避免审计风险而出现失误，这就是一种无过错行为但却要承担的无过错责任。一般来说，无过错责任不适用于刑法。公平责任是指法律无明文规定适用无过错责任，但适用过错责任又显失公平，因而不以行为人有过错为前提并由当事人合理分担的一种特殊的责任。这是19世纪后期出现的一种特殊性的法律责任。它与无过错责任一样，不以行为人的主观过错为责任人承担的前提。但与过错责任不同，它的适用范围仅限于法律无明确规定要适用无过错责任；如果适用过错责任又显失公平或违反公平合理原则的情况。如投资者因财务报表的诱导而决策失误，将会计师事务所告上法庭，中途又撤诉，而后两家协商解决。会计师事务所赔偿受害者一定经济损失，受害者也承担一部分经济损失，这就体现了公平责任原则。

3、职务责任和个人责任

职务责任是指行为主体以职务的身份或名义从事行政活动时违法所引起的法律责任，它是由该行为主体所属的组织来承担责任的。如审计机关工作人员在行使审计监督权时冻结被审计单位银行账产造成经济损失，被审计单位不服而行政诉讼胜诉，导致审计机关赔偿其经济损失的，应当认定是一种公务行为而承担职务责任。个人责任是指行为主体以个人的身份或名义从事活动时违法所引起的法律责任，它是由该行为个人来承担责任的。如审计人员以个人名义为被审计单位从事偷税避税活动的行为，就要承担个人责任。

4.财产责任和非财产责任

财产责任是指以侵害财产为前提条件所承担的法律责任，如民法中的赔偿损失、返还原物；行政法中的罚款；刑法中的罚金、没收非法收入和非法财产等。非财产责任是指不以侵害财产为前提条件而是以人身、行为、人格等为前提条件承担的法律责任，如拘留、徒刑是以人身伤害为责任承担内容的；修理、重作是以行为为责任承担内容的；训戒是以人格为责任承担内容的。

另外，根据审计者、被审计者和委托者责任的承担程度为标准，可分为有限责任和无限责任；严格责任、较严格责任和非严格责任；单一责任和连带责任；共同责任和混合责任等。

我国对CPA及事务所的审计法律责任包括有行政责任、民事责任和刑事责任而以行政责任为主。借鉴发达国家的经验和我国市场经济发展的需要，我国审计责任应由现在的以行政责任为主过渡到将来的以民事责任为主，并相应明确其归责和免责的界限。

二、审计法律责任的归责和免责

（一）审计法律责任的归责及其条件

对法律责任的归结称归责，它是指对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究以及免除的活动。审计法律责任的归责其一个重要内容是确定归责的原则。审计法律责任的归责原则应包括责任法定原则、因果联系原则、责任相称原则和责任自负原则。

1、责任法定原则。其主要涵义包括：（1）违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任。作为一种否定性法律后果，它应由法律规范明确规定，这是法律可预测性的必然要求。如《审计法》、《会计法》、《公司法》等法律法规中“法律责任”条款等。（2）排除无法律依据的责任，即“责任擅断”和“非法责罚”。即国家的任何归责主体都无权向一个责任主体追究法律规定以外的责任。任何法律主体都有权拒绝承担法律明文规定以外的责任。刑事责任还有“罪行法定主义”和“法无明文不为罪”的法律条款。（3）在一般情况下，要排除对行为人有害的既往追溯。国家不能以今天的法律来要求人们昨天的行为。这主要表现在刑法上的不溯及既往原则。

2.因果联系原则。其主要涵义包括：（1）在认定行为人违法责任之前，应首先确认行为与危害或损害结果之间的因果联系。如伤害动作与被害人的伤势状况之间是否存在因果联系；贪污受贿与国家财产损失之间的因果联系等，这是认定法律责任的重要事实依据。（2）在认定行为人违法责任之前，应当首先确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系。这是确定行为人有责任与无责任的重要条件之一。如没有主观上的过错而导致他人对自己财产失去控制或损失，就不能认定为犯罪行为。（3）在认定行为人违法责任之前，应当区分因果联系的必然性与偶然性、直接性与间接性。如果存在一因多果或一果多因的情况，应该具体情况具体分析，区分主次，分别对待。如财务报表的虚假信息与股市行情上涨等多种因素，促使投资者决策失误造成经济损失的，应该考虑一果多困的因果联系问题。

3、责任相称原则。其主要涵义包括：（1）法律责任的性质与违法行为性质相适应。如贪污受贿的违法行为与贪污受贿的法律责任的性质要相适应。只有确定违法行为的性质，才能确定法律责任的性质。民事责任与刑事责任的性质不同，就不能用刑事责任的方式去追究民事违法行为。当然，情节特别恶劣并触犯刑律的，也要追究其刑事责任。如1998年7月1日，上海粤海企业发展股份有限公司披露虚假资产置换公告，并在1998年中期报告中列示相关的收益。上海会计师事务所对粤海发展1998年中期报告出具无保留意见的审计报告。2000年上海会计师事务所被处以警告，没收非法所得10万元，罚款10万元；并对签字会计师各罚款3万元。虽然没有赔偿投资者的投资损失，但追究该所的行政责任和民事责任，也是相当严厉的。如果追究签字会计师的刑事责任，就显失公平合理原则。（2）法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害程度或损害种类相适应，与行为人主观恶性程度相适应。如在刑事领域中，除考虑犯罪构成外，还要考虑自首、未遂、中止、主犯和从犯等情节。在民事领域中，还要适当考虑当事人的经济收入、必要的经济支出等因素。（3）法律责任的轻重和种类应当与行为人主观恶性相适应。即所谓“罚当其罪”、“罪责均衡”、“赔偿不超额”原则，否则，不仅达不到恢复法律秩序和伸张正义的目的，还可能造成新的不公正事件。在责任相称原则中还应注意责任的社会效益和生态效益，必要时以立法和司法手段适当加重违约、侵权者的法律责任，以提高其违法、侵权成本，从而抑制违法乱纪行为的发生。

4、责任自负原则。其主要涵义包括：（1）违法行为人应该对自己的违法行为负责。（2）不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连。（3）要保证责任人受到法律追究，无责任人受到法律保护，即不枉不纵，公平合理。责任自负原则是现代法的一般原则，体现了现代法的进步。当然，在某种特殊情况下，为了维护法律尊严和财产的安全完整，也产生责任转承问题。如上级对下级的行为承担替代责任等。

（二）审计法律责任的免责及其条件

免责条件是指对于行为人免除法律责任的必备条件。免责条件在不同的法律上有不同的规定。一般来说，私法责任与公法责任有所不同。私法上的免责条件充分体现功利性，即功利主义。私法的免责条件有两种：即法定免责条件和意定免责条件。私法上的法定免责条件主要是指由于“不可抗力”造成的影响，如天灾人祸、战争动乱等。私法上的意定免责条件主要包括：（1）权利主张超过时效。即权利方当事人不行使其追偿权利，经过一定法定期限，责任人被免除责任。（2）有效补救。即责任人或者其他人在国家机关追究责任之前，对于行为所引起的损害采取有效补救措施，受害人愿意放弃追究责任时，可以免责。（3）自愿协议。即基于双方当事人在法律允许的范围内协商同意，可以免责。公法责任由国家专门机关负责认定和追究，不允许双方当事人协商“私了”。其免责条件除不可抗力、正当防卫和紧急避险外，还有如下条件：（1）超过时效。即违法者在其违法行为发生一定期限后，不再承担法律责任。（2）自首或立功。对于违法行为发生后有立功、自首表现的，可以免除其全部责任或部分责任。如减刑、缓刑或免于。（3）当事人不。如行政赔偿、涉及家庭关系等刑事案件，法律责任的承担与否取决于当事人的行为。大多数情况下，公法责任的免责条件的认定是由法律规定或特定机关认定的。如对立功人员的刑事免责，是由法律规定并由法院裁决认定的。

三、审计法律责任的实现方式

审计法律责任的实现方式是指承担或追究审计法律责任的具体形式，如刑事处理、行政罚款、赔偿损失等。任何法律责任都带有国家的强制性，审计法律责任也不例外。其具体表现：第一、法律责任是国家法律法令的组成部分；第二、法律责任是由国家机关认定和追究的，以国家强制力保证法律责任的确认或解除；第三、即使由当事人自行处理的法律责任，也是由国家强制力作保证的，即一旦权利人申请法院强制执行时，该法律责任就带有强制性。

制裁是指以法律的道义性为基础，通过国家强制力对责任主体实施的人身、精神以及财产方面的惩罚为内容的法律制裁。主要有民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种，其中以刑事制裁最为严重。民事制裁通常是支付违约金，它对于责任人具有惩罚意义。行政制裁主要包括行政处罚、行政处分。刑事制裁具体分管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑以及若干附加刑，它是最严厉的法律制裁。

补偿是指以法律的功利性为基础，通过当事人要求或者国家强制力保证，要求责任主体以作为或不作为形式承担弥补或赔偿的责任方式。主要包括民事补偿、行政补偿和司法补偿。行政补偿又称行政赔偿；司法补偿也称司法赔偿，行政赔偿和司法赔偿合称为国家赔偿。

强制是指当责任主体不履行义务时，以法律上的强制性为基础，通过国家强制措施，迫使责任主体履行义务的法律责任方式。强制包括对人身的强制，如强制治疗、强制戒毒、拘留；对财产的强制，如强制划拨、强制扣缴、和强制拍卖等。

制裁、强制属于道义性的，补偿则属于功利性的。

制裁责任与补偿责任是不同的。其又还有如下区别：

1、实现裁体不同。补偿以财产为主，制裁以人身为主。补偿责任的载体有三种：财产、行为和精神，其中大量使用的载体是财产。行为载体实际上也是以财产为条件的。精神载体也一样，开始是公开赔礼道歉、恢复名誉和昭雪等精神慰藉，后来采取金钱赔偿，有时赔偿金高达数十万元，带有一定的惩罚性质，但它不属于制裁范畴。制裁责任的载体主要是人身，它包括肉体、自由、名誉甚至生命等，虽然也有财产形式的制裁，但主要是人身的制裁，如监禁、限制自由、判刑等。

2、与责任人精神的关系不同。补偿责任主要通过赔偿、返还（退赔）、恢复（修复）、抑止、精神慰藉等手段来实现，一般不涉及责任人的精神。虽然客观上会给责任人带来精神压力，但这不是补偿的目的。制裁责任是指国家使用强制手段对责任人的人身（本身涉及精神）、财产利益所施加的痛苦和损失（法律在主观上有意识地要造成责任人精神上的痛苦）。这是制裁与预防双重目的实现的基础和条件。