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一、法律谈判的概念和特点
（一）法律谈判的概念。随着近年来我国社会纠纷的的急剧增长，诉讼爆炸已成为一个比较严重的社会问题，因此纠纷解决机制的多元化也受到了当今学术界的广泛关注。法律谈判作为一种社会纠纷的解决方式，与诉讼相比有其独特的优势。法律谈判代替法庭诉讼，成为当事人更乐于采用的解决纠纷的方式。美国只有5%左右的民事和刑事案件最终通过诉方式得以解决，其余95%都是通过非诉方式解决的。[1]法律谈判是指由当事人的谈判律师参加谈判，运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评估后，借助律师技能和谈判技巧实施庭外博弈。沟通和拖鞋贯穿其中，整个过程既有合作也有竞争，以争取庭外和解为最终目的。
（二）法律谈判的特点。法律谈判区别于一般纠纷解决机制的特点是：一、法律谈判是一种非规范性的纠纷解决机制。二、法律谈判的参与者只有双方当事人，没有第三人。三、法律谈判是一种自主选择的过程，必须建立在双方当事人自愿的基础上，完全遵循当事人的意志自由。[2]在现代社会商品经济体制下，法律、尤其是民事法律，更为体现当事人意思自治的原则，法律谈判即是这一原则的体现。通过谈判的方式解决纠纷，不仅有利于节约司法成本、维护社会的公平正义，而且也符合我国建设社会主义和谐社会的治国方略。
二、法律谈判与其他谈判的异同
（一）法律谈判与其他谈判的不同。法律谈判区别于其他谈判方式主要在于，法律谈判的目的是解决法律问题，谈判过程中谈判双方运用的是法律知识和技能。其他谈判，主要涉及到的是各自的专业领域，如商业谈判主要涉及商业知识。法律谈判作为一种纠纷的解决机制，谈判者在谈判过程中往往会考虑谈判的替代结果，如通过诉讼方式解决纠纷，谈判者（通常是职业律师）会将可能预见的谈判结果同可能预见的诉讼结果相对比，然后选择最佳的解决纠纷的方式。
（二）法律谈判与其他谈判的共同点。法律谈判与其他谈判也存在共同点，如谈判都是一个观点交锋和理论博弈的过程，虽然谈判的种类不尽相同，有合作型谈判、竞争型谈判等，但诸多谈判肯定都涉及到了心理学的运用，因为毕竟所有谈判都是当事双方的沟通交流和博弈，双方的观点通过语言的方式表达出来，是一个由内而外的过程，在谈判过程中如何调控好自己的心态同时把握对方的心理至关重要。
三、法律谈判中心理分析的具体运用
谈判实为沟通，沟通是一种意识的交流。在谈判过程中，各方参与者其实就是在谈判过程中使用各种沟通方式来传达讯息，因此在谈判过程中对各方参与者的一举一动都有必要加以注意并予以分析，借此获得有助于谈判进行的各式信息。这其实就是一种对对方心理分析的一种表现。[3]通过对课程的学习和对相关资料的搜集，我将在法律谈判过程中在心理调控方面应当注意的事项总结为如下几点：一、制定谈判目标；二、培养良好的谈判心态；三、创造良好的谈判环境。
（一）制定谈判目标。首先，谈判的目标应当适当高于预期。因为谈判过程是双方讨价还价的一个过程，如果制定了既定的最低预期目标，那么在谈判过程中就毫无退路可言，如果适当提高自己的目标，再视谈判进程做出些许让步或妥协，无疑会达到一个更好的效果，也更有利于谈判的成功。其次，要确定本方和对方各自的可接受范围区域。确定自己可接受的区域，在谈判中，如果对方提供的低于你可接受的最大限度的可替代选择，不要接受。制定己方的可接受范围可以帮助自己在谈判中迅速决定什么样的结果是可以接受的，可以防止在达成协议之后因出现疏忽大意而后悔莫及。确定或者是预测谈判对手的可接受领域，知道他们想要什么？他们的可接受的最大限度的可替代选择是什么？让他们知道你了解他们的需要，并且努力达到一个权衡点，注意，你应该想方设法让对方认为你知道他们的需求，这样可以增加你们之间的共同点，减少分歧，谈判的氛围也更加的和气。此外，在确定好目标的同时，要做好可替代的备选项，因为当你设定好自己的谈判目标之后，这个目标在谈判中不一定就能圆满地实现，如果谈判的进程超出了自己的预料，如果有一个备有方案，当然会避免因准备不足而造成的措手不及。
（二）培养良好的谈判心态。首先，谈判过程中应当充满自信，但必须谦虚。谈判可能会让人情绪激动，作为一名职业律师，应当具备良好的心理素质，言行举止要大方，给人以充满自信的感觉。此外，还必须做到谦虚谨慎，因为谈判的目的是达成共同的合意，如果在谈判中表现的太让对手反感，势必会影响到合意的达成。其次，法律谈判者还必须认识到谈判是一个双赢的过程，我们必须考虑对手的需求，尽量实现利益的共享，而不是对抗，打个比方，关于薪水的谈判，雇主希望支付尽可能低的酬劳而你希望得到尽可能高的回报。因而，给予一些福利以平衡薪水的问题：增加弹性的工作时间，远距离工作和假期等等。这些福利有很多种并且获得双方的同意。以合作为目标的谈判，可以双方情感交流为主线，表现出互相理解、乐于配合的意愿，拉近彼此关系、形成情感共鸣，开局气氛则会较为融洽，有利于双方达成一致的协议方向。一个良好的心态往往通过细节表现出来，必须要注重你的着装打扮，你对谈判对手的称呼。在谈判场上，每个人都须相对伪装，不能让对手洞悉自己内心真实想法。但出于人的本能，在举手投足间都会表现出一定的心理活动，所以要有极大的耐心观察细节和行为的细微差别，关心对手，注意其行为举止，如果事情似有不顺就要有所警觉。
（三）创造良好的谈判环境。在具体的谈判中，一个合适的良好的环境将会为谈判创造一个融洽的氛围，根据你谈判对手的特点，你可以选择一种环境能够表现你对对手的尊重，或是选择一种环境表现出你对谈判的重视。要营造良好的谈判环境要从很多个方面着手，只有营造良好的谈判环境才能更好的发挥自己的才能，才能让对手信服。谈判环境的布置也是很重要的，安静优美的环境，宽敞明亮的房间，合适舒适的座椅，都有利于谈判顺利进行。相反，环境嘈杂，房间阴暗，座椅不舒适，都会影响谈判者的情绪，导致谈判失误。座位的安排也应得当，在座位安排时若展现较强势的作风，一般人在心理上就会有像去别人家做客的感觉，会较为谦恭，相比之下己方在地位上就在心理上取得了一定的优势。[4]
【参考文献】
[1]. 何主宇，《案件的非诉解决方式一评》，载于中国民商法网，http：// .cn/article/default.asp？jd=23099.
[2].周亮，司振魁. 浅议法律谈判的纠纷解决[J].商品与质量：理论研究，2011（2）.
[关键词]法律谈判；利益；平衡
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）03-100-01
法律谈判，就是谈判双方或多方围绕某一问题，运用法律知识和技能，共同提出解决该问题的方案的过程。法律谈判被认为是解决纠纷的最佳途径，英美法国家中有90%的案件是通过谈判达成了庭外和解而结案，的案件也有50%左右是以谈判和解而结案的。法律谈判之所以日益受到重视，原因在于其能够使得当事人在一个非对抗性的环境中就彼此关注的问题以及各自的利益进行讨论，在问题的各方面力争达到一个双方都可以接受的平衡，最终实现“双赢”的效果，如果我们以一个更为系统性的视角来观察的话，法律谈判本身就从始至终体现着一种“平衡”的理念。
一、法律谈判的价值平衡
法治社会框架之下，人们解决问题的着眼点在于正义、权利的实现以及权利的正确行使等价值因素，相对于人们解决法律问题常用的诉讼渠道，法律谈判在其价值层面体现着更为和谐，平衡的特性。
（一）程序正义与实体正义的平衡
法律谈判在一方面体现着程序正义的要求，谈判双方一种非公开的环境下，本着平等互利的原则，开诚布公的探讨问题，于谈判主体在一种相对于诉讼更为宽松的环境下平等交流，正体现了当事人意思自治的原则，有利于当事人利益的实现。
从实体正义的角度上讲，法律谈判赋予当事人平等自由的讨论空间，当事人在这种环境下可以就自己关心的问题找到多种解决方案，使得当事人的权利以一种更为和谐的方式实现。
（二）成本与效益的平衡
正义是法律存在的基础，但是“法律的存在基础不仅仅是正义，对效率的追求也是其存在的理由”。传统的诉讼渠道需要经过长时间的审判程序，准备大量的诉讼材料，消耗相当的人力物力，占用了大量的司法资源。而相对来说，法律谈判则更为灵活，双方可以自己掌握谈判进度和时间，而且可以有效的规避诉讼风险。故而从效率角度来说，法律谈判更能够在当事人的成本和效益之间达到一定程度的平衡，解决问题。
二、法律谈判参与主体间的利益平衡
法律谈判涉及到多方主体，各方主体均有其各自的利益需求，如果不能处理好法律谈判主体的这些利益冲突，那么法律谈判就不能达到预期的目的。
以最为普遍的双方谈判来说，法律谈判涉及四方主体：本方当事人及其律师、对方当事人及其律师。对于当事人而言，谈判过程中其目的在于以尽可能小的代价解决与对方之间的问题，实现自己的利益最大化，而律师的目的在于完成职责，争取在过程中多收取利益。这种利益上的不一致就可能导致参与法律谈判的主体之间产生冲突。
（一）客户是你最大的敌人
作为法律谈判中的律师，受托于客户，理应忠于委托，运用自己的法律知识和谈判技能实现客户利益的最大化。但是基于客户与律师之间的利益分歧，在法律谈判过程中总是不可避免的出现两者之间的矛盾与冲突。这种冲突就会在实际中造成客户不听律师的建议，对律师的行为挑刺并寻找理由少付甚至拒付律师的报酬等情形。
在法律谈判中，总体上来说律师和客户之间还是一定程度上的相互信任的关系。但是基于前述的利益冲突，律师又在多大程度上能够信任他的客户呢？作为谈判参与方的律师，就必须在尽职委托过程中对自己的客户留一个心眼，学会保护自己的利益。这种自我保护是否又会对其与客户之间的合作关系造成影响呢？这里依然需要进行一定程度上的平衡。
（二）律师与客户利益的平衡
律师与客户尽管存在着一定程度上的利益分歧，但是在法律谈判中，其毕竟是出于同一方，共同的对手是对方当事人及其律师，都有着取得谈判成功的动机，所以其利益在很大程度上还是具有重合性的。对于律师来说，与客户之间的合作关系是其参与法律谈判并获取利益的基础，其主要的工作还是忠于委托，力争实现客户利益的最大化。在这个前提下，也可以采取一定的措施（比如对谈话录音，一定程度的拖延等），保证自己的最低利益，实现自身利益与客户利益的契合。
三、法律谈判的策略与技巧——达到平衡的工具
法律谈判是与人打交道的活动，需要法律谈判参与者，尤其是律师具备一定的法律谈判技巧。很多谈判场合中，只有有效地运用谈判技巧才可能实现住参与主体的利益平衡，促成谈判的成功。
（一）谈判技巧的选择与利益的平衡
谈判技巧千差万别，但是其所适用的目的都是一样的，即处理好与对方的利益关系，为谈判成功服务。对于谈判参与者而言，在需要解决某一问题时，可能有多种谈判技巧可供其选择，这时选择何种谈判技巧就需要谈判者根据实际情况加以选择。比如在对方当事人爱好某项运动时时，可以从与该项运动有关的赛事着手，以此作为谈资，拉近与对方的关系，创造更为友好的谈判环境。
（二）技巧之外——谈判者自身素质的平衡
法律谈判中，技巧占据着相当重要的地位。然而需要看到，技巧固然重要，但是它只是完成法律谈判的一个部分。作为一个法律谈判者，除了谈判技巧之外，各方面的知识储备、解决问题的思路、心理素质等也十分重要，比如沟通能力、艺术、策略、心理、语言等等。这也需要谈判者自身在其各项素质之间达成平衡。
关键词：法律谈判；诉讼制度纠纷探析
一、何为法律谈判？
法律谈判是二十世纪七十年代起源于欧美地区的一种非规范性的纠纷解决方式，法律谈判是针对法律事务所进行磋商的行为和过程。
谈判不仅适用于一般的商事谈判活动、民事纠纷谈判，而且随着社会的发展和法制的进步，谈判也逐步开始适用于行政纠纷案件以及轻微的刑事案件处理范畴。
法律谈判中，一致的目的就是争取庭外和解。
二、为何要在我国推行法律谈判？
社会主义和谐社会是民主法治的社会，是公平正义的社会，有些案件通过诉讼的方式解决具有明显的不彻底性，判决结果与当事人的预期相差较大，甚至加剧了当事人之间、当事人与法院之间的对抗性，从而酿成新的层面或范围上的纠纷隐患。
与诉讼制度相比较而言，法律谈判纠纷解决机制的优势在于：第一，可以避免仲裁或诉讼中的双方对抗程序带来的敌视态度，促进双方当事人的沟通，带来双赢的结果，能够灵活高效寻求最佳解决纠纷的方案， 节约成本和管理成本。第二，因为选择何种纠纷解决方式，以及纠纷解决方案的形成与实现，都是建立在当事人意思自治的基础之上，所以它还有利于充分尊重当事人的意志自由。
三、法律谈判的应用价值探析
在我国司法实践中，只有小部分冲突通过上诉法院方式来解决的。并且，在上诉的过程中，其中的诉讼争议是通过谈判磋商得以化解的。法律谈判作为一种高效地纠纷解决方式，必然具有其存在的正当性与合理性理论基础。关于法律谈判的应用价值，笔者从以下四个方面进行简要分析：
（一）法律谈判能够充分反映出双方当事人的意志
法律谈判首先考虑到当事人自愿协商的意思，这表明它是当事人意思自治的最佳选择。
（二）法律谈判可以帮助增强当事人的法律信仰和意识
在法律谈判中，谈判律师会运用法律技能和技巧，并且会从专业化的法律角度和对方进行磋商。因此，谈判律师在协调当事人之间的利益冲突时候，能够有效地强化当事人的法律信仰。
（三）法律谈判可以不但能够减小当事人所面临的压力，还能够有效优化以及改善司法资源
法律谈判应该是在、实现双赢的目的下，考虑怎样将费用、时间、精力等成本降至最低的同时，探索解决纠纷的最佳方式。法律谈判的这种优势，使许多民事纠纷不必经诉讼程序就可以得到妥善的处理。从这一角度来说，法律谈判一方面减轻了当事人压力，另一方面可以将司法机关将重点放在犯罪等一些社会危害性比较大的犯罪分子，这样就会有效地实现司法资源的优化配置。
四、法律谈判的应用前景探析
法律谈判被认为是解决纠纷的最佳方式。据相关资料显示，在西方国家中，大概有九成以上的民事纠纷案件是双方当事人通过谈判达成和解的，在已进入诉讼阶段的案件中，大约又有一半以上最后是双方通过谈判达成庭外和解的。由此可见，法律谈判的运用前景是非常广阔的。
在我国出现的纠纷大部分主要通过诉讼方式来化解的，但是诉讼制度本身具有程序复杂、效率偏低、成本过高的特点，这样会影响纠纷的处理和及时化解，判案质量不高。而且很多纠纷不能从根本上得到解决，这样往往事后难以执行或者会产生新的纠纷。如果在实践中引入法律谈判理念，那么结果将会是另一种情况。
法律谈判可以让当事人最大限度地利用法律的空间，在合意与强制两者之间找到最符合自身价值和利益的结果。即使法律和案件事实是相对确定的，双方当事人仍然可以根据自己对利弊的权衡，通过一定的谈判来实现比诉讼更加有利的结果。
在法律纠纷化解的过程中，双方当事人都想以较小的成本来实现更为合理的目标，这样就增强了对法律谈判的应用需求。一方面，在进入司法程序之前就引入法律谈判可以尽早解决纠纷；另一方面，除了劳资、合同等民事类纠纷和部分行政纠纷等领域的应用外，还可以从我国基本国情出发借鉴国外的“诉辩交易”，将法律谈判应用到我国的轻微的刑事案件和刑事自诉案件当中。通过法律谈判，减少和避免可商议的纠纷进入到司法领域，这样可以缓解诉讼压力。
五、结语
笔者认为法律谈判虽然并不能完全弥补其他纠纷解决方式的弊病，但是法律谈判的点已经使其成为了利益冲突和纠纷的有效方式之一。通过法律谈判，在纠纷解决的实践中提供了一个很好的对话平台，保障了当事人的意思自治，为我国多元纠纷解决体制的构建，发挥着积极的社会协调功能。在和谐社会的建设过程中，法律谈判将会拥有更为广阔的应用前景和价值。（作者单位：贵州大学）
参考文献：
[1]（美）特普利：《法律谈判》，法律出版社2005年版。
[2]（英）特来布著，高如华译：《法律谈判之道》，法律出版社2006年版。
[3]刘同君：《论法律谈判的理念及其实践把握》，江苏科技大学学报2009年09月第9卷第3期。
关键词:民事法律谈判;合同谈判;婚姻家庭纠纷谈判
目前，在我国民事法律谈判是法律谈判中运用最为广泛的一种谈判类型。在选择采用法律谈判的方式解决的纠纷中，有近六成属于民事领域内的法律谈判。尤其在近几年中，随着人民对非诉讼解决方式的认识越来越清晰，将法律谈判应用于民事纠纷的选择也被越来越多人所青睐。
一、民事法律谈判的种类
由于民事法律纠纷的范围较为广泛，形式也多种多样，因此为了方便分析和理解，本文将民事法律谈判分为四个基本类型:合同谈判;国际民事纠纷谈判;婚姻家庭纠纷谈判和其他民事纠纷谈判。具体来说:
(一)合同谈判。合同谈判是民事法律谈判中最为常见的法律谈判类型之一。且在合同问题的处理中，当事人通常是以法律谈判为主，以诉讼方式为辅的。合同谈判是指，律师在双方当事人之间实施策略以求得到和解的过程。这种类型的谈判在货物买卖、产权交易、不动产交易以及雇佣合同、营业性合同中广为运用。①从法律的角度说，合同谈判是双方当事人的自愿交换，遵守着交易中的契约自由原则。
(二)国际民事纠纷谈判。本文所讲的国际民事纠纷谈判，主要是指国际私法所涉及的民事纠纷。目前我国在这类纠纷中，适用法律谈判手段解决问题的情况也比较常见。国际民事纠纷有三个明显的特征:一是，这类争端通常涉及文化方面的差异和分歧，难以简单判断对错;二是，各个对于同一法律问题或相同范围的法律问题的规定存在差异，不能简单适用国内法，而要考虑到外国法律的域内效力问题，所以较为复杂和特殊;三是，各国对于法律适用的冲突规则，即适用哪一国家法律的问题也存在分歧。②这些特征也就导致国际民事法律谈判与其他民事法律谈判也存在明显的区别。
(三)婚姻家庭纠纷谈判。与合同谈判一样，婚姻、家庭纠纷的法律谈判在实践中的应用十分普遍:它被广泛运用于处理婚姻家庭关系以及双方当事人之间的权利和义务的问题中。主要包括婚约同居纠纷、结婚纠纷以及离婚纠纷。离婚纠纷本身又包括离婚纠纷、离婚后财产纠纷、离婚后损害赔偿纠纷、共同财产分割纠纷、子女抚养纠纷等一系列的矛盾纠纷。法律谈判手段之所以能在这类纠纷中被广泛应用，主要是因为在婚姻家庭纠纷的谈判过程中，双方当事人经常存在情绪上和心理上的问题，因此诉讼或其他非诉讼方式在这类案件中所发挥的作用远不及谈判。
(四)其他民事纠纷谈判。本文中其他民事纠纷是指除了合同纠纷、国际民事纠纷、婚姻家庭纠纷以外的所有其他类型的民事纠纷。对于其他民事纠纷，法律谈判也是解决问题的一种有效方式。虽然，目前我国人民在解决这些民事纠纷中通常习惯于采用诉讼手段，但是随着人们法律素质和律师谈判能力的提高，法律谈判越来越成为人们解决普通民事纠纷的一种常用手段。
二、我国民事领域内法律谈判现状的原因分析
我国民事法律谈判之所以较为普遍，主要是由民事纠纷的自身特性和法律谈判的特点两方面因素共同决定。由于许多文章已经对法律谈判的特点进行过详细分析，无须赘述，因此本文只对民事纠纷的自身特性问题进行分析。本人认为，民事法律谈判在我国广泛运用的自身特性原因有以下几个方面:一是，民法意思自治原则的要求。与其他部门法强调“法定”不同(如刑法强调的罪刑法定原则)，民法强调的是意思自治原则。民法中意思自治原则的主旨是当事人意志决定论，即当事人有权依据其自我意志做出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系的准则。其中，不言而喻的一点就是:当事人可以而且应该对依据其自我意志做出的选择负责任。③而法律谈判是以协商和沟通为前提的，它的运行过程是当事人自主选择纠纷解决模式的过程，是双方当事人自愿与合意谈判协商过程，是当事人意志自由的结果，这与民法的意思自治原则相符合，也是当事人自我意志体现得最为明显的一种纠纷解决模式。这种模式下，谈判中的主体具有法定范围内的广泛的行为自由;同时，谈判中双方当事人可以在法律的范围内自主行事。这也使民事谈判在所有纠纷解决方式中最为符合民法的意思自治原则要求，有利于其在民事领域的广泛适用。二是，与刑法、环境法纠纷相比，民事纠纷损害的利益相对较轻，有通过私力救济的方式解决纠纷的可行性。刑法是对重要的人身权(如生命权、健康权等)和重要的财产性权利进行救济的法律，维护的法益较为严重，甚至涉及社会公共利益问题。环境法也是如此，虽然环境法具有一定的私法性质，但同时也具有公法的特征，常常涉及到社会公共利益。对于这些较为严重的侵权问题，必须由国家通过法律法规加以详细地规定，并由国家强制力保障实施，以保证这些法益不被侵犯。但是民事纠纷主要涉及的是当事人之间的财产问题、以及不严重的人身权利问题，不存在犯罪的发生，因此有通过私力救济来解决纠纷的可能性。④这样做，一方面有利于节约司法资源、减轻诉讼负担，另一方面，也是纠纷的解决更具有灵活性，可以适应各种复杂的纠纷情况。三是，与其他纠纷不同，民事纠纷大量涉及当事人的个人隐私和商业、技术秘密，不适宜诉讼。例如，婚姻纠纷所涉及的个人感情、私生活内容，合同纠纷中某公司产品的营销策略、某种食品的秘制配方等等，都属于不适宜公开的问题。但是，诉讼和调解、仲裁等非诉讼解决方式都会导致第三方的介入，从而使秘密和隐私被泄露的可能性加大。尤其是在通过诉讼方式解决纠纷的情况下，诉讼本身所要求的公开性与这些民事纠纷的私密性相冲突，虽然解决了纠纷，但由于其在保护秘密和隐私上存在的缺陷而不被当事人当作首选方案。就这方面而言，法律谈判具有独特的优越性。民事纠纷中的隐私和商业秘密可以在法律谈判过程中得到很好的保护，这也是法律谈判受到民事纠纷当事人青睐的原因之一。除此以外，民事纠纷中适于使用谈判方式特质还有很多，比如时间因素、情感因素、费用因素等。正是我国民事纠纷的这些特质的共同作用，形成了我国目前民事领域内法律谈判方式被广泛应用的现状。
三、结语
目前，在我国民事法律谈判是法律谈判中运用最为广泛的一种谈判类型。总的来说，民事法律谈判的范围主要可以分为四类:合同谈判、国际民事纠纷谈判、婚姻家庭纠纷谈判，以及其他民事纠纷谈判。这其中又以合同谈判和婚姻家庭纠纷的法律谈判运用最为普遍。这种现状是由多种因素综合作用的结果，对其现状的原因分析应当从法律谈判特点和民事纠纷自身特性两方面着手。本文对我国民事法律谈判的现状及成因进行简单的分析，也是希望通过这些讨论借鉴经验，促进法律谈判在其他领域内的发展和应用。
作者:孙佳溪 单位:北方工业大学
注释:
①黄婷．法律谈判的法理分析［D］．湘潭大学，2008．14．
②范愉．ADR原理与实务［M］．厦门:厦门大学出版社，2002:235．
③陈珊．自救行为研究［D］．湖南大学，2006．
④辛国清．公力救济与私立救济、社会救济之间—法院附设ADR的法理阐释［J］．求索，2006(03)．
参考文献：
［1］范愉．ADR原理与实务［M］．厦门:厦门大学出版社，2002．
［2］黄婷．法律谈判的法理分析［D］．湘潭大学，2008．
［3］辛国清．公力救济与私立救济、社会救济之间—法院附设ADR的法理阐释［J］．求索，2006(03)．
关键词 法律思维 法律谈判 法学教育 诊所式法学教育 案例教学法
中图分类号：G642 文献标识码：A
1 作为法学教育目标的法律思维
法律思维是法学教育的主要目标，一方面由于法律思维自身在法治建设中的重要作用，有学者概括了法律思维在法治建设中的重要作用：法律思维在法治建设中也发挥着重要功能，大致包括：（1）法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念；（2）当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究，法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准；（3）法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等，因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。①另一方面则在于法学教育自身的定位。法学教育“应当培养的是一种法律职业者的独特的批判性和创新性的法律思维，……批判性和创新性的法律思维尤为重要。因为法律条文可以随社会的发展而变动，法律院系培养的毕业生不可能在学习期间穷尽所有法律条文，但是只要他们具备了一种综合分析法律和事实、运用法律推理进行思维的能力，他们就能够有能力应付各种复杂和新鲜的问题，成为合格的法律职业者。”②
从国外相关的实践来看，法律思维也是法学教育中的核心目标，无论是大陆法系还是英美法系都是如此。以两大法系的代表德国和美国的法学教育为例，二者实质上可以统一于法律思维能力的培养。两国法学教育对培养法律思维的重视表现在以下几个方面：（1）两国均非常重视，通过法学或法律教育将法治和人权等的基本价值观念内化成法律人的前结构，使其近乎本能地从这些基本价值观念出发去理解和解释法律或法律现象。（2）两国法律教育都重视法律人特定思维方式运用能力的培养。（3）两国都非常重视发现或认识法律以及确认事实能力的培养。（4）就适用法律于具体事实并作出法律决定的能力的培养而言，德国的见习服务制度为此提供了契机，见习服务过程实际上就是结合真实的法律事务进行这种能力培养的过程；美国的案例教学法和问答式教学法则为培养一种能力提供了很好的实战模拟。③对于还比较欠缺相关实践经验的中国法学教育来说，两大法系对培养法律思维的共同强调无疑为我们提供了宏观的指导方向。
但是，这种宏观目标的确定还需要具体的操作方式才能够在教学实践中发挥作用，而我国现在法学教育在培养法律思维方面还有很多不足之处。从现状来看，国内当前的法学教育仍然停留在知识的灌输阶段，虽然这种单纯依靠抽象概念和原理的方式可以对法律思维的培养产生间接作用，但是，效果证明并不理想。学界已经对法律思维的重要意义形成了共识，但是，如何具体培养法律思维，特别是如何在法学教育中予以贯彻落实，还没有非常详尽的论述。④面对以上在培养法律思维方面的种种不足，学者们也提出了一些解决方案，多是侧重于从整体结构上对法学教育的变革。笔者认为，这些整体方案固然相当重要，但是，从细节入手、在微观层面上提升法科学生的具体法律思维能力，也是同样重要的措施。而且从法学教学的实践来说，具体法律思维能力的培养还更具有现实性和可操作性，所以，下面将重点以法律谈判能力的培养来分析如何提升法科学生法律思维能力。
2 法律谈判能力的价值与意义
谈判能力是法律思维能力中相当重要的组成部分，驾驭和操作法律谈判需要具备相当广泛的法律知识储备，并且需要将法律事实的认定与法律规范的规定相结合。法律职业群体包括法官、律师和检察官等群体，由于大多数法科学生将来主要从事律师行业，所以，这里主要以律师为主分析法律谈判能力的重要价值与意义。总体而言，法律谈判能力的价值和意义表现在社会现实需求和律师自身素质两个主要的方面。
一方面，整个社会日趋法治化的背景下，现实需要具有较高谈判能力的律师群体。随着中国法治化进程的不断推进，人们法制意识的提升，求助律师解决相关的法律问题已经逐渐成为一种常态。而作为当事人的代表，律师应当具备相关的业务素质，特别是谈判能力。另外，法律谈判方式自身也是比较符合中国国情的纠纷解决方式。从法律谈判的纠纷解决结果上看， 有着较其他诉讼类纠纷解决方式无法比拟的优势。在对话的过程中，各方会对自己原有的要求做出一些修改或变通，这种对故有关系的巩固和对外来关系的发展的纠纷解决途径，符合了我国当前对于“求和谐、促发展”的要求。⑤从法治发达国家的实践来看，通过非诉讼的谈判方式来解决纠纷已经成为当代法治的发展趋势。在当事人不具备相关的法律知识与法律思维的情况下，律师就应当代表当事人进行谈判和沟通，这也是促进调解顺利进行的最重要因素之一。
另一方面，具备高超谈判能力的律师在相关的法律实践中有着自身独特的优势。律师在商务谈判方面的优势表现在以下几个方面：（1）知识结构；（2）谈判经验；（3）超脱的地位；（4）灵活的战术；（5）身份影响：⑥其他非诉业务，例如律师见证、出具法律意见书、证券业务和法律顾问等等，也都是律师发挥其法律谈判能力的领域。由此可见，具有谈判能力的律师在诉讼业务和非诉业务中都有着相当的优势，而谈判能力的高低直接决定着律师的业务水平，对其执业能力和经历有着重要影响。
从以上社会需求和自身优势两个方面的分析可以看到，律师具备相关的法律谈判能力是相当必要和重要的。因此，法学教育也应当顺应这种需求和趋势，提升法科学生在法律谈判方面的能力和水平。这不仅是培养法律思维、提高我国法学教育水平的需要，更是维护法律职业群体的社会形象、进而推进中国法治进程的要求。
3 法律谈判能力的培养与训练
虽然法律谈判能力的价值和意义受到了普遍肯定，但是，在目前的法学教育中，培养法律谈判能力的内容和方式还都比较欠缺。法科学生在接受正规的法学教育之后，大多是在实践中依靠独自摸索或言传身教等非系统方式提升法律谈判能力。因此，大多数法科毕业生至少需要3年左右的时间才能够在一定程度上适应法务实践对法律谈判能力的要求。至于商务谈判等非诉业务则需要更长时间的磨练。为了减少与法务实践的磨合期，法学教育应当重视法律谈判能力的培养。谈判能力也是法律思维能力的重要环节。将培养法律思维作为主要目标的法学教育，自然也应当将法律谈判能力视为自身的重要内容，而培养和训练法律谈判能力的具体措施可以从教育形式和教育内容两个方面得到体现。
从教育形式上来看，培养法律谈判能力的方式与培养法律思维的方式基本类似，应当以课堂教学为主，辅之以诊所式法学教育和法务见习等方式。课堂是培养法律思维方式的主战场。课堂教学不仅仅是要传授法律知识，更要着力于培养学生的法律思维。课堂教学的方法包括讲授法、案例教学法和课堂讨论法等。其中讲授法以教师讲解为主，课堂讨论法以学生讨论为主，可以采用presentation 的形式，也可以采用辩论的形式。在诊所式法学教育中，学生通过亲自模拟相关案例，获得了某些间接经验，这对于提升其法律谈判的能力也是所有帮助的。另外，与诊所式法学教育不同，法务见习为培养法律谈判能力提供了直接实践的机会。虽然法科见习学生不太可能直接参与相关谈判的全过程，但是，通过对与法律谈判有关活动的观察，也能够积累法律谈判的经验。总之，培养法律谈判能力可以借助于多种方式，我们无需特意为其设计专门的教育形式，而只需要将相关的培养环节和教育内容贯穿于以上各种教学方式之中即可。
具体就教育内容来说，法学教育应当注重训练和提升法科学生在法律谈判的技巧、能力和经验等方面的水平。法律谈判是一项综合性的工作，需要多种能力的参与，这些能力的训练都应当成为法学教育的重要内容。例如，法律谈判对沟通能力和社会适应能力的要求也很高，作为法律人，应当有一定的生活经验、社会阅历以及对社会现象的感知力、适应力和理解力。因此，首先要学会与社会接触，了解社会、认知社会，实现其最初目标。在此基础上练就良好人际沟通的能力，善于使用社会群体语言与社会成员沟通，帮助其正确认识自己和恰当地展示自己。同时必须具有较强的适应社会能力。适应社会能力是社会对学生的总体期望，也是判断办学效果的基本标准。因此，训练人际交往能力和适应社会的能力是我们实践教学的最基本的目标。⑦此外，法律谈判需要具备的能力还包括信息搜索和获取的能力、表达能力、研究和学习能力、反思能力以及心理素质等等。法学教育无法完全一一列举所有与法律谈判相关的能力，但是，却可以在各种教学形式及其各个具体环节中有所侧重。
总之，法律谈判已经成为目前法律实践中日益普遍的业务范围，法学教育也应当对此有所回应。这种趋势决定了法学教育需要增加自身的实践性内容，从培养法律谈判能力入手提升法科学生的法律思维水平，从而为构建高素质的法律职业群体作出贡献。
注释
① 陈金钊.法律思维及其对法治的意义[J].法商研究，2003（6）：68-69.
② 王晨光.法学教育的宗旨[J].法制与社会发展，2002（6）：42.
③ 陈骏业.法律思维能力在法律高等教育中的核心定位及培养[J].河北法学，2008（2）：155.
④ 孙光宁.法学教育视野内的法律方法[J].河北师范大学学报（教育科学版），2008（8）：114.
⑤ 裴蓓.法律谈判：和谐社会构建过程中的重要纠纷解决途径[J].思想战线，2007（4）：93.
一、 工作业务
首先，自己对法律顾问和律师工作的积极性很高，所以在工作过程中积极努力、认真负责，取得了一些成绩，也获得了一些反思和收获。
(一)诉讼业务方面
积极、主动、独立主办案件十多起，总标的额数亿元人民币。
案件涉及建设工程、联营合同纠纷、合同纠纷、借贷纠纷、劳动纠纷、劳务承包纠纷等领域，涉及法律部门众多，有些案件甚至触及法律边界和法理争论点。置业顾问年终工作总结个人对每一个案件都认真分析归类，比较准确地把握了法律关系。在此基础上，进一步应用法律理论知识、诉讼技巧和实践经验(包括中外经典的诉讼案例实践和技巧)，不断设定策略和变换策略，以便使对方进入我方的辩护思路，使审判法官的思路和自己的思路融入一体;在诉讼过程中，有规律地应用相关证据和事实，有策略、有步骤地进行辩护(起诉)、举证、质证、辩论和法庭总结，使案件的走向与自己预先设想努力靠拢，达到预期的结果，为企业挽回损失和创造法律利润。
在诉讼业务中，也很重视谈判和调解，以便达到无讼解决纠纷的境界，努力打造和谐企业，努力为社会的和谐做出积极的贡献。
案件结案后，认真思考总结，包括纠纷的原因，企业操作中存在的风险点，并向企业提供相关的意见及建议，也包括自己办案过程中的成功点和不足之处，常写一些案件体会的思考。这样使企业在法治企业的进程中不断成长，也使自己在法律顾问(律师)的生涯中不断成长，展望双赢的蓝图。
(二)合同管理方面
2012年以来，审核了大量合同，总计150多份，出具法律意见或建议近400条，合同总标的额近9000万，有力防范了合同风险和防止了由于合同可能带来的损失。
首先，与相关单位和部门协商，制定、规范了合同审核、审批流程，从程序上防范由于不规范带来的风险和损失。比如说合同会签应该有哪些部门会签，流程顺序如何安排，有谁来签字等。在合同管理流程规范方面，最突出的是相关要害部门和法律顾问，要在正式合同的草本上签字确认，防止合同形成过程中合同篡改或责任不明确的弊端。
在合同审核过程中认真负责，从合同的方方面面周全地考虑，逐条地审查，提出相关有效而又操作性强的法律意见和建议。尽管有时工作量很大，但也不得有一点马虎，审不完的合同，有时加班或带回家去审查。目的只有一个，就是尽量把好和同关，为企业最大限度地消除风险和挽回可能发生的损失。
(三)积极参与商务谈判
在法律顾问工作过程中，积极参与多起商务谈判，并结合实际和管理提出相应的法律意见和建议，为商务谈判提供有力的支撑。
在谈判之前，积极搜集谈判对方的资质、信用、资金、业绩以及前景预测等信息，并规划谈判的步骤和策略。在谈判过程中，有力地应用双方(或多方)的利弊以及心理特征，及时调整策略和方法，以便达到双方(或几方)都能接受的条件，以便促成谈判，达到双赢，形成合作伙伴。
谈判之后，认真总结经验及不足，以便在将来的商务谈判过程中更进一步。
二、 学习与实践
法律顾问(律师)工作是一个理论性和实践性都很强的工作。 在工作工程中，坚持每天学习理论知识，包括相关法律法规的学习，包括法律理论方面尤其国内外知名专家论文或论著的学习，并积极应用于实践，检验于实践。
在实践过程中，及时调整和总结，把实践过程中的心得、技巧、策略和方法，提升并融入到相关理论和法律法规，使之升华到理论高度之后，又加深学习和理解了相关的法律理论和法律法规，形成了在实践中再学习，并用于指导实践。
坚持每天学习英语知识，阅读大量的英文资料，尤其注重合同和法律专业方面的英文学习;坚持每天看CCTV英语频道。目的只有一个，就是逐渐把自己培养成为企业需要的、能处理国际商务的法律顾问。
三、 缺点与不足
有时候在工作过程中过于强调原则，过于较真，表现为处理事情有时不太灵活，今后需进一步改进。
再者，出具的法律或建议过于直率和犀利，不过我相信，自己会慢慢改变这种工作作风，使工作更为和谐一点。
关键词：法律顾问；企业经营；企业管理
近几年，我国经济体制得到了不断的完善，建筑企业和房地产企业在经营过程中面临更加严格和规范的法律环境。经营者不仅需要依据科学的手段管理好企业的事务，同时更加要依据法律做好企业的外部经营工作和内部预防工作，一方面要遵守企业在客观发展上的需求，另一方面也不能为违背国家的调控，从而适宜大环境，为企业的发展谋取空间。
一、企业法律顾问
（一） 概念
企业法律顾问指的是获得《企业法律顾问执业资格证书》，注册后，被聘请从事法律工作的人员，也常被称作企业律师，是一门职业，更加是企业的“保护者”。
（二） 基本特征
1、所有的法律顾问都必须要再完成国家统一的资格认证考试后，统一注册，才能拿到执业证，只有获取职业证书的人员才能被称作法律顾问。
2、企业法律顾问在工作中的主要内容服务企业的经营管理中涉及到的法律内容，法律顾问需要参与企业经营管理的全过程。
3、企业法律顾问在熟练掌握行业法律知识的基础上给企业提供一定的法律知识。此外，法律顾问，还应当为企业的经营管理者提供合理的建议，由此可见，法律顾问除了需要掌握丰富的法律知识外，还需要掌握丰富的经济知识，以及相关行业涉及到的技术，只有这样的人员才是一名合格的法律顾问。
二、法律在企业经营管理中需要发挥的作用
（一）法制宣传，建立制度
法律顾问在企业中的一项常规性工作就是要做好法制宣传，从而使企业中的员工的法律意识能够得到提高，使其在工作中能够自觉遵守相应的法律法规，提高企业的法律意识，可以使领导管理变得更加科学，提升企业领导的管理能力。除此之外，还可以使企业的风险防范意识得到提升。企业要想获得发展，必须要具有一套合法的规章制度，而这些制度的建立需要法律顾问的全程参与。企业类型的不同在制度的建立上也会有所差别，需要依据实际情况而定。企业在制定各项规章制度应当在以人为本的基础上与时俱进。虽然，制度的建立是一次性完成的，但是对制度的完善和落实则是一项漫长的工作，因此企业法律顾问必须要绷紧神经，眼里要有工作，只有这样的人才能胜任企业的法律顾问工作。
（二）避免企业陷入危机
企业法律顾问在工作中，通过参与企业中的重要经济活动，了解企业的情况，然后依据法律对企业的经营进行分析论证，并依据法律提出具有针对性的意见，确保企业经营活动的合法性，有效的避免了企业在经营过程中陷入危机。企业重要经济活动主要指的是：招标、技术引进、人才发展战略等。
（三）参与谈判工作
企业法律顾问在受到企业经营管理者的委托同委派代表一同或单独同对方的人员进行谈判。谈判指的是企业双方针对义务和权利进行会谈，当面交换意见，从而使双方的意见能够达到一致，在合理合法的基础下达成协议。企业法律顾问参与到企业谈判活动中主要有两种情况：1、与企业代表共同参与谈判，以法律顾问的身份参与谈判，在谈判中起参谋作用，决定权仍然在企业代表手中。2、企业法律顾问受企业法定代表人委托，独自出现在谈判中，此时的企业法律顾问具有决定权。需要注意是，无论企业法律顾问参与谈判的身份如何，其在谈判过程中都有尽自己的所能为最大限度的维护企业的合法权益。
（四）运用法律，维护企业权益
企业的法律顾问在工作中，经常会参与到调解、诉讼、仲裁工作中，在维护企业合法权益中有着不可代替的作用。企业在运行过程中，如果与企业员工与单位发生了法律纠纷，企业法律顾问需要积极参与到纠纷的解决中，在纠纷的处理工程中，应当遵守先调解、再诉讼的原则。在获取到对方的允许后，可以由法律顾问，对存在的问题进行调解，如果对方不同意调解，或经调解后没有达成协议，则可以向法院提讼。诉讼过程中，法律顾问不仅要维护企业利益，而且要维护社会和国家利益。只要企业本身不违法，作为企业的法律顾问就应当维护企业的合法利益。
（五）依据法律，管理合同
合同管理不仅是企业在管理过程中的一项主要内容，而且其也是企业监督机制中的一个重要组成部分。市场经济不仅具有契约精神，同时其也是法制经济。企业在市场经济下的经营活动都会受到合同的约束，企业在经营活动中利益的获得，以及利益的保护都需要通过合同的方式实现，企业中的合同必须要受到法律的保护和约束。企业法律顾问作为企业的聘用人，需要以企业的利益为主，要积极参与到企业同其它企业的谈判、起草合同、合同签订等多个与合同有关的环节中，确保合同的合法性、有效性，从而使企业在确保公平的原则性掌握利益走向的主动权，使合同履约率得到提高，对合同的履行进行全程监控，最大限度提高企业的经济效益，有效的降低企业的经济损失和在合同旅行中的法律责任。
（六）处理产权事物，维护企业知识产权
企业在生产经营过程中，经常会使用专利、商标、商业秘密等，企业的法律顾问在工作中，必须要做好相应的事前防范工作。事前防范性主要体现在以下几个方面：1、参与与知识产权相关的规章制度的制定。2、参与到保护知识产权体系的完善和实施。3、企业法律顾问是企业中懂得法律知识最多的人员，应当积极主办专利事物、商标等多个方面工作的开展。3、参与知识产权转让、许可使用的策划、谈判以及合同的制定等工作。4、针对企业在知识产权上的保护，法律顾问应当给企业提供合理的法律意见。
三、结束语
综上所述，法律顾问在企业经营管理中有着重要作用，企业的经营者需要发挥企业法律顾问的作用，通过法律对企业的活动进行规范，利用法律管理企业，捍卫企业的合法权益。只有通过法律，对企业的经营和管理进行指导，才能使企业在激烈的市场竞争中存活下去。
参考文献
[1]张化. 当前发电企业法律事务管理现状与风险防范[J]. 法制与社会，2012，03：190-191.
[2]李莉. 浅谈企业经营管理中法律顾问发挥的作用[J]. 科技与企业，2012，24：33-34.
【关键词】法律谈判；纠纷解决机制；社会矛盾化解
一、法律谈判概述
在当今社会，虽然我国一直在倡导和谐社会，但是这并不代表着社会就没有矛盾，当矛盾发生的时候，我们应该怎么办呢？首先我们也许会私了，但当私了不能解决问题时，我们又该怎么办呢？也许我们就会诉至法院，通过诉讼解决问题。但最近几年出现了以法律谈判、调解等为主要形态的各种非诉讼社会矛盾化解机制即替代性社会矛盾化解机制（ADR），本文将从法律谈判的价值理念出发，探讨法律谈判在纠纷解决中的适用问题。
虽然纠纷解决机制很多，但是有时也许我们忽视了一种成本最低、却最直接的社会矛盾化解方式——法律谈判。它可以由当事人委托律师参加，通过对法律知识和诉讼经验的各种可能后果进行全面评估后，同时借助律师技能和谈判技巧实施的庭外利益博弈与衡平。显然这种庭外利益的博弈和横评并不是当事人之间在法律之外既不受法律约束的自由合意，而是必须在依法的前提下，确认相关法律事实，落实利益平衡点，寻求最佳解决方案。所以我认为法律谈判作为一种专业的说服艺术和决策科学，基于解决双方或多方的冲突纠纷，并需要在法律允许的范围内，采取一种文明的、理性的对抗方式，通过一个自愿选择的过程，实现各方利益的平衡，从而解决纠纷。通过法律谈判，纠纷当事人争取各自利益的最大化，并在当事人双方之间起到缓冲作用，有利于冲突的平息，纠纷的解决但又尊重差异的客观存在，从而实现和谐的“准平衡”状态。
二、法律谈判的价值理念
与诉讼比较，我认为法律谈判独特的价值理念在于如下方面：第一，从实质正义理念内涵看，法律谈判是实现各方当事人实质正义的和谐路径。法律谈判的解决方案基于各方的利益为谈判各方提供了更多的解决机会。法律谈判关注的是权利，这有利于促使各方的纠纷得以实现非极端化的和谐状态，避免“因为诉讼中的不利的供述或事实裁决而造成对一方或各方利益减损的可能性”。第二，从程序正义理念角度看，法律谈判充分体现了程序公平与正义。法律谈判社会矛盾化解模式是“不公开”与“公开”的有效结合。“不公开”是指参与法律谈判的只有纠纷当事人及代表各方利益的律师，这种无第三方介入的不公开形式不仅利于保守个人商业隐密，也避免了因为引入第三方而导致部分进程控制权的缺失。“公开”是指纠纷当事人开诚布公的对话形式，这利于发挥当事各方平等对话及协商的意思自治功能。第三，从风险与利益博弈看，法律谈判有助于减轻诉讼结果不确定性带来的风险压力。第四，从成本与效益上看，法律谈判能避免诉讼程序的繁杂和期限的不确定性，耗费的时间成本巨大。更为关键的是能有效减轻或消除了双方的对立情绪，充分满足了双方当事人的利益需求，并可将双方关切的不同利益通过“一揽子方案”得到解决。
三、法律谈判的适用
（一）法律谈判化解矛盾途径
在“司法和谐”的基调下，我们有“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”。但纠纷的复杂及多样性使得仅通过法院、仲裁等力量是不足以应对社会纠纷的解决，特别是在纠纷解决过程中存在各机构未能统一协调、程序上亦未能良性衔接的问题。而引入法律谈判作为社会矛盾化解机制则能最优灵活的愈合弥补这一功能缺失。
在法律谈判中就有一种比较常用的解决方式及问题解决型，问其实是解开疑团的钥匙，是双方彼此获知信息、就某项问题或各自需求进行陈述和解释的过程。作为谈判人员，知晓提问的技巧和清楚应回避的问题，是其完成任务，达到交易目标的必备技能。提问方式从其目的而言，可以分为两种，即闭合式和开放式。当我方需要对方的回答在自己给定的范围时，通常可以用闭合式提问。如果我方的立场坚定， 对于结果也很有信心时，利用这种谈判方法可以节省时间，同时减少了对方再讨价还价的余地，直接把谈判朝着最终有利于己方的结果推进。例如，在谈判中我方可采取坚决的口吻问对方，究竟贵方是否同意本月发货？这样既传达了我方的意思，又可以让对方清楚双方的处境如何，把其回答内容做出了限定。但是这样的提问也有其不足之处，因为这样的问法具有局限性，一旦遭到对方的拒绝，有可能导致谈判无法再进行，甚至交易无法达成。如果需要对方表达其真实的观点或是把问题讲清楚、完整时则采用后者较多。如贵公司为什么不同意本月发货呢？这样就把回答的主动权交给了对方，希望对方能给出合理的回答。当然这样有利于气氛的缓和， 同时在对方的回答中，己方可能会捕捉到更多的信息，为接下来的谈判服务。但是这样的提问也有它的不足之处，首先就是把我方置于了被动的地位，只能听由对方的理由来行事，而且对方的陈述也有不满足我方需要的可能。当然提问是有先后顺序的，顺序安排之后就是一个很好的时机问题了，切不可在对方没有表达完自己的意图之前就打断对方，因为这样不仅造成信息的丢失，而且有可能过早暴露出自己的意图，失去谈判中的主动权。在听完对方的陈述之后再根据我方已掌握的情况，适时地提出问题，做到攻守兼备。
在提问之时， 有一些问题是要回避的， 因为这些可能是对方的禁忌， 这也就构成了谈判的， 一旦进入， 很可能导致谈判的终结， 交易机会最终丧失。常见的需要注意的问题有： 若对方谈判人员是女性的话，尽量不要涉及年龄方面的问题。这是属于隐私性的内容，虽然问者无心，但却可能会给听者留下极不好的感觉和印象， 破坏整个谈判的气氛。类似的问题还有如、政党等。这些细节方面的内容可以在预先的准备工作中做好， 谨防在谈判中出现这样敏感的问题。同时在谈判中需要注意， 在提问时要就事论事， 不能针对别人。即使对方给出的情况不符合我方所掌握的事实，其态度上存在着很大的问题， 诚意十分令人不确定，也不能明白地指出这一点， 不可以让谈判直接走向破裂。这样还会给对方造成非常大的尴尬， 以致于永久地丧失与对方合作的可能性， 甚至双方会因此而结下梁子， 从此在生意场上只能以敌对的身份来交往。因而针对此情况，绝不可以明指对方人员毫无诚意， 要委婉地说明我方所了解的市场情况， 让对方明白我方所掌握的信息， 即使双方可能无法合作， 但正所谓买卖不成情意在， 这为双方日后合作打好了一个基础。
（二）法律谈判的前景
纵观上述所谈到的各种法律谈判所应用的方法及法律谈判的适用上，法律谈判也不能全弥补所有弊端和困境，然而它的其特殊优势使其成为纠纷与利益冲突的缓冲器，有效地与其他社会矛盾化解方式实现协调和互补，在我国社会矛盾化解的实践中承担着提供对话平台、保障意思自治等功能，为我国构建和谐社会及解决社会矛盾体制的纠纷，发挥更为积极的社会协调功能。
【参考文献】
[1]黄婷.法律谈判的法理分析[D].湘潭大学，2008.
常凯教授在参与这起罢工事件的处理和解决过程中所发挥的作用,为工会工作者在以后遇到其他类似事件的处理,树立了一个典范。
广东一家汽车零部件有限公司(以下简称A公司)工人为争取公平待遇,从今年5月17日开始罢工,劳资双方经反复交涉,终于在6月初艰苦谈判签订了劳资集体协议,罢工事件平静落幕。
接受罢工工人委托
一天傍晚,常凯突然接到一个电话,一个南方口音的小姑娘在电话里说,她是A公司罢工工人谈判代表团的联系人小李。“我们在这次罢工中遇到许多法律问题搞不清楚。资方的律师说我们违法,我们认为是他们违法,但不知如何反驳他们”,小李急切地说,“您是著名的劳动法律专家,我们希望您能在法律上给我们以帮助。”
事出突然,但略作考虑之后,常凯决定接受罢工工人的请求,担当罢工工人的法律顾问。同时,他也明确向小李提出,只有接到工人们的正式的书面委托后,他才可以介入这次事件。
6月4日上午9点多,A公司工人传真过来一份简要的正式委托书:
因近期我公司停工事件中,劳方急需法律顾问的援助和谈判代表,经劳方代表商量,一致决定现特委托中国人民大学劳动关系研究所所长、劳动人事学院教授常凯,作为我公司劳方法律顾问兼谈判代表。
特此声明!
委托人:劳方
委托日期:2010年6月4日
其下为签名,签名者一共有8位。小李打来电话解释说,因为许多代表不在班上,当时只能联系到这些代表签名,但大家在电话中对委托一事均表示同意。
接到委托书后,常凯立即乘飞机奔赴A公司,以工人法律顾问的身份,参加下午3点开始的谈判。因为这次谈判将决定这次劳资集体争议的走向,是和平解决还是扩大事态,这次会议事关重要。
联手确定谈判原则
飞机降落在广州白云机场的时候,已经下午3点。谈判就要开始了,而A公司距离机场至少还有40分钟的路程。汽车飞驰的路上,小李不断地打电话来,问什么时候能赶到。常凯对她说,工人可以先谈,但要通知企业,劳方的法律顾问马上就会赶到谈判现场。他特别提醒小李,将我们的行程事先告诉以调停人的身份出席谈判的A公司总经理。常凯希望,在介入谈判前,能够先和他做一些沟通。
接近4点,常凯一行赶到A公司门口。大家先赶到谈判场所旁边的一间办公室,总经理正在那里等候。看到常凯的到来,他兴奋地迎上来握手,又简单寒暄了几句,就切入正题。
虽然对常凯能作为劳方法律顾问出席谈判,总经理之前也颇觉意外,但仍希望能给谈判带来新的动力。他已经在劳资双方之间斡旋了三天,显然是由于劳累和压力,双眼布满血丝。
常凯出示了罢工工人的委托书,表示自己介入此次事件的身份只是法律顾问,而不是谈判代表。因工人谈判代表需要工人选举产生,他作为法律顾问,将以法律为依据,帮助和指导工人代表在谈判中争取自己的合法权益,并要理性对待谈判,促成谈判双方的理解和妥协,以便达成协议。
“通过谈判来结束罢工对于劳方和资方都是一个明智的选择。”常凯希望资方也能采取这种态度。总经理对此表示赞同,并说,经过他的斡旋,企业已经提出一个新的增加工资的方案。目前这个方案已经远远超出了当地机械行业的平均工资水平,但工人似乎还不能接受。他认为这个方案已经是资方的底线了。而且,作为一家大型企业的老总,他也担心,如果A公司工人的工资提高得过多,将会影响整个行业的工资,企业很担心最终承担不起。下一步如何进行,他也感到很为难。
常凯对总经理的担忧表示理解,但他认为,地区的平均工资当然是一个参照,但具体到A公司,工资水平应该根据企业的实际状况,由双方来谈判确定。总经理对此表示认同。在此基础上,两人又具体商议了增加工资方案的细节内容,约定下一步的谈判以此为基础,争取劳资双方在互相理解的基础上获得一致。
随着大家达成一些共识,双方对于谈判前景更有了信心。总经理希望常凯的介入促使谈判最后成功,常凯回应说:“我相信谈判一定成功。到时你要请客的吆!”两人击掌为约,一起走进了谈判会场。
企业老总兼斡旋人与劳方法律顾问在谈判原则上的一致,为谈判的进展奠定了基础。
劳资双方的谈判阵容
谈判现场,政府劳动部门的代表,当地人力资源社会保障局局长坐在中间位置,作为中间方主持会议。两旁分别为劳方和资方谈判人员。双方各派5名谈判代表,其中一人为首席代表。
劳方从四个车间三个班次的工人中推选出代表30人,其中首席谈判代表为现A公司管理科长兼工会主席吴和先生,这是政府劳动部门建议的。其理由是,法律规定企业集体谈判应由工会代表工人,尽管罢工工人提出了“重整工会”的要求,但是在现工会没有重整之前,让现任工会主席作为谈判代表,可以保证谈判程序和结果的合法性。谈判工人代表团认可接受了这一建议。
另外4个谈判代表是从30名代表中选出的,其他26名代表列席会议。这些工人都是一线工人,大部分是90后,中专学历。
常凯的第一印象是,工人代表有着罢工工人的强力支持,但对于谈判技巧和谈判策略并不熟悉,很多人脸上还没有脱去年轻人特有的稚气。很显然,谈判中的双方所拥有的专业资源,处于一种很不对等的状态。
关于谈判,常凯对工人说,必须讲究策略,在瞄准最高目标的同时,也要有心中的底线。因为谈判是妥协的过程,如果双方都固执己见,谈判就不可能成功。大家已经坚持这么长时间,资方能坐下来与劳方谈判,这已经是巨大的成果。
“我们要尽力争取更高的工资增长,但也必须考虑到企业的接受程度”,常凯说,“关键是资方必须承认工人的地位和权利。”工人对此表示认同。
一段“罢工”插曲
正在这时候,厂房有消息传来:由于迟迟等不到谈判的结果,变速箱组装车间工人停产了。当时是下午5点左右,谈判已进行两个小时。这一意外使得谈判场上的人们面面相觑,气氛马上紧张起来。
工人代表由于对谈判方案意见不一,在如何处置这次罢工问题上,也莫衷一是。
常凯对工人代表说:按照国际惯例,在集体谈判进行过程中,工人绝对不能罢工,这种罢工在规则和法律方面都是不允许的。“这一点必须明确,我们应该组织工人马上恢复生产,否则谈判将前功尽弃。”深感此时需要态度明确地说服工人,常凯说,“作为劳方法律顾问,要负责保证谈判的秩序,大家必须要听从我的意见。”
绝大部分代表同意了。马上,几名代表回到变速箱组装车间,把常凯及谈判代表的意见告诉了车间里的工人,要求他们立刻恢复生产。很快,机器开动,工人复工了。
一场虚惊过去,谈判继续进行。
第二轮谈判开始后,劳方不断提出意见。但是这些代表都是临时聚在一起,对于谈判并没有一个统一的目标和计划,只是各自表达自己的意见。诉求不一而足。对于劳方的意见,资方也无法立即答复。双方只能再次休会,劳资双方回到自己的独立空间继续讨论,以期形成清晰完整的方案。
常凯召集大家坐下来,告诉他们,目前的问题是意见过于散乱,因此必须调整策略。首先要明确主要的诉求,解决最主要的问题;其次要明确意见表达的程序。如果大家无法取得一致意见,需要通过投票决定,少数服从多数。另外,关于谈判的具体策略和技术也要明确。
关于主要诉求。代表们经商讨整理出四个主要问题。一是工资总额问题;二是工资增加的部分是作为奖金,还是加入基本工资;三是工龄工资问题;四是重组工会。
常凯做了一个简要的分析。首先,重组工会是工人自己的事情,没有必要经资方同意。至于工龄工资问题,年功序列工资制度是此外企劳动制度最基本的特色,可以提出在中国实行,但没有具体的试行方案,建议这个问题在这次会上提出议案,留待下次谈判解决。这次谈判最重要的应该是第一和第二个问题,即工资增长问题。
增加的薪酬如果计入奖金,拿到手的工资总数会多56元,但作为基本工资则会扩大工资基数。所以在这个问题上,代表们意见分歧。最后决定投票决定。30个代表,按照意见不同分别站在两边,弃权者站在中间。表决结果,同意加入基础工资的占绝大多数,按照少数服从多数的原则,选定这一方案。
关于谈判策略,常凯教授提出的意见也得到了大家的认同。这就是,在资方同意增加的500多元中,要尽力争取更多地作为基础工资。对此,要有一个争取的目标,但也要有一个底线。谈判就是讨价还价,所提的目标只是要价,对方也要压价。要据理力争,坚持底线。在此基础上,大家确定了具体方案,由总经理和常凯先与资方非正式沟通。
资方在另一间屋子里。常凯和斡旋人走过去,提出了劳方的加薪方案。资方谈判代表耳语几句之后,没提任何意见,完全同意这个方案。他们看起来非常疲惫,目的也很明确――尽快签订劳资集体协议,结束罢工。
结果如此顺利,出乎工人代表们的意料。当常凯回到工人代表的房间向大家报告这一消息后,他们都欢呼起来。
顺利签订集体合同
第三轮谈判正式开始后,工人代表正式提出增资方案:1544元(原工资)+300元(基本工资)+66元(奖金补贴)+134元(年终奖金)。这一方案企业方正式表示接受。并且,具体实施时间回溯到5月份――也就是工人罢工的当月,关于奖金发放的时间和方式,也达成一致意见。工龄工资问题也被提出,资方同意作为下一次谈判的议题。
大功即将告成,会议主持人最后问双方还有没有提议。常凯代表劳方提出,资方对罢工工人不得追究责任,参加罢工不能影响工人今后的职位提升和发展,这是解决罢工问题的国际惯例,应该明确地写入协议。对此,资方表示可以接受,将资方不追究停工的工人的责任写入协议。
常凯进一步提议,劳资双方应以此为契机,在法制的基础上,建立工资增长行劳动关系协调机制,通过制度来解决劳资矛盾,在保证工人合法权益的基础上,促进企业更好地发展。
会议主持人宣布打印协议文本,签字生效。在频频的闪光灯下,劳方和资方两名首席代表共同在协议书上签字。其后,劳资双方谈判代表以及法律顾问、斡旋人和政府代表共同留影纪念。
此时,已是6月4日晚上9点多,距谈判开始时间已过去6个小时。延续十余天的集体劳资争议宣告结束。
是什么促成了谈判成功?
