时间：2023-07-07 16:16:43
引言：易发表网凭借丰富的文秘实践，为您精心挑选了九篇最新诉讼法范例。如需获取更多原创内容，可随时联系我们的客服老师。
形考任务5
案例分析题
题目1
案例一：
案情介绍：原告：刘某、王某、张某、马某。被告：某市煤矿技工学校。刘某、王某、张某和马某是某市煤矿技工学校的学生，王某和张某在2006年4月30日的数学考试中有抄纸条作弊的行为，刘某和马某在5月2日的电子技术和机械基础科目考试中有抄纸条作弊的行为。2006年5月3日，某市煤矿技工学校根据劳动部颁发的《技工学校学生学籍管理规定》第二十七条、第二十八条的规定作出处理决定，对该四名同学作出了责令退学、注销学籍的处理。刘某等四人不服，依法向某区人民法院提起诉讼，请求法院撤销被告的处分决定，恢复四人的学籍。在法庭审理中，刘某等四原告诉称：学校作出的开除学籍的处分过重，侵犯了未成年学生受教育的合法权益，且处理决定程序违法，故请求法院撤销被告的处分决定，恢复四人的学籍。被告某市煤矿技工学校辩称：学校对刘某等人作出的决定属于学校的内部管理行为，技工学校不属于国家行政机关，原告无权提起行政诉讼，故请求法院依法驳回四原告的起诉。
《技工学校学生学籍管理规定》第二十七条：对于违反纪律和犯错误的学生，学校应进行批评教育，情节严重或屡教不改者，可给予警告、严重警告、记过、留校察看、责令退学或开除学籍等纪律处分。第二十八条：处分学生必须经过校务会议讨论，校长批准执行，其中责令退学和开除学籍处分，需报学校主管部门批准并报劳动部门备案。
问题：
1.什么是行政主体？
2.结合本案分析被告某市煤矿技工学校是否具有行政主体资格？
3.分析本案，你认为本案原告的诉讼请求法院能否支持？
答：
1行政主体是：具有行政权力的机关。如本案当中的技工学校学
2有,因为学校可以决定是否发毕业证，所以是行政主体。
3能,学校是行政机关（在上面已经说明），学校程序非法，没有需报学校主管部门批准并报劳动部门备案。所以原告的请求应该支持。
题目2
案例三：
案情介绍：李某系从事饮食业的个体工商户，出售自制的蛋糕，李某自制的蛋糕未经有关部门进行
检验。这一行为被某工商局查获。根据个体饮食业监督管理的有关规定，对此类违法行为，应予以警告、没收违禁食品和违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，处以1万元以下罚款；情节严重的，可责令停业整顿或者吊销其营业执照。在工商局查获前李某出售蛋糕共获利800元。根据上述有关规定，工商局没收了李某尚未出售的蛋糕，没收其违法所得800元，并且工商局认为李某曾因故意伤害罪而被判刑3年，一年前刚出狱，因此要重罚，又处以李某2000元的罚款。
问题：
1.工商局对李某的违法行为进行的行政处罚是否合法？
2.工商局对李某的违法行为进行的行政处罚是否合理？
3.你认为本案应如何处理？
答：工商所的行政处罚行为是合法的，但不合理，违背了行政合理性的原则。主要表现在对李某的罚款行为上。本案中，根据法定的罚款幅度的规定，工商所对李某处以2000元的罚款属于法定的幅度内，其行为没有超越法律，不与法律相抵触。但工商所在法定幅度内的自由裁量权行使恰当，对李某进行2000罚款，处以其违法事实情节等为据外，于一种不正当的考虑而做出的行政处罚行为，违背了行政合理性原则的要求，是不合理的行为。
题目3
案例二：
案情介绍：在2003年10月15日，A县政府根据《发展A县经济的实施规划》，以其他规范性文件的形式作出了一项《关于对A县几家工业企业进行调整的措施》的决定，其中决定将属于集体所有制的A县机床附件厂与属于国有企业的A县机械厂合并为A县机械总厂。A县机床附件厂不服县政府的这一决定，认为合并决定事先未征得他们的同意，侵犯了企业的自营自主权，遂向A县法院提起行政诉讼。A县政府有关领导得知这一情况后立即告诉县法院，这一合并决定是为了改革和发展A县经济、解决县机械厂的经济困难作出的，县机床附件厂应当顾全大局，服从县政府的决定，同时，县政府要求县法院应与县政府态度一致，维持县政府的改革措施，对县机床附件厂的起诉不予以受理。
问题：
1.分析A县政府的《关于对A县几家工业企业进行调整的措施》的性质是什么？为什么？
2.你认为A县法院是否有权受理此案？
3.你认为A县法院是否必须服从县政府的意见？
答：
1、A县政府的《关于对A县几家工业企业进行调整的措施》的性质是其他规范性文件或红
头文件。
2、A县法院有权受理此案。因为A县政府的文件面向企业是特定对象，是具体行政行为，且该具体行政行为侵犯了企业的经营自主权，属于行政诉讼受案范围。
3、A县法院无须服从县政府的意见。因为作为国家审判机关的县法院，有独立行使行政案件审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
题目4
案例四：
案情介绍
某年9月，张某因家庭住房困难，在征得街道居民委员会同意后，即在某街道路边修建了总面积为32平方米住房两间，并于建成后迁入居住。经群众反映，某区政府规划科发现问题，随即派员赴现场了解核实情况，其间与王某发生争执。同年10月，区规划科以自己的名义，依照某市《城市建设规划条例》这一地方性法规作出限期15日拆除违章建筑的通知书，同时依法处以300元罚款。
张某不服该处罚，起诉至区人民法院，请求予以撤销，其理由是：（1）确有困难，且他人也有违章行为，为何单罚我一人；(2)区规划科无权处理此事。区法院依法受理了此案。
经审理，区法院认为：(1)街道居委会属于城市群众自治性组织，不是行政机关，更不是具有规划管理职权的机关，因此街道居委会的“同意”无效；(2)张某起诉理由第1条不成立，公民不应以任何理由违反国家法律、法规；(3)区规划科对案件的处理虽然正确，但区规划科无行政主体资格，无权以自己的名义对王某违章建筑行为作出处罚决定。
因此区法院依法作出判决，撤销了区规划科的行政处罚决定。区规划科对一审判决不服，上诉至市中级人民法院，其理由是该科具有行政主体资格，因为区政府第29号文件曾授权区规划科有权依法对乱占地建房的当事者予以处罚。
问题
1．区规划科是否具备行政主体资格是本案的焦点，你认为它具备行政主体资格吗?为什么?
2．对区政府的授权行为应如何看待?
答：
1、区规划科不具备行政主题资格。区规划只是该区城市规划管理局的一个职能机构，不具备法人资格，不是独立的行政机关，没有以自己名义作出具体行政行为的行为能力，故其行为没有法律效力。
2、区政府的授权行为，没有法律依据。
题目5
案例五：
案情简介：1986年7月18日，赵C出生于江西省鹰潭市月湖区，出生后用“赵C”进行户籍登记。
2005年，用“赵C”申请第一代身份证，当年6月16日月湖公安分局签发了身份证。2006年8月份，当赵C到月湖公安分局江边派出所换发第二代身份证时，却被民警告知：公安部有通知，名字里面不能有“C”字。后来到月湖公安分局户政科了解，“赵C”的姓名进不了公安部户籍网络程序，被建议改名。2007年7月6日，赵C向鹰潭市公安局申请，要求继续使用“赵C”姓名。同年11月9日，鹰潭市公安局作出批复，要求赵C改名。依据是公安部《姓名登记条例（初稿）》有规定，已简化的繁体字、已淘汰的异体字、外国文字、汉语拼音、阿拉伯数字等字样不能用。
为了捍卫自己的姓名权，赵C在2008年1月8日，到法院起诉鹰潭市公安局月湖分局。一审法院责令被告鹰潭市公安局月湖分局允许赵C以‘赵C’为姓名换发第二代居民身份证。鹰潭市公安局月湖分局不服，提起上诉。二审法庭审理围绕
“C”是不是数字符号；取名“C”是否损害社会管理秩序；公安局拒绝换二代身份证是否合法展开辩论。
最后，在法院的反复协调下，当事双方在庭外都表示愿意妥协，双方最后达成和解。法院对“赵C姓名权”官司当庭作出二审裁定，裁定撤销鹰潭市月湖区人民法院一审判决；赵C将用规范汉字更改名字，鹰潭市月湖区公安分局将免费为赵C办理更名手续。
问题：
1.《姓名登记条例（初稿）》能否作为公安局作出批复的依据？为什么？（8分）
2.说说你对本案的看法。（要求字数不少于100字）（12分）
答：
长期以来，我国法律学者习惯上将英国和美国的法律制度统称为“英美法”，对这两个国家的刑事诉讼制度不加细致的区分。但实际上，英国与美国的刑事诉讼制度在不少地方存在着很大差别。如在被告人口供的可采性、非法所得证据的排除等问题上，英国的刑事证据规则就具有其鲜明的特点。（注：由于篇幅所限，本文不拟对英国证据可采性问题展开分析，而将论述的重点放在90年代以来英国发生重大变化的四个问题上。）尤其是从80年代中后期以来，随着英国上诉法院对70年代判决的一系列刑事误判案件的重新审理和纠正，英国的刑事司法制度成为人们议论、批评的焦点。（注：有关这些案件以及围绕这些案件讨论英国刑事司法改革的情况，参见john wadham：miscarriage of justice：pre-trial and trial stages，in criminal justice in crisis，edited by mike mcconvile and lee bridges，1994 by edward elgar publishing limited.）从1988年以来，英国议会通过了一系列重要的法律，试图对一些诉讼程序进行较大的改革。1991年，英国成立了旨在对刑事司法制度的改革问题进行全面研究的皇家刑事司法委员会（royal commission on criminal justice）。（注：参见john hatchard，barbara huber and richard vobler：comparative criminal procedure，p.179，1996 by the british institute of international and comparative law.）该委员会经过近三年的研究和调查，于1993年提交了一份研究报告，就改革英国刑事司法制度问题提出了353条建议。但在此后通过的几项重要的法律中，（注：参见comparative criminal justice，p.179.）英国刑事诉讼制度却发生了令人困惑不解的重大变化。如1994年颁布实施的刑事审判与公共程序法（criminal justice and public order act 1994）对证人在刑事法院出庭作证以及被告人的沉默权问题作出了极为重大的改革，允许控诉一方在辩护方不提出异议的情况下以书面的方式提出证人证言，允许法官或陪审团在法定的情况下从被告人保持沉默这一事实中作出对其不利的推论。英国1996年通过的刑事诉讼与侦查法（criminal proce-dure and investigation act 1996）则对移送审判程序和证据展示制度作出了较大的改革，取消了在治安法院举行的言词预审程序，赋予辩护一方向控方展示本方辩护内容和证据的义务，并规定了不承担这种义务的法律后果。这对于被告人的辩护活动产生了极大的影响。本文拟对英国近年来在刑事诉讼制度方面发生的四个方面的重大变化情况作一分析，并对其实质和效果作出简要的评论。
一、移送审判程序
移送审判程序（committal for trial），也可以称为交付审判程序或预审程序。举行这种程序的目的在于，由治安法官对那些按照公诉书（indictment）起诉的可诉罪（注：英国的犯罪若按照对审判方式的影响来分类，可包括简易罪（summary offences）、可诉罪（indictable offences）和可以选择审判法院的罪行（offences triable either way）三种。可诉罪是只能由刑事法院按照正式起诉程序进行审判的犯罪，对这种犯罪进行审判，必须有陪审团参加。）案件进行审查，以确定控诉一方是否有充分的指控证据，案件是否有必要移送刑事法院举行的法庭审判，从而保证被告人免受无根据的起诉和审判。移送审判不是一种审判程序，因为法官在这种程序中不对被告人是否有罪作出任何裁断，被告人也没有作出有罪或者无罪答辩的机会。法官在这种程序中所能作出的只能是撤销案件的决定或者移送刑事法院审判的决定。目前在英国，绝大多数的可诉罪案件在刑事法院进行审判之前，都要经过由治安法院举行的预审程序。（注：参见john sprack：emmins on criminal procedure，pp.176-177，1997 byblackstone press limited.）
在英国刑事司法实践中，移送审判程序由于需要在审判之前对控方证据进行不同程度的审查，过去被告人还可以提出本方的证据并对控方证据进行交叉询问，这就使同样的证据要在移送审判和法庭审判两个阶段进行重复的调查，造成案件的结案周期大大延长，导致严重的诉讼拖延。另一方面，由于治安法院对绝大多数案件都作出移送审判的决定，这种程序在很多案件中经常流于形式，而缺乏实质性的意义。因此从80年代开始，有关移送审判程序的改革问题开始引起人们的重视。最先对这种程序作出改革的是1987年刑事审判法。该法设立了所谓“移交告知”（notice of transfer）的制度。根据这一制度，在严重和复杂的欺诈案件中，控诉一方不必经过治安法院的审查和批准，就可以直接将案件移送刑事法院进行审判。这种规定的目的在于避免由于治安法院举行言词方式的审查证据程序而可能造成的拖延，从而提高诉讼的效率。而在1991年通过的刑事审判法中，这种制度适用的范围又得到了扩大：在那些针对儿童的严重伤害或犯案件中，为避免儿童在治安法院的移送审判程序中被迫提供证据，并防止这类案件的拖延，检察官可以不经过治安法院的审查而直接移送刑事法院进行审判。
在上述改革措施的影响下，1994年通过的刑事审判与公共秩序法设立了一种被称为“移交审判”（transfer for trial）的制度，试图以这种类似于“移交告知”的制度取代在实践中出现不少问题的移送审判程序。但该法律的这一规定从未发生法律效力，并被1996年通过的刑事诉讼与侦查法所废除。1996年的法律建立了一种改良的移送审判程序，即将在移送审判程序中进行审查的证据全部限制为书面方式。而且在这种程序中审查的只能是控诉一方的证据-基本上为控方证人的书面陈述，辩护一方不得向法庭提出证据，不能对控诉一方的证人进行交叉询问，但可以提出有关对控诉一方的指控“无辩可答”（no case to answer）、从而要求法庭直接撤销案件的申请。但是，控辩双方仍然可以就是否应当移送刑事法院或者撤销案件作出口头陈述。（注：关于英国移送审判程序的改革情况，详见emmins on criminal procedure，pp.176-192；另参见comparitive criminal procedure.p.200.）
移送审判程序目前可分为两种：一是不审查证据的移送（committals without consideration of the evidence），即预审法官不用审查任何证据即可直接将案件移送刑事法院审判。适用这一程序的前提条件在于，被告人有律师的帮助，而辩护律师已经获得控诉一方提交的本方证据的复印件，并认为控方的证据足以证明将被告人移送刑事法院审判是合理的。二是通过审查证据的移送（committals with consideration of the evidence），即控诉一方必须将本方证人的书面证言加以复制，复印件既要被提交法庭，作为审查控诉方指控是否合理的根据，同时也要移送辩护一方。由于1996年刑事诉讼与侦查法只允许以书面方式提出证据，所谓的“言词预审程序”已不复存在。适用这种程序的条件是被告人没有获得律师帮助，或者即使获得律师帮助，律师认为控诉一方的证据并不充分，因此不同意将该案件移送刑事法院审判。
二、沉默权问题
为了确保被告人获得公正的审判，英国普通法为被告人设立了一系列的诉讼权利或程序性保障，沉默权就是其中较为重要的权利和保障。在英国证据法上，保持沉默的权利（right to silence）又被称为不被强迫自证其罪的特权（privilege against self-incrimination），其基本要求有二：一是被告人不得被强迫提供证据或作出供述；二是被告人受到指控时有权不作使自己不利的陈述。规定被告人这一权利的最早成文法是1898年刑事证据法，因为在此以前被告人在进行辩护时根本无权向法庭提供证据，而这一法律首次赋予被告人提出本方证据的权利，并规定被告人只能在“自己提出请求时”才提供证据，这暗含着他不能被迫提供证据的意思。后来这一权利又被1984年警察与刑事证据法、法官规则以及一些实践法典所间接确立。从1898年以来直到本世纪90年代初期，英国法院在审判刑事案件时基本上都能保证被告人充分行使保持沉默的权利，因为无论是法官还是控诉一方，都不能从被告人在接受讯问时保持沉默这一事实中推导出对他不利的结论。这一点被视为对沉默权的最为关键的保障。
但是，英国判例法在适用这一权利时也规定了若干例外，这些例外都是在一些分散的案件判决中逐渐积累起来的。例如在有的判例中，被告人与讯问他的警察在经验、身体、心理、智力、掌握信息的能力等方面具有大体上不相上下（on even terms）的条件，而且被告人又得到非常有经验的律师的帮助，警察所讯问的问题又是被告人所独知的，结果被告人仍然保持沉默。在这种情况下，法官就可以从被告人的沉默这一事实中推导出对其不利的结论。又如在另外一些案件中，被告人在面临刑事指控时，突然向讯问他的警察发动袭击，或者立即逃跑。在这种情况下，被告人尽管只保持了动作方面的反应并实际在陈述方面保持了沉默，但是法官仍然可以从这一事实中推导出对他不利的结论。当然，正如很多判例所表明的那样，被告人在接受讯问之前如果受到警告：他有权保持沉默，那么这种不利的推论是不能实施的。但是，对沉默权保障的最为明显的例外是由1987年刑事审判法（criminal justice act 1987）所确立的。根据该法第2条的规定，在严重欺诈案件调查局（theserious fraud office）的官员调查欺诈案件过程中，接受讯问的嫌疑人如果在没有合理理由的情况下拒绝回答提出的问题或者说谎，这本身就构成犯罪，并可能被判处短期监禁的刑罚。（注：关于沉默权规则的例外，详见peter murphy：murphy on evidence，p.254，1995 by black presslimited；另见comparative criminal procedure，p.191.）
从70年代开始，越来越多的英国法官对普通法有关保障沉默权的规则感到不满，认为这一规则实际上使被告人受到了不适当的偏袒，尤其是使许多职业罪犯用作逃脱法律制裁的工具。70年代中期至80年代，由爱尔兰共和军实施的恐怖犯罪日益加剧，英国朝野上下出现了强烈要求打击包括恐怖活动在内的各种犯罪的呼声。而作为被告人权利重要保障的沉默权规则就首当其冲成为人们批评的对象。1988年颁布的仅适用于北爱尔兰的刑事证据法就明确规定，法官在特定情况下可以从被告人保持沉默中作出对其不利的推论。皇家刑事司法委员会1993年作出的报告针对沉默权问题认为：“沉默权目前实际上只在少数案件中得到行使。它的行使经常发生在那些被告人可以得到有关法律建议的严重案件之中。”报告的结论是不应抛弃沉默权规则，原来实行的那种由讯问的警察警告嫌疑人不被强迫回答问题的做法应当继续坚持，不应从被告人的沉默中推导出对其不利的结论。但是，委员会建议对沉默权规则进行一定程度的改革。在此前后的一段时间，英国的学者、律师、法官等就沉默权规则展开了较为广泛的讨论甚至争论。讨论和争论的焦点问题是能否从审判前被告人保持沉默中得出对其不利的推论，以及这些推论能否在陪审团面前进行评论。反对与赞成的呼声都很高。这种争论一直持续到1994年刑事审判与公共秩序法颁布之后。（注：关于改革沉默权规则问题，详见steve uglow：griminal justice，pp.86-89，1996 by sweet peter murphy：murphy on evidence，pp.245-261：comparative criminal procedure，pp.189-191.）
尽管在沉默权问题上存在较多的争论，1994年刑事审判与公共秩序法仍然对沉默权规则作出了较大的改革。这种改革集中体现在该法第34、35、36、37条的规定之中。改革的的实质内容在于，在一些法定的情况下，被告人的沉默可以被用作对他不利的证据。当然，在这些法定的情况之外，沉默权规则仍然有效。
刑事审判与公共秩序法第34条规定的是被告人在受到讯问或指控时没有提供特定事实的法律后果。该条的规定可分解为三点：（1）被告人没有提供的事实必须是他用作辩护根据的事实，而这种事实由他亲自提供被认为是合理的；（2）被告人没有提供事实的场合包括起诉前的讯问阶段以及提起公诉或者被正式告知可能受到起诉以后的阶段，但警察在讯问前需事先向他发出警告；（3）被告人如果没有提供上述事实，其后果是法庭或陪审团可以法定的情形下作出“看起来适当的”推论（suchinference as appear proper）。
刑事审判与公共秩序法第35条规定的是被告人在法庭审判过程中保持沉默的法律后果。根据该条规定，法庭或陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行时，可以因为他在法庭审判过程中没有提供证据或者无正当理由拒绝回答问题而作出“看起来适当的”推论。适用这一条的前提在于：被告人已年满14岁，他被指控的犯罪有待证明，并且法庭认为他的身体和精神条件适于提出证据。
刑事审判与公共秩序法第36条规定的是被告人对特定情况下的物品、材料或痕迹没有或拒绝解释的法律后果。根据该条的规定，警察在被逮捕者的身边、衣物、住处或被捕地发现了任何物品、材料或痕迹，确信这些物品、材料或痕迹系通过参与他被指控的犯罪所得，在将这一确信告知被捕者以后要求他对此作出解释，而该被捕者仍然没有或者拒绝这样做。在这种情况下，法庭或陪审团可以从中作出“看起来适当的”推论。
刑事审判与公共秩序法第37条规定的是被告人没有或拒绝解释他出现于特定地方的法律后果。根据该条的规定，警察发现被他逮捕的人在犯罪发生前后的时间里出现在某一地方，并确信他在那时出现于那一地方是因为他实施了被指控的罪行，而且警察在告知被捕者这种确信后要求其对此作出解释，而该被捕者没有或者拒绝这样做。在这种情况下，法庭或陪审团可以从中作出“看起来适当的”推论。
上述四个条文都没有对法庭或陪审团作出的什么推论属于“看起来适当的”推论作出明确的解释，英国法院对这四个条文的适用问题也没有作出系统的解释。不过，在1995年对cowan一案的判决中，英国上诉法院对刑事审判与公共秩序法第35条的适用问题专门确立了几项带有指导性的规则。该法院要求在适用这一条文时应当满足以下五个方面的基本要求：第一，法官在审判过程中必须告知陪审团，证明被告人有罪的责任始终要由指控一方承担，这种证明责任是不可转移的，而且证明被告人有罪必须达到“排除一切合理怀疑”的程度；第二，法官必须明确告知被告人，保持沉默是他的一项基本诉讼权利；第三，如果被告人在审判过程中保持沉默，法官或陪审团不能仅仅从这一事实本身作出被告人有罪的推论；第四，陪审团在从被告人的沉默中作出任何推论之前，必须确信控诉方已经证明指控的论点和事实需要答辩（theprosecution has established a case to answer）；第五，不论被告人是否有证据对自己的沉默作出解释，陪审团只要确信他的沉默只会明显导致被告人无法答辩，或者无法承受交叉询问，就可以从沉默中作出相反的推论。（注：参见john hatchard others，comparative criminal procedure，pp.190-191.）
但是在这一问题上，英国学者和律师也有不同的看法。有人明确指出这四个法律条文意味着被告人的沉默权已经被取消，被告人事实上不得不被迫作出解释或者陈述，而不再享有不自证其罪的特权。（注：英国文化委员会编辑的《法治与管理》第三期曾专门介绍英国的法律制度和最近的法律改革情况。该文在介绍英国沉默权规则的改革时明确指出：“尽管皇家刑事司法委员会和律师界都认为应当保留沉默权，政府最后还是决定废除这项权利。”参见该杂志中英文对照版第17页。）不过，根据大多数学者和律师的观点，刑事审判和公共秩序法的这些规定并没有导致被告人的沉默权被彻底取消，也绝非强迫被告人自证其罪，而是要求他在法定的情况下负有一定的解释或者说明的义务；被告人即使没有或者拒绝履行这些义务，法庭或陪审团也不能以此作为对被告人进行定罪的唯一根据。他们认为，这些规定的实质后果是：如果被告人在上述四种情况下保持沉默，这将会对他的辩护产生不利的影响，因为法庭或陪审团可以作出对他不利的推论。（注：我们在英国考察时专门就这一问题同许多法官、律师和学者进行了讨论，大多数人均持有这种观点。）
三、证人出庭作证问题
英国实行对抗式的审判程序。由控辩双方主导进行的交叉询问是这种审判程序的核心环节。为确保交叉询问程序的公平实施，英国法律要求证人一般必须亲自出庭作证，控辩双方均负有向法庭提出本方证据、传唤本方证人的义务。在刑事法院对可诉罪进行审判之前，控诉方必须将正式的控诉书提交给法院，并依照传统在该控诉书的背后记载下本方证人的姓名。按照英国法律的规定，控诉方必须传唤自己一方的证人出庭作证，除非该证人的书面证言可能会被宣读，或者控诉方采取各种办法都无法使该证人出庭作证，或者该证人不可信赖。可以说，除了在法定的例外情形以外，控诉方就始终负有确保那些支持其指控的证人出庭作证的义务。与控诉方一样，辩护方如果打算在审判过程中传唤证人出庭作证，也必须在开庭审判之前安排这些证人的出庭事宜，承担保证本方证人按时出庭的义务。在法庭审判开始以后，如果某一证人没有来到法院，法官有权决定休庭还是继续进行审理。法官在行使这种自由裁量权时通常要考虑该证人可能提供的证据的重要性，他缺席的理由，以及他在短暂的休庭之后参加后一阶段审理活动的可能性。如果控诉方的某一证人没有按时出席法庭审判，而检察官愿意放弃传唤该证人出庭支持自己的指控，这时法官还应特别考虑该证人对于被告人的辩护是否至关重要。
不仅如此，在1996刑事诉讼与侦查法实施以前，遇有控辩双方请求法院帮助传唤证人出庭的情况，通常都是由预审法官向所有提供了有效证据的证人一份证人令（a witness order）。如果某一证人的证据能够在法庭上宣读，辩护一方会同意一种附条件的证人令；如果辩护一方不打算这样做，可以要求一份完全的证人令，通知该证人亲自出庭。
但是，上述做法被1996年刑事诉讼与侦查法所取消，而被代之以一种新的做法，即在移送判程序中提出过的所有证据“若不需要进一步的证明，可以在审判过程中被作为证据加以宣读……除非诉讼的某一当事人提出反对”。换句话说，如果对方不提出任何异议，控辩双方都可以不传唤本方证人直接出庭作证，而是将其在移送审判程序中提交治安法官审查的该证人的书面证言笔录直接提交给刑事法院。法官对这种显然属于传闻证据的笔录可以确认其可采性。由于在移送审判程序中一般只有控诉方提出了证据，反对者在实践中通常都来自辩护一方。如果辩护一方不提出反对，控诉一方可以自行决定传唤该证人出庭或者宣读他的书面证言。如果辩护方反对在审判过程中书面宣读某一证人的陈述，他必须在案件被移送刑事法院审判后的14天内向控诉一方和刑事法院同时提交书面的通知。但是，辩护方这样做并不一定会达到其预期的目的，因为法官仍然可以拒绝辩护方的要求。“法庭如果认为这样做符合司法的利益，就可以命令：辩护方的反对不会产生任何效果。”在考虑采纳证人提出的书面陈述是否符合司法利益时，法庭必须考虑到该证言的内容，对被告人造成不公正的危险，以及其他相关的情况。（注：关于证人出庭作证问题的改革情况，详见emmins on crininal procedurs pp.276-277.）
这样，那种认为在英国刑事法院进行的审判中一切证人都必须出庭作证的看法显然就是一种深深的误解。事实上，正如控辩双方可以通过协商“鼓励”被告人作出有罪答辩一样，控辩双方也可以对证人是通过亲自出庭还是通过提交书面证言的方式进行作证达成某种协议。这恰恰体现了英国对抗式审判的精神：让控辩双方而不是法官去主导法庭审判的进程和方式。
四、证据展示问题
目前，英国证据展示制度主要包括两方面的基本内容：一是控诉方应当向辩护方告知他将要在法庭审判中作为指控根据使用的所有证据，这被称为“预先提供信息的义务”（duty to provide advanceinformation）。就对可诉罪的正式审判而言，在案件移送到刑事法院之前检察官就要将本方全部起诉证据的复印件移送给辩护方，任何新的证据也要在以后的阶段展示给辩护方。因此，这一义务在英国司法实践中是能够得到较好地履行的。二是控诉方有义务使辩护方得到他不准备在审判过程中使用的任何相关材料，即所谓对指控方无用的材料（unusedmaterial），这种义务被称为展示的义务（duty of disclosure）。实际上，在英国刑事司法实践中容易出问题的是上述第二种义务。需要指出的是，英国证据展示制度还包括一项重要的内容，即辩护一方在法定的情况下向检察官展示本方证据或提供本方辩护理由的义务。对于这些问题，1996年刑事诉讼与侦查法确立了一系列新的程序规则。
关键词： 《行政法与行政诉讼法》 课程教学改革 教学模式
《行政法与行政诉讼法》是教育部高等学校法学学科教学指导委员会所确定的14门核心课程之一，在我国法学教育体系中占有十分重要的地位。随着我国行政立法速度的加快和行政法治建设的快速发展，该课程的重要性也与日俱增。然而我们在教学过程中发现存在着许多问题，因此寻求一条好的教学改革路径就显得尤为重要。
一、《行政法与行政诉讼法》教学改革中存在的问题
随着社会对创新型、应用型人才需求的呼声越来越高，高等院校逐渐加大对教学改革的重视和投入，教学改革已成为当前各高校各专业甚至各学科的一大趋势。《行政法与行政诉讼法》作为一门综合性、专业性较强的学科，尤为注意教学改革，但在传统教育观念和模式的影响下，仍存在以下不足之处，主要表现在以下几个方面。
（一）内容繁杂，没有统一、完整的法典。
《行政法与行政诉讼法》课程内容繁杂，是一个比较庞大的知识体系，主要包括行政法基本原理、行政组织法、行政行为（行政活动）法和行政监督与救济法等几大部分内容，涉及的社会领域也十分广泛，且实体性规范与程序性规范常常交织在一起，包罗各个行政部门的行政行为，章节间的跳跃性和跨度较大。行政法律规范数量繁多，没有统一、完整的法典，形式多样，体系化程度不高且易于变动，难以系统化讲授和学习。
（二）教材版本繁多，内容体系差异较大且争议较大。
《行政法与行政诉讼法》教材版本较多，如姜明安主编《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社、高等教育出版社），张树义著《行政法与行政诉讼法》（高等教育出版社），叶必丰主编《行政法与行政诉讼法》（中国人民大学出版社），张正钊主编《行政法与行政诉讼法》（中国人民大学出版社），胡建淼、金伟峰主编《行政法与行政诉讼法》（高等教育出版社），方世荣主编《行政法与行政诉讼法》（中国政法大学出版社），余卫明、邓成明主编《行政法与行政诉讼法》（湖南大学出版社、湖南人民出版社），张弘著《行政法与行政诉讼法》（辽宁大学出版社），罗豪才、湛中乐主编《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社），等等，这些教材之间内容体系差异较大且争议较大，如何进行选择和舍取是一个难题。
（三）教材更新缓慢、部分内容陈旧。
《行政法与行政诉讼法》教材修订缓慢，部分内容陈旧，就拿最近通过的《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国国家赔偿法》（已修正）来说，当前在市面上很难找到最新修订的教材，教材的修订赶不上法律法规的变化，存在一定的滞后性；同时还有部分教材内容陈旧，不符合主流观点的变化。
（四）技术方法落后，教学方法单一。
《行政法与行政诉讼法》课程不仅仅是一门理论化、体系化的书本知识，而是一门与我们的生活实践十分密切的重要的课程。从行政法的地位来看，行政法是一个独立的法律部门，是与宪法关系最为密切的普通法律部门，是最具有社会影响的部门法。从涉及的面来说，它涉及我们生活的方方面面（政治、经济、文化、国防、外交等）。要想让行政法与行政诉讼法教学过程成为学生的一种愉快的情绪生活和积极的情感体验，而不是一种负担，教师就要优化、活化教学方法，而《行政法与行政诉讼法》教学中当前存在的重要问题就是教学方法比较单一，运用比较多的仍然是传统的“灌输式”、“填鸭式”的教学方法，而启发式、研讨式、探究式等教学方法运用较少，再加上辅助教学资料及设备十分匮乏，致使教学方法与手段落后，从而直接影响了教学质量和教学水平的提高。
（五）实践教学环节薄弱。
实践教学应该来说是《行政法与行政诉讼法》教学过程中必不可少的环节，但长期以来，在该课程的教学过程中，一味强调课堂上的理论教学，而轻视了实践教学的教学，这十分不利于培养学生将理论运用于实际，运用所学知识解决实际问题的能力，也十分不利于同学们思维方法、研究方法和创新能力的培养。实践性较强是行政法与行政诉讼法这一门课程（应该说法学很多课程都具有较强的实践性）的一个显著特点，实践教学在教学计划中一直占有较大比重，但是因近些年来物价上涨，各种费用（如食宿、交通、交流等费用）大幅度增加，而同时教学经费增速缓慢和增加幅度有限，所以实践教学趋于简单化、经济化，时间和实践内容压缩，导致行政法与行政诉讼法教学向实践性、应用性方向的改革艰难。
二、《行政法与行政诉讼法》教学改革的路径
（一）明确本课程的教学目标。
《行政法与行政诉讼法》是国家教育部确立的十四门法律专业核心课程之一，也是一门理论性较强的学科，其复杂程度远远超过其他法律课程。由于法学是一门应用性很强的社会科学，不能脱离实际而进行孤立的理论研究与教学，因此本课程教学要达到两个目标：一是使学生对行政法与行政诉讼法基本理论有相当深刻的理解，对行政法在我国法律体系中的地位和作用有清晰的认识；二是让学生逐渐习惯用行政法的思维、逻辑和方法去考察、分析、理解社会现实问题，能够初步解答和回应社会现实中的行政法律问题。
（二）及时更新教材，补充行政法与行政诉讼法研究的最新成果和发展趋势。
《行政法与行政诉讼法》课程教学内容不仅要精选我国学者的主要和主流观点，以及与我们的社会生活联系密切的热点内容，还要反映有关我国行政法与行政诉讼法的最新研究成果和发展趋势，并及时向同学们介绍该课程研究的前沿动态和发展趋势，及时更新一些基本知识和观点。随着知识和观点的更新，以及新的法律法规的出台或修正，我们很有必要对教材的相关内容予以改变，及时更新教材内容。这不仅有助于同学们在学好基础知识和更新基本知识的基础上提高自己，而且能开阔他们的视野，培养他们积极进行科学探索的激情。
（三）更新传统观念，强调以学生为主体的教学改革。
《行政法与行政诉讼法》课程传统的“教与学”基本上是教师处于主导地位，学生处于被动地位。但随着知识经济时代的到来，社会对高等教育教学改革提出挑战，这种挑战要求对传统的培养模式及教学关系模式进行思考和调整。高等教育的教学改革必须建立在对未来人才素质结构要求的基础上，以教学的客观规律为依据，克服教学实践中诸多不适应当前建设的弊端，树立以学生为本的思想，焕发学生在教学过程中的主体意识，建立起以学生为中心的教学活动模式，努力做到“教学相长”。
（四）改进研究方法和教学方法。
《行政法与行政诉讼法》课程的知识体系应敢于跳出传统的学科体系，应加强与大家都紧密相关和感兴趣的知识教学，应以突出应用性和综合性为原则，并将科学研究，科研课题与最新的学科发展成就组织运用到教学中，适时组织好教学。本课程可以采用以下几种方法授课：（1）重要理论、教义采取课堂讲授与课外讨论相结合的方法；（2）实证法的比较、分析法；（3）案例分析法（经典案例和一般案例）；（4）重点内容比较、讨论法；（5）模拟法庭实际案例审判法，等等。这样不仅能培养教师的教学能力，同时也能增强学生运用知识解决实际问题的信心和能力。
（五）加强实践教学环节。
实践性较强是行政法与行政诉讼法乃至法学的一个显著特点，实践教学在法学专业教学计划中一直占有较大比重（以我校开设的《行政法与行政诉讼法》为例，一般教学总学时为80个，实践教学学时就有15个左右），但是因各种原因，基本的实践教学学时得不到保证，学生的实践动手能力得不到很好的提高，因此加强实践教学环节显得尤为重要。我们可以根据教学大纲的要求建立校外实习基地，结合该课程教学内容及特点组织学生到社会上进行考察与调研，等等。
参考文献：
［1］冯林林.论高校非法学专业行政法学课程教学的目标定位.南方论刊，2009，（7）.
［2］谢天长，吴青.对行政法学课程教学内容设置的探讨.福建警察学院学报，2009，（1）.
［3］李全庆.案例教学法――行政法学教学改革的新趋势.鸡西大学学报，2009.4，VOL9，（2）.
［4］滕明荣，降龙.“行政法与行政诉讼法”教学难点分析及对策研究.宁夏大学学报（人文社会科学版），2007.11，VOL29，（6）.
［5］梁明，冯翔.行政法与行政诉讼法教学法探析.广东交通职业技术学院学报，2008.6，VOL7，（2）.
【关键词】会见权；侦查；救济
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）08-150-01
一、立法现状
修订后《刑事诉讼法》第三十七条的规定同修订前《刑事诉讼法》第三十六条的规定相比：
1.辩护人的会见、通讯时间提前到了侦查阶段，但侦查阶段的会见是有限制的，对于“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”的辩护律师会见、通讯需要侦查机关的批准，但又未对这三类案件具体如何判定做出规定，可能被侦查机关利用，任意扩大解释而拒绝律师会见嫌犯。
2.吸收了《律师法》关于律师会见在押嫌犯的条件，只要三证齐全，律师有权在48小时内会见在押的犯罪嫌疑人，且会见犯罪嫌疑人的时候不被监听。
3.虽然《刑事诉讼法》第四十七条规定：“辩护人、诉讼人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”最新《六机关规定》还规定：“人民检察院受理辩护人、诉讼人的申诉或者控告后，应当在十日以内将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人、诉讼人。”这些看似为辩护人提供了救济措施，但是救济力度太轻，没有规定各个机关阻碍辩护人权利要受到怎样的惩罚。没有惩罚的义务无法贯彻执行！
《刑事诉讼法》修订后，侦查机关再也不能以《律师法》的规定与《刑事诉讼法法》相背离而拒绝律师会见当事人，公安部也及时出台了最新《公安机关办理刑事案件程序规定》，该规定第48条和49条明确了律师在侦查阶段享有凭三证会见犯罪嫌疑人的权利，并且对《刑事诉讼法》中需要经过批准的特殊案件的审核标准进行了规定，“除有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形外，应当作出许可的决定。”并继续对何为有碍侦查和可能泄露国家秘密做了解释。综上，就会见权的保障而言，再增加一项救济措施就算基本齐全了，另外需要讨论的问题就集中在执行方面了。
（二）完善建议
会见权是当事人和辩护人实现平等武装的基础，需要提供便利，但犯罪人与侦查机关之间也存在着严重的信息不对称，如果一味强调会见权，而忽略了侦查机关面临的案件多、技术落后、手段有限的无奈境地，只会使侦查机关更加抵触该法律的实施，再好的法律也会成为一纸空文。所以，在会见权上一定要把握好度！
从国外有关会见权的规定看，除了美国对于会见权基本没有设置过多的阻碍外（但美国的秘密侦查时间长，且侦查技术、手段都较为丰富），各国对侦查阶段的会见权都做了一定限制。例如“英国《警察与刑事证据法》的规定，被拘押人有权会见律师，除非出现以下情况，且由具有警督以上警衔的警官批准：1.干扰或妨碍与严重可逮捕罪行相关的证据，或造成对他人的干扰或身体伤害；或2.惊动其他怀疑犯有严重且可逮捕罪行的犯罪嫌疑人；或者3.妨碍因实施严重的可逮捕罪行而获取的财产进行追索。”另如德国作为职权主义国家对律师会见权的限制相对于英美国家要更多一些，甚至当被告人所犯为恐怖暴力犯罪时有可能根本不能会见律师。还有我国台湾地区，其《刑事诉讼法》规定：“辩护人得接见犯罪嫌疑人及羁押之被告，并互通书信。但有事实足认其有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者，得限制之。”可见，侦查阶段是一个很特殊的阶段，不可能完全放开会见权，会加大侦查难度，重则使法律无法有效实施，可能导致如之前的“庭前证据不移送”规则一样的结果，现在担心的就是如此宽松的会见权是否会适得其反？
该成果规模宏大，包括4卷本丛书：《诉讼原理》（樊崇义主编）、《刑事诉讼原理》（宋英辉主编）、《民事诉讼原理》（杨荣新主编）、《行政诉讼原理》（马怀德主编），共计220余万字。
该项目成果具有以下特点：
第一，体系新。该成果的体系在国内首次推出了三大诉讼共同原理研究，在此共同原理的统摄之下，由深入研究了刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的独特原理。这种体系设计和安排突破国内诉讼法学界在以前的研究中呈现的三大诉讼各自为政的割裂局面，弥补了法学研究体系分散化的不足，有利于学科的整合和推动诉讼法学研究的全面深入发展。
第二，方法新。该丛书在研究过程中运用了系统论、认识论、历史哲学、功能比较、思辨等方法，力图从哲学、文化、价值论、社会学等多角度阐述诉讼活动基本原理。事实上，该丛书体系的设计和研究本身就是系统论的运用。
第三，内容新。该成果在吸收国内外最新研究成果，收集了详实资料的基础之上，运用新的研究方法提出和建构了一系列富有创建性的理论体系，理论范畴和学术观点。
关键词：程序正义；刑事诉讼法；保障人权；程序失灵
何为“程序正义”？程序正义就是一种法律理念，即任何的法律决定必须经过正当的程序，而这种程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权所作出的与程序有关的行为。①而刑事诉讼法本身就是一部程序法，程序是法治和恣意而治的一条分水岭，它对于保障人权起着关键作用。然而，在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人，被告人与指控方本身就存在诸多的不平等，因而，程序正义对于保障犯罪嫌疑人，被告人的合法权益无疑起着至关重要的地位，它是法律正义价值的一个重要方面，更是司法应该孜孜以求的主要目标。
古罗马法中很早就提到“任何人都不得做自己案件的法官”。孟德斯鸠也提到“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”②但一般地，人们把1215年《英国大》作为“正当程序的源头”③而后的辛普森案更是在世界司法体系中把程序正义提到一个至高无上的地位，正是由于洛杉矶市警在调查案情的过程中，未能严格遵循正当程序而导致其出现一系列严重的失误，当时该案的主审法官伊藤悲怆泣下，却也依旧无力，只能服从法律。也许这个时候很多人会说程序正义也不过如此，最终还不是让真正的罪恶逃离法律的制裁。但是，我想强调的是程序正义它也许不能保证完全的实体正义，但是它确实可以最大化地减少人为的错误，最大程度地实现法治，保障人权。再看我们再也熟悉不过的米兰达规则，它强调程序违法导致实体无效，要实施程序性保障，具体地，必须做到以下几点：在任何讯问之前，必须告知被告人有权保持沉默，他所做出的任何陈诉都有可能用作对他不利的证据，他有权要求律师到场，不论是聘请的律师还是指定的律师，被告人可以放弃行使这些权利，但是放弃的决定必须是在本人明知的情况下理智、自愿地做出的。但是，如果被告人在程序的任何阶段以任何方式表示希望在开口前像律师咨询，那么此时不应当进行讯问，同样，如果他是单独一人并且不论以任何方式表示他不希望被讯问，那么警察就不能讯问。仅凭他已经回答了一些问题或者自愿做出了一些陈述这一事实，不能剥夺他拒绝回答更多问题的权利，直到他与律师商谈并且同意接受讯问。④这一系列的规定显然就是在为程序服务，而我们完全有理由相信，这样的程序性保障对于刑事诉讼法，对于整个司法领域的正义性与合法性意义重大。
面对国外一系列的程序性司法发展，再回看我们国家，我们不免甚感心酸。我们中国模式的程序性规定存在着严重的失灵情况，它体现为以下三条定律⑤：
一、 刑事程序法只要没有确立旨在宣告违反法律程序的行为无效的机制，只要没有为这种宣告无效机制的实施确立基本的司法裁判机制，那么，有关刑事程序规则就是不可实施的，也就是具有天然失灵的可能性。简单举个例子，比如说中国立法机关1996年确立的律师在侦查阶段“会见在押嫌疑人的权利”，却没有建立任何旨在保障这一权利得到实现的机制。可见这一定律在中国刑事程序失灵中的很多例子是具有普遍的适用性。
二、 任何一种法律程序在设计上如果会带来诉讼成本的增加和诉讼效率的降低，并且这种增加和降低已经超出了刑事司法制度的最大承受力，那么刑事程序失灵的问题就会发生。当今社会，一些法律学者总是很不切实际地提出“协调公正与效率值冲突的各种理论设想”。殊不知，这样的理论设想一旦缺乏基本经验事实的支持，就会变成一种纯粹的“形而上”的思辨，而在司法活动中难以具有最起码的可操作性。例如，立法机关在1996年对“刑事审判方式”的改革，当时为解决原有审判方式赋予法官过大的司法调查权，于是大大限制了法官庭审前查阅案卷的范围；改变了法庭调查的顺序和方式；削弱了法官在证据调查方面的主导地位等等，但是这一系列的机制结果却导致了刑事案件严重积压的问题。
三、 只要办案人员不仅不会从遵守法律程序之中获得实际的收益，反而要承受某种利益的损失，那么，他们就不可能具有确保法律程序得到实施的内在动力；同样，如果办案人员仅仅因为所做的处理决定被，就要承受不利的考核结果，那么，他们为了规避这种考核结果，就会采取各种为法律所不容的变通做法，甚至不惜规避刑事程序法本身。目前，在各级地方法院所制定的“目标量化管理规定”与“年度考核办法”中，“审结案件数”、“结案数”、“上诉率”、“投诉申诉率”、“上级法院发改（重回重审和改制）率”、“调解率”、“超期结案数”等，这一系列考核标准虽然在一定程度上会使审判效率的提高和结案率的上升，可是，它更大层面上会带来审判质量的下降，更有可能促使法官不再严格遵守法律规定的诉讼程序。
我们可以从诸多案例中看到程序性失灵的情况，且不谈其他，单就最新的李庄案一审就是个程序性硬伤，其中存在显著的几点程序不当的情形，比如在案件审判过程中，警方羁押下的七名辨方证人无一人出庭；辩护人亦无法接触证人以证实证言；被告方关于庭审回避和异地审理的要求统统被驳回；甚至于连律师的阅卷权、会见权、调查权等都未能正常行使。在中国的刑事发展征途中，在中国法治发展情况下，这样的程序性硬伤终究不免让人心寒，我们又何谈正义，又何谈人权呢？
……
有人以“小宪法”来形容刑事诉讼法，缘由即在于它的人权保障性，而说到底，关键的还是程序性正义问题。因而新刑事诉讼法提出的几点关键变革，我且浅谈改革侦查程序和健全审判程序⑥这两个方面吧！
首先，改革侦查程序的主要内容在于：根据侦查权取证工作的实际需要，增加规定了口头传唤犯罪嫌疑人的程序，适当延长了特别重大复杂案件传唤、拘传的时间，增加规定了询问证人的地点，完善人身检查的程序，在查询、冻结的范围中增加规定债券、股票、基金份额等财产，并根据侦查犯罪的实际需要，增加了严格规范技术侦查措施的规定。毕竟，侦查活动的开展本身就以限制甚至剥夺有关公民的法定权利为代价，侦查权力的不当行使或异化滥用，均为公民合法权益造成严重侵犯。倘若不加强保护，何来人权保障？又何来维护合法权益不变侵害？
再看健全审判程序，它的主要内容有：1、调整简易程序适用范围，完善一审程序；2、明确二审应该开庭审理的案件范围，对发回重审作出限制性规定；3、完善附带民事诉讼程序；4、对死刑复核程序作具体规定；5、对审判监督程序进行补充完善。……
以上我们都可以看出我国的刑事诉讼法在不断完善，正逐步形成一部以程序为依托的人权保障法。另外我们完全可以把程序正义提至刑事诉讼法的顶端，单就法理的角度，法律程序就是约束适用法律者的权力的重要机制，是进行理性选择的有效措施，还是法律适用结论妥当性的前提⑦。显然地，在刑事诉讼法中，正当的程序使当事人在适用完全后，才会相信自己在这样程序下作出的结论对于他而言是公正的，而对于民众而言，也是一种“看得见的正义”，是可被广泛接受的。另外，正当程序也是中国法律走向现代化的根本元素之一，对于刑事诉讼法更是如此，刑事上的程序正义可以保障权利平等，可以制约权力，同时也是解纷效率的保证。
常言道：“以事实为依据，以法律为准绳。”我们何不如说成：“以证据为依据，以法律为准绳，以程序为依托。”程序正义先于实体正义在刑事诉讼中毋庸置疑！（作者单位：莆田学院土木建筑工程学系）
参考文献：
[1]孟德斯鸠《论法的精神》[M]北京，商务印书馆重印本上册1982年版
[2]《法理学》 张文显主编高等教育出版社，北京大学出版社
[3][美]弗洛伊德·菲尼岳礼玲选编《美国刑事诉讼法经典文选与判例》 中国法制出版社
[4]陈瑞华《刑事诉讼的中国模式》 法律出版社第二版
[5]《中华人民共和国刑事诉讼法》 中国法制出版社 2012年最新版
注解
①西北政法学院学报赵旭东
②孟德斯鸠《论法的精神》[M]北京，商务印书馆重印本上册1982年版第160页
③《法理学》张文显主编高等教育出版社，北京大学出版社
④[美]弗洛伊德菲尼岳礼玲选编《美国刑事诉讼法经典文选与判例》 中国法制出版社
⑤陈瑞华《刑事诉讼的中国模式》 法律出版社第二版
申请人：盖@@，男，汉族，无业，住青岛市******
委托人：朱@@@，***律师事务所律师
被申请人：
住址：
法定代表人：
请求事项：恳求贵院依法查封、冻结被申请人在###银行的账户资金￥￥万元，账户为：
事实和理由：
申请人与被申请人于(对双方的争议事由情况进行描述)。鉴于上述情况，被申请人的转移财产企图明显，情况紧急，根据《民事诉讼法》第93条规定，恳请贵院依法支持申请人的诉前财产保全请求。
申请人以自己名下的.人民币定期存款20万元(附件5：@@@银行定期存款单)为此项申请提供担保。如申请错误，申请人愿赔偿被申请人因财产保全行为所遭受的损失。
此致
%%%%人民法院
申请人：
年 月 日
【2】最新诉前财产保全申请书
以上同上：
请求事项：申请人诉被申请人买卖合同纠纷一案，业经贵院立案申请(立案号为：京%%民初字第038%%号)，现被申请人可能转移资产，恳请贵院依法查封、冻结被申请人在%%银行的账户资金￥￥万元，账户为：
事实和理由：
申请人与被申请人于(对双方的争议事由情况进行描述)。鉴于上述情况，被申请人的转移财产企图明显，情况紧急，根据《民事诉讼法》第92条规定，恳请贵院依法支持申请人的诉前财产保全请求。
申请人以自己名下的人民币定期存款20万元(附件5：@@@银行定期存款单)为此项申请提供担保。如申请错误，申请人愿赔偿被申请人因财产保全行为所遭受的损失。
此致
%%%%人民法院
申请人：
年月 日
【3】最新诉前财产保全申请书
申请人：××市××网络公司
地址：××市××路××号
法定代表人：乔×× 职务：经理
被申请人：××市××科技有限公司
地址：××市××路××号
法定代表人：洪×× 职务：经理
请求事项：
请求冻结被申请人××科技有限公司银行存款××万元。
事实与理由：
(应祥述事实与理由，此略。)
为避免财产损失，维护申请人合法财产权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第93条之规定，特向人民法院提出诉前财产保全申请，请求冻结被申请人银行存款××万元人民币，保全申请人预付运费的安全。
此致
××市××区人民法院
申请人：××市××网络公司
法定代表人：乔××
××年××月××日
附：1.申请人与被申请人签订的××合同一份;
一、技术侦查纳入新《刑事诉讼法》的意义
（一）有利于《刑事诉讼法》自身的完善
随着我国社会政治格局的改变，经济的高速发展，犯罪现象也日益多样化和复杂化，除传统犯罪的方式之外，还出现各种新的犯罪方式，这些新的犯罪方式日益向组织化、技术化、隐秘化发展，无形之中给侦查破案带来了重重障碍，而将技术侦查纳入《刑事诉讼法》不但会对这类新型案件的侦查带来便利，同时也是对刑诉法自身的完善。
（二）将进一步促进司法实践的发展
从目前来看，我国的证据体系是以言词证据为主，即以口供为中心。而由于证人的出庭率往往不到百分之五，这种司法实践的现实也要求我们必须从搜集实物证据来出发，而技术侦查就是一个搜集实物证据并且符合时代要求的侦查方法，其高技术性和高隐蔽性的特点将进一步完善侦查机关的侦查手段。
（三）将成为提高侦查效率的保障
技术侦查纳入《刑事诉讼法》将从整体上提高整个诉讼程序的效率。对技术侦查进行法制化后，隐蔽证据的获得会更加迅捷，在侦查程序上所耗费的时间将会缩减一半甚至以上，这符合侦查机关提高侦查效率的要求。
二、技术侦查使用的规范化研究
（一）审批方面
1、审批机关的确定
在重大案件（包括危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大犯罪）发生并立案后，根据侦查犯罪的需要，侦查机关认为可以进行技术侦查的案件，应当经过严格的批准手续。而《刑事诉讼法》对此没有明确提出由谁来批准，审批的程序也没有明确规定。对于使用技术侦查的审批机关，我认为公安机关与检察机关使用技术侦查都可由检察机关的批捕科来进行审批。一方面我国检察机关作为国家法律监督机关，技术侦查和秘密技术措施的审批权应当由检察机关行使；另一方面，由检察机关的批捕科进行审批是因为批捕科本身从事此方面的工作，内部有较完善的工作程序与纪律保障，在保证其专业性的基础上，也对使用技术侦查案件的情况以及相关人的隐私能够保守秘密，从而减少隐私泄露的风险，更好的保护人权，以达到权利保障与犯罪控制的平衡。
2、审批时关于技术侦查的适用对象的明确化
在使用技术侦查的适用对象方面，《刑事诉讼法》没有进行完全的明确。虽然指出“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大的犯罪”可以适用技术侦查，但其在也提出一个兜底性条款，即“其他严重危害社会的犯罪案件”，对此，我认为如此兜底性条款的设置有其必要性。
首先，从现在各国的适用原则考虑，技术侦查在各国适用的原则上包括“只适用于重大案件”的原则，但是对于重大案件，很难将其罪名具体化，因此，我认为采用现在的概括兜底式规定，符合“大案原则”。
其次，使用兜底性条款也符合我国刑法上对罪名规定的特点，作为刑事诉讼法的条款这样规定有其一定合理性。应对此兜底式条款进行明确化的补充解释。法国、德国、意大利的刑事诉讼法对技术侦查的使用范围均有明确的标准。
因此，我国可以考虑参考外国发展情况，结合案情复杂程度、涉案数额、可能判处刑罚等标准对使用技术侦查的案件范围“其他严重危害社会的犯罪案件”的兜底性规定做出一定的解释与补充。
（二）实施程序方面
1、启动条件
侦查机关使用技术侦查应当满足以下条件：不适用该手段难以收集证据、达到侦查目的；侦查部门已经过初步的调查或侦查，掌握一定数量的线索和证据，证实嫌疑人具有确实的犯罪意图或者是正在实施犯罪，或该特定人员确实与案件有关。
2、结束条件
（一）诉权制度化是保护实体性人权的需要现代法治社会中，人权保障不仅是的终极目标，也是法律得以存在及维护自身正当性的终极目标。通过法律规范的形式将人权的内容明确地肯定下来，是法律在保护人权方面的重要体现，也是人权获得法律保护的重要形式。但是，所有宪法和法律赋予公民的各种实体政治、经济、文化和社会权利等实体性人权，都必须要有一定的保障措施才能使权利获得实现，做到“有权利，必有救济”，否则无救济则无权利。而能够将宪法文本上的人权加以实在化，将当事人争议与司法审判权联系在一起的只有诉权。从这个意义上理解，可将诉权称之为一种救济型或者说是保障型的基本人权。但时至今日，我国宪法仍没有对诉权进行明示，违宪审查制度迟迟得不到建立，这就导致公民所应享有的各种实体性基本权利，在遭到侵犯时，无法通过有效行使诉权加以救济，从而使诉权的宪法保障力极其微弱。所以，必须要在法律意义上实现诉权的制度化，在宪法中对诉权加以明示。如果没有诉权，没有在个人权利受到侵犯之后将自己权利受到侵犯的事实通过法定途径向专门救济机关予以表述的权利，其他所有法律文本上的权利都将难以得到落实。因此，有学者认为，“诉权”是现代法治社会中第一制度性人权，只有诉权是可以要求政府承担无限的保护责任的，这种保证责任不仅是可能的，也是现实的③。
（二）诉权制度化也是保障诉权自身不受非法侵害的需要诉权从性质上来说固然是一种保障型的基本权利，但从另一方面来看，诉权本身作为一种基本人权，也极有可能受到侵害。那么，在这种时候，诉权也应享有诉诸司法，请求司法保护的权利。我国2004年宪法修正案将人权概念引入宪法，把尊重和保障人权确定为一项宪法原则，不仅可以保证价值法则在向政治法则和程序法则转化的过程中不出有碍法治和的偏差，而且便于立法和司法机关在面对不同利益的权衡时，能够做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理①。除此之外，人权正式写入宪法条款也使人权保护从政治概念正式转化为法律规范，对加大我国人权保护范围和力度具有深远意义，这一宪法原则为人权法治化提供了基础。而诉权作为基本人权中的重要组成部分，在人权作为一个“总称性”的概念入宪之后，诉权入宪就随之有了宪法上的制度依据。2012年最新修订的《民事诉讼法》在进一步保护当事人诉权方面作出了许多新的改进，这种改进充分说明立法机关对诉权保障的重视程度不断提高，反映出在立法领域内人权保障事业已经取得了重要的发展和进步。
二、民事受案范围的界定与当事人诉权保障的良性互动
（一）诉权保护现状分析诉权保护是一项系统复杂的综合性工程，需要在立法司法执法各个层面全方位加以探讨并予以保护。目前，我国对于诉权保护的法律规定仍很不完善，甚至现有的部分法律法规不仅没有起到保护诉权的功能，反而在实质上妨碍甚至侵犯了当事人的诉权实现。考察我国的司法现状，主要存在以下几个问题：首先，迄今为止我国宪法并没有真正进入司法适用，宪法诉讼仍处于缺位的状态，不存在专门的和宪法诉讼，这导致作为基本人权的诉权在受到侵犯的时候，当事人无法通过宪法诉讼使权利得到救济。其次，虽然近几年我国取消了一部分行政机关的终局裁决权，但仍有某些行政纠纷是由行政机关作出终局裁决的，这实际上是以行政权代替司法权，剥夺了当事人的诉权。最后，回到民事诉讼制度中，由于法律规定的不完备以及民事法律关系的复杂性，导致在司法实践中，当事人诉诸法院的权利没有得到充分的保障，总体来看，最终能够进入司法程序的法律纠纷范围较为狭窄，尚有许多纠纷当事人不能诉诸法院，面对新型的法律纠纷，法院通常不予受理。
（二）实现民事受案范围与当事人诉权保障的良性互动如前所述，受案范围与诉权保障在功能之间存在一种相互影响的密切关系。因此，为了实现受案范围与当事人诉权保障之间的良性互动，必须认识到以下两点：第一，由于民事受案范围的根本价值在于对当事人诉权的保护，因此拓展现有的民事受案范围毫无疑问是对当事人诉权保护的重要推进。在民事诉讼理论上，诉权一直被视为是当事人启动诉讼程序的权力基础，无诉权则无诉讼，民事诉讼也由此被认为是法院审判权与当事人诉权的结合。简单来讲，诉权是当事人在其权利受到侵犯或者发生争议时，能够向法院的权利。宪法上的基本人权保障原则在民事诉讼领域中的一个重要体现，就是首先要保障当事人诉权的有效行使，保障其权利争议或受损时能够最大限度的接近司法，利用司法途径加以解决。诉权的保护有很多种途径和方式，而科学界定受案范围则是保护诉权的第一步。现行的《民事诉讼法》第3条对受案范围作出如下规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。通过这个法条我们可以看到法律预设的两个受案标准，即主体标准和法律关系标准。只有同时符合上述两个标准，才有可能进入诉讼获得司法救济。这种受案范围的规定，从表面上理解似乎清晰，是专门在立法上对其进行明确的划定，但实际上却粗疏而模糊，法律的开放性严重不足，仅仅保护人身权和财产权纠纷，这就大大限制了公民权利保护的种类，使形成中的权利和公益诉讼等现代型诉讼无法得到有效保护。
为改变这种状况，扩大当事人诉权保护的范围，就必须首先拓展民事受案范围。对于拓展的方式和途径，学者提出了各种建议，形成了一些新的理论。主流观点主要是提出以诉的利益为标准来重新界定民事受案范围。所谓诉的利益，是指当民事权利受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性与实效性①。该理论认为民事诉讼受案范围除包括由民法、商法、经济法、劳动法调整的民事争议案件以及由法律特别加以规定的案件外，还应包括其他所有具有诉的利益的民事案件。
理由在于，判断一国诉讼制度设置的合理性标准之一就是具有诉的利益的案件能否全部得到有效的司法保护。如果受案范围小于当事人诉的利益的范围，则诉权无法得到保护。如果相反，那么就会导致审判权与其他权力之间的冲突。随着经济社会的剧烈变动，民事领域中大量现代型诉讼和新型的纠纷不断出现，根据现行标准，这些纠纷和诉讼很难划入现有的受案范围获得司法保护，而如果根据诉的利益来衡量。那么，无论法律有无规定，只要具备诉的利益，即可以通过民事诉讼获得救济。这对于打破传统的民事诉讼主管的认定标准，扩大民事诉讼的受案范围，以及时回应社会变化的要求无疑具有极其深远的意义②。第二，正确认识诉权的宪法性地位，推进诉权入宪，为民事受案范围的修正提供宪法依据。如前所述，只有以诉权为中介，才能将宪法上的实体人权与民事审判权相连，进而将宪法与诉讼法相连。通过诉讼制度的设置对当事人诉权进行保护是落实基本人权的一项重要做法。但是，如果仅依靠诉讼法来保护具体诉权，在理论上将使根本法与基本法本末倒置，在实践中也很难实现对实体性人权的全面保护。并且，从现行的民事诉讼法规定来看，虽然最新修改的一些法条对诉权也进行了一定的保护，但并没有涉及受案范围的拓展，有关受案范围规定仍然狭窄，导致很多案件无法进入司法程序得到司法救济的情况依然存在，“难”这一诉讼难题也一直无法得到有效解决，这表明如果没有充分意识到诉权的基本人权属性，没有确立权的宪法地位，那么受案范围的扩张就没有根本法依据，单纯依靠诉讼法将很难充分使当事人诉权得到有效保护。因此，必须要在人权入宪的背景下，继续推行诉权入宪，在宪法中为诉讼法制度设置提供最高立法原则，为作为基本法律的诉讼法找到明确的根本法依归，实现法律体系内部的完整统一，并最终解决诉讼门槛、受案范围的问题。
首先，“诉权入宪”将极大扩展民事诉讼受案范围。有没有正式的宪法依据，对于修订现有的受案范围条款至关重要。诉权入宪后，民事诉讼法就有了诉权保障的宪法依据，在立法上可以直接据此修改现有的民事诉讼受案范围条款，将其扩大，从而将目前无法受理的很多新型纠纷纳入到司法轨道进行处理。其次，“诉权入宪”将极大促进诉讼法地位的提升，实现实体法和程序法的平衡。长期以来，我国存在重实体轻程序的观念和实践，在宪法中规定的人权也都是实体性人权，作为程序性人权的诉权则没有明文规定。我国三大诉讼法都宣称以宪法为根据的，但如果缺乏诉权规范，其实就是缺乏具体的可以依据的最高宪法条款，这种宣称就会显得空洞而没有说服力。从某种程度上说，诉讼法其实也是诉权条款在民事诉讼领域的具体化，因而诉权入宪，对于目前实体法与程序法地位失衡的现状，将有重大改进。总之，诉权保障是一项系统而复杂的工程，并不是简单将其写入宪法便可以完成对诉权的保障，也不是简单在诉讼法中扩大受案范围便可以立即实现，而是要以宪法为依据，展开对诉权的理念、立法、司法和社会力量保障，各种措施相互结合完成有效的构建。但是，所有的制度建构都必须从宪法确认诉权开始，因为宪法对诉权的保障具有前提性和基础性的意义，在宪法文本上确认了诉权的基本权利属性，将有利于借助宪法的实施来推动其他环节，从而不断完善诉权的保障和实现。
三、结语
