时间：2023-07-07 16:17:01
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【关键词】民事诉讼；立案登记制度；审判中心观念
一、构建、完善民事诉讼立案登记系统性配套法律制度的必要性
（一）民事诉讼立案登记制度的客观积极意义
1.就现实意义而言，民事诉讼立案登记制度在很大程度上改变了长期以来一直存在于司法实务中的“立案难”的问题，原因在其能够最大限度的抑制民事诉讼立案阶段不当的人为因素对立案当事人积极意志的妨害，减少立案的法外条件、门槛及程序性要求。而法外的条件、门槛及程序性要求过多正是立案审核制度下民事诉讼立案工作的显著特征，其背后掩藏的不当人为因素妨害正是造成民事诉讼长期“立案难”的根本原因。2.就民事诉讼制度体系发展规划而言，民事诉讼立案登记制度能够加速革除民事诉讼中立案、审判、执行三方“地方割据”造成司法低效率的积弊，并有力推动构建以审判为中心、以审判为统领的民事诉讼制度体系深层次改革。3.就法治的社会效果、进程而言，民事诉讼立案登记制度有利于着力减少当事人诉累，降低其诉讼成本，保障其诉权，在一定程度上又节约了民事诉讼立案阶段的司法资源，客观上体现司法的经济、效率、效益原则。而推行民事诉讼立案登记制度也有利于深入贯彻司法终极性的法治原则，强化法制化手段解决社会纠纷的力度，强化司法权威，必将全面和深入推动国家、社会的法治化进程。
（二）民事诉讼立案登记制度的自身缺陷及衍生问题
1.民事诉讼立案登记制度的实施，意味着将在立案阶段，对诉讼当事人诉权的审查由形式审查取代实质审查，程序性审查取代实体性审查。这种转变在客观上将导致人民法院受理一些不具有法律意义的社会纠纷，浪费有限的司法资源。2.在缺失诉权监督制度的情况下，极有可能诱发并放纵恶意诉讼等滥诉行为，无疑将侵害应诉当事人合法权益，危害司法公正、效率，浪费有限的司法资源，严重背离立案登记制度设计初衷。3.在缺失相应的司法释明制度的情况下，极有可能增加欠缺法律知识、素养的案件当事人对司法活动的误解，降低司法活动与裁判结果的公信，削弱司法审判活动权威。如在大量涉农民事诉讼案件中，有相当多的当事人，在朴素的社会公平观念驱使下坚定地认为法院于立案阶段的受理行为是对其诉权的默示认可，而法院在审判阶段裁决驳回其的裁决是无法接受的。随之而来的往往是无谓的上诉或无休止的。4.在缺失更大规模和更高质量水准的审判法官队伍（而非远离审判的行政法官）保障的情况下，迫于强大且繁重的审判任务压力，优良司法审判活动将被瑕疵司法审判活动逐步代替，个案裁判质量将出现整体性明显下滑，最终导致人民群众对瑕疵不断的司法审判、执行活动满意度降低，殃及司法公信力。
（三）在坚持司法公正的前提下追求司法效率
是完善民事诉讼立案登记制度的源动力基于司法活动的专业性、技术性、复杂性、综合性，以及司法实践中审判庭法官的裁判案件能力、水平、素质相比立案庭司法工作者要明显高一些的现实情况，于民事诉讼中采用立案登记制度显然有利于保障真正的司法者去决定是否受理纠纷、如何裁判纠纷、怎样解决纠纷，最终通过普遍性提高司法活动的质量来落实法治社会对司法公平和公正的要求。但迟来的公正有时又是一种新的不公正。故民事诉讼立案登记制度自身的缺陷及其衍生出的问题，决定了在对其放纵自流或缺失制度性补充设计的情况下，必然无法满足法治社会对司法活动的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。为此，通过系统性的配套法律制度建构以期不断完善民事诉讼立案登记制度，是我国司法实践长期发展的必然结果，是深化民事诉讼法治化的必然选择。
二、民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的框架设计
（一）坚持以审判中心主义的司法理念作为基本指导思想
司法的本质是查明法律事实，解释并适用法律解决法律纠纷。而查明法律事实的过程即为“审”，解释并适用法律的过程即为“判”，自然的审判活动构成了司法活动体系的核心，而其他司法活动无非是对审判活动的补充、完善或延伸。故审判中心主义司法理念系建构并完善民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的基本指导思想。其要求民事诉讼法律制度体系的设计、建构应当围绕着审判活动来展开，并防止民事诉讼中其他司法活动对审判活动的妨害，防止其他司法职权及行政权力对审判职权的妨害和僭越，防止非法治的外部人为因素对独立司法审判的干扰。于立案阶段，审判中心主义则要求防止和减少非法治的人为因素对个案依法登记立案的干扰，减少对个案立案以“内部规定”的形式人为设立法外的条件、门槛及程序性要求，减少对立案材料进行实质性审查及对立案活动进行实体性审查。
（二）坚持“形式审查”、“程序审查”，反对“实质审查”、“实体审查”
司法实践中，一些法院立案庭的工作人员经常对民事诉讼个案当事人的立案材料进行实质性审查，特别是在当事人不在场由律师立案的情况下，不仅审查立案材料中主要证据的形式、来源等，还会核查人的资格证件真实性，更有甚时，还会审阅立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“错别字”等。此外，一些立案庭的工作人员基于曾经的审判工作经历或其他法律认知，超出管辖权、诉权等基本的程序权力（或权利）①的范畴对民事诉讼立案活动进行实体审查，如审查时效、诉的个数与诉的合并、单个证据的效力等问题，预测案件审判结果并劝诱当事人撤诉等。民事诉讼中对立案材料进行实质审查、对立案活动进行实体审查无疑限制了当事人诉权，增加诉累，诱发不同法律工作者群体之间的争执，贬损司法机关声誉，削弱司法的公正性和公信力。为此，人民法院立案庭应当严格依据《民事诉讼法》第119条、120条、121条之规定对当事人或其人提交的立案材料进行形式审查，即只查明法定事项的有无、是否齐全，避免查及法定项目的真实性、合法性及效力问题。同时，由其对立案材料附带性的进行程序性审查，主要查明民事诉讼参加人是否适格，当事人是否符合法律针对个别案件规定的特殊条件等。②
（三）坚持司法释明与司法调解相结合，减少“法外的条件、门槛及程序性要求”
我国民事诉讼中并没有施行强制的律师制度，相当一部分严重欠缺法律知识与诉讼能力的当事人独自参加了整个诉讼，致使诉讼结构失衡、诉讼结果失信、司法活动无效率，导致司法释明现象③在我国司法实践中大量存在。同样，为保障立案登记制度的有效实施，建构相对完善的立案登记系统性配套法律制度体系，应当深入探索建立规范、有效的立案管辖释明权制度，通过缜密的辨法析理，中立的答问释疑，细心的劝解引导，以缩小诉讼参加人的认知差异、平衡控辩双方诉讼能力差距、增强司法活动的公信力等。另外，立案登记制度下的民事诉讼审判活动如果仅是走程序审案子、下判决结案子、拒再审推纠纷，则立案登记制度便很难有效实施。因此，在民事诉讼中贯彻执行民事司法调解制度，有利于节省司法资源，缓和诉讼当事人之间的冲突情绪，降低审判结果的司法执行成本。再辅以高效的司法释明制度，必能案结事了，息诉息访。立案审查制度下长期累积下来的关于立案的“法外的条件、门槛及程序性要求”需要经过一系列制度设计及出台相应的规范文件予以保留、转化或废止。其中，对于明显违反《民事诉讼法》第119、120、121条规定且不符合司法实践要求的理应坚决予以废止；对于具有一定司法实践理性考量的可以在严格限制其范围的前提下予以保留，并及时出台相应的制度及规范性文件加以规范；对于具有一定司法实践理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求应当及时予以转化为更加理性的安排，以减少诉累。
（四）明确恶意诉讼等滥诉情形下的审查职责与法律责任
滥诉现象是不完善的立案登记制度所衍生出的一个典型性问题。而《民事诉讼法》第112、113条以及《民事诉讼法解释》第315条第2款将“恶意诉讼”界定为当事人之间或被执行人与案外人之间恶意串通，通过诉讼（含执行异议之诉）、调解、仲裁、执行异议等形式侵害他人合法权益或规避法律（含法律文书）明定义务的行为。[1]但司法实践中也大量存在当事人单方通过诉讼、调解、仲裁、执行异议等方式恶意损害对方当事人或他人合法权益，恶意规避法定义务的行为。无视或放纵恶意诉讼等滥诉行为必将贬损实施立案登记制度所带来的社会效益，故应当加强立案阶段的形式审查和程序审查职责，针对恶意诉讼规定更加严厉的法律责任，同时给予受恶意诉讼危害之私权和社会公益以充分必要救济。
三、民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的制度设想
（一）构建民事诉讼立案登记释明权制度
民事诉讼立案登记释明权制度是立案庭司法工作人员依据法律和经验，针对严重欠缺法律知识、法律素养、诉讼能力的当事人，特别是在未聘请人单独的情况下，就立案相关法律制度、法律事项、法律问题、法律风险等进行的解释、说明、引导活动，旨在防治滥诉，减少非理性诉讼。但该制度的建构必不得僭越和妨害审判庭审判职权正当行使，故对该制度下释明主体、条件、程序、范围、形式、效力的理论构思均应是非常审慎的。具体而言，行使该释明权的主体应为立案庭而非立案庭的司法工作人员，即释明权决定只能以立案庭的名义作出，而接受立案庭司法释明的主体只能是明显欠缺法律知识、法律素养、诉讼能力的案件当事人。受案法院立案庭据以决定释明的条件是案件当事人的欠缺诉的必备要件，或者案件当事人存在恶意诉讼等滥诉的较大可能。释明决定的作出与送达程序可参照判决、裁定的相关程序性规定予以确定。释明范围在立案登记制度的大背景下，不宜做扩张解释，应仅限于案件当事人的诉权、委托权、立案知情权等基本的程序性权利及人民法院的管辖权范畴。释明权决定原则上以书面形式送达受释明的案件当事人，必要时可以同时辅以口头的形式就释明决定中法律专业术语作出释明，同时要严格禁止立案庭司法工作人员单独以口头形式向案件当事人作出或传达释明决定。另外，为防止立案庭登记释明权僭越或妨害审判权，释明决定中应当明确载明“释明决定所记载的释明内容对案件当事人的行为不具有任何强制拘束力”。
（二）构建庭前诉权质辩制度
于滥诉情形下，无论应诉当事人本地应诉还是异地应诉均有可能不当增加其诉累，而异地应诉尤为甚之。为有效减少滥诉行为给应诉当事人带来不必要的巨大诉累，可借鉴管辖权异议制度设立庭前诉权质辩制度———即允许被告针对人民法院已经受理的民事诉讼案件，在举证期限内就原告的瑕疵诉权提出书面异议，由合议庭进行书面审查或组织庭前诉权争议质辩后，于正式开庭前作出具有终极性效力的裁定。为防止因庭前诉权质辩制度而新增非必要诉累，该裁定可以施行一裁终裁。为使个案诉权争议与管辖权争议有效区隔，可将诉权争议的内容严格限定在诉讼双方主体资格是否适格、法律或司法解释是否对该类案件的诉权作出明确的禁止性限制等两个事项之内。就庭前诉权质辩的裁决结果而言，若异议成立则裁定驳回原告，反之则裁定驳回被告诉权异议。
（三）设立针对“法外的条件、门槛及程序性要求”的专项督查制度
为了有效清理民事诉讼立案阶段长期存在的“法外的条件、门槛及程序性要求”，必须依托建立行之有效的专项督查制度实施长效监管。可以由各省高级人民法院设立专门的立案监督督导办公室，专职负责对省域范围内的各级法院的立案违法情况予以年度例行性普查和日常随机性个别抽查，并结合社会公众对各级法院立案违法情况的投诉、反映等线索，重点清理不符合实施立案登记制度要求的各项“法外的条件、门槛及程序性要求”。各立案监督督导办公室也可以定期将查明的典型性立案违法情况、清理工作成就和进展情况及时予以公示，指导和规范下级法院的立案工作。就当前民事诉讼立案改革的需要而言，可以在今后相当一段时间内将立案违法情形的清理情况作为省级以下各级人民法院分管立案工作领导的年度业务考核指标之一，实行一票否决制。
（四）完善民事诉讼不同阶段诉权司法审查的裁判形式、裁判内容
若将立案登记制度视为是对立案阶段材料和行为司法审查的绝对禁止，或是仅凭借一份合格的状完全就能，其错误也是显而易见的。[2]因此，基于有严格限制的立案司法监督权，人民法院立案庭首先应当全面接收当事人的材料，填写相应的立案登记表格，向当事人出具接收材料清单。④其次，应当在合理期间内对当事人的材料和行为严格依据《民事诉讼法》第119条、120条、121条进行形式审查和程序审查。最后，应当根据审查结果向当事人送达民事诉讼立案决定书、补交立案材料通知书或民事诉讼不予立案决定书。其中，送达民事诉讼不予立案决定书的应当在决定书中同时告知不予立案的理由。另外，个案中人民法院组织的合议庭在审判阶段可以对原告的诉权进行审查，对不符合《民事诉讼法》第119-121条规定且无法补正的瑕疵诉权案件、违反《民事诉讼法》第112条、113条以及《民事诉讼法解释》第190条第2款、第315条第2款规定的恶意诉讼案件，可以做出驳回原告的民事裁定。对于恶意诉讼情形人民法院可依职权追究原告或原被告双方相应的法律责任。
（五）明确列举滥诉行为的典型情形，完善认定程序、法律责任形态等规定
《民事诉讼法》第112条、113条及《民事诉讼法解释》第190条第2款、第315条第2款仅是粗略的描述了恶意诉讼等滥诉行为的内涵，将虚假诉讼依照恶意诉讼的相关规定处理，并没有明确列举司法实践中常见的滥诉行为类型。这使得前述规定的针对性和可操作性大大降低，特别是滥诉行为中“恶意”的认定、案外人合法权益、国家利益、社会公共利益的认定、法律文书确定的义务的认定均赋予了人民法院审判庭较大的自由裁量权，使得滥诉行为的认定会出现司法不统一的情况。为此，可以通过修订《民事诉讼法解释》，增设司法实践中常见滥诉行为的类型条款，以增强法律的针对性、适用性、实用性。在立案登记制度下允许人民法院对已受理案件中的涉嫌滥诉行为依职权进行司法审查，可以对立案阶段原告基本不受限制的诉权进行事后的有限约束，对司法公平、公正及他人合法权益也是一种保障，并不违法相关立法的精神。就现有立法而言，虽明确规定了特定滥诉情形的补偿性民事赔偿责任，及人民法院对滥诉行为的司法监督处罚措施，如罚款、拘留等，也涉及了滥诉行为的刑事责任问题，但立法对一般滥诉行为致害时的民事责任及其责任形态没有作出任何相应规定。而且，对于一般的滥诉行为仅给予司法处罚措施或追究其刑事责任，其对遭受经济和精神双重损害的受害人来说是不公平且无济于事的。为此，相关立法应当进一步增设一般滥诉行为致害情形下的民事责任条款，并强调对一般滥诉行为的司法监督处罚措施及追究其刑事责任不免除违法行为人依法应承担的民事责任，且民事责任应当优先于其他性质的法律责任得以实现。对于如缠诉等恶意诉讼行为无端增加受害人大量不必要的诉累，给其精神造成损害的，也应当允许受害人提起精神损害赔偿之诉。最后，应当允许个案合议庭在公正裁判案件所必要时可以援引和适用《侵权责任法》中其他形态的侵权责任，如公开赔礼道歉等。
（六）依托网络建设省域范围内立案信息互联互通制度
由于人民法院系统司法信息互联互通平台尚未有效建成，在以往区域立案信息闭塞、登记不完善的情况下，经常会出现本地或异地重复立案。司法实践中，为了确定相关法律文书是否生效，还需要原承办案件的司法人员以私人名义于相应法律文书上签写效力说明文句。这些都增加了案件当事人有形或无形的诉累。为此，应尽快依托网络建立省域范围内的人民法院司法信息内部互联互通平台，着力就立案信息的登记、内部、查阅、管理维护等建立相应的人事、财务、管理维护等制度。
（七）建立体系化、高效、权威的非诉纠纷解决机制
论文关键词 第三人 救济 再审
一、第三人撤销之诉与其他救济方式的并存
（一）我国民事诉讼法中第三人的其他救济方式
我国民事诉讼法规定第三人撤销之诉将第三人作为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人来理解，两类第三人基本都有自身的救济途径。有独立请求权第三人对诉讼标的拥有独立的请求权，那么他既可以选择在诉讼中参与进去，在诉讼终结后法律文书生效，他也可以选择另行提起诉讼。无独立请求权第三人，在未被裁判承担民事责任时不符合启动本制度的资格，在其被裁判承担民事责任时，无独立请求权第三人依我国法律规定可以提起上诉，如果是在诉讼终结法律文书生效后才发现才会启动本诉讼制度。这种情形出现的概率也较低，无独立请求权第三人如果未参加诉讼，还被作为民事责任承担主体，其可以主张缺席审判的事由提起再审进行救济。 所以，第三人存在第三人撤销之诉之外的救济方式。在第三人撤销之诉已经进入我国民事诉讼法的现状下，有必要区分第三人撤销之诉与再审之诉、案外人异议之诉等制度之间的关系，使得当事人撤销之诉的定位更加明晰。
（二）多种救济方式的启动顺序应通过司法解释的形式明确
第三人撤销之诉是再审的一种特殊类型，是立法对第三人通过再审救济自身权益的明确化。但是，在目前我国的民事诉讼法中，再审是对生效判决符合《民事诉讼法》第200条中十三项再审事由时进行一种事后救济性诉讼。前诉讼在存在错误的情况下，通过再审之诉也可以进行救济，但是为了避免第三人撤销之诉与再审之诉的冲突，在同一时间内二者不能同时进行，如果第三人选择通过第三人撤销之诉的形式进行救济，之后第三人撤销之诉的判决已经替代了前诉讼的判决。此时，第三人想通过事后救济程序进行救济应通过申请再审的形式进行。关于第三人撤销之诉与再审的启动顺序与相互之间的关系应通过司法解释的形式明确为：第三人在符合我国《民事诉讼法》第56条第三款的情形时可以选择适用审判监督程序或者第三人撤销之诉程序，选择适用第三人撤销之诉程序后如符合《民事诉讼法》第200条的规定可以申请启动审判监督程序。
其次，第三人撤销之诉制度与案外人异议制度之间的启动顺序。案外人异议制度是指民事诉讼案件进行到执行阶段时，案外人对执行的标的存在异议，提出异议后被驳回，案外人认为存在与原判决、裁定无关的异议，提起的异议之诉。这一诉讼在性质上来说是一种普通诉讼。与之相比，第三人撤销之诉中的第三人也存在一定的“异议”，不过这一“异议”正是针对原诉讼的判决裁定的，所以第三人撤销之诉和案外人异议之诉所救济的类型是一种互补关系，二者在启动顺序上不存在冲突。
二、第三人撤销之诉制度应明确为再审的特殊类型
第三人撤销之诉与再审之诉同为事后对前诉生效法律文书的事后救济，在审判监督程序一章中应把第三人撤销之诉作为其特殊类型，这样的结构设计有利于对第三人撤销之诉与再审之诉之间的关系作出相应的规定。
第三人撤销之诉是一种事后的救济性程序，赋予了第三人事后救济的权利，但作为事后的救济程序与再审的关系是无法避免的问题。关于第三人撤销之诉制度的判决效力问题、适用程序的问题、审理法院等具体审理中的各类问题都面临与再审的衔接问题，需要法律条文进行明确的规定予以明确第三人撤销之诉制度的判决效力问题、适用程序的问题、审理法院等具体审理问题。
将第三人撤销之诉归为再审之诉的特殊形式主要是因为这样的立法设计可以将第三人撤销之诉限制为程序保障机制，避免对既判力形成冲击。第三人应参加前诉讼而未参加，而且是由于自身以外的原因，这是第三人程序权利的被侵犯，出于对其程序权利的保护赋予其事后救济的机会。法国的第三人撤销之诉只要求第三人未参加前诉讼且权益被前诉讼涉及即可，这是对第三人实体权利的彻底保护，但这会冲击既判力，法国的民事诉讼立法处于实体权利保护的目的在这二者之间做出了立法的选择。我国的民事诉讼法构架并不适宜作出这样的立法，再审之诉制度经过立法的多次修改限定在固定的范围内进行，将第三人撤销之诉同样限定为一种再审之诉，但是考虑到其特有的个性将其作为特殊类型对待。
三、第三人撤销之诉的判决与既存判决的关系
（一）比较法国民事诉讼法和我国台湾的确民事诉讼法相关规定
法国民事诉讼法对此做出了规定，前诉讼的判决在其当事人之间仍然发生效力。我国台湾地区民事诉讼法也有类似规定：第三人撤销之诉的判决如果变更了原判决，原判决于原当事人之间不失其效力，但必须合一确定者不在此限。但是，在我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第42条规定：“撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及再审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。”是以撤销判决消灭原生效判决的效力为原则的。 就上文的司法解释可以看出，撤销判决会消灭原判决的效力。这一解释是在第三人撤销之诉制度进入我国之前针对再审制度的规定。再审制度是对既定裁判的全面否定，从而达到彻底解决纠纷的目的。但是在第三人撤销之诉中存在针对前诉法律文书的部分错误的提出的情形，对于不存在错误的部分或者说提起第三人撤销之诉的第三人未进行质疑的部分，从处分原则的角度考虑，在并未申请质疑原判决的情况下，经审理的判决就此失效。这样对前诉讼当事人的权益也是一种侵害，对于原判决只需就对第三人有损的错误部分进行修正即可，前诉讼当事人之间的权利义务关系无需进行改变。因为，前诉讼当事人并未对生效法律文书提起再审，第三人针对损害其权益的部分进行了质疑。在错误部分得到纠正后，在否定其他部分的效力也不会起到保护第三人的效果，对于前诉讼当事人也是一种侵害。
（二）前诉判决未涉及第三人部分内容及效力应予以保留
司法权对进入诉讼的当事人的权利义务关系进行裁判，但是应以当事人的请求为启动前提，这也是处分原则的应有之意。我国民事诉讼立法虽无判决相对性之类的规定，但是对于第三人撤销之诉的情形中，却不得不直面这一问题，前诉讼当事人之间的权利义务关系未涉及第三人权益的部分应当保留其效力。前诉讼当事人并非第三人撤销之诉的启动主体，第三人撤销之诉对前诉讼作出的法律文书进行审查也并非其意愿。前诉讼法律文书的错误更多的是人民法院的责任，当事人并无较大过错，而且未涉及第三人合法权益的部分是对前诉讼当事人的权利义务关系的裁判，对二者之间已经起到了定纷止争的结果，将其保留效力是有意义的，不过对于恶意诈害诉讼的当事人则另当别论。个人认为可以采用折中的方法，对于这一部分内容，第三人撤销之诉进行裁判时保留其内容但以新的法律文书的形式进行宣告裁判，但对于有证据证明前诉讼当事人系以诉讼的方式侵害第三人合法权益的，因其权利义务关系未认定清楚的可能性较大，应予以重新进行审理作出新的裁判结果。
四、相关制度的配套完善
（一）诉讼告知制度
第三人的权益的判决、裁定、调解书等法律文书发生法律效力后受到损害，第三人在权益受到损害后通过撤销之诉进行救济与我国民事诉讼法诉讼中的第三人制度并不能衔接起来。我国原有的关于有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的规定与第三人提起撤销之诉时需证明“不能归责于自身的原因”无法前后呼应。我国民事诉讼法有必要仿照我国台湾地区立法规定人民法院有义务对其进行诉讼告知，以配套第三人撤销之诉制度。将这一内容明确为人民法院的义务，以完善人民法院诉讼告知的规定。如果人民法院在第三人主体为参加诉讼的情况下裁决了其权益，又向其送达法律文书则构成缺席审判。在人民法院未向第三人主体送达的情形下，就构成了第三人撤销之诉提起的主体要件的要求。之所以需要设置这样的告知制度，是因为在某些案件之中，审理的人们法院未发觉第三人的存在或者虽然意识到第三人这一主体但是未认识到其利害关系的程度，这时第三人事后如果想要通过第三人撤销之诉制度进行救济，可以以法院未向其告知诉讼结果为由证明自己未参加诉讼是因为不能归责于自身的原因。
诉讼告知制度不是对当事人之外第三人的发现，只是针对法律文书的送达的一种要求。人民法院在审理完一个民事诉讼案件后作出了相应的法律文书，对其能够知晓的当事人、利害关系人进行法律文书的送达。设置了诉讼告知制度，如果第三人没有收到前诉讼的法律文书，在其事后提起第三人撤销之诉时证明自己是否是应参加而因为自身之外的原因未参加前诉讼程序的证明衔接起来。
（二）恶意诉讼规制制度
针对第三人滥用第三人撤销之诉诉权的情形法国和我国台湾地区也存在相应的制裁措施。 第三人如果恶意的提起第三人撤销之诉，人民法院在审理时查明前诉讼法律文书没有损害第三人合法权益，而且第三人是出于主观的恶意目的提起本诉讼的，这一情形应通过罚款和严重情节予以拘留的惩罚进行惩戒。对于第三人的主观恶意目的，可以由前诉讼当事人举证证明第三人是否存在这一目的。前诉讼当事人至少应证明第三人知晓前诉讼故意不予参加、第三人的合法权益未受到损害、第三人明确知晓前诉讼的权利义务关系不会涉及自身权益等几个方面。
1 我国民事诉讼法中第三人撤销之诉的立法背景
在目前的司法实践中，如何保护因他人之间进行的民事诉讼而使得自身权利受到侵害的第三人成为了一个急需解决的问题。当原告和被告虚构一个原本并不存在的纠纷并诉诸司法程序，通过进行民事诉讼得到人民法院的裁判，利用法院裁判所具有的法律效力，将原本属于第三人的财产占为己有，这样一来严重地损害了第三人的合法权利。
我国民事诉讼法中增设了第三人撤销之诉，这一修订对于保护案外第三人的合法权益起到了重大的作用。我国目前的第三人撤销之诉制度主要借鉴了法国和台湾地区的立法例，但与此同时也与法国和台湾地区的第三人撤销之诉有显著区别。在此次对民事诉讼法进行修订之前，原《民事诉讼法》第204条规定，执行过程中案外人可对执行标的提出书面异议，案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。从具体的实施情况来看，对于案外人合法权益遭受侵害的，主要可以有三种救济方式，即案外人提出异议、法院依职权提起再审以及检察机关向法院提出抗诉。而事实上，除案外人异议之外，其余两种方式在实践中的真正适用寥寥无几，仅仅停留在法条的规定上。并且，案外人的这些救济途径仅仅在“执行过程中”才能得以适用，而实践中某些当事人为了快速谋取不正当利益与他人合谋另行提讼对涉案财产进行转移，这类恶意诉讼案件往往在案件尚未进入执行程序时就早已经履行完毕，当然也无法适用该规定。
正是基于上述情况，为新民事诉讼法中增设第三人撤销之诉制度制造了可能。
2 第三人撤销之诉制度的比较法考察
对于第三人撤销之诉的制度，世界上各个国家和地区都有着自己的规定。笔者拟以法国和我过台湾地区为例，将其对第三人撤销之诉的规定与我国新民事诉讼法中的规定作一对比。
2.1 法国
在法国，在民事诉讼中的上诉制度包括非常上诉和上诉，其中非常上诉还包括第三人异议、再审之诉和向最高司法法院上诉三种类型，而这三者的诉讼对象都是已经发生法律效力的判决。而对第三人异议制度而言，法国的民事诉讼法在第一章第582条至第592条对此制度进行了较为全面的规定，主要包括第三人提出异议的条件、程序和法律效果。
1）条件。法国民事诉讼法对第三人异议程序的启动主体做出了明确规定。该法第583条对此规定，任何于其中有利益的人均允许提出第三人异议，但以该人在其攻击的判决既不是当事人，也未经人进行诉讼为条件。
2）程序。第三人提出异议的形式包括本诉请求和附带请求两种。本诉请求是指在任何诉讼之外提出；附带请求是指在已经开始的诉讼过程中一方当事人对另一方当事人主张某一判决之时提出。除此之外，该法第587条对第三人提出异议管辖法院也做出了规定，即应当向作出受到攻击的判决的法院提出，而且必须由相同的法官审理。
3）法律效果。首先，第三人所提出的异议之诉，其自身并不能直接中止对判决的执行，对此法官有着自由裁量权，其可以自行判断中止与否。其次，异议之诉的效果当然只有两种，即胜诉或驳回诉讼请求。那么，在异议被法院驳回的情况下，原判决效力得以产生或维持，第三人的异议行为被认定为滥诉行为或拖延诉讼行为，则可能被判处罚款或损害赔偿。
2.2 台湾地区
我国台湾地区在2003年对其民事诉讼法做出了重大修改，在修改立法时，在该法第507条之一至之五对于第三人撤销之诉做出了明确的规定。第507条之一规定：有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决。但应循其他法定程序请求救济者，不在此限。即规定第三人撤销之诉制度的救济对象以及提起条件。第507条之二规定具有此诉管辖权的法院，一般为作出原判决的法院管辖，但对于二审的判决提出异议的则有二审法院管辖。第507之三规定第三人撤销之诉的效力，即原则上不具有中止原判决的效力，但法院亦可以根据具体情形自由斟酌。第507条之四规定撤销判决的效力，即若法院支持第三人诉讼请求，则撤销原判决对第三人不利益之部分，必要时可就此部分更改判决。原判决其他部分对原审当事人之间仍具有终局性的拘束力。从上述规定可以看出，台湾地区对于第三人撤销之诉的规定与法国基本相同。其具体程序也大致与之相符。
3 第三人撤销之诉的适用程序
当一种新的诉讼制度建立时，因为其与其他制度相异的特殊性，必须要辅之相配套的程序。否则，该制度虽已建立，却不具有可操作性。新《民事诉讼法》在创设第三人撤销之诉时，对于第三人提起撤销之诉的时间、受理法院等都作出了明确的规定。但同时，遗憾的是对如何审理此类案件、对前诉裁判的效力如何确定、如何防止第三人滥用诉权等为题却没有作出规定。
3.1
3.1.1 案件当事人
在诉讼中，因为请求撤销的生效判决当然是对案件的当事双方做出的，那么由于关乎当事双方的具体权益，所以应该明确规定提起撤销之诉的第三人必须要以前诉中双方当事人作为共同被告。
3.1.2 关于提起第三人异议之诉的期限
在对期限的规定上，法国、我国台湾地区和我国新修订的《民事诉讼法》的规定有所区别。在法国，一般第三人单独提起第三人撤销之诉时，可以在判决宣示后30年内提起，除非法律另有规定；但是如果是作为附带请求在其他诉讼中提出，就没有时间地限制。在台湾地区的立法中规定，第三人提起的撤销之诉必须在判决确定之日起30日之不变期间内提起，判决于送达前确定的，自送达时起算；若撤销事由发生或知悉在后的，自知悉时起算，但判决确定后超过5年的，不得提起（台湾“民事诉讼法”第507条之五）。我国新《民事诉讼法》中将第三人撤销之诉的期限定为“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内”。几种规定比较而言，期限越长，对第三人利益的保护就越有利，但对裁判效力、法律秩序和法律权威的冲击就越大，反之，期限越短，越有利于维护判决效力和法律秩序的稳定，而第三人的合法利益就无法得到充分地保护。目前，我国新民事诉讼法中对期限的规定同时兼顾了这两种价值，是值得肯定的。
3.2 受理
3.2.1 关于受理的法院
新修订的《民事诉讼法》中规定，第三人撤销之诉的受理法院只能是作出原裁判的法院。这样的明确规定，对于方便相关当事人的应诉和法院快速高效地审理和查明案件事实起到了有益的作用。
3.2.2 关于受理的效力
为了使得第三人撤销之诉对原生效判决的冲击尽量地降低，第三人撤销之诉即使经过立案受理，但是却不当然地中止原生效判决执行。和法国的立法不同的是，对原生效裁判是否停止执行的裁量权不是凭借法官的主观判断，而是有着具体的程序规定，即在原生效裁判地执行可能使第三人的合法权益继续遭受损失的，在经过第三人提供相应的担保后，才能停止执行原生效裁判。
3.3 审理
对于提起异议之诉的第三人来说，第三人撤销之诉是司法上的首次救济，应该采用第一审程序进行审理。在我国的民事诉讼第一审程序中，具体包括普通程序、简易程序和新设的小额诉讼程序，但是笔者认为基于该诉所具有的特殊性，是一种比较复杂的制度，会对当事人的权利实现起到重要的作用，就像再审程序一样会对原生效裁判产生巨大的冲击，所以第三人撤销之诉仅应该按照普通程序审理
3.4 裁判
3.4.1 关于裁判的效力
新修订的《民事诉讼法》中规定，对于第三人撤销之诉，“人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”在此规定中，当第三人的异议请求成立时，到底怎样对原裁判进行“改变”或“撤销”却并没有予以明确，在其中对第三人的效力和对原审当事人的效力是否应该做出区分，立法也没有明确，笔者认为这也是相关司法解释中应当予以说明的一个重大问题。
3.4.2 关于裁判的救济
当当事人认为对第三人撤销之诉的裁判不服，认为其有误的，到底还是否存在后续的救济途径，我国新修订的《民事诉讼法》中对此没有明确地规定。而法国和台湾地区均规定了相应的救济措施。据法国《民事诉讼法》第592条，“对于第三人撤销诉讼之判决，得提起如对该法院系争裁决所得提起之诉讼救济”，即可以提出上诉。我国地区“民事诉讼法”第507条之五也规定，准用关于各该审级诉讼程序之规定，可为上诉或抗告。
从第三人撤销之诉的性质来观察，其虽然与再审一样是一种特殊的打破原生效裁判的救济制度，但是对于提起异议的第三人来说，其实是他的第一次司法救济，那么在适用第一审普通程序进行审理的时候，也应当赋予其上诉甚至再审的机会，这样才能符合笔者在上文中提到的民事诉讼重视程序保障的基本原则。
关键词：俄罗斯；民事; 诉权；保障
中图分类号：DF72 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）17－0184－02
一、民事诉权理论的历史发展
民事诉权作为民事诉讼的一个重要的概念，在诉讼法上占有重要的地位，对当事人权利救济发挥着重要的作用。因此，我们在探究诉权保障时，有必要先对诉权的理论进行初步了解。
诉权学说和理论产生于19世纪前半叶德国普通法末期，以萨维尼等为代表的法学家们在构筑诉讼法学体系时，将诉权与实体请求权视为一体，这被称为“私法”诉权说。“该说认为民事诉讼实际上是民事实体法上的权利在审判上行使的过程或方法，诉权是实体法上的权利的延伸和转化，尤其是实体法上请求权的强制力的表现，或者说是实体法上的权利被侵害转换而生的权利。”[1]
由于私法诉权说具有时代的局限性，其漠视了诉讼法的独立价值，扭曲了诉讼法与实体法的关系。随着时代的发展，以法国、德国和日本等国家为代表的大陆法系国家相继出现了将诉权理解为“公法”诉权说。该说认为，国家的权利来自国民，因此，国民也就拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权（诉权）。也即，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，而是对国家的公法上的请求权。“公法诉权说提出和发展为民事诉讼法从民事实体法分离出来奠定了坚实的理论基础，在民事诉讼法学发展史上具有划时代的意义。”[2]
在公法诉权说的基础上，前苏联学者在力图说明资本主义法学理论以及诉权理论所存在的矛盾的基础上，建立自己的诉权理论，即多元诉权说。多元诉权说分为三元诉权说和二元诉权说。其中，二元诉权说在世界影响深远，得到很多国家的认可。二元诉权说将诉权分为程序意义和实体意义两重诉权，即程序意义的诉权是指原告向法院提讼的权利即的权利，实体意义的诉权是指原告满足自己对被告的实体权利要求的权利。“目前，在俄罗斯境内民事诉讼理论界及实务界有关诉权理论的见解较前苏联时期并没有多大的变化。理论界及实务界大多数学者及法院仍坚持着二元诉权论。”[3]
在诉权理论的发展中，还出现宪法诉权说与诉权否定说以及近代产生的一元诉权说。诉权否定说认为诉权是根本就不存在的。主张宪法诉权说的学者，基本上是从宪法的高度或角度为其学说提供立论依据，将宪法上所规定的公法性质的人民享有接受裁判的权利与诉权相结合，主张将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论。一元诉权说认为诉权仅为程序性权利。
二、俄罗斯民事诉权的保障现状
诉权的保障是一国诉讼制度设立的主旨和核心。法谚说：“没有救济就没有权利”，纠纷只有首先进入法院才有可能为权利提供救济，然而诉权正是寻求救济的第一扇大门，当当事人的权利发生侵害时，如果没有为当事人提供救济的保障，那么权利就等于一种口号，权利的存在也变得毫无意义，因此我们研究一国的诉权发展及诉权实现程度，需要了解该国诉权保障现状。
对一个法治国家诉权的保障，首先须从法制层面进行保障。“人权保障不能仅以宪法的宣示而成为现实，它需要有实现和保障的具体机制。”[4]俄罗斯对于国民民事诉权的法制保障主要从宪法与民事诉讼法来进行保障。对于诉权的保障体现在：《俄罗斯联邦宪法》第46条第1款规定：“保障对每个人的权利和自由提供司法保护。”第47条第1款规定：“任何人不得被剥夺在法律上向具备管辖的法庭提讼，并由相应的法官审理其案件的权利。”可以看出，俄罗斯已经在其宪法上明确规定了当事人的诉权，这无疑为当事人的诉权顺利行使，为其诉权之宪法保障提供了宪法上的依据。同时，在俄罗斯，已建立，当事人在具体的司法实践中享有宪法诉权以提起宪法诉讼。“俄罗斯联邦国家保障人和公民的权利与自由。”[5]俄罗斯民事诉权在宪法方面得到充分的保障。
俄罗斯民事诉权在具体民事诉讼制度上能够得到一定的保障，但仍受到一定的限制。俄罗斯现行《俄罗斯联邦民事诉讼法典》自2003年2月1日施行以来，在民事审判工作中发挥了重要作用，在一定程度上保障了公民的诉权行使。但是，由于该法典是在对原来的《苏俄民事诉讼法典》修改基础上完成的，立法中仍存留一些苏俄民事诉讼法中的超职权主义思想，使公民的诉权行使受到严格限制。主要表现在：
第一，俄罗斯民事诉讼立案制度不利于民事诉权的保护。诉权的行使首先来自当事人的，即权，权的行使与立案制度密切相关。法院对民事案件的受理，称为立案受理或简称立案，只有法院立案，诉权才能实现。因此，立案制度的完善程度与诉权的实现休戚相关。立案制度目前存在两种模式――立案登记模式与立案审查模式。立案登记模式是对权进行形式审查、程序性审查，符合条件就立案。而审查立案模式不仅进行形式审查，也将某些诉讼要件的审查提前到立案阶段进行实质审查。目前，在俄罗斯，是民事诉讼的一个独立阶段，审查由法官进行，审查程序占有的重要地位。根据《俄罗斯民事诉讼法典》的有关规定，当事人提讼必须符合以下条件：属法院主管、属受诉法院管辖及原告具有诉讼行为能力等。法官依法审查是否具备法定条件，并作出是否受理的裁定。法官独立解决民事案件的受理问题。“如果存在如下明确理由时，法官可以拒绝受理：不属于法院主管、应由诉讼外程序解决、重复、有仲裁协议、诉讼由不具有提讼资格的人提起等。”[6]从俄罗斯的受理制度可以看出，俄罗斯实行的是立案审查制度。
第二，法院超诉讼请求判决剥夺了当事人的诉权。《俄罗斯民事诉讼法典》中规定：“法庭对原告人提出诉讼请求作出判决。但是，在联邦法律规定情况下，法院可以超过诉讼请求的范围。”[7]这一明确的规定，完全违背了民事诉讼法不告不理的一般原则，侵犯了原告的权。诉权首先是一种权利，“法律权利是规定或隐含在法律规范中实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式。”[8]可以说权利是法律授权当事人可以为亦可以不为的相对自由，而对于法院超出诉讼请求范围的判决，剥夺了当事人选择是否诉讼的权利，而且法院对当事人没有的诉讼请求进行判决后，当事人对此判决不服只能上诉或申诉，在整个诉讼程序中，原告的权被剥夺了。因此对于《俄罗斯民事诉讼法典》中法院可以超出诉讼请求的规定，剥夺了当事人的诉权，阻碍了诉权的保护。
三、完善俄罗斯民事诉权保障制度
俄罗斯民事诉权保障在制度上存在一些缺陷，因此需要对其具体制度进行完善。基于上述对俄罗斯民事诉权现状的分析，笔者建议从以下几个方面完善俄罗斯民事诉权保障制度
第一，构建俄罗斯民事诉讼立案登记制度。立案审查制度不符合现代法治国家的诉权理论。在现代法治社会，诉权是由国家制度、法律制度所赋予的司法救济权，是一切国民均平等享有的宪法性基本权利，民事诉讼程序制度应充分保障国民诉权的实现。立案审查制度实际上是将诉讼要件混同于要件，将案件的实体审理以审查的方式前移，必然导致立案要求过于严格，案件受理门槛过高。立案审查制度造成难，严重侵害了国民的诉权。因此笔者建议在俄罗斯实行立案登记制度。
第二，取消俄罗斯民事诉讼法中关于法院可以超出诉讼请求范围的规定。法院可以超出诉讼请求范围的规定，严重侵犯了当事人的诉权，同时也违反民事诉讼法中不告不理原则。在民事诉讼活动中，法院要遵循“不告不理”原则 。不告不理原则是对当事人诉权的保护。“不告不理”原则在民事诉讼中包含两层含义，即程序上的“不告不理”和实体上的“不告不理”。从程序上看，首先没有原告的，就没有人民法院的审理， 从实体上看，民事案件审理的范围应仅限于原告的诉讼请求和被告的反诉请求，既不应缩小，更不得扩大。人民法院在民事案件的审理中，是居中处理当事人的纠纷，以法律赋予的职权对当事人的权利义务作出裁判，而不得代当事人主张或处分权利。只有摆正这一位置，才能确保司法公正维护当事人的诉权。
结语
诉权不仅仅是一个理论讨论的课题，同时更重要的是它的实现程度，只有具备完善的保障制度才能充分地实现诉权。因此，笔者认为，如果能够建立更完善的俄罗斯民事诉权的保障制度，对于俄罗斯民事诉权的实现将具有举足轻重的意义。
参考文献：
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[6] 张家慧.俄罗斯民事诉讼法研究[M].北京：法律出版社，2004：257．
【关键词】 案外人异议；执行异议；案外人异议与执行异议的竞合
案外人异议是民事执行救济制度的重要组成部分。所谓“执行救济”是指在执行过程中，由于执行机关的强制执行行为给当事人和案外人的合法权益造成侵害，法律给予当事人和案外人的一种补救方法，即赋予案外人在执行过程中，对执行标的的一部分或全部主张实体权利的程序性权利。
一、设立案外人异议制度的必要性
强制执行，应当仅以被执行人的责任财产为标的。由于现代社会中财产存在状况的复杂，在民事执行过程中，法院对财产所有权的推定与实际的财产归属未必一致，难免会出现将案外人的财产作为被执行人的财产查封、扣押、冻结以及其他侵害案外人实体权益的情况。设立案外人异议制度能有效地实现和保护案外人的合法权益，防止执行权力的滥用，对于维护司法权威，实现执行公正十分必要。
二、我国《民事诉讼法》关于案外人异议制度的规定
2007年我国对《民事诉讼法》进行了一次修改。修改前的《民事诉讼法》即有关于案外人异议的规定，其第208条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止。如发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理”。修改后的《民事诉讼法》，则对上述规定进行了完善，增加了案外人异议之诉的规定，其第204条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行，理由不成立的，裁定驳回，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。”此后，最高人民法院在《关于适用执行程序若干问题的解释》中，以第15条至第24条连续10个条文对《民事诉讼法》第204条作了进一步解释，增强了案外人异议制度的可操作性。现分析如下：
1、提起案外人异议须具备的条件
(1)提起异议的时间。案外人须在执行过程中提出异议，即在执行程序启动后终结前提起。
(2)提起异议的主体应为案外人。即执行案件当事人以外的自然人、法人和其他组织如认为人民法院的执行行为侵害其实体权利，均有权对执行标的物主张权利，向人民法院寻求救济。
(3)提起异议的理由。即案外人对执行标的享有实体权利，且该实体权利会因人民法院的强制执行行为而受到损害。
(4)提起异议须符合法定形式。即案外人应以书面方式提出，人民法院仅对书面异议进行审查。
2、人民法院对异议的审查
人民法院应在收到案外人书面异议之日起十五日内审查，并根据审查结果分别做出中止执行、驳回异议的裁定。
值得注意的是上述十五日期限究竟是人民法院启动审查的期限，还是审查终结的期限，《民事诉讼法》规定不明，易引起歧义，须待相关司法解释予以明确。
3、案外人对驳回异议的裁定不服的法律救济
案外人的法律救济途径有两种，申请对原案再审和另行提起新的诉讼。
（1）案外人不服驳回异议的裁定，认为自己对作为执行依据的原判决、裁定中确定的标的享有实体权利时，案外人可申请再审。
（2）案外人不服驳回异议的裁定，但原判决、裁定并未涉及到案外人提起异议的执行标的的，案外人可以自裁定送达之日起十五日内另行向执行法院提讼，即提起案外人异议之诉。
三、案外人异议制度在实践操作中存在的问题
修改后的《民事诉讼法》不仅在第204条完善了案外人异议制度，而且其第202条还增设了执行异议制度，即当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，都可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。
案外人异议与执行异议均是执行救济制度的重要组成部分。前者侧重的是对案外人实体权利的保护，而后者针对的是执行行为的合法性问题。但由于立法简约，不仅人民法院在处理非当事人提出的异议时，对于适用上述何种异议程序易出现混淆，而且当二者出现竞合时，若适用法律不当，并不利于对执行当事人及案外人合法权益的保护。
1、《民事诉讼法》第202条和204条适用的区别
《民事诉讼法》第202条和204条规定的两种异议制度，在救济性质、程序、方法上存在不同。
（1）所保护权利的性质不同。执行异议侧重于对当事人、利害关系人程序权利的保护；案外人异议的目的是案外人要求从实体上排除对特定标的物的执行，维护其实体权益。
（2）提起异议的理由不同。提起执行异议针对的是执行人员所实施的执行行为和在程序上存在的违法行为；而案外人异议的理由，系案外人对执行标的物主张所有权或其他用益物权。
（3）提起的主体不同。执行异议可以由申请执行人、被执行人或其他利害关系人提起；案外人异议只能由案外人提起。
（4）审查处理程序不同。《民事诉讼法》第202条所确定执行异议的救济程序是在执行程序之内进行的，即在上下级法院的执行部门进行审查，不经审理；而《民事诉讼法》第204条所确定的案外人异议的救济程序，则是由执行法官审查和审判法官审查结合。即先由执行法官进行审查，如不服，则以案外人异议之诉救济，经过审理程序。
2、《民事诉讼法》第202条和204条适用的竞合
当案外人所提异议既涉及执行行为，又涉及对执行标的的权属争议时，即会出现《民事诉讼法》第202条和204条适用的竞合问题。现将通过对以下案例的分析，说明法律竞合对案外人及执行案件当事人的影响。
［案例］ 案外人主张对被人民法院查封的房屋享有权利，并提供了支付全部房款，并实际占有的证据，但其仅能提供购房合同。
第一，如果案外人直接根据《民事诉讼法》第204条的规定提起案外人异议，则其主张是否最终成立，完全取决于案外人异议之诉的结果。
第二，如果案外人以其已经支付全部房款并实际占有该房屋，且其对于没有办理产权过户登记没有过错为由，依《民事诉讼法》第202条提起执行异议，主张人民法院查封行为违法。如经人民法院审查，其理由成立，则根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定（即被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结），人民法院显然应支持其主张，撤销对房屋的查封。
第三，如果案外人以上述理由，分别提起执行异议和案外人异议，则可能会出现人民法院撤销查封及驳回案外人异议，而案外人另行提起案外人异议之诉的情形。而根据《关于适用执行程序若干问题的解释》第20条的规定，案外人依照民事诉讼法第204条规定提讼的，诉讼期间，不停止执行。只有在案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；但申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。上述情形的出现，明显有悖于上述规定，将使人民法院陷入无所适从的境地。
上述第二种及第三种情况的出现，既不利于对案外人、执行案件当事人权利的保护，也影响司法的权威。
首先，该房屋的权属仍然处于不确定状态。根据《物权法》的规定，物权登记凭证是物权发生和享有的凭证。由于该房屋仍登记于被执行人名下，人民法院虽然撤销了对该房屋的查封，并不意味着案外人即是该房屋的所有权人。
其次，对于执行案件当事人而言，执行案件并未终结。申请执行人权利无法立即实现，被执行人根据生效法律文书所承担的义务依旧存在。
最后，有碍于司法的权威。根据物权公示原则，明明属于被执行人的财产，却无法予以强制执行，必然会使执行案件当事人丧失对法律的信仰，对司法权力的尊重。
解决上述矛盾的关键一方面在于立法的完善，另一方面在于人民法院执行机构对于自身的定位。从立法上应明确《民事诉讼法》第202条和第204条的适用范围，避免竞合的出现；就人民法院而言，则应准确定位执行机构的职责，即执行法官有实体审查权，但仅有权进行有限和形式的审查。在立法尚未完善时，应主动行使释明权，告知案外人正确的救济途径。
综上，徒法不足以自行，《民事诉讼法》第204条关于案外人异议制度的救济途径，体现了法律追求公平正义的目的要求。然而，要使该规定及其相关司法解释的规定真正彰显法律的公平和正义，尚需立法与司法实践的进一步完善。
【参考文献】
［1］ 朱淼蛟，唐学兵，曹慧敏.执行异议之诉的程序构造.法律适用，2006.6.
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［3］ 杨与龄.强制执行法论（最新修正版）.中国政法大学出版社，2007.9.1.
【作者简介】
高雅琳（1976-）女，法学硕士.现为西安财经学院公共外语教学部讲师，从事大学英语教学、经济法，法律英语等方面的研究.
（上接第75页）
其主张，另一方面当事人却按照自己的生活经验和知识通过起誓证明自己品格的高尚来证明其主张的合理性。这就好像在一场篮球比赛中裁判按照篮球比赛的规则执法，而运动员却按照足球比赛的规则进行竞赛一样。双方在同一事件中分别运用各自的话语系统来表达。一方面法官组织推进诉讼之艰难，另一方面判决结果对于双方当事人之认可程度都是可想而知的。
三、结语
熟人社会中个人的社会关系的构成以及在社群中地位的确定，往往是复杂的，而且是相对稳定的，人与人之间通过相互的反复交往来构建与他人的关系。而构建人际关系的主要依据是其对交往对象行为的评价，尤其是道德评价会成为社会关系构建中的主要因素。一方面个人的行为会对其他人对其的评价产生影响，另一方面既成的道德评价又会影响人际之间的交往行为以及个人在群落中的地位，影响个人在社群中的发展。
我国传统文化当中的诉讼除了解决被诉的具体纠纷之外，还暗含着藉此对当事人进行道德评价的功能。由国家权威通过诉讼所做出的评价往往会成为他人与当事人构成社会交往关系的重要影响因素。
现代法治当中的诉讼制度仅仅着眼于被诉纠纷的解决，而对于诉讼当事人来说，诉讼不仅是恢复受损的具体权益更是事关个人在道德声誉的一场斗争。诉讼所包含的沉重的道德评价，使得对于双方当事人而言，官司是输不起的。输了官司不仅仅使得被诉的利益得不到恢复和保障，而且还会失去更多。
【参考文献】
［1］ 林耀华.金翼：中国家族制度的社会学研究.庄孔韶,林宗成译.三联书店,2009.2.27.
［2］ .乡土中国.三联书店,1985.61-68.
［3］ 高其才.中国习惯法论（修订版）.中国法制出版社,2008.1.52.
【作者简介】
梁 晨（1981-）男，法学硕士，甘肃政法学院教师，研究方向：理论.
（上接第92页）
台，镜头跟随右移，“肥摩”接听电话；运动镜头在此做一停顿，以固定镜头记录了“肥摩”接听电话时的表情变化。
再接着，镜头向左反向移动，“肥摩”匆忙回到单身顾客边；镜头停住，记录下“肥摩”力劝顾客离店的过程。
镜头接着再次右移，同时，逐渐拉出。画面中，“肥摩”回到柜台继续接听电话。
镜头在拉出的过程中，逐渐升起；随后，带着俯视的角度后移，画面掠过了一个电话亭的屋顶；接着，镜头下降，“肥摩”的故友――“noodle”以脸部特写的方式入画。
接着，镜头切换。“noodle”转身注视着餐厅。
最后，镜头切换成“noodle”的主观视角镜头――画面中，“肥摩”缓慢转身，望向门外……
以上这一段落没有对白，纯粹使用镜头语言讲述故事。镜头的运动充满节奏变化，音乐强化了这种节奏感。整个段落的艺术处理有效地表达出这样一种剧情内涵：作为在逃的黑道人物，“noodle”想以低调的、回避公众的方式和“肥摩”见面；而且“noodle”对“肥摩”心存疑虑。
以上是对运动镜头在影片中的应用及其艺术表现作的一些浅显分析，通过这些分析，有助于对影片的艺术表现有更深入的认识，使我们能以更进一步的方式去欣赏电影。
【参考文献】
关键词：虚假诉讼 危害 法律规制
近年来，民事诉讼不正当利用问题突出，社会危害增大，引起越来越多的关注。在我国新修改的《民事诉讼法》中第112条：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第113条：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同时，在我国新修改《民事诉讼法》中首次确立诚实信用原则。这些立法的完善对于规制不正当利用诉讼的行为，遏制近年来在司法实践中出现的虚假诉讼现象有十分重要的作用。
一、民事虚假诉讼的界定
虚假诉讼现象是伴随着诉讼而产生的，国内外法制史上都有关于虚假诉讼的描述与规制，但是它们对虚假诉讼的称谓也不尽相同。在我国古代，人们通常将虚假诉讼称为“诬”、“诬告”，是偏重于刑事方面的罪名，如唐《永徽律・斗讼》：“诸诬告人者， 各反坐。即纠弹之官， 挟私弹事不实者， 亦如之”。《宋刑统》记载“被杀、被盗及水火损败而挟仇嫌妄指执人者，从诬告法”。
（一）虚假诉讼的含义。虚假诉讼，是指当事人双方之间没有真实的法律关系争议，即没有真实的案件存在，但当事人为了达到不正当的目的，合谋虚构法律关系，捏造案件事实，提起民事诉讼。由于我国的法院调解与民事审判采取“调审合一”的模式，法院调解书与判决书具有同等的效力，虚假调解也属于虚假诉讼的范畴。虚假诉讼行为触及了诉权自由行使的底线，违背了诉权保障之宗旨，对诉权自由行使造成恶劣影响。
（二）虚假诉讼的特点。1.虚假诉讼当事人没有真实的法律关系，虚构案件事实，不具有诉的利益。虚假诉讼当事人虚构案件事实，在不具备诉的利益的情况下，以诉的利益为幌子提讼，以谋取不正当的利益为目的，欺骗法院做出裁判。2.虚假诉讼当事人之间往往具备某种特殊关系，在随意编造重要事实和证据的案件中，由于双方当事人之间不存在真实的民事实体法律关系，他们间的程序法律关系是当事人有意编造建立，故实体与程序两重法律关系所形成的时间点之间连接紧凑，往往缺少正常案件中两者之间应有的时间间隔过渡。3.虚假诉讼当事人的行为不合常理。虚假诉讼当事人在诉讼中一般惧怕面对法庭，害怕法官的询问调查。在法官的严格询问下，往往对案件事实的陈述含糊其辞，前后矛盾、漏洞。为了避免虚假诉讼的暴露，当事人往往不出庭参加诉讼，对案件事实不作抗辩或不作实质性抗辩等。
二、民事虚假诉讼的危害
（一）侵害了我国司法公信力。司法公信力是构筑一国法治的重要基石，体现了公民对国家司法机关及其裁判的信赖程度。提升司法公信力即公民对国家司法机关的信赖感和信服、依法执行国家司法机关的裁判是形成法治的关键所在。如此，才能树立法律的权威，司法的威严，从而成为人们的一种信仰，推动一个国家的法治文明与进步。虚假诉讼中当事人恶意虚构事实关系，以取得非法目的，侵害了司法的公信力和司法的权威。（二）极大浪费了司法资源。司法资源是用于满足司法权顺利运行而消耗的社会资源，它依赖于一国财政与人力资源的支出。民事诉讼参加人的虚假诉讼行为无疑是造成这种成本耗费的重要原因，如果我国法律不能及时有效的遏制民事虚假诉讼行为，不仅无法达到民事诉讼制度设计的目的，而且还会使审判机关因案件繁多而效率低下，浪费人力财力，增加不必要的司法成本。（三）侵害了他人的合法权益。民事虚假诉讼行为是以合法的形式进行的非法活动，具有隐蔽性和欺骗性，易诱使法院误判，面对错误的判决，受害人很有可能上诉、申请再审，这样以来，受害人又要耗时间、精力、金钱进行上诉。同时也会造成不良的社会影响，有碍社会的安定与和谐。
三、民事虚假诉讼的法律规制
（一）在民事诉讼法中切实贯彻诚实信用原则。修改后的民事诉讼法第13条增加1款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。 诚实信用原则从道德领域进入公法领域，再进入私法领域，从民法实体法领域深入到民事诉讼法领域，对诉讼行为尤其是虚假诉讼起到了规制作用。2012年8月31日关于修改民事诉讼法，不仅对诚实信用作出了原则性规定，而且进一步对违反诚实信用原则、恶意诉讼的行为明确了法律责任的追究。
（二）完善民事虚假诉讼受害人救济制度。有权利就有救济。一部法典的权利体系即使再完备无缺和完善详尽，但如果没有配套的权利救济，其权利显然是苍白无力的，致使很容易被人为地漠视和破坏。如何赋予受害人一定的救济权，并建立强有力的救济制度，对国家的司法和立法都具有极其重大的意义，在理论和实践中都有深入研究的迫切性和必要性。目前，我国对民事虚假诉讼行为的权利救济还存在着缺陷和不足，民事虚假诉讼致使受害人的合法权益得不到保障。加强法制建设，建立完善的惩治民事虚假诉讼的法制体系，是非常重要和必要的。
参考文献
[1]李交发.中国诉讼法制史[J].中国检察出版社2002.
[2]贺海仁.自我救济的权利 [J].法学研究.2005，（4）.
关键字：上诉，附带上诉，利益变更禁止原则，程序救济，公平
附带诉讼制度在我国民事诉讼法中没有规定，是否需要建立附带上诉制度这个问题在我国民事诉讼理论界也没有引起更多的重视，从民事诉讼上诉制度的法理和诉讼实践所产生的问题来看，笔者认为应当考虑建立我国民事诉讼中的附带上诉，特作此文与诉讼法学界同仁探讨，望诸位同仁不吝赐教。
附带上诉是指这样的情形，被上诉人在上诉人上诉的程序中，借上诉人上诉的机会，顺便提出自己的上诉主张，请求法院一并审理。关于附带上诉的概念，我国台湾地区的学者杨建华是这样表述的：“附带上诉者，当事人之一造对于第一审判决不利于己部分提起上诉后，被上诉人亦对原判决声明不服，请求废弃或变更第一审判决不利于己部分，而扩张有利于己部分之判决之行为也。”[i]日本学者的表述是：“被控诉人趁抗诉的机会把控诉审判的范围向有利于自己的方面扩大，并请求审判其主张的申请叫做附带控诉。”[ii]（控诉是对第一审的终局判决向第二个事实审法院提出的上诉，用我们民事诉讼法学的概念解释，就是向第二审法院上诉）。
我国现行的民事诉讼法中没有附带上诉这样的规定。在已经废止的，1982年颁布实施的试行《民事诉讼法》的规定中，有被上诉人可以在上诉人提起的上诉程序中提出自己的上诉请求，请求法院一并审理的内容，但是，并不是作为本文将要讨论的附带上诉制度规定的，而是作为法院职权主义的上诉案件审理方式的内容所出现的，即法院可以不考虑当事人的上诉请求范围，对上诉案件全面审理。
一、 问题提出的缘由
1982年颁布实施的试行《民事诉讼法》，由于历史的原因，带有强烈的职权主义色彩，在当事人上诉，法院审理上诉案件的范围方面规定“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”（《民事诉讼法》（试行）第149条），因此，在适用这部法律时就不存在附带上诉的问题，不论是上诉人不服判决上诉的问题，还是上诉人服从判决不上诉的问题，法院“必须全面审查”。如果，被上诉人在第二审程序中也有问题提出不服的，自然可以提出，由第二审法院全面审理，然后做出裁判。《民事诉讼法》（试行）第149条的规定起到了附带上诉的作用，但它并不是附带上诉的制度，而是在法院职权主义审判方式的模式下，不考虑当事人行使诉权和当事人实施处分权的因素，不认可当事人进行民事诉讼的私权性质，法院包揽诉讼的观念的反映。
在民事审判方式改革的过程中，以往的职权主义的观念受到了批评，当事人主义得到了应有的重视，体现在立法上的是职权主义的弱化，1991年颁布实施的《民事诉讼法》在上诉案件审理范围问题上的规定发生了变化，对上诉案件法院不再“必须全面审理”，而是改为应当在上诉人上诉请求范围内审理。《民事诉讼法》第174条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理”，即上诉法院应当在上诉人的上诉请求范围内对案件进行审理，对一审判决当事人没有上诉的部分，上诉法院通常不予审理。这体现了法律对当事人处分权的重视，体现了民事诉讼当事人主义的价值观念。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第180条对《民事诉讼法》第174条作了进一步的补充规定，第180条规定“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”《民事诉讼法》第174条与《适用意见》第180条的关系是原则与例外的关系。1998年最高人民法院实施的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》又强调了这原则与例外的关系，该《规定》第35条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查，但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”
但是，笔者认为，我们在从以往的强职权主义的审判方式的模式下向当事人主义方向渐进的时候，有些制度的设置并不一定完善，有些制度的设置难免有其不周全的地方，上诉法院对上诉案件在当事人的上诉请求范围内审理，同时又不允许被上诉人提出附带诉讼就是这样的问题。
在诉讼实践中所引起的问题是――有时，如果当事人不熟悉、甚至不了解《民事诉讼法》的规定，企图在对方当事人提起的上诉程序中提出自己的上诉请求，自己可以不必交纳诉讼费，因而导致其上诉期间逾期，后来才知道他已经丧失提出不服原判决请求的权利，因此所造成的权利损失是很遗憾的。有时是另一种情况，当事人对一审判决基本满意，小部分不满意，但是考虑到上诉的耗费或代价（例如律师费的支出，上诉费的交纳，时间的耗费等），而决定不上诉，希望对方当事人也不上诉，或者认为对方当事人没有理由上诉，诉讼就此结束。但是，恰恰对方当事人上诉了，第二审程序的进行是不可避免的了，即律师费的支出与诉讼的时间耗费是不可避免的了。因此，作为被上诉人的这方当事人也要求对原审判决不满意的部分提出上诉，但是，往往其上诉期间已经过去，丧失了上诉的权利。上诉法院根据现行民事诉讼法的规定，仅在上诉人上诉请求的范围内审理，如果上诉人的上诉请求不包括此被上诉人意图上诉的内容，这对此类被上诉人也是遗憾的事情。我国没有实行律师强制制度，对于请不起或者没有请律师的当事人而言，发生这种情况并不少见。此外还有那些上诉人滥用诉权，为了拉长诉讼程序，故意在对方当事人应当上诉而未上诉时，在一审法院裁判无误的范围内上诉的情况，而我国的民事诉讼法并没有对上诉人滥用诉权的惩罚措施，此时对被上诉人显然不公平。因此，笔者认为法国、德国、日本民事诉讼中的附带上诉制度值得借鉴。
二、 法国、德国、日本以及我国台湾、澳门地区民事诉讼中的附带上诉制度
在法国、德国、日本以及我国台湾、澳门地区民事诉讼法中都规定有附带上诉制度，可以说附带上诉是大陆法系国家民事诉讼法上诉制度上的共同特征。
法国民事诉讼中的附带上诉制度。法国新《民事诉讼法典》第548条、549条、550条和551条是关于附带上诉制度的规定。根据该法典第548条的规定，附带上诉是由被上诉人针对上诉人与其他被上诉人附带提出的上诉。根据第550条的规定，附带上诉得于诉讼之如何阶段提出，即使提出附带上诉的人已经丧失以本诉讼之名义进行诉讼的权利亦同。[iii]
提起附带上诉应当具备的这些条件：首先，只有在主上诉在存的情况下，才可以提出附带上诉；其次附带上诉人应当证明自己有提起此种上诉的利益，并且没有对一审判决做出认诺。[iv] 所谓上诉的利益，是指对于法院的判决，有对当事人不利的问题，当事人有因此不服而提起上诉，以改变不利益的必要。如果原判决对当事人有利，原判决是依一方当事人之诉的申请做出的，那么此当事人对此判决结果就不应当有不服的问题，就没有提起上诉的必要，此时为无上诉的利益。
根据新《民事诉讼法》第549条的规定，被上诉人提起附带上诉，既可以针对上诉人，又可以针对其它被上诉人。[v]
附带上诉与主上诉的关系，根据法国新《民事诉讼法》第550条的规定，“只要是在提出主上诉的有效期间内提出附带上诉，即使主上诉得不到受理，附带上诉仍然可以‘嫁接’其上”，即“如果附带上诉是在可以提出主上诉的期间届满之后才提出，那么，其是否可以受理则与主上诉可否受理紧密联系；但是，如果附带上诉是在可以提起主上诉的期间之内提出，则同主上诉一样，应当认为它可以自行成立，只不过在形式上具有附带性质，但其本身却是有效的。”[vi]
德国民事诉讼中的附带上诉制度。德国《民事诉讼法》第521条至第523条，以及556条、577条是关于附带上诉制度的规定。德国民事诉讼中的上诉分为控诉、上告和抗告，其控诉和上告是指对判决不服提起的上诉，抗告是指对裁定不服提起的上诉。德国实行三审终审制，对于一审法院所作的终局判决不服的当事人提起的上诉称为控诉；对于州高等法院在控诉审后所作的判决提起的上诉称为上告。其附带上诉因此分为附带抗控诉、附带上告和附带抗告。另外，由于在德国的抗告的种类多样，因此其附带抗告中还有附带法律抗告。
其《民事诉讼法》第521条中规定“被控诉人即使在舍弃控诉或已逾控诉期间后，仍可以提出附带控诉。”根据该法第522条的规定，其附带控诉分为独立的和不独立的两种类型，“控诉经撤回，或控诉因不合法而被驳回时，附带控诉失其效力。”“被控诉人在控诉期间内提起附带控诉的，视为他独立提起控诉。”第523条是关于附带控诉的形式和理由的规定。[vii]
其《民事诉讼法》 第556条规定：被上告人即使在舍弃上告后，仍可在上告人的上告理由书送达后或接受上告的裁定后一个月内提起附带上告。附带上告也分为独立的和非独立的两种，控上告被撤回或因不合法被驳回时，附带上告失其效力。被上告人在上告期间内提起附带上告的，视为他独立提起控诉，即此时的附带上告不因上告的撤回而失效，不因上告被驳回而失效。
其《民事诉讼法》 第577条规定：“抗告的对方当事人，即使在舍弃抗告后或在抗告期间届满后，仍得提起附带抗告。抗告被撤回或因不合法而被驳回时，附带抗告失去效力。对方当事人在抗告期间届满前对附有期间的抗告提起附带抗告而未舍弃抗告的，附带抗告视为独立的抗告。
日本民事诉讼中的附带上诉制度。日本民事诉讼中的上诉也分为控诉、上告和抗告三种不同类型，实行三审终审制，附带上诉仅适用于事实审和法律审的第二审程序，不适用于仅作法律审的第三审，也不适用于抗告，即只有附带控诉。控诉“是对第一审的终局判决向第二个事实审法院提出的上诉”[viii].日本新《民事诉讼法》第293条是关于附带控诉的规定，该条中规定“被控诉人即使其控诉权消灭后，但在口头辩论终结之前，仍可以提出附带控诉。”“附带控诉在撤回控诉或因不合法而驳回控诉的情况下，失去其效力，但是具备控诉要件的，则视为独立的控诉。”“附带控诉应根据关于控诉的规定。但是，提起附带控诉，应向控诉法院提出附带控诉状。”从此规定来看，其附带控诉也分为独立的和不独立的两种类型。
我国台湾地区民事诉讼中的附带上诉制度。台湾地区民事诉讼中的附带上诉制度与日本基本相同，在第二审程序中，被上诉人於言词辩论终结前，得为附带上诉；附带上诉，虽在被上诉人之上诉期间已满或曾舍弃上诉权或撤回上诉后，也可以提出。其附带上诉也分为独立的和不独立的两种类型，上诉经撤回或因不合法而被驳回者，附带上诉失其效力，但附带上诉具备上诉之要件者，视为独立之上诉。第三审程序中，被上诉人不得提起附带上诉。在对裁定的上诉，即抗告程序中无附带抗告的规定。
我国澳门地区民事诉讼中的附带上诉制度。《澳门民事诉讼法典》第587条是关于附带上诉制度的规定，该条共有五款，其内容包括：“一、双方当事人均有败诉时，如任一方当事人希望裁判中对其不利之部分获变更者，得提起上诉；在此情况下，任一方当事人提起之上诉得为独立上诉或附带上诉。/二、独立上诉须于一般期间内按一般程序提起；附带上诉得于受理他方当事人上诉之批示作出通知后十日内提起。/三、如首先上诉之人撤回上诉或其上诉不产生效力，又或法院不审理该上诉者，则附带上诉失效，而所有诉讼费用均由主上诉人负担。/四、一方诉讼人舍弃上诉权或明示或默示接纳裁判时，只有他方当事人对该裁判提起上诉，其亦得提起附带上诉，但其明示声明不提起附带上诉者除外。/五、凡可提起独立上诉，则亦可提起附带上诉，即使出现争执之裁判对附带上诉不利益之利益值等于或低于作出上诉所针对裁判之法院之法定上诉利益限额一半亦然。”
美国民事诉讼中有一种“交叉上诉”制度，与上述国家和地区的附带上诉制度相类似。这说明在外国的民事诉讼中都很注重对被上诉人的救济，注重从公平的意义出发给予双方当事人以程序保障。但是由于美国的上诉制度与大陆法系国家的上诉制度有比较大的差别，本文在此暂不做法分析。
三、附带上诉制度的理论根据
为什么要设置附带上诉制度，从德国、日本和我国台湾地区的学者的观点来看，以及笔者根据上述国家和地区的法律规定来分析，主要有这样几方面的理由：
第一、作为法律对被上诉人的特别救济。从德国学者奥特马？尧厄尼希著作《民事诉讼法》中的表述来看，附带上诉制度是作为法律赋予被告的特别救济途径，[ix]在这本教材中，该教授举例说明如下：“K诉B要求6000欧元的损害赔偿，B被判处4400欧元，诉的1600欧元被驳回。原告对判决比较安心；不值得因1600欧元继续诉讼。但被告提起了控诉。因为现在不可避免要继续实施诉讼，K则说：如果我被迫继续诉讼，则我想试图也把1600欧元要回来。”[x]
第二、即禁止利益变更原则或禁止不利益变更原则的伴生产物 .在上述国家和地区的民事诉讼中，法院审理上诉案件时，法律规定法院应当在上诉申请的范围内审理调查、在当事人上诉申请的范围内辩论，提起上诉的当事人的申请是法院裁判的对象，法院不可以在当事人申请范围之外审理裁判[xi]，在上述国家和地区的民事上诉程序中，实行禁止利益变更原则或者禁止不利益变更原则。即上诉审法院不得超过上诉人的上诉请求范围，变更初审裁判，使上诉审裁判更有利于上诉人。上诉审法院也不得变更初审裁判而导致上诉人更加不利。例如德国的民事诉讼实行“上诉不加重”的原则，即“不禁止利益变更原则”，法院“对于第一审判决，只能在上诉人申请变更的范围内变更。”[xii]“就上诉手段而言，对被声明不服的裁判的变更不允许与上诉人的申请不同。因此对上诉人而言，不能发生比他的上诉失败更不利的事儿；相反，鉴于上诉不能为使上诉人不利而变更判决：存在上诉不加重（reformatio in peius）。”[xiii]实行这两项原则，特别是不利益禁止变更原则，就要求设置附带上诉制度，以求公平地保护双方当事人，在此情形之下对被上诉人给予救济的手段。反之，如果没有禁止利益变更原则或禁止不利益变更原则，上诉人与被上诉人在上诉程序中都可以得到救济，就不需要设置附带上诉制度。
第三，为平等保护保护双方当事人。对此，台湾学者是这样表述的：“两造当事人对于第一审判决，本得各自提起上诉，其各自提起上诉时，均需依上诉之法定程式，於期间内为之，且须具备其它合法要件，自不待言，法律因保护被上诉人起见，更认附带上诉之制，附带上诉者，当事人之一造已提起上诉后，其被上诉人於已开始之第二审程序，亦对于第一审判决声明不服而求废弃或变更之也。其为附带上诉，得於言词辩论时行之，且虽上诉期间已满或曾舍弃上诉权或撤回上诉后，亦得为之。盖上诉人对于第一审判决，既有求废弃或变更之机会，而於提起上诉后复得自由扩张其不服声明之范围。则为平等保护保护两造当事人计，自应使被上诉人亦得於第二审程序，随时对第一审判决声明不服，求为有利於己之废弃或变更；其附带上诉之言词辩论，得舆关于上诉之辩论同时行之，在法院亦并不费两重之程序也。”[xiv]
对于上述第二、第三方面的理由，台湾学者陈荣宗、林庆苗是这样表述的：“附带上诉制度之目的，主要系维持双方当事人之诉讼公平。盖双方当事人於第一审判决各有不服胜败情形，本得各自独立提起上诉。惟若一方当事人基于息事宁人或者其它动机，希望双方不再上诉，因而自己先为舍弃上诉权或放任上诉期间经过或撤回上诉者，该当事人已无上诉机会。此际，若对造当事人不肯息讼，不顾一切提起上诉，如不许被上诉人为附带上诉，依上诉变更不利益之原则，上诉人之诉讼地位显然处于有利情形，而被上诉人仅能就对造之上诉为防御，无法攻击，何况上诉人于上诉后，於第二审言词辩论终结前，得扩张其应受判决事项之声明。立法者为平等保护双方当事人起见，许被上诉人亦得於第二审程序为附带上诉，对第一审判决声明不服而求有利于己之废弃或变更，俾能制衡，哧阻上诉人之滥行上诉（注，见Munchener Kommentar， ZPO（521 S.484f. Arens.ZPR 2. Aufl. S. 252f.）。”[xv]
四、我国民事诉讼法中设立附带上诉制度的必要性
根据诉讼实践的客观需求，根据笔者对上述国家和地区民事诉讼附带上诉制度的初步考察，笔者认为应当在我国的民事诉讼中设置附带上诉制度，其主要理由如下：
第一，弥补现行法律不足的需要。现行《民事诉讼法》第174条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律继续审理”，这就意味着对于上诉人上诉请求以外的事实和法律问题，上诉法院原则上不予审理，即使应当改判――或者改判得对上诉人有利或者改判得对上诉人不利，上诉法院原则上也不予改判。如此规定类似于外国民事诉讼法中的利益变更禁止原则与不利益变更禁止原则。
“所谓利益变更禁止原则，是指上诉审法院不得超过上诉人的上诉请求范围，变更初审裁判，使上诉审裁判更有利于上诉人”。“所谓不利益变更禁止原则，是指上诉审法院不得变更初审裁判而导致上诉人更加不利。”[xvi]在日本学者兼子一、竹下守夫著的《民事诉讼法》一书中，利益变更禁止原则被译为“禁止变更有利于原判决”，是指上诉审法院“撤销和变更原判决的范围，原则上只限于根据控诉或附带控诉提出不服申请的范围之内，因此即使原判决不当，控诉审不触及控诉人没有提出不服主张的败诉不服，也就是说不得做出比原判更加有利于控诉人的判决。” 不利益变更禁止原则被译为“禁止变更不利于控诉人的判决”，是指控诉的范围仅限于控诉人不服的申请，因此对控诉人来说最坏的情况也只不过是驳回控诉而已，不会受到比原判决更不利益的判决“。[xvii]此种诠释更加清晰明了。
从我国《民事诉讼法》174条的规定的含义来看，我国的规定包含了利益变更禁止原则的意思，上诉法院仅在上诉人请求的范围内审理上诉案件，在上诉人上诉请求之外的法院原则上不予审理，因此可以推断出即使在上诉人请求之外可以使上诉人获得有利的裁判的，上诉法院也不得裁判。从174条的规定的含义来看，我国的规定虽然不完全包含不利益禁止变更原则的内容，但是与不利益禁止变更原则有相似之处。174条的规定不包含在上诉人的请求之内，上诉法院不得做出使上诉人更加不利的裁判，即这条规定允许上诉法院在上诉人请求的范围内做出使上诉人更加不利的判决。（如此规定与当事人的处分权原则不协调，但因此问题不属于本文的主题之下的内容，故笔者在此不予讨论。）但是与不利益禁止变更原则相似的是上诉法院只能在上诉人请求范围内审理，对上诉人未提出请求的，有利于被上诉人的部分，诉法院不可以审理改判。
在此情况下，从上诉国家和地区民事诉讼法的规定来看，都给予被上诉人以救济，允许其提起附带上诉，而我国的民事诉讼法，从1982年试行民事诉讼法规定的上诉法院可以对案件全面审理，改革到1991年民事诉讼法规定的在上诉人上诉请求范围内审理时，却没有考虑应当给予被上诉人以救济，允许其提起附带上诉。对那些虽然对一审判决也有不服之处，但是考虑到上诉的代价，愿意尽早息讼的被上诉人；对于那些有意滥用上诉权案件中的被上诉人；对那些不熟悉法律又无律师的，意图在对方当事人上诉的程序中提出自己的上诉请求的被上诉人，其不公平显而易见。
因此，笔者不揣冒昧地认为，现行《民事诉讼法》无附带上诉制度的规定，是其不足之处，应当予以弥补。
第二，为实现当事人双方诉讼公平的需要。如前所述，我国的民事诉讼法在上诉审理范围的问题上，从1982年的立法到1991年立法的变化、改革，仅考虑了对当事人处分权的重视，根据处分原则规定上诉法院原则上仅在上诉人上诉请求范围内审理裁判，没有在此情形下进一步考虑被上诉人的利益，造成了诉讼上的不公平。附带上诉制度，可以使没有上诉的被上诉人获得诉讼程序上的公平救济。从德国和日本的学者对此问题的法理分析来看，实现当事人双方的诉讼公平是建立这种制度的重要价值取向。
第三，对滥用诉权的上诉人予以制裁的需要。滥用诉权，拖延诉讼，恶意消耗对方当事人的情况是指如下的情形：A公司诉B公司，要求给付拖欠15栋别墅的地基工程、地上土建工程、上下水安装工程的工程款。经过审理，一审法院作出判决，判决事项有一、二、三、四、五条。A公司对一审判决第一、二、三项满意，对第四、五项不满意。但是考虑到诉讼的各方面代价，苦于其公司经济状况窘迫，考虑到急于支付民工工钱以度年关，考虑到对方当事人没有理由提起上诉，因此决定不上诉。但是B公司为了拖延诉讼，为了推迟给付，而故意在上诉期届满之前一天对判决对第一、二、三项提起上诉。A公司得到对方上诉的通知后，其上诉期已经过去，丧失了上诉的权利，想上诉已经来不及了。在日本民事诉讼法中，有对滥用诉权的上诉人制裁的规定。日本新《民事诉讼法》第303条第一款规定： “根据本法前条第一款规定，控诉法院在驳回控诉请求的情况下，认为控诉人提起控诉只是以拖延诉讼的终了为目的时，可以命令控诉人缴纳作为提起控诉的手续费应缴纳金额10倍以下的现金。”（“本法前条第一款规定”即该法第302条第一款的规定：“控诉审法院认为第一审判决为适当时，应驳回控诉请求。”[xviii]）法律如此规定，“是为了防止滥用控诉权，妨碍判决的确定，增加国家多余负担而采取的一种制裁措施。现金归国库，对其按照执行裁判罚款的程序进行。”[xix] 我国民事诉讼法中没有对滥用诉权的上诉人制裁的规定，因此对于诉讼实践中上诉人滥用诉权的行为束手无策，如果设置有附带上诉的制度，虽然不能产生与制裁滥用诉权的措施完全相同的作用，但一定程度上可以发生相同的效果。如果有附带上诉制度，前案例中的A公司就可以提出附带上诉，请求上诉审法院对第四、第五项判决给予改判，以维护和实现本公司应当享有的合法权益，同时一定程度上达到制裁B公司恶意上诉的行为。
五、结语
综上所述，笔者认为为了实现诉讼公平等目的，应当尽快建立我国民事诉讼中的附带上诉制度，完善我国民事诉讼的上诉制度，使我国民事诉讼的上诉制度在司法改革中更加合理，使诉讼当事人在上诉审程序中获得多方面的救济手段。
注释：
[i] 杨建华著《民事诉讼事务问题研究》 三民书局有限公司 1981年出版 第359页。
[ii] 白绿铉译 兼子 一、竹下守夫著《民事诉讼法》 法律出版社 1995年 第229页。
[iii] 罗结珍译 《法国新民事诉讼法》 中国法制出版社 1999年 第111页。
[iv] 罗结珍译 让·文森林、塞尔日·金沙尔著 《法国民事诉讼法要义》 中国法制出版社 2001年7月 第1194页。
[v] 同上。
我国民事诉讼法在修改前后对于执行异议制度均有所论及：民事诉讼法原第208条明确规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”同时，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中的第257、258条以及最高人民法院侠于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)>中的第7l、74条对执行异议的适用作出了进一步说明。2007年通过的俭国人大常委会关于修改(中华人民共和国民事诉讼法)的决定》中，增加一条作为第202条，“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”同时，将原第208条修改为第204条，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。”就上述内容进行对比，可见修改后的执行异议制度具有如下变化：
1．主体的范围扩大。修改后的民事诉讼法将当事人、利害关系人亦纳入异议主体范围，即异议主体包括当事人、利害关系人、案外人。
2．对象的种类增加。修改后的民事诉讼法将违反法律规定的执行行为作为异议对象之一，即增加了对程序问题的异议。
3．审查主体有所变化。民事诉讼法将审查异议的主体界定为人民法院。
4．对异议结果不服的救济途径增加。主体对异议结果不服时可申请复议、依照审判监督程序办理、提讼等。
综上所述，修改后的民事诉讼法将当事人、利害关系人、案外人均纳入可提出异议人员的范畴，同时还增加了其对异议结果不服时的救济方法，有利于对他们的合法权益提供更为充分的保护；另外，将法院执行过程中的违法或不当行为纳入可提出异议对象的范畴，有利于对法院的执行活进行更为广泛的监督，以保证法律的正确实施。
二、我国民事执行异议制度的缺陷
1．异议的审查主体不尽明确依据修改后的民事诉讼法，有关主体“认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议“案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收书面异议之日起十五日内审查”。但进行审查的具体机构究竟是执行人员还是审判人员对于执行行为的异议和对于执行标的的异议，审查主体应为同一还是有所区别若均由执行人员审查，难免落人“由执行员对异议(此处的异议系描对执行标的的异议——引者注)进行审查，违背诉权的基本理论及审判权与执行权分立的原则”这一窠臼。若均由审判人员审查，执行及时原则、执行活动对效率的追求恐难以实现。
2．不服异议结果的救济不尽明确依据修改后的民事诉讼法，有关主体就执行行为提出异议时，如“对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”，此时，上一级法院的复议应在何时完成复议期间是否继续执行另外。有关主体就执行标的提出异议时，如“对裁定不服，认为原判决、裁定错谩的，依照审判监督程序办理”，此时，审判监督程序如何启动案外人在审判监督程序中处于何种诉讼地位这些讨论已久的问题在民事诉讼法的修改中仍是悬而未决，反而因为新增的“与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼”变得更为扑朔迷离。
3．相关规定的表述不尽精确依据修改后的民事诉讼法，“案外人”对执行标的提出异议时，由人民法院经审查后作出裁定。对该裁定，“案外人、当事人”不服时，根据不同情形进行处理。此处难免令人心生疑窦：当事人若未对执行标的提出异议，其何以对法院裁定不服若已对执行标的提出异议，为何只规定“案外人”对执行标的提出异议却未提及当事人不得不承认的是，这种前后有异的表述难免使人对该条文的逻辑性与严谨性产生质疑。
4．相关的配套制度不尽明确依据修改后的民事诉讼法，当事人、利害关系人、案外人可依法提出异议。不过，如果其提出异议的目的是为了实施不当或违法行为以拖延或躲避执行进而损害债权人利益，即有关人员滥用异议时，该如何应对由于此类行为既会损害债权人的合法权益，又会损害人民法院的执行效率，最终损及司法的权威，实有规制之必要。然而，修改后的民事诉讼法并未针对上述行为作出规定，不能不令人感到遗憾。
三、国外民事执行异议制度的规定
1．法国的执行异议制度是对各类扣押程序分别规定其附随争端的解决方法，以救济当事人和第三人在执行程序中的权益。
2．德国的执行异议制度。
(1)执行异议。针对执行中的程序问题，债务人可以提出异议。根据德国民事诉讼法的规定，执行异议主要适用于对强制执行的种类与执行措施不服、对假扣押裁定不服、对执行人员不遵守执行要求不服等情形。
(2)执行异议之诉。针对执行程序中涉及的实体争议，债务人、第三人可以提出异议。在德国，无论是程序上的救济还是实体上的救济，均由执行法院进行裁判。
3．El本的执行异议制度涉及多种情形，包括对于执行法院的执行处分不服的执行抗告；对于不能进行执行抗告的执行处分事由、不服执行官的执行处分和怠于执行的执行异议；债务人对执行请求权的存在或其内容有异议时提起的请求不允许以该债务名义强制执行的请求异议之诉；第三人对执行标的物拥有所有权或其他足以阻止执行的权利时提起的请求不执行该标的的异议之诉；债权人或债务人对于债权分配表的债权或数额不服时提起的分配异议之诉等。笔者认为，我国将来完善执行异议制度时可考虑汲取德日两国的有益经验。
四、我国民事执行异议制度的完善
如前文所述，我国执行异议制度籍民事诉讼法修改之际大有改善，但其存在的缺陷亦不容忽视。结合其它国家的立法经验和我国的实际情况，可从如下方面予以进一步完善。
1．进一步明确异议审查主体笔者认为，异议的审查主体亦应有所不同：对执行行为的异议，可由执行人员进行审查，这样既能保证执行的效率又能避免执行人员对实体问题进行审查的弊病；对执行标的的异议，可由审判人员进行审查，这样既符合实体问题由审判权来裁断的要求又符合有关主体权益维护的要求。
2．进一步明确不服异议结果的救济修改后的民事诉讼法将有关人员对异议结果不服的救济途径界定为申请复议、依照审判监督程序办理、提讼三类。就复议申请而言，上一级法院应在接到申请之日起规定的期限内审查，结合我国相关法律规定，此处的期限以15日为宜。同时，在复议期间，原则上不停止执行，从而保障执行的效率。当然，若当事人、利害关系人提供相应担保，法院可决定是否停止执行并作出裁定。就审判监督程序的适用和提讼而言，有必要明确当事人还是案外人对执行标的的异议结果不服时采用何种救济方式，这就涉及到下一个需要改进的问题。
3．进一步准确地表述相关规定修改后的民事诉讼法第204条中存在着前后表述不一致之处。就此，笔者认为可参考德国和日本关于执行中的实体争议由债务人、第三人提起的做法，规定“执行过程中，案外人、当事人对执行标的提出书面异议的”，以修正此处和该条后续的“案外人、当事人对裁定不服”的不一致。在此前提下，案外人、当事人对裁定不服时，分别予以不同的救济：案外人对裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼；当事人对裁定不服，可以申请再审或自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼(申请再审于原生效判决、裁定有错误时运用，提讼于前述事由之外的其它情形时运用)。如此，既能消除案外人不服异议结果时审判监督程序的启动及案外人在审判监督程序中的地位之困惑，又能在一定程度上厘清审判监督程序和诉讼在适用中的关系，还能为案外人、当事人权益的救济提供及时、充分的保障。
2012年修改的《民事诉讼法》确立了诚实信用原则。作为民事诉讼法中一个补充性原则，立法者希望通过该原则的有效实施实现对民事诉讼活动公正与效益的追求，控制民事诉讼活动中滥用诉讼权利，侵害国家、集体和他人合法权利的现象。［1］那么何谓民事诉讼中的诚实信用原则?有学者认为是指导法院、当事人及其他诉讼参与人实施诉讼行为的准则，它要求法院公正而迅速地实施审判行为，要求当事人及其他诉讼参与人诚实善意地实施诉讼行为。还有的学者将诚实信用原则分为行为意义上的与实质意义上的，前者指受诚实信用原则规范的主体在做出诉讼行为时主观上应诚实善意，后者指这些主体之间应维持一种公正与衡平。无论是哪种表述，我们都可以从中看出，诚实信用原则一方面强调当事人的诚实善意，一方面强调法官应依该原则自由裁量当事人的权利义务。那么，如何看待对诚实信用原则的质疑?又如何理解引入诚实信用原则的必要性?在实践中如何完善诚实信用原则的适用?对于民事诉讼中的诚实信用原则究竟应该如何对待呢?
二、引入诚实信用原则之质疑
1．诚实信用原则是私法原则。为了满足社会发展的需要，罗马私法最早确立了诚实信用原则，作为一种道德规范，它体现的是对制定法的补充，是为了弥补大陆法无法适应多变现实的不足，实现在追求法律稳定性的同时，不忽视法律灵活性的目的。因此，在私法领域要求当事人行使权利和履行义务时遵守诚实信用原则，已获得广泛认可。从20世纪30年代诚实信用原则开始从私法领域向公法领域扩张，学者们就对是否能够将运用于实体私法领域的诚实信用原则引入民事诉讼中展开了激烈的争论。大部分反对者认为，民事诉讼法作为公法，毕竟与私法有诸多不同特性，而诚实信用原则是补充确定性规范的不足，这会动摇公法规范的严格性和稳定性，破坏公法赖以存在的基础。
2．诚实信用原则体现的是道德义务。德国学者巴哈认为真实义务不能够成为法律上的义务。法律上不能要求当事人在明知对已不利的情况下仍履行真实陈述的义务，这是有违诉讼对抗本质的。对于当事人违反诚实信用的陈述和行为，如典型故意拖延诉讼、恶意延迟提交证据等等，法律不应该直接排除这种行为，而是选择对此进行驳回。诚实信用原则体现的是道德义务，这种真实的义务如果上升为法律义务，是对当事人一种苛求，有的学者明确指出诚实信用原则不应成为诉讼法上的义务，只是道德上的义务［2］。只要不违反一般法律原则，在民事诉讼中应该是允许当事人的“不诚实”，而对这种“不诚实”可以由法官再另行处理。
3．诚实信用原则可能会导致任意审判和裁判。对于诚实信用原则，其操作性需要法官运用自由裁量权来实现，这就体现了司法实践的创造性和能动性，也意味着需要法官必须具备高素质的职业能力和职业道德，以及对诚实信用原则的准确把握。目前我国虽然在对法官选任制度进行改革，但法官遴选制度尚未丰满，是否能够满足上述要求还有待考证。此外，社会中仍存在一些司法负面事件，甚至在2013年有法官集体事件发生，一些法官连基本的知法守法都做不到，又如何期待他们合理真实地运用诚实信用原则行使自由裁量权。这样会不会出现对诚实信用原则的误读;会不会出现利用诚实信用原则达到非法目的的现象，这都值得我们深思。
4．诚实信用原则不利于当事人诉讼权利的行使。我国民事诉讼程序更多地体现法官职权主义色彩，当事人在诉讼中并不能发挥足够的主导作用，在这种情况下，又加入含义模糊的诚实信用义务来限制当事人的诉讼权利，这无疑是雪上加霜。有的学者进一步指出，法官对诉讼中的“真实”进行干预是一种“法官包办诉讼”的行为，有碍于培养锻炼公民的诉讼能力和树立行为自治的意识［3］，是对诉讼对抗性的削弱。
三、引入诚实信用原则之必要性分析
1．诚实信用原则贯穿于我国民事诉讼发展史。考察我国法制史，可以发现西周时期的盟誓制度以及封建时期提倡的“德主刑辅”，都带有诚实信用的色彩。修改前的民事诉讼法中也有很多条文都已经包含了诚实信用的内涵，如民事诉讼法第7条规定:“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”有学者指出当事人应该也受“以事实为依据”这一条文的制约，只有当事人如实提供事实，法院才能依此适用法律做出判决①。还有对当事人伪证、阻止证人作证等一系列与诚实信用相悖的行为处以罚款或拘留的条款，也是诚实信用原则在我国民事诉讼法中的体现。这些暗含于我国民事诉讼历史中的诚实信用，对规范当事人的诉讼行为，合理规制民事诉讼进程都有着重要的实践意义，在民法典中明确诚实信用原则，将更有利于维护诉讼秩序，保障民事诉讼活动顺利进行。
2．民事诉讼法并不排斥实体法的原则。对于民事诉讼法与民法的关系，日本学者兼子一先生指出，民事诉讼法是实体法性质的裁判规范，因为民事诉讼法中许多学理都与实体的内容或价值衡量相关。例如对于某个权利是否存在，不是仅仅体现于实体法，相反更多的是由诉讼法来决定的。因此，有的学者指出民事诉讼法必然包含实体的内容，可以称之为“程序法上的实体内容”［4］。此外，通观各国民事诉讼法发展史，我们可以发现，民事诉讼法在过去是归并于民法典中的，即便之后从民法典中脱离，但许多国家的民法典中仍会对民事诉讼的有关内容进行规范，如我国《民法通则》第126条和《德国民法典》第282条都涉及了证明责任的分配问题。既然民事诉讼法需要实体法的内容和价值的指导，那么诚实信用原则作为实体法中的一项重要原则，引入民事诉讼法显然无可厚非。
3．引入诚实信用原则顺应民事诉讼模式变革。当前我国民事诉讼模式在从传统的职权主义模式向当事人主义模式变革的过渡时期。一方面，我国司法实践仍具有职权主义模式的特征，因此具有引入诚实信用原则与其他制度配合作用的潜在基础;另一方面，当事人主义模式的融入更加强调诉讼程序中双方当事人的平等对抗，改变以往忽视当事人程序主体权的状况，但随之而来的是在司法实践中当事人滥用诉讼权利的现象频发。而法官运用自由裁量权对当事人滥用诉讼权利进行控制可以说是最为便利有效的方式，可以尽可能地制约当事人及其他诉讼参与人滥用诉讼权利，减少对诉讼进展的阻碍，体现对公正效率和效益价值的追求。
4．引入诚实信用原则顺应民事诉讼观念转变。我国诉讼模式在变革，诉讼观念也发生了转变。民事诉讼不涉及生命和自由的刑罚，法官对探知民事案件真实的积极性或许不及对刑事案件强烈，并且在私法自治的影响下，民事诉讼可能更多地表现为当事人竭尽全力维护己方利益，对于当事人是否诚实信用没有给予过多关注。但随着社会发展，人们开始关注诉讼的公益性，如有学者指出民事诉讼中的双方当事人应是协力关系，而不是对立关系。在这种诉讼观念变革的引导下，禁止当事人故意作虚假陈述，禁止当事人恶意迟交证据等行为，转而要求当事人的诉讼行为体现诚实信用变得日益合情合理，如1895年奥地利民事诉讼法、1933年修改后的国民诉讼法中都有体现诚实信用内涵的条文。
5．诚实信用原则为司法实践所需要。诚实信用原则法定化是对程序诉讼参与人的诉讼行为进行规范，包括当事人、法院和其他诉讼参与人，有利于防止诉权、审判权以及诉讼辅助权的滥用。对于诚实信用原则会引起任意审判与裁判的观点，笔者认为这是忽视了诚实信用原则对法院审判权的规制。诚实信用原则一方面适用于当事人，排斥其违反诉讼道德性准则的行为，以追求双方当事人之间的衡平。但同时诚实信用原则也涉及法官针对当事人所实施的诉讼行为是否正当［5］。在司法实践中，当事人主义和辩论主义在民事诉讼追求公正和效率方面，并没有发挥令人满意的作用，当事人滥用诉讼权利的行为、法官的突袭裁判等行为，既阻碍公正的实现，也降低诉讼效率。而当事人滥用诉讼权利的行为种类繁多，无法在法条中一一明列，因此，通过引入诚实信用原则，对当事人和法官的诉讼行为进行原则性的规范，这种法律义务的上升有助于回应社会对司法品质提升的诉求［6］。
四、诚实信用原则在我国的适用完善
1．规范诚实信用原则的具体适用机制。对于法律中已对某些诉讼行为做出明确规范，如《民事诉讼法》第111条规定对伪造毁灭重要证据等行为不予采纳并做出制裁，诚实信用原则并没有发挥的余地，只有在法律对某些非诚实信用的诉讼行为缺乏规范时，诚实信用原则才有适用的空间。因此，这就要求法官根据不同诉讼行为的不同情况，援引诚实信用的精神进行适用，而我国民事诉讼法没有明确这种适用的具体机制，这会带来一些不确定性。域外法官在个案中运用诚实信用的原理或法理时，会做出个案司法解释，作为一种具体指引，有利于引导人们通过具体案件来理解诚实信用的含义，从而能够预测此类型诉讼行为的法律后果［6］。因此，即使在《民事诉讼法》中确立了诚实
信用原则，但如果缺乏具体制度规定或者判例机制，对于仅靠一纸条文来要求诚实信用，显然不足以控制诉讼权利的滥用等违反诚实信用的诉讼行为。2．规范诚实信用原则的具体适用形态。在这方面，国内外许多学者都提出了各种观点，通说观点认为诚实信用原则适用于当事人之间、法院与当事人之间的诉讼法律关系，具体适用形态可以概括为排除不正当形成的诉讼状态、禁反言、禁止滥用诉讼权利以及诉讼权利的失效四方面［7］。第一，对于当事人为了个人利益，不正当地利用法律漏洞，抑或是恶意阻碍对方正常实施诉讼行为，从而取得利益的行为，对方当事人有权利进行异议，法院也可以主动依诚实信用原则对其进行否定;第二，禁止当事人前后矛盾的诉讼行为，因为这会造成双方当事人之间的不平等，侵害对方当事人的利益;第三，当事人非以正当理由行使民事诉讼法赋予自己的权利;第四，当事人以消极的方式违反诚实信用原则，怠于行使诉讼权利来损害对方当事人利益。规范了诚实信用原则的具体适用形态，有利于减缓诚实信用原则带来的不确定性，更好地发挥诚实信用原则的积极意义。
3．规范法官自由裁量权。对诚实信用原则的质疑很大层面上是因该原则在赋予法官自由裁量权以弥补法律漏洞的同时，缺乏对法官自由裁量权的合理规范。对此问题域外实践中鼓励法官与学者合作，进行对话交锋，以求避免法官对法律的误读，保证法官的自由裁量朝着正确的方向发展。这对于我国目前司法现状来说，未尝不是一项可以借鉴的经验。事实上，我国目前许多法院检察院也确实在践行这种“对话”，如聘请高校学者作为专家，对一些案件进行指导、分析、辩论，这对规范法官自由裁量权发挥着重要的作用。此外，域外对法官自由裁量权的运用更多的是建立在判例机制上，法官的自由裁量权需要由判例来体现，判例的固定性与遵守强制性会约束法官的自由裁量权。即便是不承认判例为法的渊源的大陆法国家，法官在运用诚实信用原则产生的具体规则也会对审判实践活动产生影响。我国处于案例指导制度摸索前进时期，可以通过案例形成对诚实信用原则具体化与类型化，使得我国法官运用诚实信用原则时有可供参考的规则。当然，对于强化法官的职业素质和职业能力也是必不可少的，例如加强法官的学习教育、改革法官资格考核制度、完善对法官监督激励救济以及保障法官独立等机制、建立对法官滥用自由裁量权内外部制约机制。这些方式都是防止法官自由裁量权滥用可供参考的方式，使法官在受到一定程序制约的前提下合理发挥自由裁量权，从而真正落实诚实信用原则对法官的制约作用。
4．规范违反诚实信用原则的法律后果。为了落实诚实信用原则，贯彻其对法院、当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为的约束力，并得到切实的遵守，使纸面上的法真正成为实践中的法，就有必要设置违反诚实信用原则行为后，行为人要承担的法律后果。假使当事人为了谋取不正当利益而违背诚实信用原则，那么，这种利益就不应实现;如果当事人违反诚实信用原则的同时给对方当事人或法院或其他诉讼参与人造成利益的损失，那么，其就应采取一定的救济措施。例如，有的案件中当事人为了规避上级法院审理案件，将案件分拆成金额相对较小的案件在下级法院进行诉讼。这就是一种违反诚实信用原则的行为，一经发现，就应当交由上级法院审理，对对方当事人及法院或其他诉讼参与人造成的损失理应进行救济。同样的道理，法院做出违反诚实信用原则的行为，损害当事人或其他诉讼参与人的合法利益，也要进行救济。
五、结语
