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关键词:违约责任;侵权责任;竞合
中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1005-5312(2010)20-0192-01
一、 违约责任与侵权责任竞合的概念、特征
违约责任是民事责任的重要内容,是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施,通常又称为违反合同的民事责任,它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。侵权责任也称侵权民事责任,是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。
违约责任与侵权责任的竞合,是指某一违反民事义务的行为同时符合违约行为的要件和侵权行为的要件,从而导致违约责任和侵权责任一并产生,且基于一个不法行为产生的违约责任和侵权责任相互交叉重叠的法律现象。违约责任与侵权责任竞合具有以下特征:(1)行为人只实施了一个不法行为。一个不法行为引起多个民事责任,是民事责任竞合的基本特征,是责任竞合产生的前提条件。(2)同一不法行为同时满足违约责任和侵权责任的构成要件。这是民事责任竞合的决定性条件。(3)违约责任和侵权责任之间相互冲突。即违约责任和侵权责任之间不能相互吸收或同时并存,行为人只能承担其中之一。
二、违约责任与侵权责任的区别
由于违约责任与侵权责任两者存在重大差异,因此当事人依合同法提起违约之诉,还是依侵权行为法提起侵权之诉将产生不同的法律后果。关于违约责任与侵权责任的区别,主要有以下几方面:
1.归责原则的区别。一般认为,违约责任适用严格责任或过错推定责任,侵权责任适用过错责任为归责的一般原则。
2.举证责任不同。根据我国民法规定,在合同责任中,违约方应当证明自己没有过错,否则,应承担违约责任。在一般侵权责任之中,受害人有义务就加害人有无过错问题举证,而在特殊的侵权责任中,应由加害人反证证明自己没有过错。
3.时效的区别。从我国民法通则的规定来看,因违约产生的损害赔偿请求权,诉讼时效一般为2年,但在出售质量不合格商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存财物被丢失或损毁的情况下,则适用1年的诉讼时效规定。
4.责任构成要件和免责条件不同。在违约责任中,行为人只要实施了违约行为,且不具有有效的抗辩事由,就应当承担违约责任。但在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件,无损害事实,便无侵权责任的产生。在违约责任中,除了法定的免责条件(如不可抗力)以外,合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况,但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。
5.责任形式不同。违约责任主要采取违约金形式,由法律规定或当事人约定,因而在违约事实发生以后,违约金的支付并不以对方发生损害为条件。而侵权责任主要采取损害赔偿的形式,以实际发生的损害为前提。
6.责任范围不同。合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿,且法律常常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。但对侵权责任来说,损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,还包括人身伤害和精神损害的赔偿。侵权责任的赔偿范围不仅包括直接损失,还包括间接损失。
7.对第三人的责任不同。在合同责任中,如果因第三人的过错致合同债务不能履行,债务人首先应向债权负责,然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中,贯彻为自已行为负责的原则,行为人一般要对因自己的过错致他人损害的后果负责。
8.诉讼管辖不同。根据我国民事诉讼法规定,因合同纠纷提起的诉讼,同被住所地或合同履行地人民法院管辖,合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
三、违约责任与侵权责任竞合的法律制度
1.法条竞合说。此说认为违约行为和侵权行为违反了不同的法律规范,当同一行为具备违约责任和侵权责任构成要件时,适用特别法优于普通法原则,仅发生合同上的请求权。
2.请求权竞合说。此说认为同一行为符合两种责任构成要件,受害人同时享有合同上的请求权和侵权行为请求权,并可择一行使。
【关键词】侵权责任；违约责任；竞合
所谓法律上的竞合，也称法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。王利明教授在《违约责任论》一书中举了一案例：甲交付的电视机有严重瑕疵；乙购买以后在使用中发生爆炸，造成乙身体受伤。花费医疗费用1万元；并且遭受了精神损失，电视机本身的价值是1万元；乙遭受了1万元的财产损失。这样乙的损失有两种，一是电视机本身的价值损失1万元；此种损失属于履行利益的损失；只能根据合同责任要求赠偿。二是因电视机爆炸造成乙身体受伤；所花费的医疗费1万元；以及乙遭受的精神损失，此种损失属于履行利益以外的损失，应当由侵权法提供补救。根据我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，面对如上案例，当事人仅能选择一种请求权进行主张，但这并不能很好的保护受害人的合法权益。所以，对违约责任与侵权责任的作出不同的选择，会导致不同的法律后果，直接影响到当事人的利益。那么，侵权责任与违约责任为什么会产生呢？
一、侵权责任与违约责任竞合的原因
侵权责任和违约责任竞合原因有许多，但多存在着共通之处，首先二者都是由行为人的同一行为所引起的，而且该行为所引起的两种责任是相互联系的。造成这种现象的主要的原因有：第一，合同当事人的违约行为致使他人合同利益以外的利益受到损害，符合侵权行为的构成要件，统称为违约权行为。例如行为人交付的商品质量不合格所导致的损害。第二，行为人实施的侵权行为致使他人合同受到损害，符合违约责任的构成要件，统称为侵权性违约。例如无处分权人处分了他人的物品，致使他人的合法权益受到损害。
二、侵权责任与违约责任竞合的特征
第一，竞合责任必须是由同一不法行为产生，此行为既要符合侵权责任的构成要件，又要符合违约责任的构成要件，使得两个民事责任能在同一不法行为上并存。一个不法行为产生数个法律责任是责任竞合构成的前提条件。如果行为人实施了两个以上的不法行为，所引起的侵权责任与违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。第二，竞合责任必须是由同一民事主体所引起。所引起的不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。因而，承担两种责任的竞合的主体是同一人，享有两种责任竞合的主体也是同一人。第三，对是侵权责任还是违约责任，受害人只能选择其一对责任人进行请求。当事人仅能以一种请求权主张责任，但当违约责任和侵权责任竞合时，若同时满足受害人的双重请示权，将损害侵权人的合法权益，但若受害人在两种责任中只选其一，还不足以保护受害人的合法权益。
三、侵权责任与违约责任竞合的区别
第一，归责原则与举证责任。侵权责任一般采取的是过错责任原则，法律另有规定的采取无过错责任原则，在双方当事人都无过错的情况下采取公平责任原则，举证责任为谁主张谁举证。违约责任多采取的是无过错责任，也就意味着只要当事人未按约履行义务，且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任。法律明确规定采取过错责任的除外。由违约方承担证明责任，违约方对自己的违约行为进行举证。第二，责任构成要件与免责条件。因为合同法主要调整的是平等主体之间的财产关系，所以违约责任主要是财产责任。行为人一旦实施了违约行为，并且没有正当理由，就应该承担相应的违约责任。只有在法定的免责条件或当事人双方自行约定不承担责任的情况下，违约方才能免责。侵权责任的承担不仅包括了财产方面，还包括非财产方面，例如停止侵害、恢复原状等。同时，侵权责任可以要求精神损害赔偿，这是违约责任不能主张的。除了法定免责外，侵权人都必须承担侵权责任。第三，适应范围。违约责任的前提必须是双方有合同关系，所以违约责任只能发生在合同关系的当事人之间。侵权责任则不同，侵权责任的产生不需要以合同关系为前提，侵权责任可以在两个完全无关系的两个人之间产生，一方当事人违反了相应的义务而应当承担侵权责任。所以，侵权责任的适应范围较之违约责任较为宽泛。
四、总结
侵权责任与违约责任一直是学界所关注的焦点，众多学者都表达了自己的法律意见，由于数量庞大，笔者并未一一拜读，但从拜读中的作品中增长了学识，受益良多，自己也总结出了一些浅显意见和建议：第一，我国《合同法》第122条的确认侵权责任与违约责任竞合处理的规定较之我国早先年间的相关法律法规进步了许多，也符合了时代的发展对法制完善的进一步的要求。但是，受害人终究只能选择一种请求权，使得受害人的合法权益不能得到充分的保护。我国法律可以同时并用两种责任，受害人既可以选择侵权责任，也可以选择违约责任。第二，在司法实践中，法官的作用是毋庸置疑的。法官应当在判案过程中做到具体案情具体分析，不应局限于当前僵硬的法律理论框架中，而应当具有前瞻性的眼光，紧跟法制发展的脚步，在司法实践中所有突破。我国法律更应当给予法官在侵权责任与违约责任当中的自由裁量权，以便法官很快很有效的帮助当事人处理两者之间的矛盾。第三，当前，全民的法律意识还不够高，对许多法律常识普遍存在着陌生与误解，不利于人们更好的认识自己的法律权利与责任，所有，提高全民的法律认识是十分有必要的，以便于人们能更好的了解两种责任的界限，维护自己的合法权益。
参考文献
[1] 杨立新.侵权法论（第二版）[M].北京：人民法院出版社，2004：288.
一、违约责任的概念及其特征
违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。[2]我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了所应承担的法律责任。
违约责任具有以下特征:
第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。[3]
二、违约责任的归责原则
1．结合各国立法实践，笔者认为对违约责任归责原则的规定主要有过错责任原则和严格责任原则。
我国《合同法》在第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和117条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”
根据合同法规定，本人认为我国合同法在违约责任归责原则上采用的是严格责任原则。
所谓严格责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。《合同法》中把归责原则确定严格责任的理由主要有:第一,严格责任的确立并非自《合同法》开始,在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定。第二,严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点。第三,严格责任原则符合违约责任的本质。因为违约责任在本质上是以合同义务转化而来的,是当事人之间的约定。在一方不履行合同时追究其违约责任,是在执行当事人的意愿和约定,因而应该实行严格责任原则。第四,确立严格责任,有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨。在一些国际合同公约，和一些商务通则上都确立了严格责任原则。[4]
三、违约责任与缔约过失责任的比较
1．缔约过失责任的含义
缔约过失责任是指因缔约过程中当事人—方或双方故意或过失地违反诚实信用原则负有的先合同义务时，在合同尚未成立、无效或被撤销的情形下，依法承担赔偿责任。其中先合同义务，是随着缔约人双方因签订合同而互相接触、磋商逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立所产生的给付义务。它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用、互相保密等义务。由于这些义务以诚实信用原则为基础，随着债的关系的发展而逐渐产生，因而在学理上又称为“附随义务”.缔约人违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约上过失责任。
2．笔者从以下几个方面对违约责任与缔约过失责任进行比较
一、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。
二、归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。
三、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿，要受到可预见规则的限制；而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿，在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。
以上是对缔约过失责任与违约责任的主要区别。此外，还有学者认为这两种责任形成的时间点不同：“违约责任的形成是在合同成立后，义务人不履行合同义务而形成的；而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。”而且这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔约过失责任就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。这些观点都有一定的道理。
四、关于第三人违约的问题
《中华人民共和国合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。"第三人是指合同当事人之外的公民、法人或其他组织。解决由第三人原因造成的违约纠纷应分为两步：第一步，依据合同由违约当事人向对方承担违约责任，以解决合同中的纠纷；第二步，承担违约责任的当事人向造成违约原因的第三人追究法律责任，以解决违约损失的最终归责和赔偿问题。
因第三人的原因造成的违约行为，仍由合同债务人承担责任。原因在于只有合同债权人与第三人并无合同关系。但是合同债务人违约毕竟是由于第三人先行违约造成的，债务人在赔偿债权人的损失（承担违约责任）后，有权向第三人追偿。
民事法律强化公平正义原则的意义之一就是为了顺应社会情势的变迁。在法律未将情势变更原则以立法方式予以确认的情况下，用公平正义原则对因情势变更导致的合同各方权利义务的畸形状态进行干预并赋予法官相应的自由裁量权，不能不说是促进交易、实现交易实质公平的最佳办法。
五．违约金的性质特点和赔偿区别
违约金，指由当事人约定或法律直接规定在一方当事人不履行合同时应向另一方当事人支付一定数额的金钱。违约金在性质上主要有惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分，一般认为，所谓惩罚性违约金，是对债务人过错违约的惩罚，用以确保债权的效力。此种违约金的性质决定，受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或全额的损害赔偿。而所谓赔偿性违约金，即为当事人双方预先估计损害赔偿额的违约金，其性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在获得违约金后请求损害赔偿的，违约金额应从损害赔偿额中扣除。
在我国，当事人约定违约金后发生争议的，法院或仲裁机构应当首先按双方在订立合同时的意思判明违约金的性质。违约金为补偿性的，依据《合同法》第一一四条二款的规定处理，约定的违约金数额不小于实际损失的，被害方在获得违约金后不得要求继续履行或损害赔偿。违约金为惩罚性的，被害方在获得违约金后可以要求继续履行或全额损害赔偿，但违约金约定的数额过高的，法院或仲裁机构可以类推适用第一一四条二款后段的规定，依另一方当事人的请求适当加以减少。当事人就迟延履行约定违约金的，仍应判别该违约金的性质，是补偿性违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务，但违约金可以充抵第一二二条规定的损害赔偿；是惩罚性违约金的，违约方支付的违约金则不得进行前述的充抵，即违约方在履行债务、赔偿全部损失外，还应当支付违约金，但违约金约定值过高的，法院或仲裁机构可以类推适用第一一四条二款后段的规定适当减少特之。
六．违约责任与侵权责任的区别与竞合
侵权责任则是指行为人不法侵害社会公共财产或者他人财产、人身权利而应承担的民事责任。其是从当事人侵害他人权益的行为中产生。两种责任都是因非法行为而导致的民事责任。
一、违约责任与侵权责任的区别
违约责任与侵权责任是民事责任中的两种具体责任，两者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但违约责任与侵权责任有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任，主要区别体现在：
1、保护的利益不同
违约责任重在保护合同当事人的履行利益合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。而侵权责任保护的是当事人的固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。
2、责任的性质不同。违约责任具有约定性，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但违约责任的性质更多的体现在约定性上。侵权责任同样具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩诫性。
3、违反的义务不同。违约责任就其本质而言是违反合同义务，这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。相比之下，作为侵权责任前提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。债务人的“侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。比违约责任的义务注意程度要小。
4、责任产生的时间不同。违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。
5、承担责任的主体不同。违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对的相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于缔约当事人，也可以是销售商、产品制造商。
6、归责原则不同。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。立法上在《合同法》第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如《合同法》第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。而根据我国现行立法及司法实践，侵权责任的归则原则有：过错责任、过错推定责任、公平责任原则，其中，过错责任原则是适用与一般侵权行为的一项基本归则原则。我国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则；第126、121、122、124、127条对过错推定原则作出规定；第106条第3款将公平责任于立法确认。
7、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。我认为违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。而一般侵权责任的构成要件需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件，特殊侵权责任则不需要侵权人主观一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也构成此责任。我国台湾学者史尚宽先生将侵权责任之要件归为三点：（1）须有归则性之意思状态，（2）须有违法之行为，（3）须有侵害行为与损害之因果关系。
8、行为形态不同。违约行为形态不同学者划分不同，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。侵权行为形态可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。
9、责任形式不同。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：（1）、继续履行；（2）、采取补救措施；（3）、赔偿损失；（4）、支付违约金；（5）、定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。而侵权责任除损害赔偿之外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响等其他财产责任形式和非财产责任形式。
10、赔偿损失的范围不同。而违约责任的损害赔偿主要指履行利益（也有学者称之可得利益损失的赔偿，要受到可预见规则的限制，因违约而造成的实际损害。即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，。侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”，即包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。
11、免（减）责事由不同。违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。侵权责任可因加害认证明其已尽了相当之注意义务而免责。根据我国现行法律及司法实践，侵权责任免则事由主要有：（1）、依法执行职务，（2）、正当防卫，（3）、紧急避险，（4）、受害人同意，（5）不可抗力
二．违约责任与侵权责任的竞合
笔者认为当合同当事人的违约行为同时也构成了侵权行为，由于这样的事实同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，同一的受害人产生了一样的内容为目的的多个请求权，即发生了违约责任和侵权责任的竞合。
我国《合同法》明确承认了违约责任和侵权责任的竞合。在责任竞合的情况下，受害人可以根据自己的利益判断选择行使请求权，而不能同时行使两个请求权。但《合同法》对受害人选择权的行使并没有限制，这点颇为欠妥。在责任竞合的情况下，受害人债权人不得双重请求已为共识，但针对受害人选择行使请求权的无限制可能造成的损害合同拘束力和合同法价值的不良作用，对责任竞合的处理仍应遵循一定的原则。笔者结合一些学者专家的相关理论的学说认为有以下几个方面：[5]
1.法条竞合说。违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，二者在本质上并无差异，侵权行为是违反权利不可侵害的一般义务的行为，违约行为是违反当事人约定的特别义务的行为，违约行为是侵权行为的特别形态。违约行为的法律责任规定与侵权行为的法律责任规定，是特别法与普通法的关系。因此，当同一行为事实同时具备合同责任与侵权责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用合同责任规范，只产生合同上的请求权，无主张侵权行为请求权的余地。[6]
2.请求权竞合说。同一事实具备侵权行为和债务不履行的要件时，合同法和侵权行为法两个法律规范均能适用，并产生两个独立并存的请求权，债权人可以选择其一行使。
3.请求权规范竞合说。同一事实同时具备债务不履行和侵权行为的要件，并且均以损害赔偿为给付内容时，并不产生两个独立的请求权。实质上，仅是由两个法律基础支撑下的一个请求权，统一的请求权内容应结合两个法律基础规范而决定。
《合同法》第一百二十二条规定了在发生违约责任和侵权责任竞合情况下，权利人在实施权利救济时享有选择权，要求权利人只能在违约责任和侵权责任之间选择其一。相关诉权的行使也存在选择上的问题。恰当的选择才能使自身合法权益得到充分的保护。（1）、应考虑诉讼时效。合同违约之诉，诉讼时效一般为两年。而人身受到伤害的侵权赔偿之诉，诉讼时效为一年（2）、应考虑法院管辖。因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或合同履行地或合同约定的法院管辖；因侵权损害提起的侵权之诉由侵权行为地（包括侵权行为实施地或侵权结果发生地）或被告住所地法院管辖。（3）、应考虑请求赔偿的金额。违约诉讼索赔一般为合同中约定的违约金，以及预期可获利益。侵权诉讼索赔一般依法律规定为准。（4）、应考虑举证责任。诉讼当事人负有对自己的主张予以举证证明的责任。在违约诉讼中，请求权人须举证证明对方违反合同约定的事实、因违约造成自身损害的事实、损失计算依据及自身损害和对方违约行为之间存在因果关系；而在侵权诉讼中，如果是一般侵权，权利人应证明对方侵权给自己造成损害的事实、损失计算依据及损害与侵权行为间的因果关系。如果是特殊侵权责任，则可适用举证责任倒置原则。
以上笔者结合我国《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。限于笔者的水平有限，资料搜集的深度和广度有一定的局限性，所以对违约损害赔偿的详情等一些问题未能作深入的论述，这些都有待笔者今后的不懈努力。
参考文献资料
[1]张莉，方传安：《浅析<合同法>违约责任制度若干问题》，载《泉州师范学院学报（社会科学）》2001年9月，第19卷第5期。
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[3]赵明：《违约责任的研究》，载《辽宁金融学院学报》，2001年第1期。
[4]参见梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商法论丛》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7页。
[5]王利明著：《民事侵权行为法》中国人民大学出版社.1993年版第222页
[5]胡银月著：《论民事责任的竞合》载2005年6月12日
韩世远著：《责任竞合的法理构造》载2005年5月28日
杨立新著：《侵权责任形态研究》载：《人大复印资料.民商法学》2004年第5期。
参考书目：
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《侵权行为法（第一册）》王泽鉴著，中国政法大学出版社，2001年7月版。
缔约过失责任不属于合同责任，它与违约责任是两种性质不同的民事责任。在我国没有统一民法典的情况下，为了保护缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益、履行利益，在立法技术上将这两种责任制度统一规制在合同法中。本文首先阐述了缔约过失责任与违约责任的由来及不同含义，其次分析了两种责任的共同点，包括二者责任主体都具有相对性；责任形式都具有财产性；责任结果都具有损害填补性；责任承担都具有意定性；都以法律的强制力作为责任实现的保障。最后从两种责任产生依据、责任所保护的利益、责任性质、责任发生的时间、归责原则、构成要件、行为形态、责任形式、赔偿损失的范围及免（减）责事由等十个方面对缔约过失责任与违约责任进行区别，从本质上认识这两种责任在实践中具有重要意义。
[关键词] 缔约过失责任 违约责任 信赖利益 履行利益 责任区别
一、 缔约过失责任与违约责任的由来及含义
〈一〉、缔约过失责任的由来及含义
缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”此后，希腊等国民法典也相应对缔约过失责任作了一般原则性的规定。缔约过失责任不属于合同责任，它是民事责任的一种，如上，世界各国一般都在民法典中对缔约过失责任予以规制。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”
对于缔约过失责任还有不同的表述：有的学者认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。有的学者认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。还有的学者认为，缔约过失责任是指当事人故意或过失地违反先合同义务而应承担的责任。从缔约过失责任产生过程与保护利益看，缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程中双方之间形成的是一种特殊的信赖关系，双方期望通过合同的订立去实现其期待的利益，因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务（通常被称为先合同义务），对于这些义务的违反势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害，因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。所以我认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。
〈二〉、违约责任的由来及含义
违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前”。目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说，通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。
为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中，但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。
二、缔约过失责任和违约责任的相同点
缔约过失责任与违约责任尽管是两种性质不同的民事责任，但二者都具有民事责任的一般特征，具有以下相同点：
〈一〉、责任主体都具有相对性。 二者主体都只能是缔约双方当事人，不涉及第三人，也都体现了民事责任的平等性属性。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，不涉及合同之外的当事人，尽管在合同中可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的。
〈二〉、责任形式都具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任；而违约责任中，当事人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等，分析二者的责任形式可以看出它们都具有财产性的特征。
〈三〉、责任结果都具有损害填补性。即责任主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的填补损害的属性。《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。
〈四〉、责任承担都具有意定性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。
〈五〉、二者都是以法律的强制力作为责任实现的保障。任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任与违约责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任与违约责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。
三、缔约过失责任与违约责任的区别
缔约过失责任与违约责任是民事责任的两种具体责任，二者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任，主要区别体现在：
〈一〉、产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。
〈二〉、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益（1）。对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益（2），合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。
〈三〉、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但是违约责任的性质更多的体现在约定性上。
〈四〉、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。
注释(1)所谓信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。
注释(2)所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效，实际履行后所获得的利益。
〈五〉、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则，即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到普遍认可。立法上在合同法第107条将该原则予以确立。作为一种例外，对于某些合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。
〈六〉、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。缔约过失责任的构成要件主要有：（1）当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；（2）当事人一方必须违背依诚实信用原则所产生的法定义务，即先合同义务；（3）主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；（4）客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；（5）当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。违约责任的特殊构成要件因违约责任形式的不同而有所差异，如损害赔偿责任的构成要件有：①违约行为；②损害事实；③违约行为与损害事实之间要有因果关系。
〈七〉、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述，归结起来大致有以下几种：（1）假借订立合同，恶意进行磋商（见合同法第42条第1款）；（2）欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（见合同法第42条第2款）；（3）擅自变更，撤回要约；（4）违反初步的协议或意向协议或许诺；（5）泄露或不正当地使用商业秘密；（6）订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为；（7）违反禁止强制订约的义务；（8）缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为；（9）因一方过错使合同不能成立的行为；（10）因一方违反法律、法规致使合同无效的行为；（11）因一方过错使合同变更后无效的行为；（12）因一方过错使合同被撤销的行为；（13）合同不被追认的无效行为；（14）无权而订立合同的行为；（15）违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为（见合同法第42条第3款）。违约行为形态不同学者划分不同，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。
〈八〉、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。
〈九〉、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失，即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。
〈十〉、免（减）责事由不同。缔约过失责任没有免责事由，在缔约过程中只有双方当事人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充。
总之，通过上述的简单比较，可以看出缔约过失责任与违约责任是性质完全不同的两种民事责任。对这两种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。
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一、前言缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。【1】为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。【2】在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系而且一般与合同无关，但在合同签订、履行过程可能发生违约权行为、侵权性违约行为的情况，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。
缔约过失责任保护的是缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益，违约责任保护的是合同当事人的履行利益，侵权责任保护的是固有利益。在我国没有统一民法典的情况下，在立法技术上将缔约过失责任、违约责任这两种责任制度统一规制在合同法中是一创新。同时，对于因在合同签订、履行过程中侵权性违约行为、违约权行为发生而引起的侵权责任与违约责任竟合时，在《合同法》第122条赋予当事人请求选择权，但对于在缔约过程中可能发生的缔约过失责任与侵权责任的竟合 问题，我国《合同法》并没有作出规定，有待《合同法》今后进一步完善。基于三种责任在《合同法》上的这种关系，有必要对这三种责任进行简单的比较，以期对各责任有全面的认识。
二、缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述
缔约过失责任也称缔约上过失责任，它的提出实际上解决的是这样的问题：在订立合同的过程中，可能会出现由于当事人一方的不谨慎或恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销;从而给对方当事人带来损失，也可能会由于一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。再此情况中，都有损失的发生，损失发生后，当然要有人承担损失，让谁来承担损失，正是法律要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义【3】。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法的调整范围存在自身难以解决的漏洞，它们对在缔约阶段一方因过错致他方受损害无法解决，为弥补这一漏洞，需要从法律上建立缔约过失责任。【4】缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。即“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”【5】耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”【6】希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任，我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。1999年4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：①就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。②知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。③其他显然违反诚实及信用方法者。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》也又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”
对于违约责任与侵权责任的研究，目前国内都比较全面、深入，已形成一定的理论体系，著名学者论著颇多。故，本文不再详述。
违约责任是民事责任的重要内容，是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施，通常又称为违反合同的民事责任，它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。【7】违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。【8】如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”【9】我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies proceed right）”。【10】目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说，【11】通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。违约责任是当事人违反合同义务后的法律后果，重在维护交易秩序，保障当事人的履行利益的实现，是合同履行过程最重要的民事责任。
侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。【12】在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任具有以下法律特征【13】：①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果，②侵权责任是以侵权行为为前提的，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。③侵权责任具有强制性。侵权责任是行为人对国家应负的责任，是以国家强制力作保障的，它不取决与行为人的个人意愿。④侵权责任形式主要是财产责任，但不限于财产责任。法律规定侵权责任的目的与功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系；同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使债权人的绝对权得以实现。
三、缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点
缔约过失责任、违约责任与侵权责任尽管是三种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征，如下：
1、责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体，承担责任体资格平等，主体之间不存在隶属关系、支配关系，都体现了民事责任的平等性属性。【14】缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有平等性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人，双方地位是平等的，缔约人的这种特性是受《合同法》地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，主体资格具有绝对的平等性特点。而侵权责任的主体同样具有平等性，尽管是当事人之外的任何人，但双方的地位是平等的。
2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。【15】缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任。约责任基本上是一种财产责任，这于合同的基本特征分不开的，现代法上，合同是最为常用的财产流转的法律形式，违约责任作为合同债务的转化形式，与合同债务具有同一性，故而通常表现为财产性。【16】人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权则任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系；侵权责任的责任形式是赔偿损失。可以看出这三种责任都具有财产性的特征。
3、责任结果具有补充（赔偿）性。由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”【17】主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。【18】《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”）自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失，这是由侵权法的基本功能在于补偿受害人的损失所决定的【19】；同时，还有停止侵害、排除防碍、消除危险等民事措施。
4、责任承担具有意定性。即三种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。【20】责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。侵权责任因其是民事责任，在责任的最后承担上，双方当事人可以协商，这是由民事责任根本特征所决定的。
另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任、违约责任与侵权责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任、违约责任与侵权责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。
四、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区别
缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任，三者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任、违约责任与侵权责任有着本质的不同，是三种性质不同的民事责任，主要区别体现在：
1、保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益（Vertrauensinteresse），是指“当事人相信法律行为有效成立，因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称消极利益（Negative Interesse）之损害。”【21】对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益（Erfuellungssinteresse）,是指法律行为（尤其是合同）有效成立，并予以适当履行，是债权人享有利益，又称为积极行为上利益（Positives Geshaftsintesesse）或积极合同上利益（Positives Vertragsintersse）；【22】合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。而侵权责任保护的是当事人的固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。
2、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。同时也是一种财产责任，一般以受到的损失得到赔偿为限，即该责任具有补偿性。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。侵权责任同样具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩诫性。
3、违反的义务不同。缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务【23】，也称之为先合同义务【24】；它是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务，它是一种法定义务，其核心是随义务。【25】。而违约责任，就其本质而言是违反合同义务，” 【26】这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。相比之下，作为侵权责任前提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。债务人的“侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”【27】故， 侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。比违约责任、缔约过失责任的义务注意程度要小。
4、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。【28】它只产生在缔结合同过程中，适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”【29】在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。”【30】只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。【31】而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。
5、承担责任的主体不同。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有绝对的相对性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对的相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于缔约当事人，也可以是销售商、产品制造商。
6、归责原则不同。缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。【32】当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，【33】即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。【34】立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。【35】而根据我国现行立法及司法实践，侵权责任的归则原则有：过错责任、过错推定责任、公平责任原则，其中，过错责任原则是适用与一般侵权行为的一项基本归则原则。我国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则；第126、121、122、124、127条对过错推定原则作出规定；第106条第3款将公平责任于立法确认。
7、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。我认为缔约过失责任的构成要件主要有：①当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；②当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；③主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；④客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；⑤当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。【36】我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。一般侵权责任的构成要件需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件，特殊侵权责任则不需要侵权人主观一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也构成此责任。我国台湾学者史尚宽先生将侵权责任之要件归为三点：①须有归则性之意思状态，②须有违法之行为，③须有侵害行为与损害之因果关系。【37】
（一）、责任与违约责任
（二）、双方违约
（三）、违约形态
二、违约责任的特征
三、“合同必须严守”VS“效率违约”
四、违约责任与侵权责任的相互关系
关键词：责任 债务 违约责任 双方违约 预期违约 债的相对性 合同必须严守 效率违约 侵权责任
一、违约责任的内涵
（一） 责任与债务
义务者，乃法律所课以一定之拘束状态，此拘束状态包括作为与不作为拘束状态，债务既是相对义务之一种，则债务者，即特定人对特定人应为一定行为或不行为之一种义务也。而责任者，则系义务之不履行之担保，故责任以义务不履行为停止条件，盖义务或债务履行，则权利或债权实现，自不生责任问题，但任何债务义务背后均应有责任为担保，否则债务、义务在法律上不具有意义。[1]笔者认为，这是一种担保学说，以责任来担保债的实现，主要是通过国家强制力为后盾，通过诉权的方式发挥作用的。
罗马法中的责任（responsabilita）一词来源于拉丁文“respondere”是指以允诺（Spondere）方式建立的平衡和秩序被打破和违反后，以再允诺（respondere）的方式表示出的对破坏的平衡和秩序所给予的补救。[2]由此可看出：“责任”的核心在于：在某种平衡状态或秩序未得到遵守或维持时所采取的补救措施。违约责任是连结合同债务与诉权的桥梁。一般情况下，有债务则有责任，债权人则享有诉权，但也存在无责任的合同现象。
在古日耳曼法中，债务和责任的概念是分开的，债务称为Schuld，含有“法的当为（Rechtliches Sollen）”而不具有“法的强制（Recholiches Miissen）”的观念。这就是说，债务是指债务人应当履行其给付的义务，它丝毫不受到他人的强制，而处于债务人的自愿，一旦给付，不得任意请求返还。债权人没有强制债务人给付的权利，若要由此权利，则必须另有责任关系的存在。而在日耳曼法中，责任是指“替代（clesfiir）的关系”也就是指债务人应当为给付而未为给付或不完全给付时，应服从债权人的强制取得（Zugrifsmalhst）的关系。由于此种强制取得的责任关系附加于债务关系之上，债务关系才具有约束力。因此，为实现债的目的，责任具有担保的作用。这种担保作用只有在债务不履行时才能表现出来。由此我们也可以看出，责任与债务是分离的。不过，日耳曼法并没有揭示出责任以国家强制力为背景的特点。此外，根据日耳曼法，在债务人不履行债务时，债权人可以把债务人当作奴隶使用或卖与他人。这种野蛮的人身责任已在现代社会被废除了。它的发展历程验证了梅因的一句话：法律的进步是从身份（status）到契约。[3]
我国法律对债务与责任的概念作了严格的区分。《民法通则》第84条和第106条，债务是按照合同的约定或法律的规定而应在当事人之间产生的义务；而责任则是指违反合同义务而应承担的民事责任。一种观点认为：“债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为，而责任是债务人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。”债务“并不包括任何对债务人的强制，在债务人不履行义务时，强制其履行或赔偿损害，则属于民事责任问题。”笔者认为，这种观点是值得赞同的，是科学合理的。
责任以债务的存在为前提， 但是，责任本身并不是债务。而是债务人违反债务所应承担的后果。我国《民法通则》第106条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”由此可见，责任与债务具有不同的性质。债务与责任有以下区别：
第一：责任是确保债务履行而设置的措施。它是以债务的存在为前提的，以督促债务人履行债务并保障债权人的债权为宗旨。
第二：责任是在债务人不履行债务时，国家强制债务人履行债务或承担法律责任的表现。即一旦债务人不履行债务，则债务在性质上转化为一种强制履行的责任。强制履行从表面上看，仍然是继续履行原债务，但实际上已不同于原债务。因为强制履行已不仅是对债权人的责任，而且是对国家应承担的责任。由此可见，责任与债务相比较，包含了一种国家的强制性。
第三：责任是与诉权联系在一起的。民事责任之所以能成为保障民事权利的有效措施，乃是因为民事责任具有诉权，从而使其成为连结民事权利与国家公权力之中介。[4]台湾学者林诚二指出：“各债权人之给付受领权，复受责任关系所保护，但责任关系之具体体现，则在与诉权之行使，因是，责任乃债权与诉权之中间桥梁。”[5]即所谓的：无债务即无责任。自然债务既是其中之一，有人认为：既然对债务人所负债务不能诉请法院予以强制履行，那么，它就纯粹是道德上的义务，而非法律上的义务。
一种观点认为：违约责任与合同债务是两各级相联系又有区别的概念。债务是责任发生的前提，责任是债务不履行的结果；无债务不产生责任，但无责任的债务不是法律意义上的债务。违约责任正式债务人不履行债务的结果，他与债务本上在性质上是不同的。正如林诚二所指出的：债务之本质在于责任，以及债务系为责任所包含，债务为肉，责任为皮，去之皮，肉不存，是故在债权法认定下，债务必有责任，责任制债务系一种空洞之概念，其法律上之价值。
合同债务不履行为前提，过错为核心，合同责任的承担方式和赔偿范围的确定方式，构成一个丰满健全的法律制度。违约行为，可归责事由，责任的承担方式，偿范围的确定标准是合同责任制度的四大板块。
（二）双方违约
所谓双方违约，实质合同双方当事人分别违背了自己的合同义务[6].我国《民法通则》第113条规定：当事人双方都违反了合同的，应当分别承担各自应负的责任。“笔者认为：为了准确地适用法律，保护合同当事人的权利，应当将正当的同时履行抗辩权、不安抗辩权、自助等行为从违约中分离出来。在出现纠纷后，对各种行为应作具体分析，而不能草率的定性，盲目地归责。那么，就要清楚双方违约的构成要件了：
第一：双方当事人依据法律和合同规定，必须履行一定的义务，可见双方违约通常适用与双务合同，对于单务合同来说，仅仅只有一方当事人负有义务，因此，一般不会出现双方违约的问题。
第二：当事人双方而不是一方违背了其负有的合同义务。也就是说，双方当事人都分别的违反了合同规定，如果仅有一方违反合同义务，只构成一方违约。
第三：双方当事人违背了合同规定的义务。如果仅仅只是违反了法律义务，可能构成双方过错，但不一定构成双方违约。如一方违约后，另一方违反了法律规定的减轻损失的义务，造成损失的扩大。从狭义的违约概念出发，这主要是一个过错问题，由此将导致双方的责任被减轻或免除。，但不能认为是双方违约。
第四：双方均无正当理由，如果一方式形势同时履行抗辩权或不安抗辩权，则不能认为是双方违约。如果当事人就对方违约后，采取适当的自我补救措施，如在对方拒不收货时，将标的物转卖等，不能认为是违约。
（三）违约形态
违约在中国法有两种基本形态：不履行合同债务和不适当履行债务（即履行合同不符合约定条件）。我国一位学者将其表述为：
先期违约又称预期违约（Anticipatoy breach of contract）源于英美法。指的是下述两种情况：在合同有效成立后合同约定的履行期满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。[7]
预期违约的特征：
第一：其发生的时间是在合同有效成立后至履行期届满前这段时间内，因此称为预期违约。
第二：一方当事人明确肯定地向一方当事人表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方当事人将不会或不能履行合同，因此称为预期违约。[8]
预期违约与实际违约具有相同点，如解约权与损害赔偿请求权。其不同点为：
1：预期违约是合同一方当事人在合同约定的履行其届满前不会或不能履约的一种危险，而实际违约则是合同当事人在合同约定的履行期届满后对合同给付义务的实际违反。
2：预期违约只能是合同一方当事人违约，而实际违约既可以是一方当事人违约，也可以是双方当事人违约。
3：预期违约违反的是不危害给付实现的不作为义务，而实际违约违反的是合同约定的给付义务，是作为的义务。
4：预期违约侵害的是期待债权，而实际违约侵害的是现实债权。
5：预期违约是一种可能违约，这种可能性既可因对方当事人严格履行合同而归于消灭，也可因对方当事人最终仍不履行而转化为实际违约。因而预期违约并不必然承担违约责任，而实际违约一般必然承担违约责任，且违约责任还可由双方当事人约定，只要这种约定不违反法律和社会公共利益。
6：在默示违约场合，其后果可能是一方当事人要求对方提供履约充分保证，但不得要求对方履行合同义务。而实际违约场合，在对方能够履行的情况下，还可以要求对方履行合同义务。
我国合同法中对于出现的预期违约问题如何处理没有做出规定，也没有对如何采取补救措施做出规定。而这种规定对保护受害人时非常有必要的。不能只注重公平而忽视了效益。
二 违约责任的特征：
违约责任是指在当事人不履行合同债务时，缩影承担的损害赔偿，支付违约金等责任。违约责任是民事责任的重要内容。我国《民法通则》在第6章“民事责任”中包含了两种责任，即违约责任和侵权责任。可见，违约责任不仅是合同法的核心内容，也是民事责任的重要组成部分。
1：违约责任是民事责任的一种形式。作为民事责任的一种，这是民法强调违约责任仅限于民事责任，而不包括行政责任和刑事责任等方式。但有人认为：我们不仅可以把契约法视为公法的一个分支，而且也认为契约法与刑法具有同等的功能。通过惩罚背离法律规范，刑法与契约法都负有使行为标准化的功能，不仅仅通过详细的执行令或者通过损害赔偿，而且通过把某些契约视为无效或可撤销以及拒绝支持那些不遵守规定形式的人，这时，“契约法事实上施加了惩罚。”由此，我们可推出：违反契约则受惩罚。我国有的学者认为：“违约责任包括经济合同当事人，当事人的上级领导机关或业务主管机关以及个人由于渎职，失职或其它违法行为而依法应负的经济责任，行政责任以及刑事责任。”
就违约责任来说，一种违约行为可能或造成多种损害后果，从而使违约行为带来的违约后果也是多样的，但是违约责任仅限于民事责任，且只能在合同当事人间发生。而不应涉及到作为第三人的政府机关或其它社会组织，如果在违约责任中包含刑事责任，行政责任不仅使违约责任的性质难以界定，而且必然会混淆公法和私法的界限。导致国家权力任意介入合同关系之中，由此造成合同难以体现平等自愿的特点。或许会导致 “契约死亡”理论的盛行。
2：违约责任具有相对性。违约责任只能在特定的当事人间即合同关系的当事人间发生。合同关系以外的人，不符违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。它的理论根据是：
（1）违约当事人应对自己的过错造成的违约承担后果，承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。
（2）在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍然应当向债权人承担违约责而不应由第三人向债权人负违约责任；债务人承担责任后，有权向第三人追偿。这时合同相对性所必需的，也是为了保护债权人的利益。
（1）债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。
在违约情况下，法律为制裁违约当事人的行为，对违约放出以罚款，收缴其非法所得等，都不是违约责任，而是行政责任或刑事责任。
违约责任的相对性来源于“债的相对性”大陆法债的相对性（Relativitat des Forderungsrechts）理论认为：债是当事人的一方请求他人为给付行为的法律关系，债权是只能对特定性产生效力的请求权。这种仅是由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，即是债的相对性（Relativitat Forderungsrechts）。[9]但是笔者认为，随着现代市场经济的深入发展，是不是应该实现“债的相对性”理论的现代化，而现实中，也出现了对债的相对性的冲突。如担保、、转让等。实行“为第三人利益的合同”即如果双方当事人以第三人为受益人订立合同，那么，当缔约人违反合同时，受益第三人有权起诉要求违约赔偿。而且，在我国民法典或合同法中明确规定债权保全制度，赋予债权人代位权与撤销权。那么受益第三人可否享有合同诉权？为第三人设定义务的合同效力如何？在我国立法上有“买卖不破租赁”制度，也有根据债权不可侵性的法例在立法上规定第三人侵害债权的责任。综上可推出，违约责任的相对性也受到了某种冲击。
3、违约责任是一种财产责任。一种观点认为：因一方违约使双方债务转化为损害赔偿债务，称为“原债务的变形”。笔者人为：违约责任由债法调整。正如“债法为财产法、任意法、交易法。”[10]“债法为直接规范财货创造活动之法律规范。”[11]从合同责任的功能来看，在一方违约的情况下，法律责令另一方承担违约责任其重要的目的在于使受害人所受损失及时得到恢复或补救，从而维护当事人利益的平衡。因此，将违约责任限定于财产责任的范畴是必要的。
但是，“由于许多侵害人格权的违约行为属于积极的侵害债权，也就是说具有侵权行为的性质，应该承认合同包括对侵害人格权的补救。”[12]笔者同意这种观点。另一种观点认为：“因违约而侵害人格权是一种责任竞合的现象。在发生责任竞合时，应由债权人分别选择违约的或侵权的请求权，从而使债权人承担不同的责任。”笔者认为：应当将违约责任与侵权责任合并起来使用。这样可以更全面的保护受害人，最大限度地制裁债务人兼侵权人，更利于实现法律上的公平与正义。我国民法通则第134条第二款规定：“以上承担民事责任的方式，可以单独使用，也可以合并使用。”因此，笔者认为，在侵害人格权的违约行为中应当赋予受害人以损害赔偿请求权及消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的请求权。这可看作是为越责任的一种扩张吧！
4、违约责任可以由当事人约定。具体表现在当事人可事先约定违约金的数额、幅度，可以预先约定损害赔偿额的计算方法，甚至确定具体数额。同时也可以通过设定免责条款限制和免除当事人可能在未来发生的责任，也是为了确保设定的违约责任公平合理，法律也要对其约定予以干预。即如果约定不符合法律要求，也将会被宣告无效或撤销，从而适用法定的违约责任。这其实反映了合同具有自由，违约责任具有任意性，但也要受到合同强制性的约束。在此种情况下，不由的使我们意识到：合同自由究竟还能不能仍然被认可为法律制度的支柱和中心思想？如果现实中合同当事人间缺乏谈判能力的均衡性，从而使得“合同平等 ”遭到破坏，因此保护合同当事人的弱者一方称为必要时，合同自由原则是否比须彻底地受到强制性规则的限制？也即“合同能力的不平衡”现象。
三、合同必须严守VS效率违约
自罗马法以来确立了“合同必须严守”的原则。古希腊哲学家苏格拉底曾经指出：“任何人都比须保守诺言，这是一般的道德原则。”在教会的影响下，中世纪的人们把遵守自己的诺言当作道义方面的义务。在18世纪，苏格兰的班克顿勋爵曾认为：“很清楚，遵守建立在诚意和真实的自然义务基础之上的合同或约定，是自然法的要求。”也有人提出：“承诺的神圣性（The Sanctity of Promises）”。我国自古以来重合同，守信用，“言必信，行必果”是中华民族传统道德的重要组成部分，也是社会主义商业道德的主要内容。以上这些，都是对“合同必须严守”的认可与强有力的支持。
然而，在19世纪末期，“合同比须严守”的原则受到了美国学者霍尔姆斯（Oliver Holmes 1841-1935）的强烈批评。他认为：“道德和法律的混淆在合同法中最为严重，违约的非道德性观点完全混淆了法律和道德的问题。合同当事人并不在道德上负有一种履约的义务，所谓履约的义务本身 是假想 的（Imaginary）。因为一个合同当事人具有一种选择——履约或在不履约时赔偿损害，缔结合同并不承担履行义务。”[13]“在普通法中，心受合同的义务意味着一种推断（Prediction），及如果你不信守合同，必须赔偿损害，正如你侵权必须赔偿损害一样，仅此而已。”[14]霍尔姆斯认为：“无论如何，违约者的主观动机决不能带来不同的法律后果。”“如果他做这种选择”则每个人都有“解除其订立的的契约”的权利。因此，友谊违约者所支付的赔偿金，要比那些心地纯洁而无意违约者所支付的赔偿金少。“以上是霍尔姆斯1881年出版的《普通法》所阐述的观点。它否认了违约应收道德上的非难性的观点。美国经济分析法学派提出的”效率违约（Theory of Efficient Breach）“的理论就是以霍尔姆斯的观点作为理论依据的。
美国以波斯那位代表的经济分析法学派提出：“效率违约”理论，明确指出：“如果（一方当事人）从违约中获得利益将超出他向另一方做出履行的期待利益，如果损害赔偿被限制在对期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。”[15]当违约能够实现价值最大化的时候，应当鼓励此种违约，而不应考虑违约责任所体现的公平正义。
我国也有一些学者认为保护合同当事人的合同自由也应该承认“违约自由”笔者认为这种观点具有合理性，也认可这种观点。既然确立了“合同自由”原则，那么它就应该包含订立合同自由以及违约的自由。我国法律上没有规定：“一旦订立合同，就不能违约。”法律上没有禁止性规定，当事人就有权利去做。况且，在某些违约情况下是资源得到最合理的配置，从而获得最大的社会效益。于可持续发展也是有利的。再者，如果违约方要受到道德上的非难性，那么这个事实机关是谁？因此，在司法实践上是不能得到有效实施的。而且我觉得，既然做出了对违约方的补偿，在道德上也没有什么可值得谴责的。“契约法的实质问题是风险分配问题。”[16] “所有的人类交易都被导向一个从来不能免除不确定成分的未来、、、、契约或者协议可已被视为一个期待得失分配得协议。”[17] 所谓的“有行为必有风险。”即是此中道理吧！对于非违约方来说，其订立合同，就要承担合同不履行或不完全履行的风险。假如道德能约束每个订立合同的当事人都能够很好严格完全地履行合同，那么法律将毫无用处。也就像西谚：“如果每个人都是天使，法律将毫无用处。”在此，笔者并不否认道德具有积极的作用，但是在现实中，当人们受到损害时，并不是诉诸“道德机关”寻求“道德赔偿”，而是诉诸法院，寻求法律上的救济，金钱方面的赔偿，在此过程中，当然也有“道德赔偿”诸如恢复名誉、消除影响等。
市场，民事主体进行交往最重要的形式是合同，法院处理的民事案件中有相当比例的是合同纠纷。当事人通过合同条款来约定权利义务，同时，当事人的约定也是法官裁判合同纠纷所依据的最重要的事实。对于合同事实的认定正确与否直接决定案理处理的正确性。而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，违约行为及其救济，对于保护合同当事人有着重要意义。
违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照规定或者合同的约定所应承担的法律责任。从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。新《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的趋势。第三，对预期违约制度做出明确规定，从而弥补了预期违约制度适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。本文以我国《合同法》为例，从违约责任概念入手，通过对违约责任的特点、违约责任的性质、违约责任的表现形式、违约责任的几种损失情况、违约责任构成及归责原则等有关的，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的相关规定。
关键词：合同 合同法 违约责任 预期违约 归责原则
随着我国社会经济不断发展，市场经济不断完善和活跃，合同纠纷也随之不断增多。《合同法》是调整“（作为）平等主体的人、法人和其他组织”之间民事权利义务关系的，其范围涵盖了所有社会主体所有的平等交易关系，从合同的有效性来讲，双方的合意是合同有效的根本要件，合同双方的意思表示能力又是合意的要件。在我国新《合同法》实施以来，这部法律对于保护合同当事人的合法权益， 维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设具有重要意义，同时该法中许多新的规定对于弥补我国法律法规的不完善起到了积极的推动作用。其中，违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度。新《合同法》第107条规定， 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于依法成立的合同的相关规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，而这种自觉全面履行合同义务，往往是以违约责任的强制力为后盾的，一旦违约，依法就应承担民事责任。所以说违约责任是合同法的核心，是保证交易安全的重要法律制度。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定，从违约责任的内涵、性质、表现形式、构成及归责原则、违约责任的几种损失情况等几个方面对违约责任的有关问题作粗略的分析。
一、违约责任的内涵及性质
违约责任 就是违反了合同的民事责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。其主要特征为：（1）违约责任的性质是一种民事责任，不是行政责任，更不是刑事责任。（2）违约责任是在合同依法成立之后，履行合同过程中的民事责任，而不是签订合同之前和签订合同过程中所产生的缔约过失责任。（3）违约责任具有相对性，违约责任只能在特定的当事人之间发生，是基于合同一方或双方不履行或不适当履行合同义务的事实，第三人的行为不构成合同双方当事人的违约责任。（4）违约责任具有可确定性，根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。（5）违约责任是一种财产责任，不能对违约人的人身进行伤害。（6）违约责任具有补偿性。
违约责任的性质，学术界、司法界素有争议，主要有三种说法 。一种说法认为，违约责任是一种补偿责任，违约方所支付的违约金、赔偿金之和，只能相当于受害方造成的实际损失。我国《合同法》草案第115条二款规定“约定的违约金， 视为违约的损失赔偿”。第二种说法认为违约金是对违约行为的一种法律制裁，具有惩罚性，违约方所支付的违约金，可以高于对方造成的实际损失，强制违约方付出较大的代价，以和促使当事人自觉履行合同。第三种说法认为，违约责任既具有补偿性，又有惩罚性，以补偿性为主。违约责任是一种违约行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行而造成的损失。这种损失一般是可以预见和的，但也不排除尚有不能确定的利益损失，包括可能得到的利益损失，这部分不确定的利益损失的赔偿，从某种意义上说带有惩罚性。我国《合同法》第114条明确规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约的情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。从而确认了违约责任的性质以补偿性为主，兼有惩罚性。这样的规定是的，也是可行的。笔者赞同第三种观点，惩罚与补偿兼顾，还是比较人性化的。
二、违约责任的表现形式
根据合同法第107条、108条规定，违约责任的表现形式可分为不履行合同义务、不适当履行合同义务、预期违约三种。传统合同法认为，违约分为不履行或不适当履行，两者均为实际违约的情形。这两种形态在《民法通则》第111条和原《经济合同法》第29条、《涉外经济合同法》第18 条均有相同的规定，关于第三种形态是多年来争论较大，实践中屡有发生，而一直未被承认的违约形态，这次《合同法》借鉴了英美合同立法的经验，确认了预期违约制度，不能不说是立法上的一大进步。
（一）、不履行合同义务，是指当事人在合同履行期限到来之后，债务人无正当理由拒不履行合同义务。包括不履行金钱债务和不履行非金钱债务，债务人不履行合同义务既可以是明示，即明确表示不履行义务。也可以默示方式， 即用自己的行为表示不履行合同义务。 根据合同法第107条、110条规定，对不履行合同义务的违约行为，是采取实际履行的原则。所谓实际履行原则，“是指除法律和合同另有规定或者客观上已不可能履行的情况以外，当事人应按合同规定的标的履行义务，不能用其他标的代替约定的标的；一方违约时，也不能用偿付违约金、赔偿金的方式代替履约，对方要求继续履行合同的，仍应继续履行”。实际履行原则同时约束合同双方当事人，双方都负有必须实际履行合同的义务，禁止单方变更，但是一方违约时，只有守约一方才享有变更和解除合同的权利。债务人不能履行债务或拒绝履行债务，债权人可以解除合同，并追究债务人的违约责任。
（二）、不适当履行合同义务，是指债务人履行义务不符合约定的标的、数量、质量等。我国合同法规定，合同履行原则为适当履行原则。它是指当事人必须按照合同约定的标的、数量、质量、价款、期限、地点、方式，由合格的主体全面正确地履行合同义务。不适当履行合同义务，又称不完全履行合同。 合同法针对实践中质量纠纷较多的情况， 在合同法第111 条中专门对质量不符约定的补救措施作了明确规定：一是违约责任没有约定或者约定不明确的，当事人可以协议补充；二是不能达成协议的，可按照合同有关条款，即订立合同的本意，或者按交易习惯确定；三是上述措施仍不能解决的，受损害方根据标的性质及损失大小，可以合理选择请求修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。
（三）、预期违约 ， 预期违约亦称先期违约， 是指在合同依法成立后履行期限到来之前一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行合
一、 课程基本信息
课程名称：
合同法课程代码：
课程类别：
学 时：
学 分：
二、 适用层次、专业
网络法学本科
三、教学目的、要求
合同法在本科教学中为2个学分，是法学专业设立的一门基本的必修课程。合同法是调整平等主体之间交易关系的法律规范的总称，是市场经济的核心交易规则，是市场经济社会的基本法律。因而学习并掌握合同法的有关理论及法律规定，对本科教育具有重要的意义。学习合同法需要有法理学、民法学等课程的基础，在学习过程中还要联系相关的单行法规如担保法、拍卖法、招标投标法、保险法等等，并能够密切联系现实生活，对相关问题进行深入、细致的思考。
四、 教材
崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版
五、教学内容
第一章 合同法绪论学习目的与要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原则。学习要点：
1、合同的概念及其法律特征
2、合同法基本原则~
第二章 合同的分类学习目的与要求： 了解不同合同类型及其分类的法律意义。学习要点： 1、合同分类的意义
2、具体的合同类型~
第三章 合同的订立学习目的与要求：了解合同订立的概念，掌握合同成立的要件和要约、承诺规则。学习要点：
1、合同的订立与合同的成立的区别~
2、合同成立的要件~
3、要约的概念与构成要件~
4、要约邀请与要约~
5、要约的法律效力~
6、要约的撤回、撤销和消灭~
7、承诺的概念及构成要件~
8、承诺的方式
9、承诺的生效
10、承诺的撤回
第四章 合同的内容与形式学习目的与要求：了解合同的条款、内容，掌握合同权利与合同义务，了解合同的形式。学习要点：
1、提示性的合同条款
2、合同的主要条款
3、合同的普通条款
4、合同权利~
5、合同义务~
6、合同的形式~
第五章 合同的效力学习目的与要求：了解合同效力的法律意义，掌握合同的有效要件、合同无效的原因、合同的可撤销原因及其行使，掌握合同效力的补正方式以及合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果。学习要点：
1、合同的有效要件~
2、合同的无效~
3、合同的撤销~
4、合同效力的补正~
5、合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果~
第六章 合同的履行学习目的与要求：了解合同履行的有关规则，掌握双务合同履行中各种抗辩权制度。学习要点：
1、合同履行的概念及原则~
2、合同履行的规则
3、双务合同履行中的抗辩权~
第七章 合同的保全学习目的与要求：了解合同保全制度的概念、特征与功能，掌握撤销权、代位权的构成要件、行使方式及效果。学习要点：
1、合同保全的概念及特征~
2、合同保全与其他债权保障形式的关系~
3、债权人的代位权~
4、债权人的撤销权~
第八章 合同的担保学习目的与要求： 了解合同担保的种类、法律性质，掌握保证与定金制度中具体的法律问题，熟悉合同法及担保法的相关规定。学习要点：
1、合同担保的界定及种类
2、合同担保的法律性质~
3、保证~
4、定金~
第九章 合同的变更与转让学习目的与要求：了解合同变更的条件与效力，掌握债权让与、债务承担及合同权利义务的概括转移。学习要点：
1、合同变更的概念及条件
2、合同变更的效力~
3、债权让与~
4、债务承担~
5、合同权利义务的概括转移~
第十章 合同的解除学习目的与要求：了解合同解除的概念、与有关制度的区别，了解合同解除的条件和程序，掌握合同解除的效力。学习要点：
1、合同解除的概念
2、解除与有关制度的区别~
3、合同解除的类型~
4、合同解除的条件~
5、合同解除的程序~
6、合同解除的效力~
第十一章 合同权利义务的终止学习目的与要求：了解合同权利义务终止的法律性质及终止的各类原因、方式及法律效力。学习要点：
1、 清偿~
2、抵销~
3、提存~
4、免除
5、混同
第十二章 违约与违约责任 学习目的与要求： 了解违约的几种形态，掌握违约责任的归责原则、违约责任与侵权责任的竞合的理论基础及法律规定，掌握几种重要的违约责任。学习要点：
1、违约行为~
2、违约形态~
3、违约责任的归责原则~
4、免责条件与免责条款~
5、违约责任与侵权责任的竞合~
6、强制履行~
7、赔偿损失~
8、违约金~
第十三章 合同的解释学习目的与要求：了解合同解释的概念、原则与规则，了解格式条款与免责条款的解释规则及其特点。学习要点：
1、合同解释的概念
2、 合同解释的原则~
3、 合同解释的规则
4、合同漏洞的补充
5、格式条款的解释
一、两种不同产品质量责任
随着社会经济的繁荣，产品品种越来越多，伴随而来的产品质量问题也越来越多，如何正确认识这些产品质量纠纷准确适用法律和保护当事人各方合法权益的关键所在。
根据《产品质量法》第二十六条规定，产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身，财产安全的不合理危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。通该条款对产品质量规定了三项要求，不符合要求的为不合格产品，因产品质量不合格而引起的责任称为产品质量责任。产品质量责任是指因产品质量不符合国家的有关法规、质量标准以及合同规定的产品适用、安全和其它特性的要求，给用户造成损失后，由产品的生产者和经销者所承担的民事责任。这里的损失既包括不合格产品对用户的经济效益的影响，也包括不合格产品给用户及他人的人身和财产造成的损害。因此，这种民事责任既包括了违反合同的民事责任，即产品质量违约责任，又包括了因产品质量问题而引起的一种特殊的损害赔偿责任，即产品质量侵权责任。鉴于这二种责任分别由不同的实体法调整，本文试就它们各自的内容、特点及处理谈点浅见。
二、产品质量侵权责任和产品质量违约责任的区别
产品质量侵权责任和产品质量违约责任都是行为人实施民事违法行为应承担的法律后果，但因责任基础不同而有很大的区别：
（一）两种责任的性质不同
违约责任与侵权责任、不当得利返还责任等属于一个阶位的民事责任。产品质量侵权责任是指因产品存在缺陷，造成他人（不特定人）的人身、财产损害而产生的债权债务关系。《产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”按此规定，不符合有关保障人身、财产安全的国家指标、行业指标的产品也被视为一种“缺陷”。有学者针对我国这样的立法指出，判断产品危险合理与否存在两种标准：一般标准，即一个善良之人在正常情况下对产品安全性的合理期望；法定标准，即国家或行业对于某些产品制定的保障人身财产安全的专门指标。那么这两种判断标准是否有重叠的区域？它们的关系又是怎样的呢？普遍认为，当存在国家或行业具体的安全标准时，只要证明该产品没有达到这一标准，即无须再去证明它是否具有不合理的危险，直接认定存在“缺陷”；假如没有有关特殊的安全标准，则适用普遍标准加以判断。
产品质量侵权责任是一种特殊的侵权行为民事责任。产品质量侵权责任的构成要件与一般侵权责任有着重要的区别，主要表现为侵权人主观方面要件的不同。产品质量侵权责任一般实行无过错责任原则，而一般侵权责任则采取过错责任原则。同时，产品质量侵权责任与产品质量违约责任也不同：责任的性质不同。产品质量侵权责任是因侵权损害的发生而产生的债权债务关系，它所侵犯的是财产权、人身权等绝对权利；而产品质量违约责任是以合同关系为前提的，违约人是因违反合同而承担责任，债权债务关系设立在前，违约行为发生在后，所侵犯的是合同双方的相对权利。责任的根据不同。产品质量侵权责任根据法律规定中的侵权行为条款来处理；而产品质量违约责任是依照合同双方依法订立的合同条款及合同法的规定来调整。责任的后果和承担方式也不尽相同。产品质量侵权责任的后果有财产内容与非财产内容二种。它主要是财产责任，也可采用非财产责任形式，如消除危险、恢复名誉等非财产性的承担责任方式。由于产品质量侵权责任造成他人财产、人身损害的，行为人还可能承担行政或刑事责任，但这并不是说产品质量侵权责任同时也是行政责任和刑事责任；只有在侵权行为确实给他人造成财产损失，行为人才负财产内容的民事责任。而产品质量违约责任是基于合同关系发生的，是一种财产责任，产品质量违约责任则只要有一方违约，不论是否已给对方造成经济损失，都要承担民事责任。承担的方式如继续履行合同、支付违约金等都具有财产内容。
（二）责任主体不同
产品质量侵权责任的责任主体有三种：基本主体或直接责任主体为生产者、销售者，这个基本主体在我国产品质量法中有明确的规定。生产者，也称产品制造者。生产者在产品责任主体中居于核心的位置；销售者。销售者一头联结着生产者，另一头联结消费者，因而是产品责任中处于中间地位的人。产品质量侵权责任的次位主体在我国《民法通则》第一百二十二条中有规定，“运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”另外《产品质量法》第四十二条规定：（1）由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，销售者应当承担赔偿责任；（2）销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，应当承担赔偿责任。这就是我国法律上对产品责任的次位主体所作的确认。产品责任的法律拟制主体，这种法律拟制主体，是指法律规定只有在拟制情形出现后才承担产品责任的主体。这种主体与生产者、销售者无合同关系，是《产品质量法》所作的特别规定。据此，产品责任的法律拟制主体就是产品质量检验机构、产品质量认证机构、社会团体、社会中介机构、广告宣传机构。法律拟制主体的规定，体现了我国对消费者利益保护的重大突破，为消费者行使赔偿请求权拓宽了救济的途径。而产品质量违约责任的责任主体是销售者，权利主体是用户或消费者，即合同的当事人双方，其他人无权提起产品质量违约责任之诉。
（三）归责原则和免责要件不同
产品质量侵权责任属于特殊侵权责任，对产品质量责任属过错责任抑或无过错责任，适用何种归责原则，学者有不同观点。通说认为，民法通则第122条所规定的产品质量责任属于无过错责任或称严格责任，即无论产品制造者、销售者主观上有无过错，均应对产品所造成的损害承担民事责任。而依产品质量法相关规定，生产者所承担的责任，属于无过错责任；销售者所承担的责任，属于过错责任。笔者认为，依特别法优先适用的原则，关于产品质量责任在法律适用上应优先适用产品质量法的规定。产品质量法在规定产品责任的同时，也允许生产者、销售者通过一定的抗辩事由以获免责。其中，生产者的免责条件，为其能够证明有下列情形：（1）未将产品投入流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。而销售者的免责条件，是其能够证明产品缺陷并非出于自己的过错，且能够指明缺陷产品的生产者或供货者。产品质量违约责任适用《民法通则》的一般归责原则，其免责范围比产品质量侵权责任要广。产品质量违约责任，是以双方签订
的合同为基础，它是因合同当事人在交付产品不符合要求时而产生的责任，具有相对性和任意性。所谓相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生。所谓任意性，是指违约责任尽管也有强制性的特点，但当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的约定，如违约金数额和损害赔偿额的计算方法等，而且还可以通过设定免责条件免除当事人的违约责任。一方当事人违反了基于该合同所应当承担的产品质量义务，不以造成损害为要件。
（四）适用的法律不同
《民通通则》第122条规定：“产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品的制造者、销售者应当依法承担民事责任。”这是对产品质量侵权责任的法律规定，它作为一种型的民事责任带有一种鲜明的民事赔偿责任属性，但不限于民事赔偿责任；而产品质量违约责任（又称瑕疵担保责任）本质上是合同责任，即当事人之间存在着合同关系，一方当事人违反合同而依法承担的民事责任，合同责任适用债的有关规定。产品质量侵权责任适用《民法通则》以及《产品质量法》的有关规定；产品质量违约责任有约定的按约定处理，无约定的适用《民法通则》有关债的规定和《合同法》的规定。
（五）诉讼时效不同
产品质量侵权责任的诉讼时效为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷交付最初消费者满10年丧失，但是，尚未超过明示的安全使用期的除外；产品质量违约责任的诉讼时效为一年，即用户、消费者在产品售出后一年内要求销售者承担瑕疵担保责任，即修理、更换、退货、赔偿。
（六）诉讼管辖规定不同
从程序法上的规定来看，合同责任和侵权责任案件分属二种不同的专属管辖范畴，产品质量违约责任案件与产品质量侵权责任案件均适用特别地地域管辖的规定，但其所适用的具体规定不同：《民事诉讼法》第二十九条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。实体上，它们也是二种不同的民事法律关系。所以，法院应以不同的案由，分别立案处理。
三、产品质量侵权责任和产品质量违约责任的竞合
产品质量侵权责任和产品质量违约责任并不是相排斥的，因同一产品质量纠纷产生的责任可能兼具两种责任性质：即产品质量违约责任与产品质量侵权责任的竞合。产品质量违约责任是违反合同的责任，产品质量侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任。当某一行为既符合违约要件、又符合侵权要件时，则形成民事责任中产品质量违约责任与产品质量侵权责任的竞合。现实生活中有不少类似事例，比如：交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤等等。
（一）产品质量违约责任与产品质量侵权责任竞合的主要特征
l、必须是同一不法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起产品质量侵权责任与产品质量违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。
2、同一不法行为既符合产品质量侵权责任的构成要件，又符合产品质量违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。
3、必须是同一民事主体。引起产品质量侵权责任与产品质量违约责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合产品质量侵权责任与产品质量违约责任的构成要件。因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。
4、只能发生同一给付内容。一方面，在产品质量侵权责任与产品质量违约责任同时并存的情况下，受害人不得同时行使两种请求权，因为这会导致明显不公平的后果，违反公平正义观念，当事人只能获得一次给付满足，如同时并存获多次满足，对行为人是不公平的，体现了求偿权的“唯一性”；另一方面，对于受害人由两种请求权中择一行使应当允许，体现了求偿权的“选择性”。
