时间：2023-07-10 16:29:39
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在过去的几十年中，欧盟及其前身（欧共体）颁布了一系列指令，从而催生了具有统一性（至少具有协调性）的欧洲民法。就侵权法而言，《关于产品责任的指令》已在14个欧盟成员国中得以执行，并影响到了欧洲之外国家的民事立法：就合同法而言，《关于消费者合同中不公平条款的指令》覆盖了合同法的核心部分，并已经在绝大多数成员国中得到实施。目前欧洲的学者们还在讨论《关于消费品的销售及其相关担保问题的指令》的草案。
当然，协调民法领域中的侵权法、合同法问题并不是一帆风顺的。例如《关于产品责任的指令》的合宪性就曾受到政治家们的诘难；而《关于服务领域责任问题的指令》的草案则遭到了来自于学术界、生产商和消费者等各个方面的攻击。这就引发了下述几个问题：是否有必要制定《欧洲民法典》；根据《罗马条约》、《马斯特利赫条约》及《阿姆斯特丹条约》制定《欧洲民法典》是否具有宪法基础；如果回答是肯定的话，如何制定《欧洲民法典》？是按照大陆法系还是按照普通法系的体例制定，是否应当同时规定民法总则和民法分则，如物权法、合同法和侵权法？为探讨这些问题，作为欧盟主席国的荷兰司法部于1997 年2月28日，在荷兰海牙附近的申维根市（scheveningen）召开了为期一天的关于制定《欧洲民法典》可行性的研讨会。许多私法专家向会议提交了论文，并就起草《欧洲民法典》的法律基础、存在的问题展开了激烈的辩论。希腊海伦尼克国际与外国法研究所的克莱默斯（kerameus）教授还探讨了起草《欧洲民法典》的班子问题，荷兰最高法院的副院长施耐德博士更是明确主张建立一个常设机构。本文拟就该次会议的学术观点做一述评。
二、制定《欧洲民法典》的必要性及法律基础
欧洲议会曾三次作出一致建议，批准《欧洲民法典》的起草研究项目。这并不是偶然的，主要原因在于欧洲经济一体化的浪潮中，欧盟成员国民法规范的不统一容易造成新型的法律歧视。也就是说，欧洲统一大市场中民事主体在同一情形下由于成员国民法的不同规定享受不同的权利和义务。为了确保欧洲统一大市场的公平和效率，必须采取切实有效措施实现欧盟法律的有机性。而欧盟法律的有机性主要表现在三个层次：一是欧盟规则之间的连贯性（例如关于侵权责任的两套欧盟法律规则就需要欧洲法院予以协调）；二是欧盟成员国规则之间的协调性，这种协调主要是通过欧盟的指令，如产品责任指令；三是各个欧盟成员国内部规则之间的同质性。就确保各欧盟成员国内部规则之间的同质性而言，也有许多问题需要予以解决。例如，公司与消费者订立了不公平合同条款受《关于消费者合同中不公平条款的指令》影响下的国内法规则的调整，而公司与其他当事人订立的不公平合同条款却不必受该指令的影响和调整，这就产生了具有同一性质的民事关系却适用不同国内法规则的问题。
一些学者认为，起草《欧洲民法典》的设想应当是一个立法协调项目，这也符合《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定。事实上，欧洲议会曾要求委员会着手起草《欧洲民法典》，委员会也没有拒绝，只不过没有迅速采取行动而已。一些学者认为，起草《欧洲民法典》主要是一个学术意义上的研究课题。当然，从学术研究的角度探讨起草《欧洲民法典》问题也很有必要。欧洲，特别是西部欧洲的变化日新月异，一些新的法律问题经常出现。（1）有些问题，例如大气污染、 空中交通管制、风险投资控制和难民的管理等问题不可能在一国之内得到解决。（2）对于有些新问题，国内现行立法缺乏明确规定。例如， 劳动法和社会保障法中的平等原则的实施、新医药产品未知风险的责任、水质或土壤污染的责任、家庭法和人权保护法的关系等问题都是如此。律师们对于上述这两类问题往往无法从一国的法典、成文法和现存判例中寻求答案，只能借助比较法方法。例如，英国上议院在审理设计律师责任的怀特诉约翰一案时，直接从德国法中寻找判案依据，而未作任何进一步的说明。从这一角度来说，起草《欧洲民法典》对于解决这些新兴的民事法律问题确有裨益。
当然，也有学者反对制定《欧洲民法典》，认为很难找到制定《欧洲民法典》的法律依据；至于《欧洲共同体条约》第100条及100条甲之规定虽然可以作为消费者保护立法协调的法律基础，但不宜作为制定欧洲债法乃至于《欧洲民法典》的法律基础。此外，从目前的政治气氛来看，欧盟正全力以赴准备经济和货币联盟，扩大申根协议加入国、吸纳3个中欧国家加入欧盟等一系列计划上， 尚无暇问及制定《欧洲民法典》这一长期工程。荷兰的新民法典半个世纪以前就已着手制定，然而直至今日还未完全竣工，因此制定一部《欧洲民法典》同样是一项旷日持久的事业，它需要一代人，甚至几代人的努力才能完成。此外，法律是一国文化传统的一部分，因此应该维护各国法律的特色。反对者认为，没有一个象国家立法机关那样的欧盟立法机关，有能力统一调整社会生活的方方面面；而且保持民法中民族和地区的差异性非常有必要，既要维护文化的差异性，也要维护法律的差异性。私法是一国文化传统的重要组成部分，它应该保留国内法，由国家议会来改变或保持不变。因此，要实现欧盟法与国内法之间的协调势必比登天还难。而且，如果绝大多数欧盟成员已经采纳国际私法中的实体规范，就没必要再制定欧洲层次上的民法典。
但是，客观说来制定《欧洲民法典》有利于实现欧盟市场经济基本规则与欧盟经济一体化步伐的协调，降低欧盟范围内民事流转的交易成本，其积极作用显而易见。因此，一个重要的理论问题是，制定《欧洲民法典》是否具有法律上的依据。
赞成制定《欧洲民法典》的欧洲学者往往从《欧洲共同体条约》第100条及第100条甲第1款寻求法律基础。《欧洲共同体条约》第100条规定，“经委员会建议并同欧洲议会及经济和社会委员会协商后，理事会应以一致同意发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转发生直接影响的法律、 条例或行政法规趋于一致。 ”《欧洲共同体条约》第100条甲第1款规定，“理事会应依据第189 条乙中的程序并同经济和社会委员会协商后，采取措施以使那些以内部市场的建立和运转作为其目标的成员国的法律、条例或行政法规趋于一致。”
洛文天主教大学经济法系教授格尔文（gereven）认为， 《欧洲共同体条约》第100条比起第100条甲第1款来，适用范围要广。 只要成员国立法直接影响到共同市场的建立和运转，即属前者协调之列；而后者协调的范围只限于旨在推动成员国内部市场的建立和运转的国内立法。第100条甲调整的对象主要是成员国内部市场， 而不是欧洲整个大市场。依据该条予以协调的成员国民法仅限于各国民法典中有关反对企业不正当竞争的条款和保护消费者条款。就物权法、合同法、侵权法而言，很难说其唯一目标在于推动成员国内部市场的建立和运转，但可以被视为直接影响到共同市场的建立和运转。
他认为，即使《欧洲共同体条约》第100条与第100条甲各有不足，前者在立法协调的程序上灵活性不强（理事会决议采取理事会成员一致表决主义），后者在立法协调的法律基础上不够广泛；仍然可以在该条约第235条找到制定《欧洲民法典》的基础。
而德国海德堡大学的教授铁尔曼（tilmann）则认为， 只有《欧洲共同体条约》第100甲才能成为制定《欧洲民法典》的基础。因为， 该条的优点在于：欧盟立法机关在进行立法协调时采取多数决定原则，而非一致决定原则；欧洲议会能够发挥影响；立法协调的手段既包括指令，也包括规章；欧洲法院还可就立法协调作出司法解释。
折衷性观点则认为：一方面，成员国不应该被迫编纂其私法，甚至在欧盟层次进行私法协调；另一方面，欧洲的非欧盟成员国应当被允许参与起草《欧洲民法典》的进程。
三、《欧洲民法典》调整对象问题
关于《欧洲民法典》调整对象，欧洲民法学家的意见比较一致。认为，欧盟主要是一个经济意义上的联盟，建立欧洲统一大市场的目的决定了《欧洲民法典》只应调整财产关系，而不调整人身关系。相应地，《欧洲民法典》主要包括物权法、合同法和侵权法；至于人法、亲属法和继承法则应由成员国的国内法予以调整。一项关于继受外国法难易程度的调查表明，人们比较容易接受有关合同、侵权、公司、劳动关系和租售协议等方面的新法律规则，但很难接受婚姻、继承和对未成年人监护权等方面法律规则的变迁。这除了社会行为模式的影响之外，还有宗教和道德的因素。当然，随着时间的推移、社会化欧洲的整合、欧盟成员国之间文化和社会行为模式的融合，逐渐把人身关系纳入《欧洲民法典》也是可能的。
就财产关系而言，《欧洲民法典》的调整范围应当宽一些，还是应当窄一些，也很有争议。突出表现在，《欧洲民法典》的调整范围应当局限于欧盟内部的跨国性民事关系，还是同时包括纯粹的国内民事关系这一问题上。按照后一思路，不必划分欧盟内部的国际民事关系与国内民事关系，似乎合于欧洲精神。但其难度可以想见，不如前一思路可行：（1）根据《欧共体条约》第3条乙第2段确定的从属性原则， 按照后一思路制定《欧洲民法典》不属于欧盟的专属权限范围，而按照前一思路制定《欧洲民法典》则属于欧盟的专属权限范围；（2 ）制定《欧洲民法典》的主要原因在于调整欧盟内部跨国性民事关系的必要性，至于纯粹的国内民事关系则应适用各国的不同民法制度；（3 ）绝大多数成员国把法律制度视为本国文化精粹中的一部分，保留其国内民法的愿望十分强烈，在主要法系国家（如英国、法国和德国）尤为根深蒂固。因此，《欧洲民法典》的总则和分则必须围绕欧盟内部的国际民事关系予以设计。否则，只能是乌托邦式的空想，最终无法实现。
当然，也有学者提出反对意见。理由之一是，担心上述思路会导致关于欧洲合同法范围的无止境的争论。例如，德国与匈牙利之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；如果英国不加入《欧洲民法典》，荷兰与英国之间的合同关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点；同一国家的两个商人缔结的买卖关系中，如果货物在第二国，运输目的地在第三国，此种买卖关系是否具有欧盟内部的国际民事关系特点？理由之二是，起草《欧洲民法典》之初就限制调整范围，无疑是对起草者的热情泼凉水。
诚然，从法学家的理想来看，除了受本国文化影响较重、很难统一，或者从性质上看无法统一的民事关系，都应当尽可能地纳入《欧洲民法典》的调整范围。这样，统一的民事法律规范越多，私法冲突的可能性就越小，民事法律关系的确定性就越有所保障。但是，从务实的角度出发，我赞同第一种意见。当然，《欧洲民法典》的调整范围局限于欧盟内部的跨国性民事关系，并不妨碍国内民事关系的当事人根据私法自治原则选择适用《欧洲民法典》，也不妨碍欧盟成员国以《欧洲民法典》为样板法修改其国内民法，或者通过特别法律直接规定国内民事关系参照适用《欧洲民法典》。
谈到《欧洲民法典》调整对象，不能不触及民商合一主义与民商分立主义的选择问题。以卓布尼格（drobnig）为代表的通说认为， 应当效法1992年《荷兰民法典》和1942年《意大利民法典》，对《欧洲民法典》实行民商合一主义。他还认为，民法与商法的区别正在慢慢地被消费者法与非消费者法所取代，现行的欧洲消费者合同立法就强调这种划分。
四、《欧洲民法典》的结构
《欧洲民法典》的结构也是欧洲学者探讨的一个主要问题。《欧洲民法典》应否规定总则，就很有争议。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款， 确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款， 从而加快立法步伐；（3 ）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解， 从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。这当然与各国不同的民法传统有关，比如《德国民法典》包括总则，而《法国民法典》则并不包括总则。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围， 一般原则（《欧洲民法典》权利：人身自由，反对歧视；结社权；财产）；其他法律渊源，法典的解释。（2）财产关系法的基本原则：法律行为；的权限；物与权利；金钱债权；信义关系（或者信托关系）；履行；不履行；抵销；责任；债权人与债务人的多元性；术语的含义与时效期间。
关于债法与合同法。一般债法是各国民法中最抽象的部分。第一届至第三届兰多委员会一直把一般债法作为欧洲民法典的调整对象。市场经济条件下的合同关系要遵循契约自由原则。因此有关合同成立与履行的法律规则必须合乎一定的逻辑要求和交易活动的要求。合同法与家庭法、继承法不同，具有较强的技术性，很少受民族传统和社会信仰的影响。因此，在《欧洲民法典》中详细规定债法和合同法遇到的阻力较小。鉴于合同法的重要性，由学者主张以合同法作为《欧洲民法典》的开篇。但是，该观点遭到了批评。伯奈尔教授认为，法典的第一部分应该是总则性条款，而不应是具体的分则条款。有学者提议，作为一部体系化的法典，《欧洲民法典》中的债法不仅应包括合同法和侵权法等内容，还应囊括返还法、不当得利与“准合同”。
关于物权法。物权法与侵权法、合同法共同构成了传统民法体系中的三大支柱。卓布尼格主张，物权部分的重心在于动产物权；至于不动产物权中的抵押权也可纳入该部分。米兰大学的佳姆巴洛认为，欧洲大多数民法典中的物权法具有极强的本土性，有着数百年的本国法律传统。因此，要在《欧洲民法典》中纳入完备的物权制度，必须对各国的物权法进行合理的扬弃。但究竟应当抛弃哪些国家的哪些物权法制度，则不是一朝一夕就能下结论的。总的原则是，既要尽可能尊重大多数国家的物权法传统，照顾不同国家物权法的个性，也要充分保护物的流通和经济效用，谋求最大限度的共同物权法规则。
关于《欧洲民法典》抽象性与具体性的把握。《欧洲民法典》的条款应当原则些，还是应当具体些，也是一个颇有争议的话题。学者们倾向于最好既不采取高度抽象化，因而适用范围受到严格限制的模式，也不采取非常技术化、具体化的模式，而应当实现两者的有机结合。《荷兰民法典》第3编就提供了一种很好的范例。一般说来， 欧盟成员国之间比较容易就具体的法律制度达成妥协，但就抽象的法律原则或者抽象程度更高一级的法律规则达成妥协就要难一些。因此，《欧洲民法典》的条款越具体越容易减少阻力，易于被接受。但是，只有具体条款孤军深入，而没有适度抽象的法律条款作指南，也会影响《欧洲民法典》应有作用的发挥。
五、普通法系和大陆法系的区分对制定《欧洲民法典》的影响
不少学者认为，普通法系与大陆法系的划分并不是不可调和的。普通法和大陆法国家共同参加欧盟的立法活动，共同制定《联合国货物销售公约》，共同参加海牙国际私法会议的工作等，都是明显的例证。欧盟范围内就民法中的崭新而重要的问题而制定的《产品责任指令》，以及世界范围内比较成功的《联合国货物销售公约》都是不同法系互相调整的产物。当然，欧盟立法在协调两大法系方面往往仅涉及商标、产品责任等具体的民法问题，很少涉及一般民法制度或者债法。戈尔文和库普曼都认为，欧盟这种零敲碎打的立法思路带有不少缺陷，必须制定出体系化的民法典，以统帅和整合各项零散的民事立法协调措施。
目前欧洲学者的通说认为，普通法系民法和大陆法系民法的区分并不象比较法著作30年之前所认为的那样绝对。第一，普通法系中的民事立法数量已大幅增长。诸如消费者、承租人、雇员、未成年人、外国雇员、女职工的保护问题都已由立法予以调整。第二，大陆法系中判例法的重要性也日益明显，私法领域中的许多方面已接受判例法的调整，在侵权法领域内尤为突出。例如，在法国、荷兰、比利时和卢森堡，民法典对于侵权行为的规定十分简单、原则。但是，法院判例在这些简单规定的基础上，就不正当竞争、国家责任、医疗事故责任和交通事故责任等问题，提出了一整套具体的适用标准。后来案件的判决都以先前案件的判决为基础。这种两大法系相互融合的趋势在合同法和侵权法领域表现得十分突出；而在物权法领域，特别是不动产物权和抵押权方面，则进展缓慢。第三，欧洲法院创设法律基本原则的方式的影响日益增大。例如，欧洲人权法院根据《欧洲保护人权与基本自由的公约》中的模糊条款发展了一套原则以保护人权和基本的自由。类似地欧洲法院在借鉴成员国立法规定的基础上，也提出了一系列适用于欧盟法领域的基本法律原则，并为成员国法院所采纳。其中的合乎比例原则，就被英国法院所接受，尽管该原则对于英国法院来说是闻所未闻的。第四，诸多国际商事公约的问世是两大法系互相融合、彼此宽容的又一个重要趋势。例如，1980年的《联合国货物销售公约》已经在50个国家被批准，40个是大陆法系国家，10个是普通法系的国家，即是明证。因此，虽然两大法系的区分会在法律原则、法律制度和法律概念上给《欧洲民法典》的制定带来不少困难，但这并不必然成为制定《欧洲民法典》的障碍。
六、《欧洲民法典》应该采取的形式
制定《欧洲民法典》是采取由单独条约所确定的统一法形式，还是采取样板法形式，也颇值探讨。如果采取样板法，有些欧盟成员国（例如英国）就得把《欧洲民法典》拒之门外，而感兴趣的一些非欧盟成员国（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）则可以自由地采用《欧洲民法典》作为样板法。除了统一法和样板法形式之外，还有第三种模式，那就是先制定一部样板法，然后经过若干年的探索，再把它纳入到国际公约之中。但是第二种模式和第三种模式的缺点是不能适用欧盟的法律制度，如果成员国颁布的成文立法，违反了《欧洲民法典》，欧盟委员会就不得根据《欧洲共同体条约》第169条的规定， 提起违法行为确认之诉。当然，和欧盟指令相比，统一法或样板法更具有灵活性，它可以使起草者根据确定的日程去开展工作。笔者倾向于赞成《欧洲民法典》采取样板法或者模范法的形式。
七、结论
近年来，欧洲统一大市场对成员国民法发展的影响日益强劲，欧盟已经有许多指令迫使其成员国协调其国内的合同法与侵权法。其他私法制度将是下一步协调的目标。欧盟实现法律协调的手段很多，包括指令、条约和规章。许多欧洲学者认为，目前所需要的就是制定一部《欧洲民法典》，以推动欧洲民法的协调；而且，目前时机已经成熟。但是，反对意见认为制定这样一部民法典尚为时过早。
关键词：优势；劣势；社会基础
中图分类号：D9文献标识码：A
一、法典的优势和劣势
众所周知，中国现在已经到了制定民法典的关键时刻，制定法典的重要性已经成为了学界的共识，现在讨论的都是一些法典的立法技术问题，似乎学者们已经深深沉醉于这种“书面理性”所带给我们的诱惑力。那么，法典究竟有哪些优势和劣势呢？
（一）法典内在优势。大陆法系法典的内在优势包括三个方面：法律容易为普通人知晓、法律的确定性和法律的灵活性，这三个因素被大陆法系学者称为“民法法系的新格言”。
1、法律容易为普通人知晓。拥有众多成文法是大陆法系的重要特征。法典化根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化整合，使之能为普通人所知晓。其实，法典本身就是为对抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因为它归功于法典本身内在的体系性。法国民法典在此可以作为很好的例子，他被某些学者称为“大众性法典”。他行文风格简明易懂，大量条文脍炙人口，与德国民法典为代表的“学者型法典”形成了鲜明对比。
2、法律的确定性。法律作为一种行为规范，本身能够给法律主体带来明确的预期，使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。用法律经济学的话说，就是节约了信息费用。这一确定性的特点能够使法律主体自由选择行为模式，知晓行为的法律责任，带来了社会的一般安全感，有利于降低社会争端的解决成本。
3、法律的灵活性。灵活性是一部法典生命力的最好体现，法律本身要适应纷繁复杂、变革显著的现代社会。有学者认为，相对于判例法而言，成文法缺乏灵活性，这是一种似是而非的观点，普通法法系，尤其是英国法，遵循先例的原则对于法官的约束，并不见得比成文法法律对于法官的约束程度低。这方面没有学者做过基础性定量的研究，我们只是我们自身法律制度的“传教士”罢了，我们只是凭着我们的想象与感觉在此妄下结论。
（二）法典的负面效应。由于法典是人类伟大理性的体现，他可以带来一些积极的效应，但我们绝不能忽视他的负面效应，包括法典的凝滞效应和法典的断裂效应。
1、法典的凝滞效应。其意义就是法律在一段时间内相对的凝固。以法国民法典为例，在1804年到1880年的大半个世纪内，虽然社会和政治经济发生了深刻的变革，但众多立法中仅有180个条文与民法典的内容有关，还不及现今一年内制定的民法条文的总数。对此，瑞士也有类似的情况。究其原因还是和政治权威有关，因为它产生了“法典崇拜”的现象，用攻击法国民法典的话说，就是“政治怪胎”。甚至有法国学者在法典制定之后宣称“我不知道什么是民法，我只知道《拿破仑法典》。”
2、法典的断裂效应。断裂效应指法典会隔断联系其条文和本元之间的联系，就是新法典的诞生宣布了旧有法律秩序的终结。在这个替代过程中，新旧法律秩序的叠加会造成法律秩序的混乱。法典的诞生，会引起整个社会生活的变动，但它又是稳定社会的一个有力武器，这不能不令我们感到矛盾和困惑。
二、制定民法典的条件分析
对于法典制定的条件，法国巴黎第一大学教授、原司法部部长罗伯特・巴丹戴尔指出：“一切法典化措施，如果要获得成功，必须具备三个条件：一个合适的时机，一批天才的法学家，一个政治上的意愿。”对比欧洲大陆来说，中国当前制定法典的社会基础鲜有学者进行讨论。而推进我国法典化进程的则是天才的法学家们和强大的政治意愿或者说一种政治权威。想想法国民法典的制定，人们长期以来形成的对于政府和个人的思想模式在大革命中被改变，代之以新型的关于个人、社会、经济和国家的思想方式。法国大革命的理性力量所产生的主要思想之一，就是所谓的后来的世俗“自然法”思想。它构建于人性观念基础之上，《人权宣言》则是这种观念的具体体现。革命，用亨利・梅因爵士的名言来描述，是实现“从身份到契约”的转变的工具，因为它对人权的强调产生了“个人自由”的主张；它还导致了政府权力的分立。最后，革命为加强世俗国家法律制度的威望起到了极大的推动作用，一度非常复杂的法律领域顷刻间简单化一。自此以后，从理论上说，法律领域的主题仅限于个人和统一的国家。在此阶段，国家权威的另一个支撑手段是民族主义，二者的共同结合产生了同一强大的政治意愿，他们的目标是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度。因此，革命是自然权利、权力分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义和民族主义的结合。从这个意义上说，法国民法典在很大程度上是社会断裂的必然产物，它是作为社会急剧变化的一种自然反应，这就是法律对于共同的社会生活需求承认的结果。当然，我们不要忘记法国民法典的四位制定者和拿破仑本人，是他们杰出的才能和本人坚强的意志在四个月的时间内产生了具有里程碑意义的法国民法典。历史充满着偶然和不确定性，但是法国民法典却是法律回应社会生活所产生的，不能不说历史事件是众多因素合力的结果，每一个细节和巧合都会成为它的变量，影响着它的发展趋势。由于法国革命后的法律制度对其他国家产生了极其重大的影响，大陆法系的很多法律制度带有以法国革命为特征的乌托邦主义以及反对这种乌托邦的双重色彩。我们再看德国民法典。从历史来看，德国民法典比法国民法典晚了近一个世纪，这时的德国民法典不可能不受法国民法典的影响。由于拿破仑军事帝国的扩张，原“神圣罗马帝国”在莱茵河西岸地区被并入法国版图。1806年，这个由300个邦国组成的“神圣罗马帝国”在拿破仑的军事胜利下彻底解体，莱茵河地区的16个邦国组成了莱茵联盟，拿破仑是这个联盟的庇护人，这个联盟的组成邦国在1808年达到37个。拿破仑法典于1808年起在这里实施，这就是说，莱茵河西部、占德国人口1/5的地区，自1808年至1899年，在近一个世纪里拿破仑法典一直得以实行，其中巴登大公国实行的《巴登邦法》几乎就是法国民法典的德文翻版。在拿破仑政权后，曾有人提出法案主张恢复实施普鲁士法，但因遭到抗议和反对而无果而终。法国民法在波恩、海德堡和弗莱堡等著名大学仍然被继续教授。诚如有学者所言：“当拿破仑法典不在‘基于帝国的原因’而实施的时候它将作为‘理性的帝国’而存在。”但是，二者的社会条件却有着本质的不同。与法国革命的局面“混乱不堪”相比，德国民法典制定和实施的基础却是德意志自上而下的统一战争，当然更应该包括第二次工业革命对德国社会产生的巨大影响，最终德国形成了垄断资本主义。我们更不应该忘记的是一批天才法学家，当然更包括一批伟大的哲学家，他们使德国民法和法典化问题进行了激烈的讨论。最后的结果是德国民法典继承了潘德克顿体系，产生了德国民法典五编的体例。在德国，法律成为真正科学的产物，也被视为能够像数学一样被验证和得到精确结果的一门科学。
从以上二者的简单介绍可以看出，法典化确实需要条件的，但条件的复杂性使我们仅仅停留在肤浅的讨论上。作为法典化代表的法、德两国在法典化的过程中各有其自身的特色，虽然二者源于共同的罗马法，都将自身看作是罗马法的真正继承者。将以下这句话用到这里一点不为过――只有是民族的，才是世界的。但我们又不能过分强调二者的不同之处，抹杀了二者共同的法律渊源。另外，我们还要注意的是，其他国家的民法典也在某一领域占有一席之地，1992年制定的荷兰新民法典、俄罗斯1996的新民法典，还有日本民法典、埃塞俄比亚民法典，等等。我们也应该将关注的眼光放到第三世界和转型中的原东欧社会主义国家来，我们希望得到更多相似性的比较，期待获得更多有意义的启示。
三、法典化的启示――中国应当何为
法典化似乎成为整个法学界流行的名词，无论是官方还是学者，都在热烈讨论我们应该制定一部什么样的民法典，它的体例是什么？它的体例顺序是什么？它应该包括那些内容，等等。这些都是技术性的讨论，诚然这些讨论的问题是非常重要的，在立法技术的层面上我丝毫不怀疑讨论的必要性。但我的问题是，中国法典化的合理性在哪里？我国民法典的修订是不是受到了某些范式的影响？难道它仅仅是一个政治权威的产物？目前还没有发现有学者在此方面进行深入的思考，不过朱苏力的有关“法制及其本土资源”的观点却给我们带来了有意交的启示。我希望看到在制定民法典前有大规模的法典化合理性和可行性的讨论，这样可以将我们现在的问题总结一下，将我们遇到的问题好好暴露一下，让我们的忧虑有一个特定场合得到释放。当然，这可能仅仅是个幻想，因为这也不切合实际。原因是多方面的。有官方大力促进法典化的功利思想，从而不允许反对意见的充分表达；学者的功利化思想，主要指民法学者对自身利益的过分关注，从而利用自己的专业知识进行不切实际的研究，且过分追求功名；学科分化严重，缺少法律的哲学支撑，缺少宏观哲学探讨；社会学者大都浮躁，缺少有效的社会调查，所以缺少法典化的实际国情研究；法官的学术功底不高，缺乏研究探讨能力……一系列的问题我们都没有考虑清楚。我们连我们的前辈都赶不上，清末立法前还曾组织过大规模全国性的民事习惯调查，我们在此做的确实不够。波斯纳说过：“未来的法律是属于经济学家和统计学家。”言外之意就是说未来的法律是以定量研究为基础的，而不是学者立法的那样拍脑门的异想冲动所为。
我们再看看民法学者们怎样为他们的学者建议稿找到理论支撑的。王利明先生在中国人民大学民商事法律科学研究中心主持的《中国民法典学者建议稿及其立法理由》的体系说明中讨论了三个问题：一是确立民法典体系的必要性；二是确立我国民法典体系的三个宏观问题（完全照搬德国民法典体系还是合理借鉴并有所创新；民商分立还是民商合一；民法典与民事单行法的关系）；三是如何构建我国的民法典体系（总则和分则）。通篇来看，完全是法律技术性的问题，而没有社会基础的可行性论证。的确，法律移植在我们的法律体系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典无疑是舶来品，自清末以来就开始法律移植，到现在已经一个多世纪了。我们要的不仅仅是法律条文规定的制度，我们需要的是一个配套系统，它是由大量的正式制度和非正式制度共同构建，它们在一定的环境下相互协调才能有效运转。因此，即使个别的法律或是制度能成功移植，在一个其他法律制度不配套的法律体系中的实际运作效果也未必好。正如西欧国家在二战后都在不同程度上“移植”或试图移植美国的司法审查制度，但是――在不带贬义的情况下――播下的是龙种，收获的是跳蚤。还有我们熟悉的“不动产”一词，我们对它何等熟悉，但在广袤的青藏高原我们却找不到和这个普世概念相对应的财产！还有我们的社会究竟是处在什么样的阶段，仅仅是从一个小农经济为基础的熟人社会转向一个工商经济为基础的陌生人社会那么简单吗？社会的断裂和社会转型的复杂性和多元性令我们束手无措，我们应当何为？民间法、司法法，还有法典之外的各种大量的单行法和大量的非正式法律制度和法典一样成为人们选择行为模式的预期，我们真到了后现代社会所遇到的那种境况吗？
我们应当何为？我没有答案。我只想说一句：法典没有绝对正确和绝对错误的，只有合适和不合适的。我期待中国的学者和官方在制定民法典之前谨慎地考虑一下我们的现实和国情，多做社会方面的调研，我们的功夫应该在法律之外。我们应该重新审视我们的祖国，期待有更多的《乡土中国》一样的作品问世，而不是一本又一本的什么学者建议稿和官方委托稿，因为我们的终极目标是对人的深切关怀；我们还期待更多的具有现实意义的《人性论》问世，好好反思一下转型中的国人真实面目。这才是我们应当做的！
（作者单位：石家庄法商职业学院）
主要参考文献：
[1]刘星.法律是什么.中国政法大学出版社，1998.
[2]苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社，2004.
[3]张汝伦.现代西方哲学十五讲.北京大学出版社，2003.
关键词：民法总则 必要性
一、各国模式
民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法,注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例,在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则,在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些,是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。
综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,许多大陆法系国家和地区民法,都采取了潘德克顿体例。?
然而一些学者对总则的设立提出异议,否定设立总则的理由主要是:第一,总则的规定是学者对现实生活的一种抽象,更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满,而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象,缺乏具体的实用性和可操作性。第二,总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低,把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时,要寻找关于解决某一法律问题的法律规定,不能仅仅只查找一个地方,所要寻找的有关规定,往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三,由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款,但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则,哪些规则应当作为例外规定,一般规定和例外规定的关系是什么,在法律上很难把握。
二、设立民法总则的理由
尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难,但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的。我认为,从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则,本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中,对是否应当确立总则的问题,也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订,从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我认为民法典设立总则是必要的,主要理由在于:
第一,总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性,可避免重复,使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂,条文过多,通过总则的设定,可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为,设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的和谐性;总则条款有助于减少分则条款,从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系,将会减少对一些共性规则的重复规定,有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典,但没有民法总则,法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外,民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来,形成为总则,那么民法的内在体系将更为严密,否则,将是散乱的。不可否认,民法总则并非适用于各项民事制度,但只要它能够适用于大多数民事制度,那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。
第二,总则增强了法典的体系性。凡是有总则的法典,体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来,形成一个有机的整体。因为在人法(或称身份法)和物法(或称财产法)两部分里,确实存在着共同的问题,从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体),客体(权利客体),权利的发生、消灭与变更,权利的行使等。这样,在人法和物法之上,设一个总则编,规定人的能力、法律行为等,是可能也是应该的。 同时避免和减少了重复规定,达到立法简洁的目的。在设置了总则之后,德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系,按照王泽鉴先生的看法,总则最主要的优点在于,将私法上的共同事项加以归纳,汇集一处加以规定,具有合理化的作用,避免重复或大量采用准用性规定。黑克(Heck)将总则编的这一作用比喻为“列车时刻表符号说明”:前面已经说明过的东西,后面就没有必要再作重复了。反之,如果不设立总则,而立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引的技术。
就我收集的民法典的资料看，人法与物法的顺序对总则的影响很大。在采取人法前置的国家，一般是没有总则的，比如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷兰民法典等等。这些民法典在人法前面一般都设立了一个小总则，但各法典对它的称谓不一样，如瑞士民法典称“引言”，意大利民法典称“序编”。法国民法典第一编是“人”，在第一编以前设立了一个“总则”，但是这个“总则”与德国民法典中的总则的差别很大。它规定的基本上是法治的基本原则。采取物法前置的民法典，一般都设立总则，比如德国民法典、日本民法典、我国台湾地区民法典以及俄罗斯民法典等。这是一个很有意思的现象。徐先生指出，这种设计使得人被湮没于总则的庞杂规定中，人文精神也被湮没于各种技术性规定之中，人被缩减成了实际上是客体的“主体”。因此，徐先生借鉴了晚近的一些民法典，在他设计的民法典中，没有总则，只有一个小总则。 我没有看到徐先生设计的民法典，无从了解到小总则的具体内容，但从徐先生设计的草案看，第一编为人身关系法；第一分编是自然人法；第二分编是法人法。可见徐先生设计的小总则中没有规定“人”。另外，王利明教授也提出要把人格权法独立出来， 这里我要讨论的是我国未来的民法典中是否应当设立总则，以及“人法”是否应当独立出来。这两个问题是紧密相关的。因为依照大陆法学民法典的传统，“人”是规定在总则中的。
在民法里设置总则编，在德国的学术著作中早已提出，而在法典中正式设置，则自撒克逊法典始。 总则的设计是德国理性法学（Verunftrecht）的产物。它的思想背景主要是启蒙运动中伽利略奠定的自然科学秩序观，这种观念认为，人类社会与自然界一样有其规律，自然是上帝用数学写的书，社会也同样如此透明。如果认识到了这种规律，理性不仅可以象康德说的“为自然立法”，而且还可以为人类社会立法，对人类社会进行理性（法律）管制，使社会向着解放、进步和永久和平的世界历史前进（康德明确提出了这一观念）。当时在德国，人们以“科学的方法探讨自然法”，沃尔夫（Wolf）的同名九卷著作就是一个例子。这种“几何学方法”的发展，产生了潘得克吞法学，法律被认为是封闭的、逻辑自足的，依靠推理、体系就能够获得正确答案的集合体。 总则是从整个民法典规则中抽象出来的规则。德国民法典采取总则编后，日本民法典和中华民国民法典也采取了这种结构。那么，设置总则是否合理呢？
在讨论《欧洲民法典》的制定时，关于是否应当设立总则是有争议的。德国马普研究所的卓布尼格教授持肯定说，理由有四：（1）总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；（2）总则条款有利于减少分则条款，从而加快立法步伐；（3 ）总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整；（4）总则条款有利于促进对法律的教学与理解，从而提高法律的实施效率。而法国的塔仑教授则持否定说。按照卓布尼格的设想，《欧洲民法典》的总则分为两部分：（1）一般原则。包括适用范围和一般原则；（2）财产关系法的基本原则 .
我认为中国未来民法典中应当设立总则。这里谈两点理由：
第一，总则使民法典成为一个整体，它是民法典的一般规则，使民法可以通过法律解释等司法技术，与社会生活保持一致。总则是人法与物法两部分里抽象出共同的规则，即所谓的“提取公因式”。它以“人”、“物”、“行为”为中心，形成了“人－物－行为”这样一个三位一体的结构。其中，人和法律行为居于核心地位。这样就使人法和物法构成了一个有机结合的整体。总则“牵涉到问题，真正说起来，不单是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。” 因而总则的规定基本上是抽象的、一般性的规定，这为法律发展留下了空间。因为在大陆法系的权力体制下，法官不能创造法律，只能适用既有的法律。而宪法和民法是大陆法系的法律体系的核心，是最为基本的法律，因此对它稳定性的要求很高，不可能轻易变化。另一方面，社会生活又总是流变的，很多规则可能会因为时间的流逝而无法适应社会生活的变化。而在司法中，法官适用法律的顺序与立法的顺序恰好相反，比如对买卖合同，民法典中首先规定的是法律行为，然后是债的总则（与买卖合同有关的主要是双务契约的一般规则），其次才是买卖合同的具体规则。而在司法适用中，法官必须适用买卖合同的具体规则，在一般情况下，不能适用债法总则和法律行为的有关规定。看起来总则在司法中是好像不起多大作用，如在买卖合同中，似乎只有合同有瑕疵时才会适用到总则中的一些规定，而且这仅仅是判断合同的效力而已，更为具体的规范还要适用债的一般规定以及买卖合同的特殊规定。但是，在遇到某一条具体规范不适应社会的发展时，或者遇到恶法时，立法理性与司法理性之间的紧张关系就出现了。在这种情况下，总则的作用就明显了。借助于总则的体系化、抽象化规定，法官可以推导出具体规范来。如前所述，总则是根据自然法、理性法设计的，在人们眼里，总则基本上适用于整个民法典。总则的规范实际上是高于具体规范的，它似乎是类似于公理性质的元规范，在潘德克吞学派的法律金字塔体系中，它位于基底，支撑着整个法律大厦，是具体规范之所以成立的源泉，一切规范都可以从这里推导出来。因此，法官适用总则发展法律，甚至推翻某些不合符现状的法律就有了一定程度上的合法性。如果不规定总则，通过类推、司法解释发展法律常常会出现解释明显超出一般语义的情况，比如法国法官发展的无过错责任。这样，法官对法律的发展结果虽然有某种正当性（legitimacy），但是却很难说它具有合法律性（legality），因为大陆法系法官的司法必须在合法律性的框架下进行。如果法官通过类推、法律解释等法律技术发展出来的规则不具有这种合法律性，在大陆法系国家，可能会引起人们对法官滥用权力的隐忧，因为在大陆法系国家的政治权力设计体系中，法官的地位远不如他在英美法国家的地位，人们对司法权力的怵惕之心似乎也更多一些。而上下级法院之间实质上的隶属关系以及法官的升迁问题，是否使法官有勇气发展法律也是值得考虑的。在设立了总则的情况下，相对要好一些。这种通过立法理性创造法律规则的做法，与英美法通过法官的司法理性、程序合意发展出来的法律区别很大。但悖谬的是，正是这种抽象规则使霍姆斯所称的经验进入了大陆法系的法律中，给了法官实践自由技术的空间。
大陆法系的民法典之所以在长时期以内如此稳定，一个重要的原因是发展了一套对“疑难案件”（hard case）的解决技术。所谓疑难案件，不仅仅是指适用法律上的疑难，更主要的是指讼争的双方当事人都能够将案件的特殊事实与不同的法律原则联系起来，并证成这种联系的正当性。它涉及到相互抵触的不同价值，对于这些相互冲突的价值，无论在法律之外，还是法律之内，我们都找不到一种“元”价值，从而在这些价值之间建立等级制的关系，来决定它们之间的相互冲突。在现代社会中，权威的示微和个人主义的盛行，价值世界越来越不可通约，经济在全球化，而道德却在相对化。在这种情况下，总则的规范使得法官在不同的价值之间能够保持一定的“有纪律的激情”，也使得个人伦理能够在一定程度上实现韦伯所称的理性化，为这种价值冲突提供秩序的保障。可能正是因为此，瑞士民法典尽管没有设立总则，但是却在“引言”中规定了诚实信用原则以及善意等规范。
第二，更重要的是，民法典中设立总则是民法统合商法，尤其是特别民法的需要，更是构建一个统一的私法体系的需要。在现代社会中，民法发生了很大的变化，从各国的立法情况看，这种变迁主要不是在民法典内部进行的，而是通过特别民法完成的。如战后，随着消费者保护运动的兴起，消费者保护法成为一个独立的法律部门；雇佣关系、劳动关系也如此。苏永钦指出，民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质。民法的发展印证了韦伯的形式理性说。只有当民法和体制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”人“资”，或出“资”入“社”，才可见其形式理性的精髓。 而特别民法的规范很多已经超越了民法典的这种“中立体制”，它已经烙印上了明显的价值因素，如消费者、劳动者被视为弱者甚至是一定程度上的愚者，这与传统民法中的抽象人已经远远不一样了。传统民法体制中立性的基石，私法自治原则也被破坏了。而且，消费者保护法和劳工法的适用范围广，与个体生活的相关度高，其作用并不亚于传统民法典。另外，现代的民事权利也远远超越了传统民法典。知识产权就是一个典型的例子。在这种情况下，我们是否应当把这些特别民法的制度纳入到民法典中呢？首先，把如此多的特别民法放入民法典中是不现实的，这样既使得民法典的体系过于庞大，而且整个民法典的价值体系冲突比较大，甚至显得不是一部法律。其次，如果在民法典中规定关于特别民法的一般原则，我们遇到的第一个问题将是体系的封闭性，特别民法本来是适应社会生活制定的，它远远没有到完结的时候，如果我们规定了一部分特别民法的基本原则，以后遇到需要制定特别民法的情形，立法者何为？另外，如果在民法典仅仅规定这样一些基本规范，它对司法有什么作用？比如在民法典中规定知识产权，在司法实践中这些条文基本上是赘文，没有什么价值。而且，制定特别民法显示了立法者明显的价值取向，实效也往往比民法典的作用大，消费者保护法就是一个典型的例子。苏永钦先生指出，台湾民法基本上已经放弃了尽收所有民事规范于一法的“法典”想法。由于现代民事规范必然兼容政策性规范，通过台湾民法第一条关于法源的规定，国家可以另外针对特定政策目的而制定特别民法或特别民事规定，不改变民法典内在价值的一致性，而与其共同组成广义的民法。 这确实是一种现实和简便的方法。它维持了民法典的纯洁性和中立性，同时又为特别民法的发展提供了途径。
如果我们承认这种立法体例，而又不在民法典中规定总则，这样就可能使得民法典与特别民法的关系幽暗不明。在民法典与商法的关系上也如此。我国学者大多数赞同民商合一的体系，而民商合一体系之所以能够成立，最主要的原因是在于民法与商法都是私法，商法只是民法规范在商业实践中的具体化而已。民法典总则的规定，实际上是奠定了民法典作为私法核心的地位，使民法典适用与商法与特别民法有了一个坚实的理论基础，这一基础就在于它是市民社会的根本性法律。而且这种总则还不可能是“小总则”，因为在小总则中不可能规定法律行为这样繁复的制度，而法律行为却是整个私法的核心，而不仅仅是民法典的核心。比如特别民法中虽然对法律行为有一些调整（主要是对意思自治的调整），但是在特别民法中，当事人之间的关系首先还是通过法律行为实现的，如果当事人之间没有法律行为，根本谈不上对意思自治的限制问题。
接下来，我讨论狭义的人法编或者人格权编是否应当从总则中分立出去。这里的人法是指除亲属和继承以外的人法的内容，相当于瑞士民法典第一编所称的“人法”。王利明等先生赞成人格权独立成编，其理由主要是：第一，民法中两类基本的权利，就是财产权和人身权（其中主要是人格权），否认人格权作为一项独立制度存在的必要性，实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响。第二，人格权法和主体制度有密切联系，但主体的人格和人格权是两个不同的概念，对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及到民法中的许多内容，而非单纯的主体制度所能概括。第三，人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障，但人格权的确认，是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化，这就决定了人格权必须通过专设一项制度来加以确定。 这里需要指出的是，在徐先生设计的民法典草案中，人法也是独立的，但是这与王利明先生的主张不同，王先生主张仅仅将人格权这一部分独立，徐先生则主张象瑞士民法典一样，将除亲属和继承以外的人法的内容全部独立，
我们是否应当象瑞士民法典一样，把狭义的人法编独立出来呢？首先涉及到的问题是狭义人法的功能。
在罗马法中，人法非常发达。罗马法适用的全部法律，“或是关于人的法律，或是关于物的权利，或是关于诉讼的法律”。 与近现代以来的民法典相比，罗马法的人法最主要的功能在于，在法律上把人分为若干等，依据不同的概念等级将人分为若干类：“关于人的法律地主要区分如下：一切人不是自由人就是奴隶。” 因此在罗马法上，生物学上的“人”（Homo）与法律上的“人”（Persona）并不一致。罗马法中表达“人”的另外一个词，“Caput”，其含义之一是市民名册一章。 这种登记是甄别人口的一种治理技术。在法国民法典中，这种技术也非常发达。 在其他民法典中也同样如此，如出生登记和死亡登记、住所、宣告死亡的规定等，这些信息形成了一个国家控制人口的数据库。
虽然在法国民法典等民法典中，这种对人口的管理技术仍然存在，但是它与罗马法时代已经大不一样了。因为在近现代民法典中，一个趋势是，主体的范围急剧扩大，人的肉体存在就足可以证成其作为法律主体的正当性，所有的人，只要其生命存在，就有法律上主体的资格。也就是说，在近现代，作为法律主体的公民与生物学意义上的人是等同的，因此，在民法典中，公民被称为“自然人”。正如苏永钦先生说，“民法典反映的人像，始终是无色无味，不笑不愠。狭义民法当然还是以‘人’为中心，从而其他地球上的生物只能成为权利的客体，但人已经被抽空到把客观化的自然人的意志（财团法人）也可以和自然人等量齐观。民法让所有的人都成为享有权利和承担义务的主体，而让尽量多的人可以参与权利义务关系的形成。” 因此，在近现代民法典中，国家对人口的甄别技术已经没有多少意义了。但是目前民法典实际上还承担了一部分使宪法上抽象的人具体化的任务。这首先表现在民法对自然人权利能力的确认上。一些民法典虽然没有象法国民法典一样规定身份（出生）登记制度，但是它规定的“自然人的权利能力”始于出生暗含了登记的必要性。还有一个重要的内容就是规定法人资格。考虑到法人虽然有独立的主体资格，但创设法人是自然人的权利能力之一，民法典对法人制度的确认无非是表明自然人有这种权利能力而已。因此，对法人的管理同时也是对自然人的管理。宣告始终和死亡是通过法院依据民法规范完成的，这也是民法进行身份管理的一个内容。
在公法与私法相对成熟的情况下，这种对人口的管理技术，实际上应该属于公法的内容，它是一种行政权力，单纯从民法的角度说，人的肉体性存在就表明他是法律主体，他的这种资格实际上是无需通过国家户籍登记制度来确定的，一些国家，比如日本就专门制定了户籍法。户籍制度就是使在法律抽象的人变得有血有肉，不再是面目模糊的“人”，而是具体的张三李四。另外，在现代国家里，公民资格的确定是一国的主权，一般是由宪法来确定的，而在宪法上，所有的人都是在法律平等的、抽象的公民，民法没有必要非得大张旗鼓地重申宪法规定。我国的情况同样如此。
在传统的狭义人法的管理功能让位于公法的情况下，如果要把狭义的人法独立出来，其内容有两大部分：一是自然人；在自然人这一章里，规定的主要是权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡（德国民法典中甚至没有规定宣告失踪和宣告死亡）。 监护制度一般放在亲属法里规定。二是法人，这部分的规则本来很复杂，但是在民商合一的体系下，因为公司法是单行法，而更是又是最为典型的企业形态，因此民法典中的法人主要规定社团法人和财团法人最基本的规则。这些条文是非常少的。把人法或者人格权法独立出来的主要理由是凸显人在民法典中的主体地位；凸出人格权，使之与财产权并列。至于第一点理由，前文已经讨论了整个民法典都是人法，都规定的是人的权利，财产权也如此。人法编是否应当独立，主要涉及到两个问题：一是民法典的形式审美问题；二是民法典的法律适用问题。反对人格权单独设编的理由是，人格权的内容太少，单独设编有损于民法典的形式美。无论我们是否承认民法典应否追求形式上的美感，我们都必须承认，在已有的大多数民法典中，各编的条文数量没有过分殊悬。不光是人格权如此，就是设置人法编的瑞士民法典，也只有89条。如果我们象瑞士民法典一样，把人格权以及总则中人法的所有内容都独立出来，条文也很少。徐先生所举的乌克兰民法典草案第二稿规定的人格权种类虽然很多，但是必须承认，这些人格权一部分是宪法性权利（如集会权、迁徙权等），一部分是特别民法规定的权利（如患者的知情权等等），一些权利完全可以被已有的人格权所概括（如个人健康秘密权等是隐私权的内容），一些权利是少数人享有的权利（如个人文件被转移给图书馆或档案馆的情况下的受通知权）。我们的民法典是否也应设立乌克兰民法典中的这些权利呢？我认为这涉及到民法与特别私法的问题。在现代，特别民法已经蓬勃发展了，而这些内容已经远远超出了传统民法的范畴，因此我们没有不要在民法典中规定这些内容。另一方面，人格权是一个不断发展的概念，如果立法中予以规定了，按照大陆法系国家的权力分配机制，法官发展新的人格权类型就会受到很大的限制。在这种情况下，还是规定一般人格权，由法官根据具体的情况发展比较妥当，这样能够在法律的稳定性与灵活性之间取得协调。
大陆法系国家是成文法国家，法官适用法律的顺序是由抽象到具体，而不能相反。而在司法中，对人格权的保护主要是通过侵权行为实现的，在规定了人格权之后，势必还要在侵权行为中规定人格权的保护，这就在一定程度上抽空了人格权编的意义（虽然确认权利有很大的意义，但是也可以由法官完成，我们不能因为对法官的自由裁量权的监控困难，就轻易放弃了一般人格权的规定，与其如此，还不如完善对法官自由裁量权的监控）。另外，如果仅仅把人格权编独立出来，把人的权利能力、行为能力、宣告失踪和宣告死亡制度以及法人制度放在总则中，也会造成民法典体系的割裂，因为同样与人有关的内容，却被放到了不同的地方。
最后，我还想谈谈民法典总则中“物”章的设计问题。这一问题与民法典总则以及物法的体系有关，也涉及到我们的法学教育问题。
关于“物”一章，梁慧星先生提出的《中华人民共和国民法典大纲草案》将其规定在总则中的“一般规定”之后，法律主体之前。这样编排可能是出于这样的考虑：“物”（“大纲”中称为权利客体，但是其内容主要是物）的内容很少，如果在人法与法律行为之间编排，在比例上可能失调。而在物之后，紧跟人与法律行为，在逻辑上也说得过去。
在总则中，“物”一章到底有什么价值呢？在总则中规定物的原因可能在于，民法典是一个人-物-行为三位一体的关系网，而且按照法律关系理论，物常常是法律关系的客体之一。因此，大部分民法典都在总则中规定了物，如日本民法典，德国民法典、俄罗斯民法典等等。也有一些民法典没有规定，如瑞士民法典、意大利民法典。但是，按照大陆法系的司法模式，总则中关于物的规定实际上主要适用于物权编，对整个民法典并不一定有那么大的指导意义，因此物一章完全可以放在物权编中规定。更何况，有很多法律行为中不涉及到物，如果把知识产权放在民法典里的话，传统民法中的物就更难以概括了。如果规定“权利客体”的话，难度也很大，我们如何规定权利客体为特定的行为的客体？如何规定知识产权的客体？如果详细了，就侵犯了知识产权编的内容；果不详细，规定它有什么意义-知识产权的客体可是很难被抽象出来一个共同“属性”的。实际上，当我们讨论要把人独立出来时，我们也会遇到这样的问题，把人抽出来以后，总则就不完整了，而且确实也没有必要再规定总则了。
尽管如此，我们还要考虑到另外一个问题，就是大陆法系向来是“法学家的法”，法学家及法学在法律发展中充当主导角色，自罗马法以降，一直有此传统。 因此，理论界向来有德国民法典是“学者法”的说法，正是在这种背景下，我们说在总则中规定物，规定人是恰当的，它使得总则真正成了一个完善的体系。另外，考虑到我国的法科教育实际上一种法律理论的教育，民法学的教育基本上是概念法学教育，我国民法学中有关“法律行为”、“意思表示”等概念，无论其定义、内容还是其种类划分，显然均来自于《德国民法典》。而且，学生毕业从事实务工作时，运用的也是这套体系，因此在总则中规定物是有其合理性的。
通过分析国内的现实情况和国际上掀起的民法典分解和重构的浪潮，使我们认识到不应该盲目地崇拜民法典，而应该结合国情和世情来决定我国民法典的去留。
关键词：
民法典；编撰；理论；概述
中图分类号：
D9
文献标识码：A
文章编号：1672-3198（2013）19-0159-01
1 我国民法体系的现状
我国迄今已经形成了一个以民法通则为民事基本法，又有合同法、担保法、物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、著作权法等民事单行法构成的（民商）立法体系。实践证明这一模式能够较好地调整民事生活中出现了各种民事关系和解决各种民事纠纷。虽然有时候在这个民法体系内部会存在一些矛盾和冲突，但这是我国的民法理论研究的欠缺和立法技术对不成熟造成的，而不能把它简单地归结为是因为我们没有民法典。我们不能盲目地崇拜民法典，认为民法典是万能的。
2 中国国内编纂民法典的条件的概述
2.1 民法文化缺失，民法理论积淀的不醇厚
中国传统社会的法律文化由于奉行“法自君出”的观念，以集团权利为本位，注重法律的惩罚功能，而与现代民法的形成和存在所需要的以个人权利为本位，以保障人民自由为功能，以理性为法律构建的灵魂的法律文化存在着根本的背离和冲突，因此传统法律文化背景下不可能产生现代意义上的民法文化。在高度集权的改革开放前期，国家公有财产神圣不可侵犯的宪法原则指导下人民的私权观念继续被压抑。改革开放后由于市场经济的逐步建立，市民的私权观念有所增强，但是私权的观念、市民意识还不成熟，民法文化的积累与氛围尚嫌过于稀薄，没有形成民法典产生的文化土壤。
2.2 市民社会缺位，转型期社会关系的不稳定
现代民法典产生的经济条件是一个契约市场化、经济民主化，财富私有化的市场经济。在传统中国社会里，自然经济占统治地位，人们重农抑商的思想作祟下坚持农本商末，商业得不到发展，人力和物质资源得不到合理的配置；个人追求自身利益的欲望被无情的打压；人们的行为被伦理道德严重的束缚；社会财富得不到应有的积累；经济的踌躇不前导致了政治上的极端化。
2.3 立法民主欠缺，司法系统的不完善
立法是多方利益的博弈过程，应该广泛吸纳各种利益主体的意见，形成“全民博弈”的局面，这样才能更大程度上实现立法的民主。以这次民法典草案的编纂为例，是在我们以民法学者为主的起草小组的完成的“学者草案”，虽然其间存在着激烈的论争，但是似乎也是学者之间的博弈，作为我们立法服务对象的公众又参与了多少？而且在立法过程中难免存在观念的碰撞、利益的纠葛，但在立法民主的框架下，所有争论都应通过公开、公正的法律途径予以解决。
我们不难看出，在国内我国还不具备诞生一部成熟民法典的条件，如果这个时候我们非要催生一部民法典出来无疑是拔苗助长，结果只能是令我们失望的。
3 国际上民法典发展趋势的概述
对于中国这样一个现阶段还主要依靠法律移植来构建民法体系和推动民法理论发展的国家来讲，国际上尤其是大陆法系国家的法律发展趋势的变化，显得尤为重要。大陆法系国家学者已经长期探讨民法典的弊端和危机，认为民法典进入法典分解和法典重构的时代。解法典的概念最早是1978年由意大利法学家纳塔里诺﹒伊尔第（Natalino Irti）在其论文《解法典时代》中提出。伊尔第认为，随着国家对经济的干预，民事特别法逐渐取代民法典在民事领域发挥主要的调整作用，民事特别法有别于民法典的特殊原则，在其数量发展到一定程度后就逐渐形成了有别民法典的“微观民事规范系统”。“微观民事规范系统”的发展使其确立的原则和规范不断得到巩固，逐渐侵蚀民法典，甚至在很大程度上掏空民法典。因此伊尔第预言，民事特别法对民法典的侵蚀达到一定强度之后，将使得残留在民法典规定尚可以得到具体实施的规则都被特别法具体化，并最终取代民法典的地位。
美国法学家梅利曼在其著作《大陆法系》中论述到大陆系的未来时，已经涉及到法典之外的特别立法问题，认为解法典化是由于法典之外的特别立法造成的，大陆法系法律体系正在变革和转型，随着民法典作用的衰微和宪法权威的树立，“非法典化”的趋势已成定局。根据特别法优于普通法的原则，案件以特别立法而非民法典的规定为裁判依据。因此，必然使原民法典面临着解法典化的趋向。
4 结语
现实的需要是法律产生最强大的动力。我国目前处在社会主义初级阶段，民法可以为我们刚刚起步的社会主义市场经济提供一般规则和市场活动的行为规范，但是民法的重要功能并不一定就必须通过制定一部民法典来实现。况且我国现在现实地存在着民法文化缺失、民法理论积淀的不醇厚，市民社会缺位、转型期社会关系的不稳定，立法民主欠缺，司法系统的不完善的“内忧”，还存在着两大法系法典化相互借鉴和融合，进入解法典和法典重构的“外患”。对民法典的编纂热情应该慢慢地回复到理性主义和实用主义，积极利用单行法、司法解释、判例法、甚至是行政规章更加具有改革灵活性的优点，使其能够在渐进式的改革中更好地发挥作用。
参考文献
[1]张礼洪.民法法典化与反法典化国际研讨会综述[J].国家检察官学院学报，2005，（3）.
[关键词]知识产权 法典化 民法典
一、知识产权法典化的模式之一
将知识产权制度纳入民法典是二十世纪制定的一些民法典的独创，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《苏联民法典》等民法典中分别规定有知识产权制度。而在传统民法典如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等法典中均未将知识产权制度纳入其中。那么，意大利、越南等国的做法是否获得成功了呢？我们不妨从其具体规定展开讨论。《意大利民法典》于1942年颁布，它在第五编《劳动》一编中将《智力作品权和工业发明权》与企业劳动、公司、入股、企业、竞争、合作社等制度相并列。《智力作品权和工业发明权》一章中规定了著作权、工业发明专利权、实用新型和外观设计专利权三节。在上述三节中，该法仅用了20个条文极其简略地列举了上述权利的客体、权利的取得方式、权利的内容、权利的使用等内容。由于内容过于简略，该法不得不用3个条文分别规定，有关上述权利的财产权行使、存续及取得方式适用特别法的规定。为此，意大利又分别颁布了著作权法、商标法、专利法、植物新品种保护法、商业秘密法、集成电路布图设计保护法等专门法律，上述法律条文众多，内容复杂，如意大利1981年著作权法的条文就达206条之多，其内容涉及著作权制度的方方面面。对于《意大利民法典》的这一体例，其立法者解释说：“就商号、标识与商标、智力作品权与工业发明权、竞争等内容而言，它们无疑是具有智力劳动的性质，是劳动法律关系的重要部分，自然要置于劳动编之中。”[1]
对于《意大利民法典》的立法例，笔者认为它存在明显的缺陷。第一，知识产权的产生过程并不必然是劳动过程。例如，某人将自己的姓名作为商标（如“张小泉”牌剪刀）使用，这种商标的产生很难说是一种劳动；其次，该制度所协调的关系并不必然是劳动关系。它所要解决的主要是民事主体如何取得知识产权及其如何行使该权利的问题，并非解决知识产品的创造者与其所属单位之间的劳动关系问题，何况在多数情况下知识产品的创作仅仅是个人的行为而非企业的行为，因此将该关系解释为劳动法律关系无疑是牵强附会。第二，该法典的立法模式与效率价值不符。首先，该法典有关知识产权制度的规范不具有可操作性。例如，该法典第2577条第1款规定，“在法律规定的范围和确定的效力内（参阅第2581条），作者享有以各种形式和方式发表作品并对其进行经济性利用的排他权。”那么，作者究竟享有哪些权利呢？该法典并未规定，因此在实践中当事人及司法者不得不去查阅著作权法来了解上述权项，那么这种立法模式对当事人和司法者而言几乎毫无利用的价值。其次，既然该国著作权法、专利法、商标法等法律用了极为详尽的条文来规范知识产权制度，那么该民法典又重复作出规定，岂不是多此一举？这不仅产生了重复立法的问题，而且造成了立法资源及司法资源的浪费。再次，这种设计是否真的解决了知识产权的司法问题呢？显然没有，因为其内容极其有限，而知识产权的法律规范又极为广泛，民法典显然不可能包罗万象，对此，意大利的学者们也产生了同感，认为这部法典正“面临着一定程度的危机，它那井井有条的体系有时似乎不再能成为大量新法律的、组织上的参照系。”[2]综上所述，该法典有关知识产权编的设计并不成熟。
越南是另一个在民法典中规定知识产权篇的典范，其民法典中单独设立了《知识产权和技术转让权》一编，其知识产权编规定了著作权、工业所有权及技术转让三节，共计81条。有关著作权的规定比较详细，有关工业产权的规定则比较简略。另外，自该法典颁布后，该国于1989年颁布的《工业所有权保护法》及1994年颁布的《著作权保护法》自1996年废止。那么，这种立法例是否成功了呢？从立法技术而言，笔者认为它的设计依然是无效率的。首先，由于废除了《工业所有权保护法》及《著作权保护法》，所以有关知识产权保护的法律规范仅能适用民法典中的相关规定。然而，民法典中有关著作权制度的规定有35条，主要规定了著作权保护的客体、内容、主体、邻接权等制度，基本能满足实践的需要。但是，工业所有权部分仅有25条，却要对专利权、商标权、原产地标志权、商业秘密权等权利进行规范，实在是力所不及，所以其条文过于简略而无可操作性。由于这些缺陷的存在，该法典不得不在第788条另行规定：“发明、实用新型、外观设计、商标、注明商品产地等权利由国家主管部门颁发保护文本予以确立。其它工业产权也可根据法律的规定确立。”可见，工业产权的确立还必须遵循国家主管部门颁发的保护文本的规定。所以，民法典不是一个能包罗万象的法律，其有限的容量不可能对知识产权制度做出面面俱到的规定。如果说该法典有关知识产权编的设计是失败的，丝毫也不夸张。
除上述国家之外，俄罗斯、荷兰等国也都尝试了类似的做法，但尚未见成功。
笔者认为，我国在解决该问题之时，既应考虑到我国已有的知识产权立法现状及国外的相关立法经验，同时也应考虑到知识产权制度自身的特殊性，注意协调好知识产权制度与民法典之间的关系问题。
从现行立法来看，我国于1986年公布的《民法通则》在第5章《民事权利》中将知识产权与物权、债权和人身权并列。“知识产权”一节用了4个条文在原则上规定著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权应受到法律的保护。其优点是概括性强，但未将一些新产生的知识产权如植物新品种保护权、集成电路布图设计权等权利纳入其中。另一方面，我国知识产权的专门立法虽然起步较晚，但发展十分迅猛，目前已颁布了多部单行法，内容广泛，涉及各个领域，其条文也十分详尽，可操作性较强。近年来，由于社会经济、科技的迅猛发展，我国的知识产权法律制度经常发生变化，其内容频频修订。例如，著作权法于1990年颁布，在实施不到十年的时间又进行了修正；商标法1982年颁布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；专利法1984年颁布，1992年修正，2000年第二次修正。
结合知识产权制度的特点，笔者认为，我国未来在设计民法典时不应将知识产权制度单独设为一编。其理由如下：第一，知识产权制度的法律规范具有其特殊性，不同于传统的民事制度，很难用普通的民事规范予以调整。其次，知识产权法的调整规范比较特殊，其制度不仅包括诸多的民事规范，而且包括为数众多的行政法规范和刑事规范，因此其法律规范的性质十分特殊。在民法典中规定了一些保护知识产权的行政规范和刑事规范，将会影响民法典的体系美。第二，知识产权制度具有开放性和不完整性的特点，其法律又常常修订。较之有形财产制度的规范性、系统性而言，知识产权立法可谓是“成熟一个，制定一个”，旧的法律频繁修订，新的法律次第产生，难以形成系统的完整的体系。与此同时，一些为有形财产法律制度所不能调整的权利逐步进入知识产权法律制度的视野并成为不可分割的一个组成部分。就此而言，知识产权的法律体系具有开放性，其范围也不断扩大。例如，计算机域名是最近几年才产生的新鲜事物，但世界知识产权组织已在考虑如何来保护域名注册人的利益，因此域名权有可能被作为一项新型的知识产权而得到保护。此外，知识产权的标的多为创造性智力成果、识别性标记或资信，它们极易受到社会经济发展及新技术更新的冲击，极易受到世界经济一体化的影响，因而知识产权的法律制度不断修订更迭，处于极不稳定和“支离破碎”的状态之中。[3]例如，法国在1793年颁布了《作者权法》，1957年为了与《伯尔尼公约》相协调，遂对原法作了修订，1985年在著作权法中又增加了有关邻接权保护的规定，1992年为了适应新技术发展的需要，法国再次对原著作权法作了修订，增加了有关计算机软件方面的规定。如果将这样一个频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性和权威性。第三，从目前国外的立法实践来看，尽管有一些国家试图在民法典中规定知识产权制度，但不是无功而返就是事倍功半，这种失败的立法例不值得我们借鉴。第四，从我国的现实立法来看，我国目前已制定有相当完善的知识产权单行法律法规，它们在解决知识产权纠纷时已发挥着不可替代的作用，我们没必要放弃这些相对成熟的法律而去另起炉灶。如果在民法典中另立知识产权编，无疑是立法资源的极大浪费。或者，即使我们草率地将现行的知识产权单行法规不加修改地纳入民法典而作为知识产权一编，也不能解决问题，因为这一方面会造成单行法规与民法典内容的重复，另一方面也会使民法典的内容显得过于庞杂零乱，破坏了民法典的体系的稳定与和谐。
二、知识产权法典化的模式之二
既然将知识产权制度纳入民法典中未获得立法者所期望的成功，那么，人们为什么仍然要孜孜不倦地尝试知识产权的法典化呢？
首先，知识产权制度的法典化是法律系统化、体系化的要求。罗马皇帝优士丁尼在解释其编纂《学说汇纂》的动机和理由时曾经指出，“我们发觉我们全部的法规，好象是从罗马城建立以来，从罗慕洛斯时代以来的法规都传给了我们，这所有的法规的如此的混乱，这种状态漫无边际，已经超出了人的能力范围。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系统化，使其“结构严谨并富有表达力。”[5]在我国现行的法律制度中，有关知识产权的法律、法规已不下十余件，这些法律、法规的内容十分庞杂、零乱，其规范有进一步修改的必要。例如，我国目前尽管已颁布了《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》等法规，但这些法规仅为行政规范，其权威性不及法律，且其内容也需要进一步完善。还有，尽管我国早在1990年颁布的《著作权法》第6条就指出，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但时隔多年，民间文学艺术作品的著作权保护办法仍未制定出来，所以，在知识产权法典化的过程中对法律的不足进行适当的修改，正是一个不错的时机。
其次，知识产权的制度的法典化是解决现有知识产权制度内在矛盾的一种理性选择。近年来，有关知识产权权利冲突的案件频频发生，如有人将他人的商号作为商标予以注册，而商号的管理机构与商标的管理机构并不相同，且商号的保护范围与注册商标的保护范围又相差甚远，因此二者之间常常发生权利的冲突。还有一些知识产品如外观设计既可能受到著作权法的保护，又有可能取得外观设计专利权而受到专利法的保护，还有可能注册为图形商标而受到商标法的保护，但各部法律所规定的保护标准又不相同，因而会造成保护上的差异。[6]
因此，在知识产权法典化的进程中，人们可以采取适当的措施来解决上述矛盾，如将商号的管理机构与商标的管理机构相统一，制定合理的规范来解决知识产品的重叠保护问题。
那么，除了将知识产权纳入民法典之外，还可通过制定单独的知识产权法典的办法来实现法典化的目标。在这方面，1992年法国颁布的《法国知识产权法典》是一个成功的先例。法国于1992年7月1日颁发92-597号法律将当时23个与知识产权有关的单行立法汇编成统一的《知识产权法典》（法律部分），从而形成了世界知识产权领域的第一个法典。在该法典颁布后的6年间，法国又先后12次对法典进行了修改和增补，使其知识产权立法始终处于世界各国的前列。其翻译者指出，尽管在法典颁布前法国经过200多年的立法和司法实践已形成了门类齐全的知识产权保护体系，但是法典的制定使上述相对独立和零散的知识产权各部门立法“汇集成了一个内容丰富的有机整体，充分体现了法典这种立法形式结构清晰、逻辑严密的优点。”[7]该法典共分为三个部分，第一部分为文学和艺术产权，包括著作权、邻接权、数据库制作者权；第二部分为工业产权，包括行政及职业组织、工业品外观设计、发明及技术知识的保护、商标及其他显著性标记的保护等内容；第三部分为在海外领地及马约尔属地的适用。其中，第六卷的技术知识的保护是指制造秘密、半导体布图设计和植物新品种的保护，第七卷的其它显著性标记是指原产地名称。该法典共计17编51章441条，它几乎囊括了所有的知识产权制度。
《法国知识产权法典》的颁布得到了学者们的高度评价，其优点可概况如下：一是它的体系和谐，系统性好，法典较好地处理了知识产权内部各部门立法之间的关系。由于知识产权的保护对象种类多，容易交叉，法典十分注意划分各个保护对象的界限，避免产生内部的冲突，如法典第L。511-3条规定，同一保护对象同时被视为新外观设计和可授予专利的发明，且外观设计的新颖性的组成要素与发明的相同要素不可分的，该保护对象只能依有关发明专利的规定进行保护；法典第L。511-1条规定，侵犯他人公司名称或企业名称，全国范围内知名的厂商名称或牌匾、受保护的原产地名称、著作权、受保护的工业品外观设计权、第三人的人身权、尤其是姓氏、假名或肖像权、地方行政单位的名称、形象或声誉等在先权利的标记不得作为商标使用和注册。但法典从艺术的统一性出发，同时又承认同一作品可以享受著作权和外观设计的重叠保护。二是该法典能够较好地处理知识产权法中的特别规范与一般民事规范之间的关系。由于知识产权属于无形财产权，《法国民法典》的很多规定不能直接适用于此，因此该法典便规定了大量的特别规范来解决上述问题。例如，为保护作者权益免受侵害，《法国知识产权法典》第L。131-1条对契约自由作了大量的限制，规定全部转让未来作品的合同无效；为了维护交易的安全，该法典第L。512-4条、L。613-9条、L。714-7条规定工业品外观设计、专利及商标权利的移转或变更不能像有形财产那样通过交付而发生所有权的移转，其移转时非经在注册簿上登记不得对抗第三人。另一方面，除了例外规定外，一般法的普遍原则在知识产权制度中通常适用。三是该法典的规定可以较好地解决民法典的稳定性与知识产权制度的易变性之间的矛盾。由于将知识产权制度置于民法典之外，因而知识产权制度的特殊性、知识产权法规的修订及知识产权内容的更迭仅会对知识产权法典产生影响，而对民法典影响不大，所以这种处理方法的优点十分明显。
我国目前正步入民法典制定的关键时期，如何协调知识产权制度与民法典之间的关系问题是多数学者所关注的主要议题之一。既然将知识产权制度纳入民法典在多数国家已被证明为是一种失败的决策，我们没有必要重蹈覆辙。从目前的一些立法例来看，笔者认为《法国知识产权法典》的这种做法仍然是一种不错的选择，对我国未来极具参考价值，我国未来在立法时可采取该立法模式。不过，《法国知识产权法典》的立法例并非是完美无缺的，已有学者指出，“1992年颁布法典时基本上只是将当时的知识产权各部门法规汇集到一起，体例上仍然保持相互独立。”[8]所以这一法典与普通民法典、刑法典的根据区别在于其缺乏一个适用于具体制度的普遍规范。对此，我国已有学者提出，可以在知识产权法典中设立一般性规定[9]，笔者也认为这种规定颇有必要，因为它可以统摄整个知识产权制度，使之成为一个相对统一的、和谐的整体，而不致于仅仅像《法国知识产权法典》那样仅是一个法规的汇编，且这样做可以增强法典的内在凝聚力。至于法典的结构，笔者认为可分为一般规定与具体制度两大部分，在一般规定中应当规定知识产权的概念、范围、主体、客体、侵犯知识产权的归责原则等条款，在具体制度中应当在对现行单行法律法规进行修订的基础上规定各类知识产权的保护制度。
注释：
[1]费安玲：《1942年意大利民法典之探讨》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第322页。
[2]费安玲、丁玫译：《意大利民法典》[C]的《前言》，中国政法大学出版社1997年版，第4页。
[3]参见Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，转引自尹田：《法国物权法》[M]，法律出版社1998年版，第53页。
[4]C.Deo Auctore，1.转引自[美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第146页。
[5][美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第205页。
[6]李明德：《外观设计的法律保护》[J]，载《郑州大学学报：社科版》2000年第5期。
[7]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第8页。
[8]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第15页。
关键词：人格权；人格权请求权；民法典立法体例
一、人格权性质的界定
人格权的性质是人格权研究的基本问题之一，关于人格权到底是属于宪法权利还是民法权利的权利属性问题在法学界存在分歧。有观点认为，人格权或者是一种自然权利，或者是一种法定权利，而不是源于民法授予的一种民事权利，人格权的地位应该高于我们通常意义上的民事权利。人格权是人之为人所必备的权利，是维护民事主体独立人格的基本要求。
人格权是民事主体专属享有，以人格利益为客体，为维护其独立人格所固有的权利。这是对人格权抽象的、概括的描述。一般人格权,是指作为民事主体的自然人基于维护自身人格独立、人格自由、人格尊严、人格安全等和人相关的最广泛的人格利益所享有的一种基本权利。
二、人格权的法律保护
人格权的法律保护，自然要涉及到公法保护与私法保护两个方面。但是本文限于研究的角度，从人格权私法权利的性质来讲，人格权的民法保护也是尤其重要的。而谈到人格权的民法保护，就必然涉及到人格权请求权的引入。
（一）人格权请求权确立的依据
在民法中，基于权利保护的需要产生了各种权利请求权。身为绝对权的物权可以衍生出物权请求权，同理，人格权请求权也应该由具备绝对权属性的人格权衍生出来，并在民法理论和实践中得到确认。
1.人格权请求权的确立在逻辑上是完全成立的
首先，物权具有物权请求权和侵权请求权两种不同的保护手段，而物权请求权产生的基础是物权的绝对性、排他性和直接支配性。其次，人格权与物权在权利属性上具有可类比性――人格权也是绝对权、专属权，也具有直接支配性。同理就可以得出：人格权也应当基于其自身的绝对性、专属性和直接支配性而具有人格权请求权。在它受到侵害的时候，需要人格权请求权和侵权请求权这两种不同的方法进行保护，所以人格权请求权的存在是客观的，必然的。
2.人格权请求权在国外的立法例中的确立已经得到例证
人格权请求权在国外的立法例中的确立不仅在立法较为发达的欧美国家得到体现，许多亚非国家，比如越南也在这方面取得了成功。
3.人格权请求权的确立在学理上也逐渐得到大多数学者的认同
德国学者拉伦茨认为,人格权请求权具有独立性,是一项独立的权利。人格权有受到侵害之虞,司法实践应准许提起侵害之诉,在继续受到侵害时,准许请求停止侵害。王泽鉴教授认为,五编制是民法之形式结构,贯穿其间而作为其核心概念的,系权利及法律行为。权利可以分为人格权、财产权(物权、债权)、身份权。
（二）人格权请求权的内涵
人格权请求权在学界又被称为人格权损害除去请求权、人格权妨害排除请求权和侵害防止请求权等，但从概念的周延和准确角度考虑，只有人格权请求权才是能够涵盖它们的唯一概念，所以应当将人格权请求权作为其正式的称谓。人格权请求权是指民事主体在其人格权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时,得向加害人或者人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为,以回复人格权的圆满状态或者防止妨害的权利。
三、人格权在未来民法典中的规定方式
（一）人格权在民法典中单列一编的必要性
1.民法典立法体例的争论
在制定民法典的讨论中，关于人格权在民法中的体例安排是其中的焦点问题之一。从理论上讲，人格权在民法典中的体例安排有三种方案:第一,在侵权行为法中规定；第二,在总则编中规定；第三，将人格权独立成编，与债权、物权编并列。
第一种体例为1804年《法国民法典》所采用。实践表明，法国囿于民法典的既有格局，为了保护人格利益，不得不通过大量的侵权行为方面的判例来填补民法典中人格权类型与保护的空白。
第二种方案为1900年《德国民法典》所采纳，并为日本民法和我国台湾地区民法所采用。梁慧星先生即主张采纳第二种方案。由其主持的《民法典草案建议稿》中,将人格权规定在自然人一章之下。
第三种方案是近代随着人格权的商品化趋势、人格权与伦理性的逐渐分离而发展起来的。《德国民法典》对人格权的薄弱规定被公认为其不足,德国学者也开始对民法典进行反思。
2.我国采人格权独立成编体例的原因
将人格权独立成编,不仅能够反映潘德克顿体系的严谨性和科学性,而且有利于建立一个权利开放的体系,以适应不断涌现的各类新型的人格利益的要求。人格权独立成编是在近代民法和现代民法之间权衡所作的较佳选择,是法典逻辑性和体系性的要求。人格权的独立,将使整个民法的重心从“财产”转向“财产与人身并重”,促进民法适应现代社会的需要,进而实践民法典对人的终极保护和关怀。
人格权制度独立成编是丰富与完善民法典体系的需要,符合民法典体系结构的内在逻辑,而且是我国民事立法宝贵经验的总结;也是人格权自身发展的需要。人格权制度不能为主体制度所涵盖,也不能为侵权行为法所替代。人格权编的独立,符合人格权的发展趋势,也体现了现代民法的发展,而且也符合民法的科学性和体系性要求。
（二）人格权请求权与侵权请求权的规定方式
在人格权的法律保护中，人格权请求权扮演着重要的角色，但是人格权侵权请求权的作用也不容忽视。人格权请求权主要是在个体人格权有受到妨害之虞时行使，而人格权侵权请求权则是在人格权已经受到实质损害时才行使的。这是性质不同的两种权利，所以，在未来民法典中，两种请求权的规定也必须采取不同的方式进行。人格权请求权应当在独立成编的人格权编中加以细致规定，而人格权侵权请求权应当在民事责任一编中加以规定。
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关键词：《法国民法典》；契约自由；公序良俗 ；合同强制力；善意
1804年颁布的《法国民法典》是十九世纪以来的第一部成文法典，是世界法律史上的一部辉煌巨著。但是这样一部辉煌巨著在面对现代崭新复杂的社会生活的时候显得有些陈旧了。最早从20世纪70年代开始，法国学界就出现了债法修订或再法典化的呼声，90 年代之后，随着德国、魁北克等国家或地区纷纷改革债法以及欧洲出现试图拟订一部欧洲民法典的努力，法国这一步伐也日益加快，最后导致了在2005年两部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相继出世。合同法的基本原则作为合同法的总括性的规定，在法律价值上具有重要的意义。通过研究法国合同法中基本原则的改革，发现其变革的内容的原因，以期对我国合同法的进一步完善提供借鉴意义。
一、改革的背景
法律的基本价值之一就是安定性，而《法国民法典》便很好地做到了这一点。这部法典经历了200多年的时间，但是却没有在体系上进行较大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。虽然法典没有经过较大幅度的修改，但是这并不意味着法典没有缺陷，没有问题，依然可以圆满地调整法国人民民事领域的法律问题。这部法典之所以没有进行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”。“解法典化”命题由意大利法学家伊尔蒂教授在上世纪七十年代最先提出，它是指在有民法典的国家，层出不穷的法律特别规范造成传统民法的内外体系逐步分解的现象。[1]法国在其民法典制定后的200多年里制定了一些特别规范以弥补法律的不足。二是法国的司法判例制度和法律学说在不触动法典书面措辞的前提下，通过创造性的解释法律使得法典本身现代化。因为该法典法律条文的构成常常是不精确、有缺漏或模棱两可的，远不能像接受了学说汇纂学派遗产的《德国民法典》那样做到法律术语的精确，故给司法判决的解释工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法国法律界的保守派认为应该法国民法典关乎法国人民的荣誉，它是法国在法律界的象征，不能轻易对其做出全面修改。现如今，法国民法典已然不能适应社会发展，但是因为这些运行在民法典之外的活的法律规范和解释，保证了法国社会和个人能在一个有效的法治框架内从事正常的民事活动。但就《法国民法典》而言，这种长寿毫无疑问付出了应有的代价。因为实际上，这一法典越来越丧失了对现实生活的有效掌控和引导。因此，对《法国民法典》进行改革的呼声便开始出现。尤其是在涉及民众生活最多的合同制度的完善方面的呼声日渐强烈。改革的呼声从20世纪70年代开始出现，但直到2005年两个草案的出台，才算得上是真正地进行改革。因为合同法改革涉及很多重要的问题，所以自这两个草案出台以后，法国又涌现出了很多的草案，较为典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商会草案》。但是关于合同制度改革草案中的合同法基本原则部分，在法国法律界引起了很大的争论，其争论的主要焦点便是合同法基本原则的具体内容。
二、法国合同法改革草案中基本原则
法国合同法改革始于2005年，距今已经形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延续了《法国民法典》的风格，即不设立统摄合同法领域的基本原则，这一点遭到了法国司法界和学术界的普遍批评，法国最高法院和巴黎工商会分别代表司法界和工商业界就该草案提出自己的批评意见。另外两个草案均设立具有统摄性的合同法的基本原则。其实，这种情况的出现体现了法国国内对于合同法基本原则法典化的不同态度。保守人士认为法国应该继续坚持《法国民法典》的风格和传统，对旧的法典只需要进行修补即可，无需改变法典的体例。而反对人士认为，法国民法典已然不能适应社会发展的需要，在合同法领域应当借鉴其他国家的立法模式，设立法典化的基本原则，弥补合同法自身规定的不足。主要的几个草案对于合同法的基本原则都提出了各自的建议，主要如表1所示：
在笔者看来，合同自由原则、尊重公序良俗原则、合同强制力原则、善意原则应该作为法国合同法的基本原则。
（一）合同自由原则
合同自由包括：缔约自由、相对人的自由、内容自由、变更或废弃的自由以及方式自由。[4]但生活中出现了大量的定式合同以及国家立法在消费者和劳动者签订合同时予以特别保护等现象，这些现象使得合同自由原则看起来已经不适用了。1804年的《法国民法典》虽然没有明确写出合同自由原则，但是没有人否认这一原则的地位和价值。契约只有在自由及平等的两个基础上方能建立起来。如果一方当事人不得不屈服于他人的意思之下，则自由其名，压榨其实。[5]所以契约自由应受到限制，无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。那么契约自由是否真的失去了其存在的土壤？笔者认为不然。
合同自由相对的，不是绝对的。绝对的合同自由只是一种形式上的合同自由，如果不对其限制，将会导致实质上的不自由。应当说，合同自由，从来就不是没有限制的自由，只不过实在不同的时代及不同的国家，这种限制的具体表现不同罢了。[6]从近代民法到现代民法，合同自由原则的演变，正是这种限制的演变。《法国民法典》对缔约双方订立的契约也并非没有限制。该法典的1109条到1122条构成同意制度的专节。[7]在这一专节，法典规定了缔约过程中的错误、欺诈以及胁迫成为构成缔约同意的瑕疵，这些情形可以导致合同的无效或者撤销。可见，此时的契约也是受到限制的，只不过此时的立法理念是“个人最大限度的自由，国家最小的限度的干涉”，所以此时该法典对于自由原则的限制较少，而现代国家立法基于经济情况的变化对于合同的限制较多而已。正如王泽鉴先生所言：“在某种意义上，一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合同正义的记录。”[8]合同自由原则在现代适用会受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是经过“修正”合同依然可以是自由的，因为经过“修正”的合同才能够实现实质意义上的合同自由，才能够实现合同的效果。
因此，合同自由原则当代并没有死亡，而是达到了实质意义上的合同自由。既然可以实现实质意义上的合同自由，那么合同自由便没有失去其存在的土壤。法国的各个草案也完全赞同合同自由作为其基本原则。
（二）公序良俗原则
公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的简称，最先在法法律中规定公序良俗的就是《法国民法典》第6条：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”
公序良俗原则作为对合同自由原则的补充和限制，是为了保证公共利益或者一般利益高于个体利益，使得合同更符合社会公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现。日本的我妻荣和末川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原则作为合同法的基本原则。但是，公序良俗并不是否定合同自由原则，追求自由一直都是法律的价值之一。利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务，公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保，应该成为所有法律规范存在价值的公准。[10]
法国民法典不同于我国民法设立统摄性的基本原则，对于公序良俗原则，法国民法典在第六条中规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”但实际上该法典并没有明确将公序良俗原则作为其基本原则，在逻辑体例上，在合同法中把公序良俗原则作为其基本原则不会影响民法典的体系性，同时还具有宣示性的作用。因此公序良俗原则可以在合同法中予以规定。
（三）合同强制力原则
在法国，强制性合同这一概念是在20世纪中期在学说上出现的。强制性合同法国“统治经济”的特征之一，是法国合同法在现代变化的重要标志之一。[11]合同强制力原则也称为合同安全原则，在《法国民法典》的第1134条中已有体现。在《司法部草案》的立法说明中有这样一段话：“合同安全原则已经透过有关合同之债的强制效力的一些条文呈现在民法典中，也将作为指导原则载入本案中”。[12]笔者认为，合同强制力原则是合同有效或者说是合同在缔约双方之间具有法律效力的体现，也是对合同自由原则的贯彻。合同在订立以后的关键就在于合同的履行，如果合同在缔约双方之间没有约束力或者强制至执行力，那么合同自由便无法得到体现，也不利于现实生活的各种交易活动。将强制力作为合同法的基本原则一是可以起到象征作用，二是对合同自由原则的贯彻、保证合同的履行、减少合同纠纷都有很大的作用。
（四）善意原则
较合同自由原则与强制力原则而言， 善意原则旨在更优地实现合同的价值， 它是一项重视质量和品质的原则，是一种建立在前两项原则之上的更高的要求。此次改革中，法国最高法院特别强调这一原则，并指出这一原则的外延非常广泛： 忠诚、合作、比例、平衡等概念均被认为是善意原则所涵盖的，而且法国最高法院还认为它实际上统摄了整个债法而非单纯的合同法领域。
在法国民法上，“善意”原本仅仅通过《法国民法典》有关善意履行义务的规定在第1134条第3款呈现，也就是说仅限于有关合同履行的范畴中。如今，经由判例与学理，法国法所谓的“善意”已经发展成为合同法领域中的一项基本原则。尽管《法国民法典》第1134条第3款要求履行合同应“善意”，但现在“善意”早已不限于履行阶段，已延伸到合同订立阶段以及后合同阶段，贯穿到整个合同的始终。
至于各个草案中其他的基本原则的建议，比如基本权利与自由原则、有利于合同原则、忠诚原则、一致性原则等，虽然它们都有各自的价值，但是它们并没有非常独特的价值。伴随欧洲人权主义的发展，基本权利与自由原则也被很多学者强调，但是主要的趋势是该原则融入到了公共秩序里面，从而成为公共秩序的组成部分。有利于合同原则、忠诚原则可归属于善意原则。一致性原则是指禁止违反自己先前做出的且他方当事人已产生合理信赖并据此有所行动的声明或者举动。这一原则也是可以归入到善意原则里面的。
三、从法国合同法基本原则改革得到的启示
每一项法律制度的改革都会伴随着争论，而争论却是法律制度完善的有效途径，通过争论，真理而愈加明晰。究其争论背后的本质，法律制度的争论实际上是法律思想和价值理念的争论。[13]《法国民法典》合同法基本原则的争论便是法国法律界人士不同的法律思想价值的冲突。通过观察法国合同法基本原则方面的改革可以得出如下的一些启示：
首先，一部法律或者是某些法律条文的出台都需要很长时间的理论准备。目前我国正在进行民法典的编纂工作，法国合同法的改革无疑可以给我们提供借鉴意义。法国合同改革的几部草案从2005年公布以来，至今尚没有形成统一的结论。我国民法典的编纂也需要经过充分的理论论战，实务界和学术界人士都应该充分参与其中，民法典的编纂切不可操之过急。
其次，法律的形式和内容要与时俱进。在法国合同法的改革中，有的法律界人士认为法国合同法应当坚持法国民法的传统，不设统摄性的、法典化的合同法基本原则。而事实情况是，设立法典化的合同法基本原则是有很大的价值的。在 适用范围上，法律原则不像法律规则只能适用于某一类事件或行为，而是具有更宽的覆盖面，往往能够对某一法律领域的不同类别的事件或行为产生拘束力。 在针对个案的适用过程中，如果个案的基本事实符合某一法律规则的构成要件，该 法律规则就应该被适用。而且，设立统摄性的法律原则可以用提取公因式的方式将具有共性的法律规则进行统一规定，减少立法成本。固守传统的形式只会让《法国民法典》光芒渐褪，难以满足现实需要。
最后，也要对我国的合同法基本原则进行不断地反思与探讨。通过对比可以看出，我国的合同法的基本原则和法国合同法改革草案中的基本原则还是有区别的。比如公平、平等原则是我国合同法的基本原则，但是却没有出现在法国的合同法的几个重要的改革草案中，而法国的几个重要的合同法草案都有强制性原则，我们国家的合同法也没有。当然这并不意味着我国的合同法基本原则就存在缺陷。然而，我们仍然可以从利益、体系等角度去对比我国同合法基本原则和法国几个重要草案的不同，以期我国的合同制度可以更加完美。
参考文献：
[1]陆青：《论中国民法中的“解法典化”现象》，载《中外法学》，2014（6）.
[2] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社，2003：140.
[3]李世刚：《变革中的法国合同法的基本原则及启示》，载《南阳师范学院学报》，2014（1）.
[4]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社，2013：109-110.
[5]同注4，第110页。
[6]韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2011：38.
[7]罗结珍：《法国民法典》，北京大学出版社，2010：189。本文所用法国民法典条文皆是此书版本条文。
[8]同注5。
[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契约正义》，有斐阁，1995：97.
[10]赵万一 ，吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，载《现代法学》，2003（3）.
[11]尹田：《法国合同法中的“强制性合同”》，载《现代法学》，1995（1）.
[12]转引自李世刚：《变革中的法国合同法的基本原则及启示》，载《南阳师范学院学报》，2014（1）.
将环境规范的抽象化内容纳入民法总则
在民法总则中纳入环境规范中的一般化规范，提取环境规范中的公因子内容。民法总则作为对民法分则各部分提取公因式的产物，是高度抽象化的结果。目前《民法总则草案》共分为n章，包括基本原则、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、、民事责任、诉讼时效和除斥期间、期间的计算、附则等。从部分条款来看，该草案纳入了部分环境规范的条款，具备鲜明的时代特征。其中，第七条规定，“民事主体从事民事活动，应当保护环境、节约资源，促进人与自然和谐发展。”该条文在民法学界引起了极大的争议，反对论者认为该条款的加入徒然增加了民法典的不当负担，属于应当删去的条款，也有观点认为此类无害条款不会对整个民法典产生损害，可予以保留，并不会发挥规范作用。实际上，在民法典中的基本原则部分加入环境保护的基本原则，不仅宣示了民法典的基本价值取向，对日后所产生的环境相关纠纷同样具备重要的指导价值，应当在未来的民法典中予以保留。此外，该草案第一百六十条第(五)项增加了修复生态环境作为民事责任的承担方式，从责任端融入了环境保护的规范因子。
尽管《民法总则草案》在前两个条文中纳入了一定环境保护规范的内容，但是在实质体系上仍然存在诸多缺失。首先，在民事主体与客体部分，未能反映环境法律主体与客体内容，仍然停留于主体客体的二元区分层面。从主体层面而言，可考虑纳入完全主体之外的非完全主体(准主体)，并由此避免将非人物种人类化或者保护不足的困境。在客体层面，环境法客体虽然与民事客体存在明显区别，但通过类型化的方式仍然可以确定为物与行为，并由此构建起交易客体与权利客体范畴，搭建起完整的环境法律关系链条，以回应业已出现的环境交易制度。其次，在基本民事权利部分中，应当纳入环境权利的基本范畴，并通过具体规范明确环境权的法典地位。目前，总则草案遵循人格权与财产权的基本划分思路，并进一步区分为物权、债权、知识产权、继承权等权利类型，构建了较为开放的权利体系。环境权利作为环境保护的权利基点，应当将其与民法制度进行整合衔接，可采取对现行民法制度中关系到环境法的部分进行生态化解释或对接，或者对于现行民法制度中没有的环境规范建立起新的制度回。将环境权作为人格权的一部分，虽然具有财产性内容，但实质意义上更加关涉个人的生存权以及自然地位。通过构建明确的权利条款有助于为环境私法提供请求权基础，避免保护空自。
妥善处理环境规范与物权法的关系
在物权法中，与现有环境规范存在紧张关系的主要是动物、植物、生态环境等的规范地位问题。譬如，在动物的法律地位问题上，《德国民法典》第90a条规定，“动物不是物。动物受特别法律的保护。除另有规定外，关于物的规定准用于动物。”该条虽然出现在《德国民法典》的总则部分，但其规范对象是动物的法律地位问题。在我国未来的民法典中，即使总则部分不能予以明确涉及，在物权法部分也不应忽略。进一步而言，动物的法律地位问题反映了既有的物权制度与环境资源之间的紧张关系，包括阳光、水、土地、空气等在内的资源。其一方面关涉到所有权人的福社，另一方面又关系到社会福社。作为物质性的存在形态，环境资源应当在物权规范中予以体现，包括物权法的一般规定以及具体的保护规范。常纪文建议将环境作为特殊的民事权利客体进行规定，并且对一些生态功能具有财产价值的环境资源确认其财产权，将其视为动产囚。
妥善处理环境规范与合同法的关系
在合同法中，应当扩充合同规范的广度，将其从简单的债之关系扩充至包括各种环境合同在内的范围之上。近年来，包括排污权交易、碳交易等环境交易类型方兴未艾，在经济发展中作用日渐重要。这些新型的环境交易不仅要求明确的概念界定、政府监管以及具体制度设计，也需要与合同规范进行对接，以明确其交易标的、主体制度、交易行为、交易平台等内容回。这些交易虽然对象特别，管制需求强烈，但仍然是当事人意思自治的产物，在规范适用上需要合同法的资源供给。在放弃制定债法总则的立法思路背景下，在合同法中反映环境合同交易势在必行，否则将导致立法负担转向司法负担的消极后果。
