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一、行政复议调解制度的目标选择
行政调解作为一种纠纷解决的有效形式，已经在行政管理活动中尝试多年，其效用也得到一定程度的认可。“调解主要通过运用沟通技巧及协调复杂问题的技术来发现和促进合意。调解的过程伴随着各种各样的协商，在协商过程中，调解人可以整理出各种争论点并提出解决问题的建议，协助争议的当事人之间进行符合实际的、有效的沟通，寻求分歧中的共同点，并在协商可能破裂的情形下使各方保持克制。”{1}但行政复议调解制度在我国法律上正式确立经历了一个漫长的过程。[1]1990年国务院出台的《行政复议条例》第8条规定“行政复议机关审理行政复议案件，不适用调解。”1999年《中华人民共和国行政复议法》实施，将原国务院的《行政复议条例》中关于行政复议不适用调解的内容删除。但是由于受“公权力不可处分”思想的影响，对能否在行政复议中使用调解手段，法律没有明确规定。各级行政复议机关在进行行政复议活动时，逐渐形成了不能使用调解方式结案的惯性思维。行政复议机关只是对部分复议案件采取不公开的“案外调解”方式解决疑难问题。
据国务院法制办公室统计，这个时期全国各地在受理的行政复议案件中实行“案外调解”方式审理案件的数量逐年增加。[2]从吉林省《行政复议条例》实施后（1990年）、《行政复议法》出台前（1998年）、以及《行政法复议法实施条例》颁布前（2006年）三个阶段行政复议案件数量变化情况，也可以看到吉林省行政复议“案外调解”的案件数量有很大增长。也说明了行政复议实践领域，对建立行政复议调解制度的呼声越来越强烈。行政复议调解节约行政复议成本，提高行政复议效率，“取得的无形效益是非常巨大的”。{2} (P246)
2007年国务院颁布的《中华人民共和国行政复议法实施条例》，进一步明确了行政复议调解在解决行政争议、建设法治政府，构建社会主义和谐社会中的作用。《实施条例》第50条规定“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律法规规定自由裁量权作出具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。”这一规定明确了调解在行政复议中的合法地位，由此经历了20年的时间，我国行政复议调解制度正式确立。
但是我国行政复议中调解制度的实行时间不长，学术界对此问题关注不够，各地对《实施条例》的适用情况也不尽相同，甚至出现相互矛盾的情况，原因之一是各地对复议调解制度的目标定位理解的不同。[3]关于行政复议调解的目标定位学术界对此意见不一。有学者认为行政复议调解制度的功能应该包括：(1)双方当事人通过合意行为解决行政纠纷。(2)自由：当事人自主解决纠纷，寻求实体利益与程序利益的平衡。(3)效率：调解双方作为平等主体以最少的成本投入获得最大的效益产出。(4）公民平等参与，是现代民主法制社会的基础。(5)促进制定法的完善，根据调解反馈的信息，发现制定法的瑕疵，进行修改补充。{3}还有学者认为应该定位于六个方面：（1)简便高效，成本低。(2)实现“以人为本”的行政管理理念。(3)充分尊重当事人解决行政争议的选择权。(4)减少行政机关与民众的对立情绪。(5)彻底解决行政争议，减少诉讼，上访案件，缓和社会矛盾，维护社会稳定。(6)为法律的完善提供实践经验。{4}行政复议调解是效率价值与公平价值最大程度上的融合与体现，是个体自由与公共秩序的有机结合。{5}
笔者认为行政复议调解制应有六大目标选择：平等参与、意思自治、合意抉择、法律规范、提高效率、减缓冲突。
平等参与，这即是实现行政复议调解的前提也是其目标。民众与行政机关通过调解的形式直接参与到关系他们切身利益的行政复议中。也就是说行政复议调解能够使普通民众在行政复议调解过程中，与行政机关处于平等地位，民众能够影响行政复议决定或调解协议的作出。通过民众的平等参与，实现政府与民众的直接沟通和互动，增进相互的合作。相关的程序要求及衡量指标主要有：征询行政机关调解意愿时，是否同时也征询了普通民众的调解意愿；调解过程中，普通民众是否与行政机关有平等的发言权；双方的意见是否得到了平等的重视和尊重；各方的利益和意见是否得到了合理有效的协调和平衡。
意思自治，即在法律的规定范围内，管理相对人自主决策、自由行动、充分表达个人意志。有学者分析指出“调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以，即使是调解中的让步都是当事人自愿作出的。”{6}行政复议调解制度的确立是尽可能保障管理相对人在解决纠纷中的自由，给予他们在法律许可的范围内的处分权，这是对社会成员私权利尊重的具体体现。相关的程序要求及衡量指标主要包括：管理相对人是否有自由选择调解方式解决纠纷的权利；调解过程中，管理相对人有自主决定权，即行政复议调解程序的启动权，是否要将调解进行到底，如果管理相对人不同意调解继续进行，行政复议机关应终止调解；调解协议的签署必须是管理相对人自愿达成的，任何人包括行政机关不能将自己认为正确的解决方案强压给管理相对人，要求他们接受。
合意抉择，这是行政复议调解制度的基础，是指求大同、存小异有原则的自愿。包括是否选择调解、如何调解以及是否接受调解的结果都有赖于调解双方当事人的自愿选择等内容。调解方式的采用与调解结果经双方同意或合意，类似于契约，调解过程则类似于在第三者帮助下或主持下展开的契约交涉过程。相关的程序及衡量指标主要包括：行政复议调解能否达成一致，是否双方都同意选择调解方式，调解协议是否在双方同意的前提下才生效的；对调解协议的全部内容是合意的，而不是部分合意。
法律规范，就是通过完善行政复议调解的程序规范（包括法规、规章及规范性文件等），保证行政复议调解协议内容不损害国家利益、公共利益和他人利益。最终保证行政管理的合法性和规范性。相关程序和衡量指标包括：行政复议调解有无规范的制度依据和具体操作程序要求；程序规范的细致化和完善程度，行政复议调解内容是否符合法律规定；调解协议是否维护了公共利益等，调解协议履行情况；调解行为是否具有“先例”示范作用。
提高效率，是指以最小的行政复议调解成本，实现全面彻底的解决行政纠纷的目的。通过调解解决行政争议，可以使行政复议程序大大减化，减少了行政复议机关的人财物的投人。在行政复议调解过程中，虽然也需要支付一定的交易成本，但是与行政复议和行政诉讼相比其成本大大减低。正如学者余凌云分析的那样，通过调解，双方当事人互相让步而缔结调解契约的方式，即可以使行政机关以最经济的方式排除不明确的事实或法律状态，使行政秩序归于稳定，又可以避免发生相对人因行政机关单方以行政决定形式解决行政纠纷，使行政机关免于讼累。{7} (P69)相关程序要求及定性定量指标：在平等、民主、公平、自由、解决纠纷的基础上，是否做到了程序最少化；不同内容的行政复议调解是否区别对待；行政复议调解的经济成本、时间成本、人力物力成本（包括行政机关与管理相对人）是否做到了最低化；行政复议调解协议是否简便容易操作，行政复议调解的社会效果与法律效果是否达到了有效的统一等。
减缓冲突，是对冲突主体之间是非曲直的判断，或化解或消除冲突．恢复受冲突所侵害的合法权益，保证冲突所规避的法定义务得到履行。行政复议调解可以消除主体间的心理对抗，尤其是避免以后可能引发的“二次冲突”，使行政纠纷彻底得到解决，缓解了当事人之间的矛盾。相关程序要求及衡量指标：符合法律规定的调解条件的案件，行政复议机关是告知代管理相对人有申请调解的权利；调解过程中，管理相对人是否能够真实全面陈述事实，行政复议机关能否充分听取意见；行政复议调解协议是否是相对人在明了整个调解协议真实内容的真实意思表示；行政复议调解协议是否真正考虑到行政管理相对人的利益。
二、关于行政复议调解制度目标的实证分析
关于上述的目标选择，各地在实践中各有倾重。为此，笔者到湖北等九个省、市进行了实践调研。从九个省市有关行政复议调解规范性文件来看，行政复议调解制度比较侧重的目标是自愿（意思自治）、合法（符合法规范）、解决行政争议（减缓冲突），可以说这三项目标被大多数地方所肯定。例如上海市，在“蜗牛信息技术公司因不服上海市工商局暂扣营业执照行为申请行政复议”案、“王某不服上海市某区公安分局作出治安拘留处罚申请复议”案、“山河置业公司不服上海市某区政府收回土地使用权决定申请复议”案、“天马广告公司不服市容管理部门作出限期拆除违法广告决定申请复议”案中，这些典型的案件分别体现了上海市行政复议调解遵循的自愿、合法、公平公正、诚实信用原则。{8} (P74)当然，我国不同行政行业中适用行政调解也遵循一定原则，例如在海关行政复议调解中，遵循自愿、有限、合法、拘束性等原则。{9}税务行政复议调解为税务行政相对人提供了平等和谐的对话氛围，不仅能够快速解决纠纷，而且对于延伸税收服务职能、促进征纳关系和谐具有重要作用。{10}
总体上讲，各地相对比较重视行政复议调解的定纷止争功能，对于程序性和价值性功能不够重视。具体而言，一是各地的行政复议调解制度都具有暂时性和试行性，即许多是初步尝试，具有不完善性。二是对于行政复议调解的意思自治功能虽然有目标定位，但在制度与程序上很少作出详细安排。三是许多地方规定了邀请专家参与重大问题、群众关注的行政复议调解。但如何在调解各阶段发挥专家的作用没有相应的内容。四是制度上大多数没有提高效率这一价值目标的定位，在实践中，也出现了一些久调不决的现象。五是制度中虽然没有规定合意抉择功能，但在实践中大多数地方比较重视合意抉择，无论是调解方式的选择，还是复议协议的达成都体现着合意抉择这一定位。
根据以上统计数据，笔者尝试将我国行政复议调解的目标选择大致分为三类：第一类是行政性目标类，比较侧重于减缓矛盾等功能发挥。主要代表有山西、沈阳。第二类是价值性目标类，比较重视体现平等参与、意思自治等方面功能特点，同时也体现了减缓矛盾、合法规范等功能，所构建的制度内容相对比较完善。主要代表是杭州市。第三类效率性类，这类主要是追求制度的简练、明晰、容易操作。在功能体现上重视提高效率，同时也考虑到平等参与等功能，典型代表是江西。因此，笔者根据上述情况，选择了具有代表性的山西、沈阳、杭州、江西四个地方三种模式，对其总体情况及其成因进行简要分析，总结出我国行政复议调解目标功能定位的关键因素。
（一）山西省与沈阳市
山西省和沈阳市属于行政性功能类，在制度构建上比较偏重行政性目标定位，偏轻于行政复议调解的价值性功能定位。由于这一特点，山西和沈阳行政复议调解制度减缓矛盾的目标比较突出，特别是在扩大行政复议调解范围方面作了大胆尝试，为解决制约行政复议调解制度发展的瓶颈迈出了重要一步。沈阳是东北老工业基地中最重要的城市之一，在经济转型时期，各种社会问题日益突出，大批国有企业职工下岗失业，社会养老、医疗保险制度不配套，城市基础设施陈旧等问题，造成“官”“民”关系紧张。对于各级政府来讲，发展经济促进社会发展首先要解决社会各类矛盾，创造一个良好发展环境。行政复议调解制度作为解决行政争议、促进社会和谐的有效方式，自然引起各级政府的重视，其制度的构建正是在这一大环境下开展的。山西作为资源大省，在经济发展过程中，有着与沈阳类似的状况。
（二）杭州市
总体上看，杭州市的行政复议调解制度偏重于价值功能，对于行政功能在制度中也有所体现，相对而言少一些。杭州市在价值目标别强调了意思自治目标的定位，这的确比较难能可贵。因为中国现阶段推进行政复议调解制度建设，首要的任务要尊重行政相对人的意思自由。由于“长三角”地区的市场经济比较发达，相对于中西部地区，民众受教育程度比较高，民主观念比较强烈。因此，民众参加行政复议调解，注重调解结果的同时，也非常关注平等参与，相互沟通、平等对话，意思自由表达等民主权利的赋予与行使。这样大大推动了杭州调解制度建设中的价值目标定位。
（三）江西省
江西省行政复议调解制度构建突出提高效率功能，同时兼顾对平等参与、减缓冲突价值目标，形成了自己独有的模式类型。江西法制办在制定江西行政复议调解规则中，始终如一将效率理念贯穿于整个制度中，如为了减少调解程序，将行政复议调解与行政复议听证合并进行；明确了复议调解的期限，3个工作日内将调解时间、地点通知当事人；调解协议达成后3个工作日内制作行政复议调解书；整个调解制度规定仅仅有860字等，都说明了制定者结合本地实际在效率方面的大胆创新意识。
三、行政复议调解制度的目标定位
首先，对行政性目标的追求是行政复议调解制度的优势所在。2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》将行政复议调解制度确立下来，应该说是为了适应中国经济社会发展的重要变化，是为了满足各种社会矛盾集中凸显，社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化的背景下，维护社会和谐与稳定的需求，是整个中国社会转型时期的一个片段、一个细节。具体来说，复议制度能够从幕后走到台前，主要是因为其行政性功能的发挥，也即其在化解社会矛盾，特别是化解官民冲突方面的实用性。“在新的历史条件下，行政争议多发的状态已经成为影响社会发展的主要矛盾，这一阶段的矛盾有它自己的特点。一是行政机关的行政权极不完整，并非所有的行政决定都是由行政机关作出的，有一部分实际上是党和政府同时做的，也有一部分公权力的行使是由企事业单位和自治组织做的，解决其他内部的行政争议和行政决策相关联的行政争议，如果靠单一的司法救济的途径看来，有力不从心的方面。二是行政机关的依法行政尚处于初级阶段，法律还没有成为评价行政行为的唯一标准。有一些法外的行为也要进行合法性和合理性的评价，需要以法律为平台更加的弹性”。{11}
以上我们对各地规范性文件的制度文本的分析可以看到各地的复议调解规定非常重视行政性目标，各地的实践也非常注重复议调解在减缓矛盾、平息纠纷方面的功能。2008年吉林省受理并审结的1289件行政复议案件中，运用行政复议调解方式结案的占38%，而这些案件都是在《行政复议法》规定的2个月期限内审结的。松原市政府在2008年对城市进行大批改造，其中涉及动迁的家庭近万户，一时间因为动迁补偿问题有近800多户申请行政复议，松原市政府在对这些案件进行行政复议中，将行政复议调解与听证有效的结合起来，最终95％达成调解协议，城市改造全部按期完成，保证了当地在城市改造过程中的社会稳定。2008年长春市政府受理67件行政复议案件，通过调解结案的案件中，调解成功率达到了100%，行政复议调解书履行率达到了97%。仅有一件由于客观原因没有得到执行。而不在行政复议调解范围内，通过作出行政复议决定结案的54件案件中，上诉率达到31%，继续走上访途经的占11%[4]在《湖北省行政复议调解处理办法》、《吉林省行政复议调解办法》中分别规定了社会敏感、矛盾尖锐等重大案件适用行政复议调解，这说明行政复议调解在解决社会重大问题，促进社会和谐的功能中的作用，通过制度加以确认。江西省、杭州市、吉林市等地也都有类似的规定。
其次，现阶段我们应高度关注行政复议调解的价值性目标，特别关注其中的法律示范目标。无疑，对行政性目标的追求是行政复议调解制度的优势所在，必须坚持，但是一个制度的有效性并不能证明其正当性。“对于行政复议，从政治家的角度看，有实用主义的倾向，无论是法律平台还是非法律平台，只要解决问题就可以。”{11}单纯的实用主义对于建设社会主义法治国家是危险的。退一步，我们追求行政复议调解的行政性目标，也必须追求的是目标实现的有效性和长期性，这样我们就必须在重视其行政性目标的同时，关注其价值性目标。
在实践中一些行政复议调解组织者对调解的意思自治、平等参与、合意抉择、合法规范等原则不重视，民主意识较弱，在行政复议调解过程中往往仅注重调解结果，而不关心调解过程中体现出来的民主理念，平等意识等内容，这对该制度的发展与构建是很不利的。实践中也出现复议人员与行政纠纷双方当事人共同串通而损害社会公共利益和他人合法权益，或者复议机关、行政机关利用其优越地位来强迫管理相对人接受其不公平的条款甚至霸王条款等现象。表面上纠纷得以解决，实际带来更严重的隐患。作为治理的有效手段，行政复议调解必须以合法性为前提。行政复议调解不同于民事争议的调解，在私法领域，原则上，私人合意高于法律规定。而在行政纠纷中，双方合意的有效性必须以不侵害国家利益、公共利益和他人利益为前提，也即行政争议一方（行政机关）的意志自由是有限的，因为它处置的并非个人权益。从本质上讲，行政复议调解是判断性调解，其自愿达成的和解协议需要有权机关再次判断其合法性。在调解过程中，行政复议办案人员要运用法律规范性来分析双方的法律事实关系，并用法律规范来判断双方要求是否合理，在此过程中，法律的规定始终应该是核心，决不能为了达成协议而跨越法律的界限，既不能允许行政官员出于个人政治利益的考虑打着化解纠纷、平息矛盾的旗号出卖国家利益，也不能允许行政机关借合意之名，以强制力为后盾压制相对方的合法要求。
注释：
[1]所谓行政复议调解是指在行政复议过程中，复议机关根据行政纠纷当事人申请，或主动就复议案件的需要，召集双方对案件的处理进行协调，结果有两种：一是调解不成功，复议机关依法作出复议决定；二是调解成功，申请人撤回复议申请，复议机关作出终止复议决定。参见中国政府法治信息网：文克林：试论行政复议调解http: // chinalaw. gov. cn/article/dfxx/dffzxx/hain/200708/20070800020783. shtml
[2]国务院法制办公室专门统计了相关数据。参见国家法制办公室：政府法制简报2006年第4期。
[3]行政复议调解制度的功能定位取决于对行政复议制度性质的理解。对此有“偏行政”“偏司法”两说。两种观点都是从行政复议适用介于行政程序和诉讼程序之间而引申出来的结论。国务院法制办公室在《关于＜中华人民共和国行政复议法＞（草案）的说明》中指出行政复议制度要“……体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化”。参见曹康泰：《中华人民共和国行政复议法释义》，北京：中国法制出版社1999年版，第3页。可以说，国家在现行的行政复议制度中赋予并特别强调行政功能，是对行政复议行政性质的肯定。
[4]以上数据由吉林省政府法制办行政复议部门提供。
关键词:经济发展方式;投资结构;促进转型升级
中图分类号:F120.3文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2010)10-0001-02
收稿日期:2010-01-28
作者简介:程黎(1955-),男,江苏宜兴人,经济师,从事经济管理研究。
随着中国经济发展进入新的阶段,经济社会结构中的深层次矛盾日益突出,并逐渐成为制约中国经济发展水平和质量的重要因素。因此,深入贯彻落实科学发展观,调整优化投资结构,加快转变经济发展方式,推进经济转型升级,是事关社会经济又好又快发展的重大战略任务,也是贯彻落实中央一系列重大方针政策的重要战略部署。
一、转变经济发展方式是中国经济发展进入新阶段的必然要求
改革开放以来,中国年均GDP增长率达到了9.83%,积累率接近40%形成了庞大的国民经济总量,2008年国内生产总值 300670亿元,跃居世界第三位,人均国民收入也达到2360美元,步入中等收入国家行列。但是传统的经济增长方式过于追求经济的速度,产生了经济结构不合理和社会环境不和谐因素,按照国民经济发展规划,中国2020年要实现人均GDP在2000年基础上翻两番的战略目标。但对照科学发展观的要求,与国际先进发展水平相比,一些深层次矛盾和问题亟待解决,加快现代化进程,调整优化投资结构,转变经济发展方式显得尤为迫切和必要。
二、现阶段经济发展中所面临的主要问题有
1.高耗能、高污染工业对资源环境的影响。现阶段中国已进入工业化中期的后半阶段,即以重化工工业为主的阶段,这对资源供给和环境承受能力有了更高要求,中国能源消费总量持续快速增长,占世界总增加量的比例,包括煤炭、石油和钢等均居世界第一位,中国的污染排放总量大,环境污染严重,从发展方面看,重化工工业阶段的到来必然提高重工业在国民经济中所占的比重,由于重化工业本身的特点就更加剧了节能减排、降低环境污染的难度。同时中国还面临着资源总量有限、资源利用效率低与技术创新能力不足的结构性矛盾。从资源利用效率看,中国与发达国家的差距非常大,自主创新能力不强,特别是企业核心竞争力不强,企业主要依靠低价格的要素投入来获得比较优势,而科研投入较低,依靠科技进一步提高生产率,降低生产成本动力不足。
2.产业结构不合理,生产业发展相对滞后。现阶段中国产业结构不合理主要是;农业基础仍然很薄弱,机械化程度不高、靠天吃饭的局面没有根本改变。工业大而不强,缺少自主知识产权、核心技术和世界知名品牌。制造业规模虽已位居世界第三,但消耗高、污染多的行业和企业所占比重过高,以浙江嘉兴南湖区而言,虽处长三角地带,但工业经济发展突出的问题主要表现在工业层次还相对偏低,总体上还是以消费品工业和原材料工业为主的工业经济。中国服务业发展滞后,其增加值占国内生产总值的比重比中低国家平均水平低十几个百分点,特别是现代服务业的数量和质量远不能满足需求。从世界范围看,每1元现代制造业增加值,相应有1元以上的生产业为其提供配套服务。以浙江嘉兴南湖区而言,2007年工业增加值62.18亿元,而生产业增加值仅为 18.65亿元。从近些年发展的结果看,第二产业、第三产业占国内生产总值比重的变化方向出现偏差,经济增长主要依靠第二产业带动的格局不仅没有改变,反而继续强化,进一步加重了资源环境的压力。第二产业增加值占国内生产总值的比重2002年以来一路攀升,产业结构的不合理直接导致了资源环境及就业结构等一系列问题。
3.区域经济发展不平衡,资源环境受到瓶颈制约。改革开放及一系列政策,通过市场机制,中国发展速度很快,特别是东部地区快速发展,而西部地区发展缓慢,东西部的差距相差很大。尽管国家在前几年大力实施西部开发战略,三大地带经济发展差距仍然不断扩大。东部地区已形成自我积累、自我发展能力,外来资本、民间资本充分,产业结构升级迅速。制造业服务业和外贸成为经济增长的主要力量,而西部的增长则主要靠基础建设投资的拉动,国有资本仍占主要地位,外资及民间资本不足,所以东西部之间的经济、人均收入差距相差很大。但东部地区在发展中面临资源环境瓶颈制约加剧,资源和生态环境补偿机制尚求形成,成为发展中亟待解决的问题。以嘉兴市南湖区而言,按目前制造业亩均增加值约50万元,劳动生产率约6.5万元、工业环境资源产出率约480万元/吨测算,每增加100个亿的工业增加值,则需要新增用地2万亩、劳动力15.4万人和排放COD或SO2共2 000多吨,有限的土地空间和环境容量将难以满足目前的发展需要。
4.投资、消费与出口不协调,城乡收入差距大。投资、消费与出口是拉动经济增长的三驾马车,但突出的问题是三者不协调,经济的增长主要靠投资和出口拉动,具体表现在:(1)全社会固定资产投资增长速度超过社会消费品零售总额增长速度。(2)投资率上升,消费率下降。(3)消费率大大低于历史同期国际平均水平。(4)内需与外需关系不协调,出口增长快,贸易顺差大,经济增长的外贸依赖度越来越高。(5)城乡收入差距大。从城乡居民人均收入比来看,城乡居民收入差距进一步拉大。
5.要加快社会事业发展。改革开放以来,中国在经济上取得了举世瞩目的成就,但在社会事业发展上还滞后于经济发展的速度。教育、科技、文化、医疗、社会保障、环境保护等公共事业有待提高,人口结构、就业结构、地区结构、城乡结构、阶层结构需进一步调整。这就要求转变政府职能,提高社会事业,对建立和谐社会提出了更高的要求,尤其是在目前中国面临巨大的就业压力、人口老龄化社会的到来,对提高劳动者的社会保障福利事业,大力发展社会事业更显得必要。
三、转变经济发展方式与调整优化投资结构的思路
1.转变经济发展方式,优化投资结构,提高投资质量和效益。第一控制高投入、高消耗、高污染、难循环、低效率的投资,要从主要依靠土地、资金和自然资源支撑的经济增长,向更多的依靠技术进步和人力资源支撑转变,逐步从外延扩张为主到内涵提升上来。第二增加技术创新投资,走新型工业化道路,促进信息化与工业化融合,实现工业由大变强,大力发展以信息、生物、新材料、航空航天、海洋等为代表的高新技术产业,推动高技术产业基地建设,加快用高新技术和先进技术改造提升传统工业产业,提高市场竞争力。第三大力发展第三产业,引导社会投资向第三产业倾斜,努力开拓服务业发展新领域,发展金融、现代物流、研究与开发、电子商务、法律、资询、会计等生产业和医疗卫生、社区服务、文化休闲等消费业,扩大企业、公共事业机构和政府的服务外包业务,努力提高服务业社会化和市场水平,加强服务业的政策法规建设,统一和规范服务业市场。
综上所述,嘉兴市南湖区当前和今后一个时期经济升级的主要目标是到2012年构建一个体系、建设两个区域、形成三大格局。一个体系:即现代产业体系。就是强化信息化与工业化融合,构建以现代服务业为主导,先进制造业与现代服务业双轮驱动,叠加发展的产业体系。两个区域:即创新型区域和高端要素流入区域。就是引导各类创新主体加大研发投入推动创新要素向企业集聚,组织实施科技创新平台建设和重大科技创新工程,大力实施知识产权战略,标准化战略和品牌战略,强化人才支撑体系,为率先建成创新型区域打下坚实基础。三大格局:即发展基础、发展质量和发展层次的新格局。发展基础就是以工业产业集群、服务业集聚区为重心,走大项目带动大产业发展、大企业支撑大基地建设的路子,建成现代服务业多个集聚区,形成主导产业与主体空间相辅相成的格局。发展质量就是狠抓节能减排、大力发展循环经济,提高土地利用率,形成集约发展与生态发展齐头并进的格局。发展层次就是鼓励引导企业发展核心技术,培育自有品牌,建立现代营销网络,实现由加工制造、设计制造向自有品牌制造发展,形成产业升级、企业提升与产品创牌整体推进的格局。
行政调解制度在当前的经济和社会生活中，越来越成为行政机关解决民事纠纷和部分行政争议的重要手段。随着“和谐社会”的理念在国内及世界的倡导推广，国内外在本领域的研究也会随之深入。笔者这为，在建设和谐社会的进程中，基于公开、平等、合意原则之上的非强制性解决纠纷的方式，将得到强调和推广。因此，研究行政调解制度，具有极其重要的理论价值与实践意义。通过研究提出关于建构非强制性行政调解的理论模式，将更加有利于当代中国行政改革和政府职能转变，以及为和谐社会的实现提供理论支持。本文拟从行政调解的概念和功能入手，分析我国目前行政调解制度存在的弊端，并结合现实社会对行政调解的需要，提出一些适应于实践的解决方法，以期对未来构建完善的行政调解制度起到抛砖引玉的作用。
（全文共6586字）
以下正文：
一、行政调解的概念和功能
（一）行政调解的概念分析
我国的调解制度一般包括司法调解、人民调解和行政调解三种。三者主持实施的主体不同，其中司法调解是人民法院所主持实施的，人民调解是一种民间解决纠纷的方式，而行政调解是由行政机关出面主持的调解。
关于行政调解的概念，学界主要有以下观点：（1）行政调解也称政府调解，是在行政机关主持下，以说服教育的方法，使纠纷在双方当事人互相谅解的基础上获得解决的一种法律制度。 （2）行政调解是由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿的原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外调解活动。 （3）行政调解是指由国家行政组织出面主持的，以国家法律、政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使争议双方当事人互让互谅、达成协议，从而解决争议的方式和活动。
借鉴学者们的定义，结合笔者对行政调解的理解，本文将行政调解界定为：由行政主体出面主持的，以国家法律、法规和政策为依据，以自愿为原则，以平等主体之间的民事争议为对象，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的一种具体行政行为。
（二）行政调解的功能
调解是解决纠纷、建设和谐社会的重要途径，行政调解是社会调解制度中的重要组成部分，它在我们当前经济社会快速发展，政府职能进一步转变的时期更具有不可低估的作用，全面认识、正确发挥行政调解的功能，也是我们推进法治社会的重要途径。当前，行政调解的功能主要体现在：
1、加快转变政府职能，建设服务型政府
行政调解有利于改变行政机关以行政命令等手段解决纠纷的形式——服从管理模式，弱化“管理”，强调服务与协调，体现出的是政府的服务理念。这有利于改善政府在民众心中的形象，增强政府的亲和力，增强民众对政府的认同感，提高人民群众对政府的信任，从而促进政府职能的转变，塑造服务型政府。
2、化解社会矛盾，推动和谐社会建设
诉讼虽然是法治社会最终的争议解决方式，但并不能解决所有纠纷。除却诉讼制度外，我们仍需要其他算什么以尽可能便捷地解决社会纠纷，调解即承担这样的角色。在调解过程中，气氛相对缓和，利于争议双方协商；并且调解本身没有诉讼那样强的程序性，完全以纠纷的解决为目的，因此具有及时性和便捷性，可以防止矛盾的扩大化，同时也不影响调解不成而通过诉讼渠道进行解决。
3、寻求纠纷双方当事人权益最大化
行政调解的目的是通过纠纷双方当事人的协商，找到对于二者而言最优解决方式。行政调解在一定程度上摆脱了既有制度对于双方利益的束缚，同时这种协商在行政主体的监督下又不会偏离解纷的主题，因此更有利于当事人利益。通过行政调解促成纠纷当事人利益最大化，使社会资源解纷成本大大降低，展现出了良好解纷方式的特点。
4、节省司法资源，优化纠纷解决路径
司法资源是有限的，并非所有社会纠纷都需要通过司法途径予以解决。调解可以使大量的民事纠纷止步于，在一定程度上减轻了法院的负担。而且诉讼方式解决纠纷针对的只是原告的诉讼请求，不能解决诉讼请求以外的事项，因此具有一定的封闭性。行政调解实行自愿原则，相对于诉讼而言，程序性较弱，而解决纠纷的目的性较强，因此在调解过程中可以一并解决与争议有关的各种问题，从而在整体上具有开放性，也能更为灵活地解决纠纷，而且这种方式对纠纷的解决往往比较彻底。
二、我国现行行政调解制度存在的问题
行政调解作为一项重要的行政管理制度在社会生活的各个方面发挥着重要的作用，然而我国行政调解仍然存在诸多缺陷，需要在改革中进一步完善，这也是完善行政管理体制的要求所在。
（一）有关行政调解的法律规范缺乏统一性
在我国目前法律体系中，尚没有一部统一的行政调解法，有关行政调解的规定散见于各种法律、法规、规章和其他规范性文件之中。规定行政调解制度的部门规章和地方性法规，对有关行政调解的原则、职权范围、程序等不尽一致；有些法律条文中都使用“行政调解”词汇，但他们之间互不衔接，并且规定过于原则，缺乏可操作性。这种有关行政调解的法律规范缺乏统一性的状况有利于各地方、各部门针对具体情况采取灵活的方式进行行政调解，但也存在着严重弊病。首先，行政调解在全国范围内缺乏统一的原则和总体的要求，也缺乏一个集中了跨地方、跨部门实践智慧的制度模式来作为各方行政的指导。其次，只有部分地区和部门制定了有关行政调解的法规和规章，还有相当数量的地区和部门有关行政调解的规定存在空白，在缺乏全国性制度的现实下，这些地区和部门实际上很难进行必要的行政调解。更重要的是，各地区各部门基于自身立场制定的规范，常常导致行政调解的权属冲突。如对轻微刑事案件的调解，公安机关依职权可以对其进行调解，而所在地的基层人民政府（如乡政府）指派乡（镇）长、司法 助理员或机关有关人员，对其管辖地的轻微刑事纠纷也可以进行调解。对于这些弊病，有关学者主张制定《行政调解法》，以建立一个和谐统一的行政调解制度体系。 笔者认为，这上主张存在一定合理性，但也存在可商榷的地方。首先，法律的制定是一个系统、长期的过程，而且制定之后修改较为困难，而行政调解本身形式多样、方法灵活，未必适合通过高位阶的法律予以调整，中央层次可以考虑由国务院制定行政法规予以调整；第二，行政调解制度尚有很多值得探索的领域，应当充分发挥地方的主动性和积极性，发挥各地方的实践优势，各地方可以考虑制定一般性的行政调解规范，对行政调解制度进行富有意义的探索。总之，应该正视我国行政调解的法律规范缺乏统一性的问题，但也应当看到解决思路并不唯一，可以进行多种尝试。
（二）行政调解制度缺乏可操作性
我国有关行政调解的法律法规规定模糊，缺乏可操作性。第一，行政调解的范围不确定，相关主体对于某些事项能否进行调解、由谁调解理解不尽一致，可能导致某些应当进行调解的事项未能得到及时处理。第二，调解的启动方式不明确，特别是依职权行政调解的启动条件不明晰，导致行政调解的出现频率过低，众多部门没有形成明确的调解意识和成熟的调解技术。第三，行政调解的人员配备问题未得到考虑或考虑不周全。不同性质的工作部门其行政调解的人员配备应存在区别。一些部门的工作性质决定了其应当设置专门的行政调解员进行行政调解工作，一些部门仅由普通行政人员进行行政调解即可。我国有关行政调解的法律法规中对这样的不同情况考虑不足，在实践中往往由各部门自主决定，导致行政调解未实现其应有的效果；并且调解人员的素质和培训问题也未得到应有的重视，调解人员素质参差不齐。第四，行政调解相关回避机制没有建立，可能存在调解调解一方存在利益关联的情况，导致调解员不能作为中立第三方进行调解，使调解不能实现公平公正。第五，大量的行政调解规范没有规定明确的时间限制，对于允许提出行政调解请求的期间，决定是否受理行政调解申请的期间、做出行政调解决定的期间等均没有明确的规定。第六，行政调解机构进行行政调解所必要的权力配置考虑不足。例如行政调解机构的调查取证权、对相关证据进行鉴定和论证的权力以及邀请有关部门参与调解过程的职权等未获得充分考量。第七，行政调解终止和终结的条件不够清晰。其中最重要的两个概念示获得详细界定。一是“视为拒绝调解”，在实践中，五方无正当理由缺席或者以其他方式表明退出调解的，往往视为拒绝调解。但何为无正当理由，何为其他方式都需要具体说明。二是“调解不成”，实践中调解不成即终结调解，行政机关可能滥用调解不成的情形，导致本能够通过调解解决的争议未能合理化解。与前者相比，这更是行政调解缺席的一大难题。第八，行政调解过程中的信息保密制度未足完善。行政调解过程中各方主体难免接触到大量的，其中部分信息可能属于商业秘密、个人隐私的范畴。任何一方主体对这些信息都应负有保密的义务，不得泄露。这些问题都是我们需要关注的行政调解实践操作问题。
（三）行政调解协议及其效力问题未有定论
在我国法律体系中，大量有关行政调解的法律规范都要求各方当事人达到调解协议，在纠纷形态日益复杂的现代社会，可以预见的是调解协议也会成为一种日趋成熟的定纷止争的方式。但是，对于行政调解是否需要达到某种形式的协议、调解协议具有什么样的法律效力，不仅在法律规范中缺乏明确规定，在常理上也未有定论。有学者认为，经当事人签字的行政调解协议具有民事合同性质，当事人不得随便反悔，应当自觉履行；调解协议不经人民法院按照法定程序的审查，不得撤销。 另有学者认为，行政调解的协议没有强制执行力，当事人拒绝在行政调解协议上签字或者反悔的，可以提起民事诉讼。 以上学者的见解基本代表了当前学术界关于行政调解协议效力的两派主要观点，当然也不排除行政调解协议被赋予其他效力的可能。就目前行政调解的实践来看，通常当事人所达成的行政调解协议并不具有法定效力，但当事人可以在达成行政调解协议的同时，进行诸如修改合同、订立契约等民事法律行为来保证行政调解协议的内容得到履行。
但这种做法也存在着弊端。首先，行政调解协议中很多内容不能为民事法律行为所承载，导致调解协议中的部分内容无法保证得到履行。例如，摊贩甲与摊贩乙争夺一处市场摊位，工商行政机关对此进行调解，最终达成行政调解协议：现有的摊位归甲，等市场增设新的摊位时，乙可以优先获得一处较好摊位。问题在于，这一协议包含了对行政权的某种约束，因而无法通过民事合同的形式加以确定；但如果完全不赋予行政调解协议某种效力，当事人对未来可期待获得之利益又无法得到保障。这个例子从侧面反映出一个深藏于行政调解制度中的难题：上述两种学理思路和实践中的通常做法均无法解决如何在行政调解协议中约束行政权力的问题。此外，由于民事法律行为的标的存在一定限制，也有一些行政权行为无法通过民事法律行为的途径保障其履行。这也是我国行政调解制度目前存在的重要问题。
三、我国行政调解制度的完善
（一）整合既有调解规范，建议较为统一的行政调解制度
如前所述，我国行政调解制度缺乏统一性，需要通过某种方式进行整合。这种整合依集中程度的不同有以下几种方式：一即前述制定《行政调解法》的方式，但前文已指出这种方式有可值得商榷的地方；二是由中央制度行政法规，各地方各部门根据实际情况制定实施细则的方式进行；三是由中央通过政策和规范性文件的方式协调各地方各部门有关行政调解的规范，提出一般性的行政调解的原则、职权、程序等要求，通过指导性的手段促使分散的规范得到整合。从现实的情况看，第二种和第三种模式都是可以考虑的模式，从一致性和深思熟虑的程度看，第二种模式可能会因集中更多的实践智慧、进行更充分的反思和讨论而更加趋于完善，而第三种模式则能够更加迅速地启动和调整，对于实践中出现的问题能够采取更灵活的措施加以应对。虽然它们存在这些差异，但实际上它们也有某种异曲同工之处，实质的关键是要在两个要点上达成统一：一是行政调解的职权划分和范围界定，二是行政调解协议对行政主体的约束力，只要这两点能够得到统一，两种模式可以择一为用甚至共同进行，长短互补。
（二）提升行政调解的人员素质和相关技术
面对我国行政调解人力资源不足的现状，有学者建议通过建立专门化、职业化的行政调解机构、组织或部门，通过专业化的方式加以解决。 ⑺笔者认为这一主张颇和商榷，应当分情况来看待。若是不属于行政管理过程中的民事争议，则由专业的调解主体进行调解更为有效，如大多数的合同争议；若是属于行政管理过程中或与行政管理权力密切相关的民事争议，则由自身掌握行政管理实权的机构或部门进行调解才能取得调解的实效，如治安处罚、环境污染领域的调解，大多数行政调解属于此种情形。鉴于以上情况，笔者建议采取以提升一般行政人员的调解技术和素质为主、建立专业化的调解机构为辅的方式来完善行政调解制度。这就要求我们重视对一般行政人员进行行政调解方面的培训，并且注意及时将行政调解的一般技术加以制度化。
（三）完善行政调解程序
对于完善行政调解制度而言，尤为重要的一点就是完善行政调解程序。第一，要明确行政调解的启动方式。规定广泛的依职权启动行政调解的权力；并且规定不得拒绝调解的原则，使依申请启动行政调解的渠道更加畅通。第二，要建立行政调解中的回避机制，对于以行政调解事项有利益关联的调解人员，考虑到调解工作灵活的特殊需要，该类人员可不主动回避，但相对人可申请其回避，经审查后确实存在利害关系的，被申请人必须回避。这样可以更好的处理行政调解过程中的回避问题。第三，要明确行政调解各个阶段的期间限制。特别是要规定行政机构受理调解申请的期限以及自受理调解申请至作出调解决定的期间限制；并且要明确行政调解对于特定纠纷是否产生中止、中断以及其它时效方面的影响。第四，行政调解过程中的保密义务也需要得到周全的规定，不能停留在原则性和简单化的概括规定的程度。这里在区分两种保密机制，一是防止机密材料类调解过程中过度暴露，二是建立泄露商业秘密和个人隐私的责任追究机制。第五，明晰行政调解终止和终结的条件。最重要的是要详细界定“视为拒绝调解”和“调解不成”两个关键概念。对于前者，如果无法获得当事人明确的退出调解程序或拒绝调解的声明，则应该严格规定调解主体联系和催促该当事人的方式和程序，对诸如登报、公告、挂号信、见证人等相关措施的应用应予以适当规范。对于后者，要谨慎的规定一些具体标准，如对于双方观点争执不下的情形如何判断，可以从实践中总结出一些常见的情况作为参考。
（四）明确行政调解的效力
关键词：行政调解；存在基础；制度设计
中图分类号：D63文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）03-0236-02
一个成熟、和谐的社会所应呈现的是社会主体依法行为、诚信交往的有序态势以及在受到侵害或发生纠纷时，能够依据冲突的类型和程度，合理选择多元化的方式和渠道来化解纠纷。而现实的情况是，公民、法人出现纠纷时，第一个想到的就是去法院打官司，诉讼几乎成了解决纠纷的唯一的渠道，法院成为矛盾纠纷的汇集点。以致法院案件井喷式的增长被形容为“诉讼爆炸”。解决纠纷仅仅依靠有限的司法资源是不够的。在建立和谐社会大背景下，“建立和完善多方面、多层次的矛盾纠纷解决机制”，已成为社会发展的必然要求。行政调解作为社会纠纷调解机制的一种，在中国源远流长，对行政调解进行深入的分析和研究，无论在理论上还是实践上都具有积极意义。
一、对行政调解与行政诉讼调解的界定
关于行政调解，学者们主要是从两个角度认识的：一些学者把行政调解认为是与人民调解、司法调解相对应的一种调解制度，一般是指在国家行政机关的主持下，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方式，促使双方当事人平等协商、互谅互让达成协议，解决纠纷的诉讼外活动[1~2]。它的最主要特征是主体上的特定性，即解决纠纷是在行政机关的主持下进行的。另一些学者则从不同的角度对行政调解进行不同的界定，即法院在审理行政案件时所适用的调解程序[3~4]。后一种对行政调解的界定，是把行政调解作为对《行政法》的突破来分析的。《行政法》第50条明文规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这一规定表明，人民法院审理行政案件不得以调解作为审理程序和结案方式，而必须以判决或者裁定的形式结案。这种从对《行政法》的突破或者说是在实践中探索的角度来表达的行政调解，与前项所表达的行政调解大相径庭。因此，正确界定行政调解的概念，对于完善调解制度、工作机制、工作实践，显得尤为重要。
笔者倾向于把行政调解作为介于人民调解和司法调解之间的一种调解制度来把握，并在此基础上对行政调解制度进行发展和完善。基于相关法律的支撑，人民调解和司法调解在多元化的纠纷解决机制中各自有自己的定位。人民调解的调解主体主要是民间组织，司法调解则由法院负责。由此来看行政调解，以行政机关为主体，由行政机关主持解纷息讼更容易把握。相对来说，从法院审理行政案件可以适用调解方式的探讨角度来定义行政调解则略显牵强。《行政法》已经明确规定了人民法院审理行政案件不适用调解。即便是作为一种突破或者说是实践中的探索，人民法院在审理行政案件时可以适用调解程序，但这也是在法院的主导下进行的，行政机关只是作为诉讼一方当事人的身份参加诉讼，享有权利承担义务。所以，从这个角度来理解，把这种方式定义为行政诉讼调解或者行政案件调解更为合适。
二、完善行政调解制度的意义
调解作为一种解决纠纷的有效手段，在中国有着悠久的历史和旺盛的生命力。早在周代，官制中就已设有专门负责调解事务的官员，“调人之职，司万民之难而谐合之”。在此以后的各朝各代，无论是官吏还是普通老百姓都乐于用调解解决纠纷。究其根源是因为调解制度是根植于中国特定的“和为贵”文化基础。“和为贵”文化传统又是建立在中国的自给自足的小农自然经济、宗法家族制度、儒家思想意识形态所构成的复杂的社会基础之上的。所以，中国传统的社会基础孕育出中国传统的法律文化，这种传统的法律文化又是调解制度生存的沃土。而这种传统的解决纠纷的制度，在中国古代历史上对于促进人际关系的和谐、维护社会秩序的稳定起到了不可磨灭的作用。
“构建社会主义和谐社会”这一科学命题是在党的十六届四中全会上首次完整提出的，它是全面建设小康社会的重要内容。行政调解的发展和完善，必将对和谐社会的构建发挥着不可低估的作用：
1.行政调解扩宽了社会纠纷解决的渠道，弥补司法审判的不足。“任何秩序都是建立在矛盾被解决的基础上。秩序不会一劳永逸，一个良好的秩序不是指没有矛盾的秩序，而是一个有着良好的矛盾解决机制的秩序。和谐社会正是这样的状态。”[2] 通过诉讼的方式来解决纠纷是一个途径，但它只是解决纠纷的最后的选择，而不是最优的选择。“惯常的纠纷解决机制――司法审判注重的是行为和形式正义。这种严格依照法律的一刀两断式的裁断表面上似乎解决了矛盾而实际上许多时候矛盾没有解决甚至被激化了。”[1] 所以，“法院应该是社会纠纷的最后一道防线，而不是直面矛盾冲突的‘前沿’” [5]。而行政调解中，行政机关能够充分利用其自身的优势，依照法律法规，在当事人自愿的原则下，为纠纷的解决提供尽可能的条件。所以，行政调解立足于宽容、理解和信任，通过引导、沟通和协商，最终促使纠纷的解决。而这远比一纸可能对当事人来说毫无意义的胜诉判决书（因为许多情况下判决得不到执行）来得更亲切。
2.行政调解更能维护当事人之间的关系稳定，增进社会和谐。现实中诉讼往往是双方矛盾不可调和的体现，那么判决的执行更可能导致双方矛盾的尖锐化和关系的彻底破裂。“所谓通过诉讼达到的判决使纠纷得到解决，指的是以既判力为基础的强制性解决。这里所说得‘解决’并不一定意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真正解决。由于败诉的当事人不满判决是一般现象，表面上像是解决了的纠纷又可能在其他的方面表现出来。”[6] 而行政调解是在双方当事人自愿的原则下进行的，没有原告和被告，只有申请人和被申请人。这样既体现了当事人的基本意志，又解决了纠纷，更重要的是了结了个人间的不良情感，恢复了人际关系的和谐。
3.行政调解有利于政府职能的转变，树立服务型政府理念。伴随着政府行使职权的方式不断地发生着变化，与过去传统的命令方式不同，越来越多地采取具有私法性质的手段来服务公众，管理社会。行政调解体现了服务型政府的理念，政府有责任为社会公众提供服务，帮助当事人在社会资源相对有限的情况下使用方便、快捷、低成本的方式解决纠纷。这也与中国目前建设法治政府与服务政府的目标相吻合。
三、中国当前行政调解制度的不足和完善
目前，中国行政调解的不足主要体现在以下几个方面：一是中国各种法律规范对行政调解的规定比较分散，缺乏整体性。二是调整范围过窄。行政调解范围大致局限民事纠纷、轻微违法行为、权属争议及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面，而且还不涵盖上述这几个方而的全部[7]。三是行政调解还缺乏基本的程序保障。
要有效发挥行政调解的作用，增强行政调解在法律规范上的统一性，有必要统一立法，明确行政调解的原则、范围、机构设置、运行程序及时限等，同时也应兼顾行政调解与其他纠纷解决机制的制度衔接，切实保护当事人的利益。
1.为了充分发挥行政调解的积极作用，行政机关在主持行政调解时应遵循以下原则。（1）自愿原则。当事人是否申请调解自愿；当事人是否达成协议自愿。防止行政机关在调解程序介入任何强权因素。（2）法、理、情相结合原则。这项原则首先要求行政调解不得违反法律、政策，必须是在遵循现行法律法规前提下进行调解工作，公平正义地化解纠纷；其次还要符合社会的伦理道德、优良习俗。（3）尊重当事人诉权原则。当事人不愿调解或不接受行政调解或达成协议后又反悔的，要求行政机关裁决或直接向法院的，行政机关要尊重当事人选择。
2.明确行政调解的范围。第一，凡是涉及人身权、财产权的民事纠纷以及一切权属和利益纠纷，对之进行调解，不仅不影响公共利益和其他组织、个人的权益，而且还能维护安定团结，促进社会和经济的发展。第二，在行政管理或其他公益或私益活动过程中，为实现行政目标和达到某种目的而发生手段和方式或相关事项的争议等，均可纳入行政调解范围。第三，发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议均可纳入行政调解范围[6]。
3.明确机构设置，规范运作程序。在行政调解的统一立法中，有必要明确行政调解的机构设置，配备专门的调解人员等。另外，立法中应对当事人申请、行政机关受理和运行，以及协商一致达成协议或者不能达成协议而转入其他程序等都要作出相应的明确规定。
4.明确行政调解的时限。行政调解作为一种解决纠纷的机制设定一定的时限是必要的，设立行政调解的目的之一就是能高效地解决纠纷，行政调解设定时限既有利于双方当事人合理地利用行政调解方式解决纠纷，也有利于对行政调解主体即行政机关的督促，避免调而不解等“和稀泥”的现象。
参考文献:
[1]许玉镇，李洪明.在调解中寻求平衡――试论当代中国的行政调解[J].行政与法，2003，(1).
[2]殷修林，王书成.和谐社会背景下行政调解制度探讨[J].中南民族大学学报，2006，(4).
[3]卢顺珍，陈惠良.论行政调解制度的确立[J].福建政法管理干部学院学报，2005，(1)
[4]寿光市人民法院.设立行政调解制度的构想与探索[J].山东审判，2005，(6).
[5]陈虹伟.和谐社会呼唤多元的纠纷解决机制[N].法制日报，2007-04-11(3).
论文关键词：行政调解 消费者 制度
一、消费者行政调解概述
鼓励调解是我国民事争讼制度的中国特色之一，有着深厚的文化底蕴和民众基础。弘扬调解文化、扩大调解范围、提高调解成功率对于公平地化解消费纠纷、构建和谐消费环境、树立和谐工商的新形象，促进社会和谐具有重大意义。行政调解是国家行政机关处理平等主体之间民事争议的一种方法。行政调解的正当性来源于公民的一项基本权利——申诉权。国家行政机关根据法律、行政法规的相关规定，对属于本机关职权管辖范围内的平等主体之间的民事纠纷，通过耐心的说服教育，使纠纷的双方当事人互相谅解，在平等协商的基础上达成一致协议，从而合理地、彻底地解决纠纷矛盾。所以，笔者将消费纠纷的行政调解定义为指行政机关根据消费者的申诉，在自己职责范围内，依法对消费纠纷进行调解。豍
消费者行政调解是一种被动的处理方式，也就是说行政机关不能根据自己的管辖权主动对消费争议进行管辖，而应该由消费争议双方其中一方提出要求，行政调解才可以启动。对于消费争议属于行政调解的管辖范围的应该进行审理，如果超出管辖范围或者无法进行管辖的情况一般就应该拒绝进行审理。
消费者行政调解中必然拥有调解的一些共性：首先，消费者行政调解制度是一种调解制度，应当与一般的调解制度一样，遵循自愿为首，劝说教育为主。当事人不愿意或者不接受行政调解的时候不应当强制性实行行政调解；其次，消费者行政调解的行政性。作为行政机关的一项职责，行政调解其行政性十分明显，行政调解的调解人一般为工商管理机构，其中调解人员为行政机关的工作人员。
二、工商行政管理部门执行消费争议调解的要点
工商行政管理部门作为执行消费争议调解的主要部门承载着消费争议行政调解的主要责任，为了使得工商行政管理部门提高行政调解成功率，应该在平时工作过程中与执行消费争议调解过程中注意以下几个方面：
1．提高消费者的行政调解意识。提高消费者的行政调解意识，并充分的激活消费纠纷当事人选择调解方式的潜意识。近年来，随着广大消费者与经营者法律意识和权利意识的觉醒，随着市场主体交易方式和利益关系的复杂化，消费纠纷案件的调解难度加大了。从而使得工商行政管理部门在处理消费争议过程中缺乏专业性，使得行政调解的作用弱化。是以，要加大行政调解的知识普及，让消费者发生争议之时多使用行政调解为其获得良好的
2．在调查阶段需要做到事实清楚。消费争议行政调解的调查阶段是行政调解的基础，所以在调查阶段需要工商行政管理部门查明基本事实、分清基本是非，厘清消费者与经营者对抗的重点事实，通过与双方互相的沟通获得案件事实的同时需要突破双方当时人的局限性，认清事件中的根本事实。并且在调查消费争议案件中应该要充分的发扬认真细致的精神，通过耐心的调查将事实完全实施调查清楚。
3．明确调解优先、公正调解、尊重自愿、案结事了的行政调解基本理念。调解本身不是目的，而是化解纠纷的手段。工商行政管理部门主持调解时要切实把调解活动建立在合法、自愿的基础之上，严格恪守法律、行政法规与公序良俗设置的法律与道德底线，要避免粗暴生硬的强制调解现象，力戒简单、急躁、压制的调解方式，预防久调不决的现象。各级工商行政管理部门在鼓励行政调解能手脱颖而出的同时，要避免形而上学地为工作人员设定不切实际的调解成功率和调解指标。
4．调解过程中注意原则性与灵活性相统一。在消费者行政调解过程中坚持原则性和灵活性的统一同时也要注重加强说服教育的成果。调解在法律中作为一种由对抗走向合作的方式在消费争议中应该受到很大的重视。现阶段普遍的消费者调解，消费者与经营者各执己见的情况非常普遍。在双方当事人“针尖对麦芒”的对抗过程中，很难产生调解的结果。在双方的调解方案非常接近的情况下，也可能由于一方固执己见而导致功亏一篑。因此，工商行政管理部门要教育经营者领悟到市场有眼睛、法律有牙齿的硬道理，领悟到自觉承担对消费者的社会责任是聪明的企业家占领市场份额的经营方略。实际上，无论是消费者，还是经营者通过握手言和化解纠纷，都可以避免法院诉讼的裁判风险和执行风险。工商行政管理部门既需要施展自己的调解智慧，也不能仅仅依靠法律，应从法律与情绪两个方面着手，多方面为实行调解努力。
5．在调解过程中需要采取和适合的调解技术。在消费争议行政调解过程中要因案制宜地采取不同的调解手段。因此，除非双方当事人执意反对，工商行政管理部门在调解案件时应当尽量采取“背靠背”的调解方式，逐一征求各方当事人的调解方案，并说服各方当事人换位思考，进一步考虑到自己面临的法律风险，包括不利的证据和法律依据，进而降低自己的调解期待。在双方当事人都能降低自己利益诉求的情况下，再由工商行政管理部门主持双方进行“面对面”的沟通与交流，就有利于提高调解的成功率。
三、我国现阶段消费争议中行政调解的问题
行政调解制度作为解决消费争议的重要制度发挥着重要的作用。但是，我国行政调解制度对于解决消费争议并没有起到其应有的作用，这是由于一些问题制约着行政调解制度在消费争议的影响力，这些制约消费争议行政调解作用的原因主要体现在：
1．消费争议行政调解缺乏相应的法律规定。消费争议的行政调解缺乏的是实体与程序双方面的法律规定。实体法律方面，我国并没有在法律中明确规定消费者争议的行政调解制度的具体事项，仅仅规定了行政单位的调解权利。从而造成了行政机关人员经常消费争议调解与消费争议执行分辨不清，将调解与执行程序搞混。在消费调解过程中强制将消费争议进行调节，不管双方当事人的真实意愿；程序方面，在实行行政调解的时候缺乏法律规定的统一调解程序，造成各个地区的调整程序不一，使得行政调解缺乏规范性，影响了行政调解制度的实行。行政调解制度的实行。行政调解制度的实行。
2．缺乏统一的消费争议受理的行政机关，职责范围不清。我国并没有规定或者传统的受理行政机关，具体执行中获得消费争议行政调解权的有以下几个单位：工商部门、政府部门、食品质量检测部门等等，根据消费争议的不同而选择不同的行政调解部门。这种分散的受理行政调解制度的关系虽然有助于政府的各个部门实施自身职责，但是也造成了以下问题：（1）缺乏效率。由于各个部门将消费者行政调解分散，是以无法将消费者行政调解集中处理，进而造成行政调解缺乏足够的效率性；（2）无明确的争议归属规定。法律上以及规定上并没有明确的消费者行政调解应该归哪一个政府部门管辖的明确规定，这容易造成政府管理部门之间相互推脱，进而无法保证及时处理消费争议事件。
四、消费争议的行政调解制度设立
为了完善消费争议中的行政调解状况，解决消费争议的行政调解中的问题，笔者提出以下的消费争议的行政调解改革方案：
一、行政调解问题的提出
《中华人民共和国行政诉讼法》是我国三大诉讼法之一，它的颁布与实施标志着我国司法审查制度的正式确立，是我国民主与法治建设史上重要的里程碑。它对我国政治、经济和社会生活产生着深刻的影响，被看成是一场“静悄悄的革命”②。但是，在制定《行政诉讼法》的时候，由于各种条件不是很成熟，对很多问题的规定比较原则，留有较大的空间。该法在实施以来，无论是公民、法人或其他组织、司法机关及行政机关在执行运用法律过程中，都出现了各不相同的实际问题。这些问题有些属于人们的认识问题，有些是因体制及观念方面的原因而形成的，有些则属于《行政诉讼法》立法本身存在的问题，为正确理解和适用《行政诉讼法》，结合行政审判实践，本人选择撰写此论文。
《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这条的规定是建立在“行政机关没有对国家权力的处分权”的基础上，不适用调解的原则是立法之初为避免行政机关因规避诉讼而与相对人进行协商，怕损害公共利益所作出的规定。其主要考虑的原因有以下几点：（1）行政权属于公权力的范畴，它既是国家赋予行政主体的职权，也是行政主体应承担的责任。其行政机关本身与行政相对人之间没有“交易”和“讨价还价”的余地。如果允许调解的话，就意味着行政主体是可以随意处分自己的职责，这不仅违背了行政职权不可处分的原则，有损国家权力的权威，也可能使行政主体用牺牲公共利益的代价换取相对人的和解，从而使其避免败诉的结果。（2）司法权与行政权是两种不同的国家权力，均由国家权力机关产生，并对权力机关负责。如果允许调解，法院将起到组织、协调的作用，这意味着法院在某种程度上可以处分行政权力，违反国家机关分工的原则。（3）我国行政诉讼制度功能定位于保护公民、法人或其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政。基于上述因素，法院在审理行政案件时不适用以调解方式进行结案。目前不适用调解方式来审理行政案件的做法已不宜存在于审判实践中，由于法院和行政机关为了解决行政争议而在当事人之间进行的协调已成普遍现象，不少地方还总结积累了一些经验，也取得了较好的法律效果和社会效果。从许多国家的法律制度和司法实践看，其并不排斥以调解方式来解决行政争议。且有些国家已经建立了行政诉讼调解制度。因此，目前以协调方法结案的比例较高，注重调解行政诉讼案件，加强行政诉讼案件调解制度的研究，应当是建立和谐社会的应有之意。
另外，《行政诉讼法》第67条第3款规定行政赔偿诉讼可以适用调解。行政赔偿之诉可以适用调解，就意味着在法定的范围内，行政主体对国家财产有一定的处置权。既然行政主体可以通过调解协议的方式依法处分国家财产，那么用同样的方式在法定的权限范围内处分其他行政职权，在行政诉讼中适用调解也应当是顺理成章的。
综上，《行政诉讼法》第五十条规定的人民法院审理行政案件时，不适用调解已不能完全适应在目前的行政审判程序中。故应在行政审判的审理和裁判方式上明确确立符合我国现实情况的调解原则。
二、建立行政诉讼调解制度的必要性
调解的积极作用主要表现在：1、调解有利于当事人息诉，能够使矛盾和纠纷得到彻底的解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉和“不断翻烧饼”等现象，真正达到“案结事了”的效果。2、调解有利于解决执行难问题。因调解有便于履行的好处，即在当事人自愿的情况下，由其自由履行相关义务，减少上诉环节，能够达到彻底的解决纠纷。3、调解有利于提高法院的审判工作效率。可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方的更多争议，而不必另案另诉。但调解是在不违背法律规定、不违背当事人的自愿情形下而进行的。4、调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定，这既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要。5.调解可以降低诉讼成本，实现诉讼经济。我国《行政诉讼法》第五十条规定的人民法院审理行政案件时，不适用调解的原则在实践中已基本上得到了贯彻，然而，在贯彻行政诉讼立法精神的同时，在审判实践中已有大量的行政案件在变相的适用了以调解方式来解决行政争议。因此，不允许调解的规定已名存实亡。故在行政诉讼程序中建立调解制度已成为必要。
（一）、行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解制度的建立有决定性的意义
行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向一致，定位在对行政管理相对人实施行政救济和补偿的基点上，它才是一部符合正义和有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的行政管理相对人来说，其直接动力和最终的目的是为了保护自己的合法利益而寻求的司法救济，对行政机关的监督不是行政管理相对人所要追求的诉讼目的。因此，行政诉讼只有定位在对行政管理相对人实施救济和补偿、及时解决矛盾和纠纷才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径③。行政诉讼的调解正是符合行政诉讼的以上目的。所以，行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解制度的建立有着决定性的意义。
（二）、行政诉讼的实践表明建立行政诉讼调解制度已成为现实的必要
行政诉讼作为解决行政争议的一项诉讼活动，其与刑事自诉、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的最普遍方式――调解。而我国现行行政诉讼法立法时过于刚性，规定在行政诉讼中不适用调解的做法，实际上已把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使行政诉讼比较缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率的现象已经表明，大多数行政案件是可以通过调解的方式，使争议双方的矛盾得以化解。《行政诉讼法》规定的在审理行政案件时不适用调解的原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作、或者行政机关已改变原具体行政行为，原告自动申请撤诉；有些是在诉讼外，作为被告的行政机关给于原告某些好处而让原告申请撤诉。一般出于当事人的意愿，作为主持人的人民法院对申请人申请撤诉的，几乎都予以批准。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由人民法院对当事人达成的协商协议的合法性进行审查，在不违反当事人自愿、法律强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下，确认当事人双方达成的协商协议（调解协议）的效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式。
（三）、行政法理论的研究使行政诉讼调解的建立具有理论上的必要
行政机关是国家权利的行使者，现代行政权的行使和对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说。行政权作为一种国家机关执行、适用法律的活动，在行政过程中行政机关享有自，行政法规赋予了行政机关及其工作人员较大的自由裁量权。法律赋予行政机关的行政权力是羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对其羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力使行政机关在法律许可的范围内可以自由处分。按照法律规定的要求，政府行使的公权力在法律没有规定的情况下不得行使，而对于私权利在法律没有禁止的情况下就可以处分。况且，公权力无论是在行政程序还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，综上，公权力的处分仍然是可以进行调解并做适当让步，行政机关的自应得到法律的保障。
三、建立行政诉讼调解制度的可行性
调解是指行政主体和行政相对人在人民法院的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商来解决纠纷的一种途径。调解不同于和解，和解是指诉讼双方当事人就双方的权利义务关系进行协议、相互作出让步以终结诉讼而解决纠纷的一种法律行为；调解具有诉讼活动和结案方式的双重含意。因此，笔者认为，调解应作为一项基本原则适用于行政诉讼程序中，作为行政诉讼活动中审理和裁判的方式。从调解制度的内容分析，行政诉讼应当遵循以下要求：
（一）、在行政诉讼中，调解本身应当以不违反法律的强制性规定、公共利益和他人合法利益为前提
调解是终结诉讼、解决争议、化解纠纷的重要手段，调解协议合法成立后将具有实质上的法律效力。另外，调解要充分体现当事人双方的共同意愿，同时能保障原告有与被告平等协商的能力，应将“坚持合法性调解”确立为行政诉讼调解的基本原则。在此体现的合法性说明并非所有的行政争议都适用调解，而调解的本质特征始终是要尊重当事人的意志，行政机关不能在调解中超越或放弃法律赋予自己的法定职权，只有在不违背法律的禁止性规定、不损害国家、集体和他人利益的前提下，才能通过低成本、高效率的调解方式解决争议，达到纠正违法或不合理的行政行为，以实现保护当事人的合法权益的立法目的。但在调解方面，作为审判机关的人民法院应保持消极的态度，充分发挥当事人的意思自治，让当事人在庭外没有外来干预的条件下进行自主协商。
（二）、行政协商是行政调解制度的内核
实践中，往往在做调解工作以前，可以由人民法院向当事人提出进行协商的动议。允许行政机关与其相对人在明辨是非、平等协商、互相谅解的基础上达成某种协议，并由审判机关根据法律规定对其协议予以认可，达到解决争议，终结行政诉讼程序的制度。首先，允许行政机关与行政相对人在平等的基础上对所争议行政行为的合法性和合理性进行协商，予以消除行政纠纷；其次，审判机关对于当事人之间达成的协议，只要在不违背国家基本法律原则的情况下，一般对该协议都予以认可；再次，审判机关在认可当事人之间达成的协议之后，将可直接出具终止诉讼的裁定书等有效法律文书予以终结诉讼。该文书具有终局性。因在该文书中包含有双方当事人达成一致的协商意见，给各方当事人一经送达，便具有法律效力。当其中任何一方不履行协议内容时便可申请人民法院强制执行。
（三）、调解适用的范围应当采取有限原则
从法律赋予行政机关的权力来看，在行政诉讼中并非任何的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政职能，这也是行政职权不可处分原则。不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解制度受到限制。但如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，将可能会导致法官滥用自己手中的调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现。因此，笔者认为，在行政诉讼法中应明确规定“限制性的调解制度”，由争议各方当事人在法律规定的范围内进行充分协商，在法律没有规定的情况下，行政调解不得损害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般违法或不合理的行政行为才可以适用调解。具体包括的案件类型有：（1）涉及行政自由裁量权的案件，如行政处罚案件。（2）行政裁决案件。此类案件因法院只能作出维持或撤销的判决，因而也是行政审判中极易产生“循环诉讼”的一类案件，以土地案件居多。因此，这类案件如能通过调解的方式使当事人之间最终能达成合意，效果会更好。（3）行政合同案件。此类案件具有民事合同的特点，对这类案件进行协调，有利于发挥相对人的积极性和主动性，也有利于行政管理目标的实现。（4）因行政赔偿和行政补偿而引起的诉讼。行政赔偿诉讼可以进行调解，我国《国家赔偿法》已经作出了明确的规定。对于行政征用和行政合同等引发的行政补偿争议，亦应理解为可以适用调解，具体补偿应由行政主体和当事人进行协商解决，但应当注意对恶意串通行为的审查。（5）不履行法定职责的案件。此类案件涉及公民的财产权和人身权，行政机关负有法定职责，但在法定或合理期间不予履行。对此类案件如果能够以协调的方式进行解决，可以促使行政机关尽快履行自己的法定义务，有利于提高行政效率，节约诉讼时间和行政成本，维护相对人的合法权益。（6）行政许可案件、行政给付和行政奖励案件。
（四）、行政诉讼调解模式的选择应借鉴民事诉讼的调解模式，并结合行政审判的实践进行确定
调解是以自愿为基础的，则判决是以强制为特征的，两者是性质完全不同的一种解决纠纷的审判方式。建立行政诉讼调解制度，要正确处理调解与审判的关系，使两者的特长得到充分的发挥。笔者认为在行政诉讼中的调解方式应选择调审合一的审判模式。在审理的行政案件中，并不是所有的行政案件都适宜调解，有的案件适宜，有的案件它就不适宜调解。故在审判实践中，协调作用的发挥已经证明，在行政诉讼过程中，调解不论是在庭前还是审判中，一般都是坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，妥善解决争议各方当事人之间的行政纠纷。但需要注意的是，对行政诉讼案件的调解要坚持先审后调的原则，不审就调，既不利于树立行政审判的权威，也不利于保护原告的利益。即被告总是期望着有更多讨价还价的机会。判决是对原告最有利的方式。只有立足于判，才能最大限度地保护原告利益，树立法院权威，也只有立足于判，才会为协调成功创造最好的条件。协调办案的重点应放在行政案件中的涉民问题和政治性强而不好下判及法律无明确规定的案件上。关于以调解方法结案的方式有：（1）撤诉。这是实践中习惯、通行的做法。（2）制作和解或调解笔录，终结诉讼。将协调的内容记入笔录，笔录中要有当事人明确表示愿意放弃或终结诉讼的真实意思表示。这种结案方式适合于能够当庭执行或没有具体执行内容的行政案件。（3）直接出具终止审查裁定书。制作的裁定书，在法律文书中载明当事人已经达成的协商意见，对争议的具体行政行为终止审查，该裁定为终局裁定，不能上诉，具有强制执行力。这种结案方式有利于及时解决纠纷，化解矛盾。（4）行政附带民事调解书。同民事诉讼中的调解一样，行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的的合意行为，调解协议或文书与判决书的效力相当，可以作为强制执行的依据④。该调解书在送达前允许反悔；义务人不履行义务的可以申请人民法院强制执行；如调解违反自愿和合法原则，当事人可申请进行再审。这种结案的方式最为规范和严肃，但是，有时是没有必要去使用。要实现社会的和谐，建设美好的社会，始终是人类孜孜以求的一个社会理想。根据新阶段中国社会经济发展的新要求和社会出现的新趋势、新特点，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主、公平、正义、诚实友爱、充满活力、人与自然和谐相处的社会。现代行政法所研究和所要解决的焦点问题就是如何充分发挥行政救济程序的价值。在实现公民权利最大化的同时，使行政权力的价值得到最大程度的实现。实践表明，公民在为保障自己的私权利，而与行使国家公权力的行政机关进行的充满激烈对抗的行政法程序中，其结果往往不是一方的胜利，而是因为付出的巨大程序性成本导致双败。要实现社会的和谐，必须实现公权力与私权利之间的和谐。要实现这种和谐，我们就必须重视行政救济中行政调解机制的价值，并将其作为行政救济法的基础之一。
综上，调解是一种能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的理想结果的审判方式。如果能在行政诉讼程序中建立调解制度，充分发挥调解的积极、能动作用。对于转变行政审判理念，保护相对人的合法权益，监督和维护行政机关依法行政都具有重要的意义。但是，在行政诉讼程序中建立调解制度，毕竟是一种大胆的尝试，该制度，若能规定的明确、具体、具有可操作性时，则可达到理想的社会效果，反之则起到相反的作用。因此，在立法过程中，应对以调解方式结案的规定，再加以明确，并将调解的标准和范围作一适当的限制，使适宜调解的案件能真正取得应有的法律和社会效果。只有这样才能不负民众、国家的重托，才能为社会的和谐、稳定作出贡献。
【注释】
①②杨悦新著“行政诉讼法‘大修稿’亮点与盲区”《中国普法网》2005年5月30日
③胡：《权利与权力的博弈》，中国法律出版社2005年版337页。
④马怀德：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版第326页；
【参考文献】
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一、行政诉讼调解概述
（一）行政诉讼调解的概念
行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括：第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。
法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。
（二）域外行政诉讼调解的经验
英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。[③]有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”[④]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。[⑤]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加[⑥].”尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。
二、引入行政诉讼调解制度的必要性
我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥了重要作用。虽然法律规定不适用调解，然而，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定已名存实亡。关于行政诉讼中应否引入调解机制的问题，近年来理论界、实务界对此一直存在比较大的争议，笔者认为，有必要在行政诉讼中建立调解制度。
（一）行政诉讼调解的现实性。
我国现行《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件不适用调解”。事实上，调解制度强大的现实生命力使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，调解在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式，造成行政案件判决结案少，撤诉率高的现象，人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长。在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例从27%上升到51%[⑦].从一些行政法官的报告中看到，我国个别地区撤诉率竟然高达81.7%[⑧].我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作。通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是调解后撤诉的案件，从中我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，但司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益的情形；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿的现象；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消解因制度空缺带来的不良因素。诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所担心的公共利益受损风险问题，可以通过法官在调解程序中的主导作用，来强化公共利益的保障。
从解决行政纠纷的角度出发，应当取消不适用调解的规定，准许当事人调解，然后由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，认为不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害社会公共利益和第三人利益的，即确认协议的法律效力，否则，法院对协议的效力不予确认。在行政诉讼中规范的引入调解制度是我国行政审判实践所需要的，这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法利益。
就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度。在审判实践中，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅做出正确的判决，是很难达到案结事了的目的。而相比之下，调解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，调解是解决行政诉讼中原、被告之间矛盾冲突，平衡好各方面利益冲突的最好途径。
（二）行政诉讼调解的实效性。
1、可以有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。
行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密，涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多，政治敏感性高。正如肖扬院长所说：“行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度”。虽然我国的民主法制建设进程不断推进，但大多数人仍视“民告官”为畏途。如果设立调解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持双方心平气和地进行调解，法院通过对双方当事人进行排解疏导，说服教育，一方面，能促使行政机关放下官架子，主动承认错误或失误，真诚与相对人平等协商；另一方面，行政机关与相对人平等对话从而能使相对人消除怨气，自愿做出让步。此举使相对人感到法院既讲法理又讲情理，能感觉到有说理的地方，有利于改变相对人对人民法院“官官相互”和工作生硬的错误看法，有利于行政机关对行政事务的长效管理，有利于相对人合法权益的保护，较好地体现了行政诉讼的目的。同时，由于是自愿达成的协议，一般都会自觉主动履行。这种方式为消除双方的对立和对抗情绪，有效化解官民矛盾，增强人民群众对政府的信任，密切行政机关与人民群众的关系，为维护社会稳定起到了重要的作用，较好地实现了法律效果和社会效果的有机统一。如果只能适用判决，则有可能适得相反，使矛盾进一步恶化。调解并不一定损害国家利益或公共利益。
排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益、公共利益为代价，况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼案件并不是像排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新做出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言而喻。
2、可以调动相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状。
从行政审判开展十余年来的实际效果看，形势并不乐观。虽然受理的案件每年增加，但真正的行政诉讼案件却未见明显增长，相反有下降的趋势。现实生活中行政争议的数量与进入行政诉讼领域的行政争议的数量在比例上还有很大的差距。而行政机关向法院申请强制执行的非诉行政执行案件却增长迅速，远远超过了行政诉讼案件。这种本末倒置的怪状与行政审判的任务大相径庭。究其原因，无外乎以下几点：首先，我国受中国几千年封建专制思想的影响，“民不和官斗”的观念在绝大多数人的头脑中已是根深蒂固。虽然有理，但“民告官”还是让老百姓望而却步；其次，慑于行政机关的威胁、刁难、打击和报复，相对人觉得自己势单力薄，与“官”斗是拿鸡蛋碰石头，顾虑重重，因而不愿、不能、不敢。即使了，害怕“赢了一阵子，输了一辈子”，诉讼中也被迫撤诉；再次，相对人对行政诉讼的信心不足，总认为“官官相互”，对法院不信任，对诉讼的结果存在合理的怀疑。虽然期望值很高，但热情却偏低，严重挫伤了相对人的诉讼积极性。还有执行难的问题，更使相对人视“民告官”为畏途。针对相对人的种种担心，如果能引入法院主持下的人性化的调解，通过法官的说理释法，促使双方在心平气和的友好气氛中平等协商，互让互谅地将纷争解决，没有强烈的对抗和怨恨，有利于相对人消除对行政机关日后打击报复的担心，改变对法院“官官相互”的看法。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，“成则双赢，不成也无输方”的调解，注重矛盾的修复，和睦关系的再造，大大消除了相对人的重重顾虑，免除其后顾之忧，从而增强相对人诉讼的信心，激发诉讼的积极性。
3、可以切实维护相对人的合法权益，实现“公正与效率”双重价值。
公正是司法的灵魂，是司法的最终价值取向，失去公正，司法就失去了存在的意义。行政诉讼的根本目的是保护行政相对人的合法权益，而禁止调解的规定背后隐藏的非正常撤诉的突出问题，不仅未能如其所愿，相反，由于规避了司法的监督，造成原告的权益在诉讼中再次受到侵害仍只能忍气吞声、委曲求全，行政权仍有被滥用的可能，使得行政诉讼的立法意图完全落空。因此，设立调解制度，将当事人的合意置于司法的审查之下，能从根本上保证相对人的合法权益在诉讼中不再受行政权被随意决定和滥用的侵害，同时也能对已发生的侵害实施司法救济。这样，才能增强相对人对行政诉讼的公正感和认同感，树立行政诉讼的信心，真正实现行政诉讼的目的，进而推动行政诉讼的法制化进程。
行政审判专业性强，涉及众多的行政管理领域，适用的法律、法规繁杂。随着行政审判的深入开展，新类型的案件不断出现，新情况、新问题层出不穷。而行政审判起步较晚，无论是理论还是实践经验都相对薄弱。在目前这种情况下，如果能对行政诉讼案件进行调解，则可以避免对事实和证据的严密分析和认定，节约了诉讼成本，提高了效率。在案件完全可以调解解决的情况下，强令当事人走完烦琐冗长的诉讼全过程，强求法官像专家和学者那样花费长久的时间和精力对疑难问题和法律适用进行周密的分析、研究、论证并做出可能使矛盾更激化的判断，不符合行政诉讼及时解决行政争议的目的要求，与“公正和效率”的价值取向背道而驰，显然没有任何意义。
4、适应WTO规则的要求，与国际惯例保持一致。
协商、调解、斡旋是WTO确立的处理纠纷的基本原则。WTO确立的基本原则是各成员国普遍适用的原则。WTO对我国的行政诉讼制度提出了新的要求。行政审判在审理涉及WTO规则的纠纷中，理应遵循WTO确立的协商、调解、斡旋这些处理纠纷的基本原则，才能保证与国际惯例的一致性，才能适应入世的要求，体现效益的价值。而且调解的优势已经国内外的实践检验和证实，并被卓有成效地运用着。因此，我们应以入世为契机，在行政诉讼中引入调解机制。
三、建立行政诉讼调解制度的理论基础
行政诉讼中引入调解制度不仅具有必要性，而且具有可行性，其理论基础包括如下几方面：
（一）双方当事人的法律地位平等
我国《行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”该原则贯穿于行政诉讼的整个过程各个方面，其为当事人自愿协商、平等对话奠定了基础。在行政执法过程中，行政机关和行政管理相对人的地位是不平等的，一方是行政主体，它代表国家行使行政权力，拥有单方做出具体行政行为的权力；另一方是作为行政管理相对人的公民、法人和其它组织，他们是被管理者，具有服从国家行政管理的义务，双方是管理与被管理，支配与被支配的关系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主体和行政相对人进入行政诉讼程序，成为行政诉讼法律关系的主体后，地位发生了变化，原来的被管理者成为原告，而管理者即行政机关成了被告，行政主体成为被告，双方成为行政诉讼案件的当事人，其在行政诉讼法律关系中享有同样的权利并承担相应的义务，行政诉讼法律地位平等为原告和被告方调解道路搭建了平台。
（二）行政自由裁量权的存在
众所周知，我国行政机关及其工作人员具有广泛的自由裁量权。自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。对行政自由裁量权的含义，不同的学者有不同的理解，他们的相同点有：一是行政自由裁量权的来源都是法律对行政机关的授权；二是在这种授权下，法律规定两个以上的法律效果或某种行为范围；三是行政机关可以根据自己的判断决定实行何种行政行为、采取何种实施方式、选择何种法律效果；四是由行使行政自由裁量权而选择的行政行为的种类、实施方式及选择的法律效果都必须在法律规定的范围内。笔者认为，行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。在行政执法中，普遍存在着自由裁量权的现象且法律法规中包含着弹性伸缩度条款。以行政处罚为例进行说明：第一，对某一行政违法行为的处置，往往因有多个罚种和罚度可适用而可能做出多种具体行政行为，法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；第二，行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境。如药品管理法第73条规定的行政处罚幅度“处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。行政机关自由裁量的空间异常广阔；第三，行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次法定行政处罚条件。但因其本身未能说明有关“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”明确的内涵和外延，在具体的理解和把握上，由执法者自由裁量；第四，一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。
按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为与羁束行为。裁量行为又可以分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合立法目的和原则的自由裁量行为。但无论哪种裁量行为都对行政机关授予了一定的处分自由度，在此权限内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。如果调解在行政诉讼中可以成立，则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中。对羁束行为，法律既然对行政机关的权限作了明确规定，行政机关就无自由余地，也就无妥协以达成调解的可能。
正是因为行政自由裁量权的存在，一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。自由裁量权是法律赋予行政机关的，必然存在一个合法但不合理的问题，现实行政诉讼审判中我们可以对该类案件加大调解力度，通过人民法院的调解能使行政机关改变不合理的行为，防止权力滥用或处罚失当。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。
（三）公权力的有限处分性
实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。诉讼中是否可进行调解，关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。因为调解有时是一个妥协、让步的过程，只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利，调解才有可能实现，只要一方当事人不享有实体处分权，便不存在调解的基础。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关的国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择适用具有较大自由裁量的空间，“这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。行政机关在法定权限范围内可以，对公权力进行有限的处分，行政职权的可处分性为建立行政诉讼调解制度奠定了理论基础。行政机关享有有限的行政处分权表现在以下几个方面：
首先，自由裁量权的行使是处分权的表现。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分”[⑩].从现行的法律法规来看，行政主体被赋予了极大的自由裁量权。行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而做出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分。行政权中自由裁量权大量存在，而自由裁量权的行使在某种意义上就表示对公权力在一定程度上的处分。公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，公权力具有有限处分性。
其次，合作行政、契约行政的发展为行政处分权提供了空间。“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的表现为行政机关与行政相对人的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。行政机关与行政相对人就行政的事项，并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。行政机关与行政相对人为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，但这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要处分其行政权。实践中，行政裁决、行政合同、具体行政指导三类行政行为，行政权力的性质都在弱化，为行政诉讼中的调解留下了空间。
最后，政府只能是体现为一个个具体的行政机关，而行政行为总是以一个或多个行政机关自然人的行动出现的。就算是政府完全依法行事，也难以避免主观意志的存在。因此，认为行政机关没有处分权，只是就总的情况而言，即在职责上必须维护授权者的总体利益，这和为了实现行政目的，在法律的规定范围内行使具体的有限处分权并不矛盾。
（四）弥补判决的缺陷
在我国现行的行政诉讼中，主要有两种结案方式，即判决与裁定，其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政的要求。我国法律规定，法院对显失公平的行政处罚可以判决变更，而对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法利益仍然没有得到有效的保护，因为撤销违法行为只是确认了具体行政行为的违法性，但对于该行政行为在撤销后，到底应如何做出，法院无权干涉，只能等待行政机关重新做出具体行政行为，并且对于新做出的行政行为，如果原告仍认为其合法权益受到侵害，行政相对人不得不进行新一轮的行政诉讼，若一审得不到支持还要进入二审程序，这一方面使得原告利益的保护遥遥无期，另一方面无形中也加重了双方当事人的诉讼成本和诉累，浪费了司法资源。相反，如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。如果适用调解，在法院的主持下由行政机关依法改正先前的违法行为，可直接达到原告的目的，保护原告合法权益，双方冲突得到了一次性的彻底解决，大大节省了诉讼时间与成本，减少诉累。因此，在行政诉讼中适用调解是合理之举。
四、构建行政诉讼调解制度的设想
作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，行政诉讼调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度就不会在我国真正建立起来。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。建立行政诉讼调解制度，首先应考虑行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。笔者认为，我们不妨《对行政诉讼法》第五十条作如下修改：“行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下，可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者不宜调解的除外”。为此，笔者提出如下设想：
1、自愿原则
自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自愿，而不受外在不正当因素的影响。在法院调解的过程中，自愿原则居于核心位置，具有特殊的重要性。调解的本质特征决定了人民法院应充分尊重当事人的意见，因此人民法院启动、运行与终结调解活动必须以各方当事人的自愿为基础，切实杜绝强制当事人接受调解，以“和稀泥”的方式，动员原告撤诉，损害当事人的合法权益。自愿原则可以从以下两个方面理解：
第一，调解的提出和进行必须是双方当事人的意愿。人民法院只有在双方当事人自愿接受调解的前提下，才能主持双方当事人进行调解，如果当事人一方坚持不调解的，人民法院不能强迫或变相强迫进行调解，应当进入诉讼程序及时做出判决。在诉讼过程中，当事人可以自愿申请调解，而人民法院根据案件的情况也可以主动提出进行调解。但人民法院依职权提出进行调解，必须征得双方当事人的同意，否则调解也不能进行。
第二，调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。调解协议的内容直接涉及双方当事人的权利义务，应当由当事人按自己的意思进行处分，人民法院只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导他们解决纠纷。调解协议的内容，必须是双方当事人自愿协商的结果，否则，即使达成协议，事后也有可能被当事人。
2、合法原则
合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议的内容，必须符合法律的规定。合法原则重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。在调解中允许当事人对自己的权利做出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的权益，这是合法原则的基本要求。双方达成的协议内容，要符合有关政策、法律的规定。
当然，对调解协议合法性要求与对判决合法性的要求应有程度上的不同之处。调解不仅仅是法院运用审判权解决纠纷，它还是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合。也就是说，当事人可以运用处分权在不违反禁止性规定的前提下达成双方所满意或者所能接受的调解协议，因此协议的内容与法律上严格认定的权利义务关系并不完全一致。妥协与让步在大多数情况下对达成调解协议时必不可少的。因此，我们认为合法性应定位于一种宽松的合法性，它不是指调解内容必须严格遵照法律规定，而是指协议的内容不得与法律禁止性规定相冲突，不得违反公共利益和损害第三人合法权益。
这里有必要明确自愿与合法的关系。达成调解协议必须当事人自愿，但当事人自愿的，不等于都是合法的。若一方当事人为尽快摆脱诉讼或者迫于另一方当事人的要挟，在调解过程中一再放弃自己的权利，这种显失公平的调解协议，是违背调解的立法本意的。法院对这种调解协议应当适度干预，从政策、法律上教育当事人放弃不合理的要求，尊重对方当事人的合法权益。
3、平等原则
是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体拥有强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务的履行和原告相应权利的行使，以及法庭对固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。诉讼调解必须以当事人的地位平等性为基础，只有当事人地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在协商的基础。
4、有限原则
行政诉讼中并非任何行政案件都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。根据行政机关在行为时受法律、法规约束的程度为标准，具体行政行为分为羁束行为和自由裁量行为。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规做出了非常明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解机制，法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行调解，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。
（二）行政诉讼调解的范围界定
由于没有法律上的依据，在实践中出现了某些法官“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”等现象，这种调解不但违背了自愿调解的原则，也导致了多年来撤诉率、特别是非正常撤诉率的居高不下。因此，明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限制法官调解自由裁量权。笔者认为，行政审判中适用调解的主要有以下几类案件：[11]
1、行政处罚案件。根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。由于自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的。实践中，若原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提讼，法院对这种合法但不合理的行政行为只能判决维持，这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。在审理过程中，如果行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审判人员主持庭审的情况下，如果原告同意，则这一纠纷即可获得解决。这样，通过调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的，实现了法律效果与社会效果的有机统一。
2、行政裁决案件。所谓行政裁决，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。该类案件，原告的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。
3、行政许可案件。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”但许多法律、行政法规在规定行政许可的具体标准和条件时，给行政机关以合理裁量权。这就为此类行政诉讼中适用调解制度提供了依据。当然，在调解中，人民法院必须坚持公平、公正的基本原则。
4、行政征收案件。所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。目前我国的行政征收体制由税和费组成。虽然法律、法规对于行政征收的范围、标准等都有规定，但在具体操作中，行政机关在征收时存在自由裁量的空间。如税法中关于税收的减、缓、免等方面只有原则性规定，如何掌握好尺度，就是税收征管部门的自由裁量权。还有一些费的征收，针对不同情况、不同范围，行政机关可以自由决定收费数额。因此，在行政诉讼中，法院可以在此幅度内进行调解。
5、行政补偿案件。所谓行政补偿是行政主体基于公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为而致使公民、法人或者其他组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方式等，都存在合理及可裁量的问题。因此，此类案件可以适用调解。当然，人民法院在调解时，必须以保护“公共利益”不受侵害为原则。
6、行政合同案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。正因为行政合同有合同的特性，决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解。当然调解时，必须遵守公益优先原则，即当私人利益与公共利益发生明显冲突时，不得以牺牲公共利益为代价进行违法调解。
（三）行政诉讼调解的达成必须具备以下条件：
1、调解的主体为本案的当事人。行政诉讼是行政相对人一方作为原告，行政主体为被告提起的诉讼，因而诉讼调解的主体必须包含原告方的行政相对人与被告方的行政主体。
2、当事人对诉讼标的有处分权。“所谓当事人对诉讼标的有处分权，是指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，对于调解标的，有权做成有拘束力之声明。”[12]一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解。
3、以当事人各方意思表示相一致的自愿性为前提。行政诉讼调解必须基于各方当事人自愿，尤其是行政相对人的自愿，否则，就不是其真实的意思表现，而只是处于强权地位或主导地位的当事人一方的单方意思体现。
4、不违反法律和不损害公共利益、他人利益。在行政诉讼中适用调解，必须坚持一个前提，即不违反法律和公共利益、他人利益。[13]众所周知，调解是最直接、最有效解决矛盾纠纷的手段，行政诉讼调解也是如此，其能保障原告与被告在平等协商的基础上做出让步，因此适用调解是首选，但是并非一遇到行政诉讼就套用调解，因为调解的本质特征是始终尊重当事人意见，行政机关不能为了图方便，超越或放弃法定职权而与原告进行调解，这样会损害国家权威，其应该在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解达到化解矛盾纠纷，维护当事人合法权益的目的。
（四）行政诉讼调解的程序
1、调解程序的启动
在行政诉讼中，提讼的是行政相对人，行政诉讼中调解的申请者也应限于行政相对人，如果允许行政机关申请调解，则可能出现因行政相对人惧于行政机关的行政权力而被迫接受调解的情况。将申请调解的权利赋予相对人，对行政机关则影响不大，行政机关可以接受也可以拒绝，这样就可以减少运用行政权力而胁迫调解的现象。此外，人民法院根据案件的具体情况，在征得双方同意的情况下，也可依职权提出调解。
2、调解方案的达成
调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，但法院可以为当事人提出调解方案。在行政纠纷中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲公共利益。在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。如果协议内容涉及行政机关重新做出具体行政行为，则行政机关应依协议内容做出新的具体行政行为并履行之，不能将此协议直接视为行政机关的行为。如果行政机关事后拒绝履行协议，法院不能直接以此为执行依据，而应根据行政诉讼法的规定，按行政机关拒不执行判决、裁定的方法处理。
3、坚持调解的合议制
即行政案件是否需要调解，该怎样调解，应由和议庭成员讨论决定。有人将调解与简易程序等同，认为可由独任审判员决定并主持调解，这是不对的。如前所述，调解并非不适用法律，相反，与审判一样需要法官对法律精神、原则的深刻理解和娴熟运用，成功的调解是对法律目的的完美实现。合议制作为人民法院最基本的审判方式，其优点在于可以充分发挥合议庭成员的集体智慧，对案件事实和法律做出最准确的判断，而且还可以对个别承办人员为私利而违法调解实现监督。因此，可调解的行政案件并不必然是简单的案件，适用调解也不等于适用简易程序。
4、调解的审级
我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，关于行政诉讼调解，笔者认为，原则上应限定在一审期间，不适用于二审。因为只有在一审期间，行政机关才可以改变原具体行政行为，原告撤诉才能得到行政机关的实质回应。而在二审期间，由于人民法院的审理对象发生了变化，不仅要审查原行政行为是否合法，还要审查一审法院认定事实和适用法律是否正确，行政机关若改变行政行为，原告撤诉，只能使原审判决生效，并不能给当事人带来和解的预期效果，故在二审期间法官即使调解也会因缺乏调解基础而收效甚微。如果调解可适用于任何审级的话，当案件的判决结果对各方当事人都不利时，当事人往往通过调解来避免判决带来的不利后果，从而规避了损害国家利益、公共利益和他人合法权益的行为。同时，当事人通过调解来一审或已生效的判决，影响了一审或已生效判决的既判力和稳定性，损害了法律的尊严和权威。二审或再审的目的旨在纠正一审或已生效判决的错误，而不是为了给当事人再提供一次调解的机会。不过，行政赔偿诉讼是一个例外，根据最高法院有关司法解释规定，二审法院在审理期间若发现一审法院遗漏赔偿请求的，可以就行政赔偿部分进行调解，调解不成的，可以就赔偿部分发回重审。因此调解只适用于一审。
5、确定调解结案为法定的结案方式之一
应当允许人民法院以调解笔录或当事人提交的调解协议的书面形式结案，这是行政诉讼调解制度建立的标志。它不同于目前法院对因被告改变具体行政行为，原告申请撤诉予以准许的结案方式，后者实际上是受法律空间的压迫不得已而为之，这种结案方式常常给人以原告自我妥协的错觉，而且掩盖了法官的劳动，且反映在统计数字上，撤诉在结案方式中的比重过大，会使整个诉讼制度失去平衡。允许调解，明确调解为法定结案方式之一，就是尊重法官为调解结案而付出的努力，实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实的完全把握，也依赖法官对法律的深刻理解力。正如美国学者戈尔丁所指出：“调解需要一种高于运用法律能力的特殊技巧”。[14]总之，调解结案不应被视为诉讼结案的另类，应还其应有的地位。
（五）调解协议的效力
第一，确定当事人间权利义务关系的效力。人民法院的调解书送达当事人或调解笔录生效后，表明双方当事人对曾经发生争议的法律关系已经取得共识并得到法律的确认，权利方应依法行使权利，义务方应依法履行义务，这是法院调解书在实体法上的效力。
第二，结束诉讼的效力。人民法院的调解书送达当事人和调解笔录依法生效后，当事人之间的行政争议，在法律上已最终解决，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行，这是法院调解在程序法上的效力。调解书和特定的调解笔录依法生效后，其法律效力同法院生效判决书一样，当事人即丧失了上诉权。当事人如对法院的调解书和调解笔录有异议，也不能上诉。调解协议是双方当事人根据自愿、合法的原则，经过充分协商达成的，并在调解书送达前和调解笔录依法生效前，还允许双方当事人反悔。
第三，强制执行的效力。调解协议是双方当事人在人民法院主持下自愿达成的，一般情况下当事人都能自觉履行。但在司法实践中，有的当事人拒不履行调解协议确定的内容，于是就发生强制执行问题。依照法律规定，若调解书由给付内容的，一方当事人又不履行确定的义务，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。
（六）当事人反悔权制度
调解不可能保障百分之百的运行无误，因此有必要建立相应的救济制度，当事人的反悔权制度即是其中之一。当事人对调解的反悔包括两种情况：（1）调解书送达前的反悔，其是指当事人双方虽然经过法院的调解最终达成协议，但是当事人一方或者双方又协议的全部内容或部分内容，或者调解送达时拒不接受调解书，要求重新调解或判决的情形。如果调解书送达前或者送达时当事人拒绝签收的，调解书不发生法律效力，法院要及时通知对方当事人并对案件及时进行判决。（2）调解书送达后反悔，其是指当事人在调解书送达后，对已经收到的调解书反悔要求法院重新处理的情形。由于调解书自当事人签收时生效（当事人双方不在同一时间签收的，以后收到调解书的当事人签收的时间为调解书生效的时间），调解书送达后当事人反悔的，应告知当事人如确有证据证明调解违反自愿原则或者协议内容违法的，可以向法院申请再审。[15]
（七）法院在调解中的职权
1、调控行政诉讼调解的过程。行政诉讼调解过程在法官的主持下，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促使当事人各方在自愿的基础上达成调解协议的纠纷解决过程。调解过程由法官和当事人共同参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由法官基于职权提出调解方案以供参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是法官与当事人以及当事人之间意思交换的过程。在调解过程中，法官在调解程序中的具有主导作用，积极主动地介入并引导和促进协议的达成，实质上是法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职能活动。
2、监督调解协议的内容。合法性审查是行政诉讼的核心，同时也是行政诉讼存在的灵魂。双方达成调解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对调解协议的合法性进行审查。这里的合法性审查是指在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，监督和促进行政机关的依法行政，实现对当事人合法权益的保护的目的。
五、结语
要实现行政诉讼的制度创新，必须把调解置于现代行政法最新发展的背景下作理解，即随着公法行为的契约化趋势不可避免，行政权力和公民权利相互依赖、相互制约正日益深刻地改变现代行政管理的面貌，从而为行政权力的行使赋予了不同于以往的形式和内容，也给以解决行政争议为已任的行政诉讼提出一个新课题。在实务中，随着行政行为的多样化、行政案件的复杂化加剧，如何认识羁束裁量行为在行政管理中的表现形式，明确法官司法自由裁量权的边界，正确把握调解的度，使之不侵越行政权，成为摆在我们面前的一道严峻课题，亟待研究解决。
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注释：
[①]参见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第305页；
[②]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，第265-266页；于安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1997年版，第85-86页。
[③]参见[美]J.弗尔博格、李志：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，《山东法学》1994年第4期；
[④]参见王振清主编：《行政诉讼的前洞实务问题研究》，中国方正出版社2004年版，第320页；
[⑤]参见王名扬主编：《法、美、英、日行政法简明教程》，山西人民出版社1991年版，第161页；
[⑥]参见乌怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第326页。
[⑦]参见杨海坤、朱忠一主编：《我国行政诉讼制度步履艰难的原因探析》，载于《行政法学研究》，1999年第4期；
[⑧]参见孙林生、刑淑艳：“行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下——对365件撤诉行政案件的调查分析”，《行政法学研究》，1996年第3期；
[⑨]参见《完善行政诉讼专家谈》，载于《法制日报》2002/3/2
[⑩]关于不确定法律概念和自由裁量，详见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124－148页。
[11]参见韩猛、施海红《论行政诉讼调解制度的建立》，安徽司法行政信息网2005年12月27日
[12]参见刘宗德、彭凤至[台]：《行政诉讼制度》，发表于翁岳生[台]主编：《行政法》，中国法制出版社，2002年9月版，第1465页。
[13]参见王养庆主编：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，法律出版社，1998年版，第168页。
一、行政诉讼调解概述
（一）行政诉讼调解的概念
行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括：第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。
法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。 作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。
（二） 域外行政诉讼调解的经验
英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。[③]有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”[④]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。[⑤]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加[⑥].” 尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。 调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。
二、引入行政诉讼调解制度的必要性
我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥了重要作用。虽然法律规定不适用调解，然而，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定已名存实亡。关于行政诉讼中应否引入调解机制的问题，近年来理论界、实务界对此一直存在比较大的争议，笔者认为，有必要在行政诉讼中建立调解制度。
（一）行政诉讼调解的现实性。
我国现行《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件不适用调解”。事实上，调解制度强大的现实生命力使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，调解在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式，造成行政案件判决结案少，撤诉率高的现象，人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长。在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例从27%上升到51%[⑦].从一些行政法官的报告中看到，我国个别地区撤诉率竟然高达81.7%[⑧].我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作。通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是调解后撤诉的案件，从中我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，但司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益的情形；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿的现象；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消解因制度空缺带来的不良因素。诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所担心的公共利益受损风险问题，可以通过法官在调解程序中的主导作用，来强化公共利益的保障。
从解决行政纠纷的角度出发，应当取消不适用调解的规定，准许当事人调解，然后由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，认为不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害社会公共利益和第三人利益的，即确认协议的法律效力，否则，法院对协议的效力不予确认。在行政诉讼中规范的引入调解制度是我国行政审判实践所需要的，这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法利益。
就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度。在审判实践中，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅做出正确的判决，是很难达到案结事了的目的。而相比之下，调解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，调解是解决行政诉讼中原、被告之间矛盾冲突，平衡好各方面利益冲突的最好途径。
（二）行政诉讼调解的实效性。
1、可以有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。
行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密，涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多，政治敏感性高。正如肖扬院长所说：“行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度”。虽然我国的民主法制建设进程不断推进，但大多数人仍视“民告官”为畏途。如果设立调解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持双方心平气和地进行调解，法院通过对双方当事人进行排解疏导，说服教育，一方面，能促使行政机关放下官架子，主动承认错误或失误，真诚与相对人平等协商；另一方面，行政机关与相对人平等对话从而能使相对人消除怨气，自愿做出让步。此举使相对人感到法院既讲法理又讲情理，能感觉到有说理的地方，有利于改变相对人对人民法院“官官相互”和工作生硬的错误看法，有利于行政机关对行政事务的长效管理，有利于相对人合法权益的保护，较好地体现了行政诉讼的目的。同时，由于是自愿达成的协议，一般都会自觉主动履行。这种方式为消除双方的对立和对抗情绪，有效化解官民矛盾，增强人民群众对政府的信任，密切行政机关与人民群众的关系，为维护社会稳定起到了重要的作用，较好地实现了法律效果和社会效果的有机统一。如果只能适用判决，则有可能适得相反，使矛盾进一步恶化。调解并不一定损害国家利益或公共利益。
排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益、公共利益为代价，况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼案件并不是像排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新做出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言而喻。
2、可以调动相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状。
从行政审判开展十余年来的实际效果看，形势并不乐观。虽然受理的案件每年增加，但真正的行政诉讼案件却未见明显增长，相反有下降的趋势。现实生活中行政争议的数量与进入行政诉讼领域的行政争议的数量在比例上还有很大的差距。而行政机关向法院申请强制执行的非诉行政执行案件却增长迅速，远远超过了行政诉讼案件。这种本末倒置的怪状与行政审判的任务大相径庭。究其原因，无外乎以下几点：首先，我国受中国几千年封建专制思想的影响，“民不和官斗”的观念在绝大多数人的头脑中已是根深蒂固。虽然有理，但“民告官”还是让老百姓望而却步；其次，慑于行政机关的威胁、刁难、打击和报复，相对人觉得自己势单力薄，与“官”斗是拿鸡蛋碰石头，顾虑重重，因而不愿起诉、不能起诉、不敢起诉。即使起诉了，害怕“赢了一阵子，输了一辈子”，诉讼中也被迫撤诉；再次，相对人对行政诉讼的信心不足，总认为“官官相互”，对法院不信任，对诉讼的结果存在合理的怀疑。虽然期望值很高，但热情却偏低，严重挫伤了相对人的诉讼积极性。还有执行难的问题，更使相对人视“民告官”为畏途。针对相对人的种种担心，如果能引入法院主持下的人性化的调解，通过法官的说理释法，促使双方在心平气和的友好气氛中平等协商，互让互谅地将纷争解决，没有强烈的对抗和怨恨，有利于相对人消除对行政机关日后打击报复的担心，改变对法院“官官相互”的看法。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，“成则双赢，不成也无输方”的调解，注重矛盾的修复，和睦关系的再造，大大消除了相对人的重重顾虑，免除其后顾之忧，从而增强相对人诉讼的信心，激发诉讼的积极性。
3、可以切实维护相对人的合法权益，实现“公正与效率”双重价值。
公正是司法的灵魂，是司法的最终价值取向，失去公正，司法就失去了存在的意义。行政诉讼的根本目的是保护行政相对人的合法权益，而禁止调解的规定背后隐藏的非正常撤诉的突出问题，不仅未能如其所愿，相反，由于规避了司法的监督，造成原告的权益在诉讼中再次受到侵害仍只能忍气吞声、委曲求全，行政权仍有被滥用的可能，使得行政诉讼的立法意图完全落空。因此，设立调解制度，将当事人的合意置于司法的审查之下，能从根本上保证相对人的合法权益在诉讼中不再受行政权被随意决定和滥用的侵害，同时也能对已发生的侵害实施司法救济。这样，才能增强相对人对行政诉讼的公正感和认同感，树立行政诉讼的信心，真正实现行政诉讼的目的，进而推动行政诉讼的法制化进程。
行政审判专业性强，涉及众多的行政管理领域，适用的法律、法规繁杂。随着行政审判的深入开展，新类型的案件不断出现，新情况、新问题层出不穷。而行政审判起步较晚，无论是理论还是实践经验都相对薄弱。在目前这种情况下，如果能对行政诉讼案件进行调解，则可以避免对事实和证据的严密分析和认定，节约了诉讼成本，提高了效率。在案件完全可以调解解决的情况下，强令当事人走完烦琐冗长的诉讼全过程，强求法官像专家和学者那样花费长久的时间和精力对疑难问题和法律适用进行周密的分析、研究、论证并做出可能使矛盾更激化的判断，不符合行政诉讼及时解决行政争议的目的要求，与“公正和效率”的价值取向背道而驰，显然没有任何意义。
4、适应WTO规则的要求，与国际惯例保持一致。
协商、调解、斡旋是WTO确立的处理纠纷的基本原则。WTO确立的基本原则是各成员国普遍适用的原则。WTO对我国的行政诉讼制度提出了新的要求。行政审判在审理涉及WTO规则的纠纷中，理应遵循WTO确立的协商、调解、斡旋这些处理纠纷的基本原则，才能保证与国际惯例的一致性，才能适应入世的要求，体现效益的价值。而且调解的优势已经国内外的实践检验和证实，并被卓有成效地运用着。因此，我们应以入世为契机，在行政诉讼中引入调解机制。
三、建立行政诉讼调解制度的理论基础
行政诉讼中引入调解制度不仅具有必要性，而且具有可行性，其理论基础包括如下几方面：
（一）双方当事人的法律地位平等
我国《行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”该原则贯穿于行政诉讼的整个过程各个方面，其为当事人自愿协商、平等对话奠定了基础。在行政执法过程中，行政机关和行政管理相对人的地位是不平等的，一方是行政主体，它代表国家行使行政权力，拥有单方做出具体行政行为的权力；另一方是作为行政管理相对人的公民、法人和其它组织，他们是被管理者，具有服从国家行政管理的义务，双方是管理与被管理，支配与被支配的关系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主体和行政相对人进入行政诉讼程序，成为行政诉讼法律关系的主体后，地位发生了变化，原来的被管理者成为原告，而管理者即行政机关成了被告，行政主体成为被告，双方成为行政诉讼案件的当事人，其在行政诉讼法律关系中享有同样的权利并承担相应的义务，行政诉讼法律地位平等为原告和被告方调解道路搭建了平台。
（二）行政自由裁量权的存在
众所周知，我国行政机关及其工作人员具有广泛的自由裁量权。自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。对行政自由裁量权的含义，不同的学者有不同的理解，他们的相同点有：一是行政自由裁量权的来源都是法律对行政机关的授权；二是在这种授权下，法律规定两个以上的法律效果或某种行为范围；三是行政机关可以根据自己的判断决定实行何种行政行为、采取何种实施方式、选择何种法律效果；四是由行使行政自由裁量权而选择的行政行为的种类、实施方式及选择的法律效果都必须在法律规定的范围内。笔者认为，行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。在行政执法中，普遍存在着自由裁量权的现象且法律法规中包含着弹性伸缩度条款。以行政处罚为例进行说明：第一，对某一行政违法行为的处置，往往因有多个罚种和罚度可适用而可能做出多种具体行政行为，法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；第二，行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境。如药品管理法第73条规定的行政处罚幅度“处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。行政机关自由裁量的空间异常广阔；第三，行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次法定行政处罚条件。但因其本身未能说明有关“情节严重”、“情节较重”、 “情节较轻”明确的内涵和外延，在具体的理解和把握上，由执法者自由裁量；第四，一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。
按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为与羁束行为。裁量行为又可以分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合立法目的和原则的自由裁量行为。但无论哪种裁量行为都对行政机关授予了一定的处分自由度，在此权限内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。如果调解在行政诉讼中可以成立，则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中。对羁束行为，法律既然对行政机关的权限作了明确规定，行政机关就无自由余地，也就无妥协以达成调解的可能。
正是因为行政自由裁量权的存在，一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。自由裁量权是法律赋予行政机关的，必然存在一个合法但不合理的问题，现实行政诉讼审判中我们可以对该类案件加大调解力度，通过人民法院的调解能使行政机关改变不合理的行为，防止权力滥用或处罚失当。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。
（三）公权力的有限处分性
实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。诉讼中是否可进行调解，关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。因为调解有时是一个妥协、让步的过程，只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利，调解才有可能实现，只要一方当事人不享有实体处分权，便不存在调解的基础。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关的国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择适用具有较大自由裁量的空间，“这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。行政机关在法定权限范围内可以，对公权力进行有限的处分，行政职权的可处分性为建立行政诉讼调解制度奠定了理论基础。行政机关享有有限的行政处分权表现在以下几个方面：
首先，自由裁量权的行使是处分权的表现。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分”[⑩].从现行的法律法规来看，行政主体被赋予了极大的自由裁量权。行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而做出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分。行政权中自由裁量权大量存在，而自由裁量权的行使在某种意义上就表示对公权力在一定程度上的处分。公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，公权力具有有限处分性。
其次，合作行政、契约行政的发展为行政处分权提供了空间。“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的表现为行政机关与行政相对人的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。行政机关与行政相对人就行政的事项，并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。行政机关与行政相对人为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，但这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要处分其行政权。实践中，行政裁决、行政合同、具体行政指导三类行政行为，行政权力的性质都在弱化，为行政诉讼中的调解留下了空间。
最后，政府只能是体现为一个个具体的行政机关，而行政行为总是以一个或多个行政机关自然人的行动出现的。就算是政府完全依法行事，也难以避免主观意志的存在。因此，认为行政机关没有处分权，只是就总的情况而言，即在职责上必须维护授权者的总体利益，这和为了实现行政目的，在法律的规定范围内行使具体的有限处分权并不矛盾。
（四）弥补判决的缺陷
在我国现行的行政诉讼中，主要有两种结案方式，即判决与裁定，其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政的要求。我国法律规定，法院对显失公平的行政处罚可以判决变更，而对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法利益仍然没有得到有效的保护，因为撤销违法行为只是确认了具体行政行为的违法性，但对于该行政行为在撤销后，到底应如何做出，法院无权干涉，只能等待行政机关重新做出具体行政行为，并且对于新做出的行政行为，如果原告仍认为其合法权益受到侵害，行政相对人不得不进行新一轮的行政诉讼，若一审得不到支持还要进入二审程序，这一方面使得原告利益的保护遥遥无期，另一方面无形中也加重了双方当事人的诉讼成本和诉累，浪费了司法资源。相反，如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。如果适用调解，在法院的主持下由行政机关依法改正先前的违法行为，可直接达到原告起诉的目的，保护原告合法权益，双方冲突得到了一次性的彻底解决，大大节省了诉讼时间与成本，减少诉累。因此，在行政诉讼中适用调解是合理之举。
四、构建行政诉讼调解制度的设想
作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，行政诉讼调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度就不会在我国真正建立起来。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。建立行政诉讼调解制度，首先应考虑行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。笔者认为，我们不妨《对行政诉讼法》第五十条作如下修改：“行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下，可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者不宜调解的除外”。为此，笔者提出如下设想：
（一）适用原则
1、自愿原则
自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自愿，而不受外在不正当因素的影响。在法院调解的过程中，自愿原则居于核心位置，具有特殊的重要性。调解的本质特征决定了人民法院应充分尊重当事人的意见，因此人民法院启动、运行与终结调解活动必须以各方当事人的自愿为基础，切实杜绝强制当事人接受调解，以“和稀泥”的方式，动员原告撤诉，损害当事人的合法权益。自愿原则可以从以下两个方面理解：
第一，调解的提出和进行必须是双方当事人的意愿。人民法院只有在双方当事人自愿接受调解的前提下，才能主持双方当事人进行调解，如果当事人一方坚持不调解的，人民法院不能强迫或变相强迫进行调解，应当进入诉讼程序及时做出判决。在诉讼过程中，当事人可以自愿申请调解，而人民法院根据案件的情况也可以主动提出进行调解。但人民法院依职权提出进行调解，必须征得双方当事人的同意，否则调解也不能进行。
第二，调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。调解协议的内容直接涉及双方当事人的权利义务，应当由当事人按自己的意思进行处分，人民法院只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导他们解决纠纷。调解协议的内容，必须是双方当事人自愿协商的结果，否则，即使达成协议，事后也有可能被当事人推翻。
2、合法原则
合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议的内容，必须符合法律的规定。合法原则重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。在调解中允许当事人对自己的权利做出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的权益，这是合法原则的基本要求。双方达成的协议内容，要符合有关政策、法律的规定。
当然，对调解协议合法性要求与对判决合法性的要求应有程度上的不同之处。调解不仅仅是法院运用审判权解决纠纷，它还是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合。也就是说，当事人可以运用处分权在不违反禁止性规定的前提下达成双方所满意或者所能接受的调解协议，因此协议的内容与法律上严格认定的权利义务关系并不完全一致。妥协与让步在大多数情况下对达成调解协议时必不可少的。因此，我们认为合法性应定位于一种宽松的合法性，它不是指调解内容必须严格遵照法律规定，而是指协议的内容不得与法律禁止性规定相冲突，不得违反公共利益和损害第三人合法权益。
这里有必要明确自愿与合法的关系。达成调解协议必须当事人自愿，但当事人自愿的，不等于都是合法的。若一方当事人为尽快摆脱诉讼或者迫于另一方当事人的要挟，在调解过程中一再放弃自己的权利，这种显失公平的调解协议，是违背调解的立法本意的。法院对这种调解协议应当适度干预，从政策、法律上教育当事人放弃不合理的要求，尊重对方当事人的合法权益。
3、平等原则
是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体拥有强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务的履行和原告相应权利的行使，以及法庭对固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。诉讼调解必须以当事人的地位平等性为基础，只有当事人地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在协商的基础。
4、有限原则
行政诉讼中并非任何行政案件都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。根据行政机关在行为时受法律、法规约束的程度为标准，具体行政行为分为羁束行为和自由裁量行为。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规做出了非常明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解机制，法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行调解，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。
（二）行政诉讼调解的范围界定
由于没有法律上的依据，在实践中出现了某些法官“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”等现象，这种调解不但违背了自愿调解的原则，也导致了多年来撤诉率、特别是非正常撤诉率的居高不下。因此，明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限制法官调解自由裁量权。笔者认为，行政审判中适用调解的主要有以下几类案件：[11]
1、行政处罚案件。根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。由于自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的。实践中，若原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提起诉讼，法院对这种合法但不合理的行政行为只能判决维持，这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。在审理过程中，如果行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审判人员主持庭审的情况下，如果原告同意，则这一纠纷即可获得解决。这样，通过调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的，实现了法律效果与社会效果的有机统一。
2、行政裁决案件。所谓行政裁决，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。该类案件，原告起诉的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。
3、行政许可案件。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”但许多法律、行政法规在规定行政许可的具体标准和条件时，给行政机关以合理裁量权。这就为此类行政诉讼中适用调解制度提供了依据。当然，在调解中，人民法院必须坚持公平、公正的基本原则。
4、行政征收案件。所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。目前我国的行政征收体制由税和费组成。虽然法律、法规对于行政征收的范围、标准等都有规定，但在具体操作中，行政机关在征收时存在自由裁量的空间。如税法中关于税收的减、缓、免等方面只有原则性规定，如何掌握好尺度，就是税收征管部门的自由裁量权。还有一些费的征收，针对不同情况、不同范围，行政机关可以自由决定收费数额。因此，在行政诉讼中，法院可以在此幅度内进行调解。
5、行政补偿案件。所谓行政补偿是行政主体基于公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为而致使公民、法人或者其他组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方式等，都存在合理及可裁量的问题。因此，此类案件可以适用调解。当然，人民法院在调解时，必须以保护“公共利益”不受侵害为原则。
6、行政合同案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。正因为行政合同有合同的特性，决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解。当然调解时，必须遵守公益优先原则，即当私人利益与公共利益发生明显冲突时，不得以牺牲公共利益为代价进行违法调解。
（三）行政诉讼调解的达成必须具备以下条件：
1、调解的主体为本案的当事人。行政诉讼是行政相对人一方作为原告，行政主体为被告提起的诉讼，因而诉讼调解的主体必须包含原告方的行政相对人与被告方的行政主体。
2、当事人对诉讼标的有处分权。“所谓当事人对诉讼标的有处分权，是指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，对于调解标的，有权做成有拘束力之声明。”[12]一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解。
3、以当事人各方意思表示相一致的自愿性为前提。行政诉讼调解必须基于各方当事人自愿，尤其是行政相对人的自愿，否则，就不是其真实的意思表现，而只是处于强权地位或主导地位的当事人一方的单方意思体现。
4、不违反法律和不损害公共利益、他人利益。在行政诉讼中适用调解，必须坚持一个前提，即不违反法律和公共利益、他人利益。[13]众所周知，调解是最直接、最有效解决矛盾纠纷的手段，行政诉讼调解也是如此，其能保障原告与被告在平等协商的基础上做出让步，因此适用调解是首选，但是并非一遇到行政诉讼就套用调解，因为调解的本质特征是始终尊重当事人意见，行政机关不能为了图方便，超越或放弃法定职权而与原告进行调解，这样会损害国家权威，其应该在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解达到化解矛盾纠纷，维护当事人合法权益的目的。
（四）行政诉讼调解的程序
1、调解程序的启动
在行政诉讼中，提起诉讼的是行政相对人，行政诉讼中调解的申请者也应限于行政相对人，如果允许行政机关申请调解，则可能出现因行政相对人惧于行政机关的行政权力而被迫接受调解的情况。将申请调解的权利赋予相对人，对行政机关则影响不大，行政机关可以接受也可以拒绝，这样就可以减少运用行政权力而胁迫调解的现象。此外，人民法院根据案件的具体情况，在征得双方同意的情况下，也可依职权提出调解。
2、调解方案的达成
调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，但法院可以为当事人提出调解方案。在行政纠纷中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲公共利益。在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。如果协议内容涉及行政机关重新做出具体行政行为，则行政机关应依协议内容做出新的具体行政行为并履行之，不能将此协议直接视为行政机关的行为。如果行政机关事后拒绝履行协议，法院不能直接以此为执行依据，而应根据行政诉讼法的规定，按行政机关拒不执行判决、裁定的方法处理。
3、坚持调解的合议制
即行政案件是否需要调解，该怎样调解，应由和议庭成员讨论决定。有人将调解与简易程序等同，认为可由独任审判员决定并主持调解，这是不对的。如前所述，调解并非不适用法律，相反，与审判一样需要法官对法律精神、原则的深刻理解和娴熟运用，成功的调解是对法律目的的完美实现。合议制作为人民法院最基本的审判方式，其优点在于可以充分发挥合议庭成员的集体智慧，对案件事实和法律做出最准确的判断，而且还可以对个别承办人员为私利而违法调解实现监督。因此，可调解的行政案件并不必然是简单的案件，适用调解也不等于适用简易程序。
4、调解的审级
我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人起诉之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，关于行政诉讼调解，笔者认为，原则上应限定在 一审期间，不适用于二审。因为只有在一审期间，行政机关才可以改变原具体行政行为，原告撤诉才能得到行政机关的实质回应。而在二审期间，由于人民法院的审理对象发生了变化，不仅要审查原行政行为是否合法，还要审查一审法院认定事实和适用法律是否正确，行政机关若改变行政行为，原告撤诉，只能使原审判决生效，并不能给当事人带来和解的预期效果，故在二审期间法官即使调解也会因缺乏调解基础而收效甚微。如果调解可适用于任何审级的话，当案件的判决结果对各方当事人都不利时，当事人往往通过调解来避免判决带来的不利后果，从而规避了损害国家利益、公共利益和他人合法权益的行为。同时，当事人通过调解来推翻一审或已生效的判决，影响了一审或已生效判决的既判力和稳定性，损害了法律的尊严和权威。二审或再审的目的旨在纠正一审或已生效判决的错误，而不是为了给当事人再提供一次调解的机会。不过，行政赔偿诉讼是一个例外，根据最高法院有关司法解释规定，二审法院在审理期间若发现一审法院遗漏赔偿请求的，可以就行政赔偿部分进行调解，调解不成的，可以就赔偿部分发回重审。因此调解只适用于一审。
5、确定调解结案为法定的结案方式之一
应当允许人民法院以调解笔录或当事人提交的调解协议的书面形式结案，这是行政诉讼调解制度建立的标志。它不同于目前法院对因被告改变具体行政行为，原告申请撤诉予以准许的结案方式，后者实际上是受法律空间的压迫不得已而为之，这种结案方式常常给人以原告自我妥协的错觉，而且掩盖了法官的劳动，且反映在统计数字上，撤诉在结案方式中的比重过大，会使整个诉讼制度失去平衡。允许调解，明确调解为法定结案方式之一，就是尊重法官为调解结案而付出的努力，实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实的完全把握，也依赖法官对法律的深刻理解力。正如美国学者戈尔丁所指出：“调解需要一种高于运用法律能力的特殊技巧”。[14]总之，调解结案不应被视为诉讼结案的另类，应还其应有的地位。
（五）调解协议的效力
第一，确定当事人间权利义务关系的效力。人民法院的调解书送达当事人或调解笔录生效后，表明双方当事人对曾经发生争议的法律关系已经取得共识并得到法律的确认，权利方应依法行使权利，义务方应依法履行义务，这是法院调解书在实体法上的效力。
第二，结束诉讼的效力。人民法院的调解书送达当事人和调解笔录依法生效后，当事人之间的行政争议，在法律上已最终解决，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行起诉，这是法院调解在程序法上的效力。调解书和特定的调解笔录依法生效后，其法律效力同法院生效判决书一样，当事人即丧失了上诉权。当事人如对法院的调解书和调解笔录有异议，也不能上诉。调解协议是双方当事人根据自愿、合法的原则，经过充分协商达成的，并在调解书送达前和调解笔录依法生效前，还允许双方当事人反悔。
第三，强制执行的效力。调解协议是双方当事人在人民法院主持下自愿达成的，一般情况下当事人都能自觉履行。但在司法实践中，有的当事人拒不履行调解协议确定的内容，于是就发生强制执行问题。依照法律规定，若调解书由给付内容的，一方当事人又不履行确定的义务，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。
（六）当事人反悔权制度
调解不可能保障百分之百的运行无误，因此有必要建立相应的救济制度，当事人的反悔权制度即是其中之一。当事人对调解的反悔包括两种情况：（1）调解书送达前的反悔，其是指当事人双方虽然经过法院的调解最终达成协议，但是当事人一方或者双方又推翻协议的全部内容或部分内容，或者调解送达时拒不接受调解书，要求重新调解或判决的情形。如果调解书送达前或者送达时当事人拒绝签收的，调解书不发生法律效力，法院要及时通知对方当事人并对案件及时进行判决。（2）调解书送达后反悔，其是指当事人在调解书送达后，对已经收到的调解书反悔要求法院重新处理的情形。由于调解书自当事人签收时生效（当事人双方不在同一时间签收的，以后收到调解书的当事人签收的时间为调解书生效的时间），调解书送达后当事人反悔的，应告知当事人如确有证据证明调解违反自愿原则或者协议内容违法的，可以向法院申请再审。[15]
（七）法院在调解中的职权
1、调控行政诉讼调解的过程。行政诉讼调解过程在法官的主持下，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促使当事人各方在自愿的基础上达成调解协议的纠纷解决过程。调解过程由法官和当事人共同参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由法官基于职权提出调解方案以供参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是法官与当事人以及当事人之间意思交换的过程。在调解过程中，法官在调解程序中的具有主导作用，积极主动地介入并引导和促进协议的达成，实质上是法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职能活动。
2、监督调解协议的内容。合法性审查是行政诉讼的核心，同时也是行政诉讼存在的灵魂。双方达成调解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对调解协议的合法性进行审查。这里的合法性审查是指在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，监督和促进行政机关的依法行政，实现对当事人合法权益的保护的目的。
五、结语
要实现行政诉讼的制度创新，必须把调解置于现代行政法最新发展的背景下作理解，即随着公法行为的契约化趋势不可避免，行政权力和公民权利相互依赖、相互制约正日益深刻地改变现代行政管理的面貌，从而为行政权力的行使赋予了不同于以往的形式和内容，也给以解决行政争议为已任的行政诉讼提出一个新课题。在实务中，随着行政行为的多样化、行政案件的复杂化加剧，如何认识羁束裁量行为在行政管理中的表现形式，明确法官司法自由裁量权的边界，正确把握调解的度，使之不侵越行政权，成为摆在我们面前的一道严峻课题，亟待研究解决。
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注释：
[①]参见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第305页；
[②]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，第265-266页；于安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1997年版，第85-86页。
[③] 参见[美]J.弗尔博格、李志：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，《山东法学》1994年第4期；
[④] 参见王振清主编：《行政诉讼的前洞实务问题研究》，中国方正出版社2004年版，第320页；
[⑤] 参见王名扬主编：《法、美、英、日行政法简明教程》，山西人民出版社1991年版，第161页；
[⑥] 参见乌怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第326页。
[⑦] 参见杨海坤、朱忠一主编：《我国行政诉讼制度步履艰难的原因探析》，载于《行政法学研究》，1999年第4期；
[⑧] 参见孙林生、刑淑艳：“行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下——对365件撤诉行政案件的调查分析”，《行政法学研究》，1996年第3期；
[⑨] 参见《完善行政诉讼专家谈》，载于《法制日报》2002/3/2
[⑩] 关于不确定法律概念和自由裁量，详见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124－148页。
[11] 参见韩猛、施海红《论行政诉讼调解制度的建立》，安徽司法行政信息网2005年12月27日
[12] 参见刘宗德、彭凤至[台]：《行政诉讼制度》，发表于翁岳生[台]主编：《行政法》，中国法制出版社，2002年9月版，第1465页。
[13] 参见王养庆主编：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，法律出版社，1998年版，第168页。
[关键词] 行政诉讼；调解制度；建立基础
【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-096-1
一、行政诉讼调解在我国建立的现实基础
（一）居高不下的行政诉讼非正常撤诉率
相对于民事诉讼、刑事诉讼，行政诉讼案件相对较少。行政诉讼案件的结案方式分为判决和裁定两种，任何诉讼案件，判决毫无疑问应该成为主流的结案方式，然而对于受案率本来就不高的的行政诉讼案件，裁定准予撤诉却成为主要的结案方式，撤诉率居高不下。在行政撤诉中，法官协调撤诉更是成为主流，“协调处理”大肆盛行，被认为是从源头上最大化的解决纠纷，实现了法律效果与社会效果的统一，实现了社会的和谐。由于法律上规定“不适用调解”，所以现实中的“隐形调解”过于随意，不仅违背法律，而且成为部分法官权力寻租的工具，损害相对人的合法权益。
（二）中国传统法律文化的深刻影响
调解制度在我国具有深厚的法律文化基础。中国崇尚“和为贵”，“和谐”是中国文化的一个核心。尤其是自西周以来，“以礼入法”成为中国传统法律文化的一个重要方面，“以和为贵”“无讼”“厌讼”的价值取向成为调解制度的一个重要的思想基础。尤其是对于行政诉讼而言，许多当事人本来能告行政机关就需要相当大的勇气，更多的是担心“赢了一次官司，却输了一辈子”，担心行政机关“穿小鞋”，对自己不利。所以只要行政机关作出一定的让步，行政相对人立即撤诉，这其实就是变相的“行政调解”。因而，在这种“和为贵”“厌讼”理念的影响下，调解在我国行政诉讼实践中广泛使用，再加上我国的行政诉讼法最早脱胎于民事诉讼法，这就使其对民事诉讼法有较强的依赖性，行政案件在司法实践中也易于接受调解这一争端解决方式。
（三）行政相对人利益的无法救济
缺乏法律保障的“隐形调解”，启动方式与调解过程随意，对司法权威和公正性产生了负面的影响，不利于行政相对人利益的保护。尤其是当原告撤诉以后，行政机关不兑现其承诺，原告将陷入无法救济的困境。原告无法出具调解协议书要求法院强制执行，更不能基于同一事实与理由再次诉讼，严重损害了相对人的合法权益保护，于是这也就成为了近年来民众热衷于的一个诱因。这充分反映了司法救济的不畅，因而如果能将行政调解纳入到行政诉讼之中，为行政相对人提供一个救济的途径，将更有利于行政相对人利益的保护。
二、行政诉讼调解制度建立的理论基础
理论支撑是社会规则正当的基础，也是完善指导社会有序运行的必要条件。行政诉讼调解制度具有深厚的理论基础。
（一）公权力不可处分的相对性
公权力不可处分，是现行行政诉讼不适用调解的主要依据。该理论认为行政主体行使的是国家的公权力，行政机关及工作人员必须依法行使，不得随意处分或者放弃，否则将损害公共利益。而司法机关也必须依法作出裁判，不得采用调解作为结案方式。这一原则建立在我国行政诉讼法建立的初期，职权色彩浓厚，行政权具有强势地位，因而基于保障公民权利，对行政权进行控制，规定了“行政诉讼不适用调解”。
不可否认，其的确达到了一定的积极作用与推动历史的作用。但是，随着实践的发展以及其自身的缺陷，使得这一理念出现不可回避的问题。这种绝对化的行政权力不可处分原则，忽视了行政主体依法享有的自由裁量权。行政裁量权表明行政主体在法律规定的范围内可以根据现实情况需要采取适当的裁量性权力。当行政主体在行使自由裁量权时作出行政行为与相对人发生争议的时候，行政主体的这种裁量自由就为双方当事人提供了合意的基础，为行政诉讼的调解提供了可能。公权力的不可处分的相对性是行政诉讼调解建立的基本理论基础。
（二）公正与效率的平衡
公正与效率是现代诉讼的两大重要价值目标，而行政调解制度在学界广受推崇的原因就是在很大程度上实现了公正与效率的平衡。首先，行政调解制度可以节约双方的诉讼成本。现行的行政救济途径都具有一定的时限性。行政纠纷的解决会经历长时间的成本，而行政调解只要一经双方当事人的合意，在双方当事人自愿的基础上达成一致就可以实现，大大节约了双方的成本，提高了效率。另一方面，调解是基于双方合意，减少了当事人的上诉、上访、执行难等问题，有利于减少社会不稳定因素，维护司法权威，保障当事人的合法权益。可见，行政诉讼调解制度的构建有利于实现公正与效率的平衡。
（三）行政诉讼的价值目的保障
对于行政诉讼制度的价值目标，学界有不同的观点：一元目的论、双重目的论、三重目的论、依法行政说等等。笔者非常赞同马怀德教授的观点，认为中国的行政诉讼的目的是唯一的，即保护相对方的合法权益。当然，此种说法并不是排除行政诉讼在解决社会正义、稳定社会秩序方面的功能，只是最终的目的只有一个就是保障相对方的合法权益。禁止适用调解，从应然的角度讲，法院只能做出非此即彼的价值判断，行政诉讼调解制度的建立有利于行政机关做出更为合理的决定。而调解制度的引入，无疑将会适当地拓宽行政诉讼目的价值的实现空间，使得行政诉讼更能关注原告的利益诉求，真正契合《行政诉讼法》关于行政诉讼制度价值目标的规定。
总之，行政诉讼调解制度在我国的构建具有坚实的现实基础和深厚的理论基础，期待行政诉讼调解制度在我国的尽早建立，为我国的法治发展添砖加瓦！
参考文献：
[1]迟占霞.论行政诉讼调解制度建立的可能性[J].内蒙古师范大学学报，2013，（6）.
[2]黄学贤.行政诉讼调解若干热点问题探讨[J].法学，2007，（11）.
[3]胡建淼.行政诉讼修改研究[M].杭州：浙江大学出版社，2007.
