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[关键词]政府宏观经济管理;区域经济协调;宏观调控
[中图分类號]F124
宏观调控强调通过多种途径展开社会经济控制,维持社会再生产协调状态。区域经济反映了各区域经济水平、状态、规律。从整体上看,目前我国区域经济发展失衡,区域经济差距悬殊,政府作为区域经济建设的核心,有责任、有义务协调区域发展。鉴于此,笔者结合实践研究,就政府宏观调控对区域经济协调发展展开分析。
1 宏观经济管理与区域经济发展分析
1.1 政府宏观经济管理必要性
社会主义市场环境下,政府采取宏观经济管理主要作用是对区域经济发展起到指导、促进作用,优化分配,完善生产资源,促进区域资源优化配置,稳定国家经济。而想要保证社会市场稳定还需通过市场自发调控与政府宏观调控,两者结合才能实现百花齐放,增加社会就业率、推动企业发展。同时,还有助于调动政府参与主动性,对促进经济体系完善起到间接性作用,使社会经济处于稳定发展水平。但从另一方面而言,宏观调控也存在管理失效风险。宏观经济是以计划指导为目标,对今后经济发展趋势的预见,政府根据经济预测展开宏观调控,但在实际落实过程中存在诸多限制性因素。主客观影响如:决策依据信息来源真实性、准确性,决策人员专业水平,政府反应要落后市场发展变化,成为宏观调控最大影响因素。所以,及时对政府行为科学引导保证发挥市场调控作用,推动区域经济建设发展有助于稳定社会经济发展。
1.2 宏观调控与区域经济发展关系
区域经济协调是宏观调控的目标。政府想要进行宏观调控协调区域经济发展不仅是工作目标,也是区域经济协调有效方法。首先,社会经济总量稳定。经济总量指的是某个阶段国家经济活动总成果的数量反映,宏观经济活动指标的集中体现就是总供给与总需求。宏观调控短期目标即是维持社会供给与需求稳定,才能保证社会经济稳定发展,这也是区域经济协调重要途径。其次,社会经济发展。基于长远角度分析,宏观调控是社会经济长期建设发展的战略性指导,及时排除经济隐患,促进国民经济进步。区域经济协调具体而言,就是城乡、城市区域的统筹协调,要求两者必须保持同步状态。
1.3 宏观调控是稳定区域经济的根本需求
首先,宏观调控的基础前提就是计划手段,要求政府对区域经济进行短期、长期计划,适应宏观经济管理计划达到区域经济协调发展。其次,经济计划。以间接形式对国民经济发展产生影响,间接管理指的是不直接干预经济活动,而是以市场为媒介通过经济手段对经济发展主要变量施加影响,通过市场传导引导微观经济行为,确保达到宏观经济管理标准。区域经济属于国家宏观经济层面的内容,以宏观调控形式进行区域经济协调。最后,行政方案。行政方案指的是行政单位利用行政权力干预社会经济的有效途径。单位以宏观经济形式综合人力、物力应对宏观经济问题,如利益问题,都要利用行政手段进行管理控制。
2 我国区域经济发展现状
伴随着区域经济的快速发展,一些发展问题也随之暴露,尤其是区域经济失衡问题。现如今,我国经济水平依次为东部、中部、西部,特别是长江、珠江、京津冀,根据所处地理环境看呈高密集状态。但是,想要通过高经济水平地区带动周边区域发展存在一定限制,进而出现区域经济发展不均,影响社会总体经济进步。现阶段我国主要劳动力主要集中在长三角地区,改革初期得益于上海工业与江浙区域农工相辅,长三角地区特别是江苏、浙江的乡镇工业和家庭工业发展迅速。此后,汽车、石油化工、船舶产业迅速兴起,使长三角一直保持全国领先地位。
3 政府宏观经济管理下区域经济协调发展
想要通过宏观经济控制保持区域经济平衡,促进社会经济进步,第一要素是政府以宏观经济管理为方法,发挥着横幅作用。综合分析各区域经济发展特点与优势、问题,从而创建具有特色的区域经济协调发展蓝图。相对于个体控制,宏观经济控制更能够规避市场风险、进行市场控制,通过扩大投资、吸引优秀人才、健全市场经济体制稳定区域经济,有助于控制区域经济发展,实现整个区域经济水平提高。
3.1 促进投资,推动区域经济发展
实现区域经济协调发展的最佳途径就是扩大投资,鼓励科技创新、扶持第三产业。首先,推动区域经济朝市场化发展,开放市场、建立完善的法律体制和市场制度、良性竞争的市场环境,保证产品、生产资料等走进来、走出去,推动社会经济进步。同时,要求政府打破行政性贸易壁垒,发展多元化、互补性的区域市场。其次,鼓励科技创新,实现产业升级。政府综合有利产业资源,健全指导机制与产业制度从而实现经济增长。在原有产业资源下以财政刺激形式带动企业走向科技创新,扩大生产规模、提高生产水平。最后,扶持第三产业。第三产业包含各类服务和产品,有助于满足大众消费需求,促进消费的同时实现区域经济协调发展。因此,政府应在制度政策上给予帮助,为第三产业谋求更多福利优惠政策,并进行劳动力教育培训,提高专业水平、生产效率。
3.2 坚持留下来、引进来战略目标
关于长三角区域协调发展,政府应坚持留下来、引进来战略目标。其中,留下来是将区域高学历、年轻劳动力、具有创新、创造意识的人留下来;引进来则是吸引更多优秀人才资源。具体措施:首先,加强与金融、贸易、投资战略的互动,尤其是对外投资和引进外贸的互动。“一带一路”建设既是现代社会开放型经济发展战略选择,也是推动留下来,引进来的双向互动。其次,为外来人才提供更多福利政策,将优秀人才放在重点开发区,有助于达到人才流动的聚集效益。再次,政府应加大子女教育、公共卫生、就业支持,尽可能缩小与高经济水平区域在卫生、教育、文化、医疗方面的距离。最后,发展农村教育、职业教育、技能培训,提高劳动力综合素质、专业水平,更好地适应区域产业发展的人才需求。
3.3 国家战略与地方战略协调
首先,秉承着产业承接和吸收同步、环保、产业技术适度的原则,选择利用适合的产业和技术加以承接。其次,通过“一带一路”建设与自贸试验区建设协调,创建国际化、法制化的营商环境,重塑沿海开放高地优势。“一带一路”地区与自贸试验区叠加,全面打通人流、物流、资金流,在国内大环境下实现双向投资协调发展。最后,承接产业转移过程中以政策为导向使本土产业和转移产业实现融合,避免出现转移产业同质化问题。此外,长三角区域政府推动本土产业转向中西区域,基于宏观经济调控下创建优势互补的经济开发区。
关键词:课程评价;评价理念;评价方法;评价的有效性
作者简介:朱长根(1979-),男,江西南昌人,江西交通职业技术学院讲师,法学硕士,研究方向为经济法;曾素文(1963-),女,江西南昌人,江西交通职业技术学院教授,研究方向为经济法。
课题项目:本文系江西省高校省级教改立项项目“课程评价导向下的经管类专业《经济法》教学改革”(编号:JXJG-09-34-3;主持人:曾素文)的阶段性研究成果。
中图分类号:G712
文献标识码:A
文章编号:1001-7518(2012)17-0062-03
一、 课程评价对课程建设的导向作用
课程评价是课程研究的一个重要领域。由于研究者对课程概念认识的不同以及评价目的的不同,表现在课程评价对象上人们的观点是不一样的。本文讨论的前提是基于“大课程观”的课程评价,既包括对课程标准、课程方案、教科书等的评价,也包括对教师教学的评价、师生相互作用的评价。在国外,第一个提出把课程评价纳入课程论研究的,是美国著名课程论专家拉尔夫·泰勒。泰勒认为,课程评价过程实质上是一个确定课程与教学计划实际达到教育目标的程度的过程。继其之后,斯塔弗尔比姆提出了背景、输入、过程、结果评价模式(简称CIPP模式),强调了评价最重要的目的不是证明,而是改善。无论何种定义,课程评价作为衡量课程建设效果的价值判断和方法是毋庸置疑的,其导向性也是显而易见的,这是课程评价发展和激励的体现。课程评价的内容与标准体现了课程开发和管理的指导思想。从课程目标来说,课程评价可以起到评估的作用,其应根据社会或学生的需要,以此作为课程开发的直接依据。从课程实施过程来说,课程评价对课程的实施起着重要的导向和质量监控的作用,有利于改进课程管理与决策。从教学效果来说,也要靠课程评价来衡量与检验。课程评价也是激励教师进行教学方法与手段创新的现实动力。
二、经管类专业《经济法》课程评价中的不足
有效的课程评价,一定要立足于课程特点。由于近几年高等教育领域对课程建设工作的普遍重视,从而形成了不同行政层次下的课程评价实践活动,但其表现出高度的标准化和同一性,并没有根据课程特点来进行个性化的评价,不利于教师和学生在教学与学习过程中的创新。
(一)评价理念过于重视知识标准而忽视了能力发展
评价理念体现了人们对教学活动的看法和持有的基本态度和观念,行为都是受理念支配的,可以这样说,有什么样的评价理念就会产生什么样的教学行为。
随着高等教育的大众化,同一化教学不可避免。这就带来一个问题,高等教育有没有必要、可不可以实现多样化?社会与经济发展的现实需要大量标准化的人才,但是创新性、特异化的人才也是必不可少且更为高端的。然而,本质主义教学观主导下的现代同一化教学在培养具有多样化知识背景与独特竞争优势的人才存在着天然的缺陷。现代教学观念的演化已体现出“强调以学习者为中心”、“ 强调对个体的注意”、“强调学习过程的创造性”的趋向。学生的主体性不再仅仅是进行自主学习的条件,更重要的是,学生主体性形成本身也成为教育的目标之一。而在中国,中学阶段的应试教育并没能承担起培养学生主体性的责任。我国高校课程评价在理念上过分注重评价的奖惩功能,忽视了改进与激励的功能;过分关注评价的结果,忽视了评价过程本身的意义;过分注重学生的学业成绩,而忽视了学生综合素质和全面发展的评价。
(二)课程目标较为笼统
一般而言,课程目标包括两个方面的内容:一是课程知识应达到的深度和广度,以及对能力培养和技术训练的总体要求;二是确立课程预备知识和技能的基本要求,本门课程对满足后续课程在知识与技能上的基本需要。课程目标确定之后,课程的内容体系、教学方法与手段的选择便有了明确的依据。因此,正确制定课程的目标是课程发挥最佳功能的必要前提。然而,当前的课程评价实践忽视了对经管类《经济法》课程目标的准确定位,更没有对其进行层次性的细化。比如,理论知识要达到何种深度和广度,实践能力要达到什么程度,这些问题都欠缺研究。经济法是法学专业和经济类、管理类专业的必修课,但在不同领域有着不同的内容。法学领域的经济法,是和民商法、行政法并列的独立的法律部门,主要由宏观调控法律制度、市场秩序规制法律制度、市场运行监管法律制度等部分组成。经管类专业的经济法,更多的指代与经济有关的常用法律。其教学体系既包括合同法(传统的属于民商法范畴、公司法、票据法等,也有反垄断、证券监管等经济法范畴的内容。这从相关的执业资格考试和职称考试也可以反映出来,例如注册会计师考试、会计职称考试。但这种专业背景和培养目标的差异在教学过程中并未得到足够的重视,从教学理念、教材到教法都没有做明确的区分,影响了教学的效果,不能很好地实现非法学专业学习法律课程的意义。如果《经济法》的课程定位目标不清晰、不细化,则会相应地导致教学内容、教学方法的不协调。是侧重理论讲授还是应用实践能力开发,哪一方面应作为教学的侧重,不同地区、不同专业的学生的特殊偏好是怎样的,对这些问题目前还没有较为系统的研究。
(三)评价内容不够全面
我国的课程评价在具体的操作过程中却局限于对某些方面的评价,缺乏整体性。综观世界范围内课程评价发展的实践,评价的内容早已从单一的对课程方案实施结果的评价发展到对目标、过程和结果的全面评价。
虽然国家精品课程评审指标提出“在教学内容方面,要处理好经典与现代、理论与实践的关系理论与实践的关系,重视在实践教学中培养学生的实践能力和创新能力。”可是理论和实践在经管类《经济法》课程中的体现,是体现在理论课时和实践课时上的划分,还是教学方法上的,抑或是教学内容的设计?这个问题并没有明确。对结果的评价标准模糊。是相关考试的通过率还是思维方法的改进,而这种思维方法的改进又该如何检测?是否主要依据专家评教,学生评教在其中占多大分量?对课程评价者的评价对又该如何进行?
(四)评价方法过于突出量化功能,导致评价质量不高
目前的课程评价较多地注重教学材料的齐备性、学生出勤率、多媒体的应用和教学成果的规范性等因素,评价标准偏重对学科知识特别是书本知识掌握,而忽视了在课程学习中对学生学习方法、思维方式、创新精神的培养。并且,这些因素并不能很好的通过量化指标体现出来。虽然许多学者提出应采取“质性评价”的范式,但其不可计量性也确实带来了操作上的困难。例如,经管类《经济法》是非常适合采取案例教学的课程,但是当前的课程评价实践只重视了教学方法的多样化,而未关注这种多样化的有效性和合理性,没有关注案例教学与理论讲授如何结合。
(五)评价的有效性仍在验证阶段
根据评价主体的不同,课程评价可以分为学生评教、教师自评、专家评教以及社会评价。囿于学生个人的认识和短期功利目标的影响,学生评教的情况往往不能真实反映课程学习的实际情况。学生对要求严厉的老师可能会评分低,对于内容深奥的课程也往往评分不高。有的教师在学生评教的压力下,较易产生功利的短期行为。部分教师为了赢高的评教分数,只讲学生感兴趣的内容;有的教师由于担心学生的打分,只拣简单的、学生能很快接受的知识点授予学生;甚至还有教师为迎合学生而放松要求、大给高分的情况。另一方面,以用人单位和行业团体为主体的社会评价的缺失导致当前的课程评价工作看上去还是在教育系统内循环,并没有很好地解决与社会要求接轨的问题。这些现象的产生,降低了高校课程评价的效度。
三、改进经管类《经济法》课程评价的建议
(一)在科学评价理念下合理定位课程目标
现代教学观念的演化已体现出“强调以学习者为中心”、“强调对个体的注意”、“强调学习过程的创造性”的趋向。学生的主体性不再仅仅是进行自主学习的条件,更重要的是,学生主体性形成本身也成为教育的目标之一。经管类《经济法》在课程评价的价值取向上,应立足于学生实践能力和综合素质的培养。在这一评价理念下,可以对课程目标进行具体分解。《经济法》课程的浅层次目标是让学生了解和熟悉《经济法》的基本理论和主要规则,更进一个层次的目标是培养学生具备与执行业务相适应的实践技能。实践能力又分为正确确定案件性质和认定案件事实的能力,正确适用法律的能力以及掌握文件检索、资料查询的基本方法。这样,可以针对分解后的目标根据一级指标、二级指标的模式逐项达标,有利于课程目标的实现。
(二)评价时要重视课程所承载的知识量
现实中的一个误区就是用课程评价替代了“去评价课程”。很多人把“评价”看作是为课程改革配套的东西,课程在前,评价在后,是对既定的课程进行具有“促进功能”的评价。这导致对课程本身的研究不足,突出表现在对课程内容的设计并没有很好的契合社会需求和学生特点。
高等教育大众化的趋势进一步强化了同一化教学的状况。反映在课程内容的选取上,有的高校甚至要求教学大纲要与所选教材大致相同(不能有过多不讲的章节),教学计划要与教学大纲完全一致。从效率的角度来讲,评价标准统一化有助于考核,但是从学科知识标准来讲,同一化也是一种代价。学术自由中教师教学的自由和学生学习的自由实际上在很大程度上是缺失的。笔者认为,要重视探究性学习、研究性学习,教学内容的设计还应考虑能为学生可持续发展奠定良好基础,即教学内容既有基础学习领域、又有专业学习领域、还应有拓展学习领域的要求。在当前经管类专业《经济法》课程的教学设计上,哪些内容略讲、哪些内容详讲、哪些内容自学,往往不是根据实践技能来设计的。基于经济法的易变性,教师一方面要不断了解经济法理论与立法的最新动态,不断补充、更新教学内容,扩大学生的知识吸收量;另一方面要避免沦为不断追赶最新发展情况的介绍者,而要从立法理念与背景、思维方式与逻辑上培养学生自学新法律法规的能力,不但要向学生介绍经济法的基本理论和基本知识,还要使学生掌握经济法文献检索、资料查询的基本方法,能具体运用法律原理和具体规范来认识问题和处理问题。
(三)课程评价的内容应包含对评价者的评价
课程评价者的知识水平、兴趣及价值观等直接关系到评价结果。因此,课程评价者的评教活动也应成为评价对象,其评教有效性也应归属于评价的内容。教师是对课程加以理解和设计的“专业特权者”,也是课程实践即教学行为的承担者,因此,教师也应成为评价主体。评价标准应强调认识对象的整体性、差异性和丰富性,强调真实情景中的主观感受。目前的评价标准更多地体现了自上而下的行政化、统一化,把教师排除在外。应当根据授课的具体内容和授课对象来考察其教学方法,例如不是所有的内容采取案例教学都能效率最大化,更重要的是,高质量的案例教学不是例子加理论的简单描述和说明,而是帮助学生形成知识网络,指导其运用相关理论自主解决问题,并不是仅仅教给学生现成的答案,更不是提供唯一的答案。此外,现行的评价模式往往将任课教师排除在课程评价主体之外,这容易使教师在教育教学中沦为传递课程的教学机器或工具,使教学变为程序性的劳动,教学的过程成为机械地传授他人材料的过程。当前教育理念的转变中强调了以学生为主体,但以教师为主导的理念却相对失落。如果规范化下带来的是重复和雷同,这也是值得深思的。
总之,有效的课程评价,一定要立足于需要评价的课程特点。评价标准应该是能表现授课行为的丰富性、灵活性,并具有情景性的。课程既是静态也是动态发展的,课程评价应体现开放性和个性化。
参考文献:
[1]周超.课程评价理论在国家精品课程建设项目中的应用研究[D].西北大学硕士论文,2007.
摘要:经济全球化背景下,跨国公司利用转移定价优化税收筹划,这引起了各国家对自身税收管辖权进步规制。本文采用比较研究的方法,分析了美国、国际经济合作组织对转移定价的规制情况,参照中国当前转移定价规制的情况,并提出了相关的建议。
关键词:转移定价;关联企业;市场价格;法律规制
一、转移定价概述
转让定价,即转移定价是关联企业在内部交易中不按照一般市场价格的定价,而以整个关联企业的纳税额达到最低为目的的行为。它不通过市场竞争机制对产品、劳务或财产进行定价的,而是充分参考各国不同税率,国内各行业不同税率,各地区不同税收政策,进而在关联企业间将利润转移到可减免企业,或将盈利企业的利润转移到亏损企业,实现整个关联企业的最优税收筹划。其中,关联企业指存在控制或管理关系的企业。
转移定价的通常做法是:把货物、劳务、无形资产通过高税率国家转移到低税率国家销售时定低价;反之,相关产品、劳务等由低税率国家转到高税率国家销售时定高价;总之,就是关联企业控制产品成本在不同国家、不同地区、不同行业税率差的“高进低出”,传统做法主要为比较价格法,如下:
1、可比非受控价格法。此方法主要指关联企业间价格交易与独立企业间价格交易相比较,若价格差较大,则多数存在转移定价;反之,则正常。2、再销售价格法。此法在前种方法无法作出判断时适用,比较关联企业间交易价格与货物再销售给第三方的价格,若价格差较大,则多数存在转移定价;反之,则正常。3、成本加价法。该方法将产品的成本加上一定的利润为正常价格,但若关联企业之间的交易价格偏离正常价格较多,则多存在转移定价。
二、美国对转移定价的规制
世界上,对转移定价做出规定的国家主要是发达国家,其中美国的转移定价法规最为完善。
1917年,美国就允许国内收入署对关联企业的所得税和扣除额进行调整;到1996年,美国形成了《国内收入法典》第482条及其实施细则,系统规定了转移定价的基本原则和具体方法。美国转移定价立法遵循三个基本原则,即正常交易原则、最优法原则、可比性原则,即遵循市场正常价格、优先适用可比非受控法、以独立企业之间的交易为参照的数据要有可比性。
美国转移定价法律规制方法多元化,总体可分为两大类,即交易法与利润法,既包括上述的可比非受控价格法、转售价格法、成本加价法等传统的转移定价的调整方法,还包括利润法,利润法分为利润分割法和可比利润法。
1、利润分割法。该法指根据各关联企业每年的利润统计数据,再结合总利润对各个关联企业进行配额,若配额偏离所考核利润较多,则存在转移定价。2、可比利润法。该法指以独立企业的利润为参考,对关联企业内部利润进行比较,若偏离较多,则存在转移定价。①
三、国际法对转移定价的规制
国际上,规制转移定价的法律规定主要是国际税收协定。
目前,关于转移定价的规制主要在经济合作组织范本即《OECD范本》和《跨国企业和税务局的转让定价指南》。其中,《OECD范本》规定了“在计算应纳税所得额时, 如果关联企业之间的交易价格如果与正常价格不同,应当进行调整使之与实际相一致。”,主要涉及关联企业的认定、转让定价的调整、追诉期;《跨国企业和税务局的转让定价指南》规定了正常交易的原则应用、避免和处理转让定价争议的管理方法和程序、转让定价的传统调整方法和新方法、无形资产的转让定价、费用分配等方面。
四、我国转移定价规制的现状
我国对转移定价的法律规制,经历了区域性试点立法(源于1988年初制定并实施的《深圳经济特区外商投资企业》)、全国性正式立法阶段,形成了《关联企业间业务往来税务管理规程》、《税收征收管理法》、《税收征收管理法实施细则》以及2007年通过的《企业所得税法企业所得税法实施条例》等税收法律法规对转移定价予以调整,主要规定内容为界定关联企业、转移定价调整方法等。
1、关于关联企业的定义,我国2004年国家税务总局修订颁布的《关联企业间业务往来税务管理规程》第4条修改为:“税收征管法实施细则51条所称‘在资金、经营、购销等方面,存在直接或者间接的拥有或者控制关系’、‘直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制’、‘在利益上具有相关联的其他关系’。”②
2、针对转移定价规制的基本原则,我国的规定即2001年通过的《税收征收管理法》第36条规定关联企业间的交易应当按照独立企业业务往来的价款和费用来支付。可见,我国转移定价法律规制的基本原则是独立交易原则,以独立企业之间的交易为参考,让关联企业采取独立交易的方式减少税收损失。
3、关于转移定价的调整方法,相关规定为:
2007年《企业所得税法实施条例》第111条规定指出,我国的转移定价的规制方法主要为可比非受控价格法、再销售价格法、成本加成法、交易净利润法、利润分割法,此外还有其他符合独立交易原则的方法。
由此可知,我国转移定价法律规制的调整方法主要为比较价格法和比较利润法、预约定价法,多样的调整方法有助于我国对转移定价的规制,减少税收流失,促进企业间的正常交易,推动市场向良好的轨道发展。
五、完善我国转移定价规制的建议
通过对国内外以及国际上对转移定价的法律规制的分析,考虑我国目前转移定价问题,还有待完善,笔者主要从以下几个方面做出建议:
1、完善转移定价的立法。我国法律调整转移定价制度缺少一些明确的法律法规。笔者建议,尽快制定和出台“规制转移定价实施细则”,将系统的转移定价所涉及的所有问题,分门别类地予以调整,把以前一些不具备可操作性的措施辅以相关的可实施的程序,让转移定价制度不再成为空谈。
比如,我国2002年《税收征收管理法实施细则》第51条第2款规定了纳税人的义务,即便具体的实施办法已由国家税务总局制定,但没有相关的监督机关予以相应的监督,“有义务”三字将变为空谈。
2、规范执法机关的权限。我国法律对主管税务机关的权限并未做明确界定,比如,在我国《关联企业间业务往来税务管理规程》第28条第6款对于税务机关如何调整应纳水所得额,参照何种标准,采用何种程序保证执法公平无私,这些都有待在具体的转移定价实施细则进步完善。
3、改进转移定价调整方法体系。我国目前的转移定价调整方法没有与国际上普遍认可的比较利润法接轨,亦未对利润法作出相应规定,其具体实施细则,要有可操作性,明确其适用范围和条件,补充现有的转移定价调整方法体系。此外,根据实际的案件情况,不必按照传统的转移定价调整方法的适用顺序,参照具体的法律事由,选择最优衡量“正常交易价格”的调整方法。
4、明确预约定价制度的操作细节。该方法突破了传统解决转移定价的思维方式,将事后调整改为事先调整,减轻了税务机关事后审核相关繁琐文件的任务,有助于企业事前做好规划,充分考虑转移定价问题,不会轻易逃税。
但是,对于预约定价收费、申请文件、预约定价协议范本、资料的保密、预约定价协议的修订和延期等的具体规定要进步完善。(作者单位:西南财经大学法学院)
参考文献
[1]李建伟.关联交易的法律规制[M].北京:法律出版社,2007
[2]许华珂.关联企业间转移定价避税问题的法律控制[J].华中人文论丛.2011.6
[3]吴丰盛.对跨国公司转移定价的法律调整[J].鄂州大学学报.2011.11
注解:
关键词:网络领域 驰名商标 保护
一、网络域名的定义与意义
(一)网络域名的定义与特点
根据《中国互联网络域名管理办法》的解释,网络域名是指互联网上识别和定位计算机层次结构式的字符标识,与该计算机的互联网协议地址相对应。目前,顶级域名的种类十分丰富,主要有com、cn、net、org、edu、gov、cc、tv等等,是被誉为互联网之父的乔纳森·波斯特尔为了对互联网计算机进行管理,于二十世纪八十年代中期设计了现行域名与域名系统。网络域名就如同我们现实世界中的门牌号一样,人们通过在计算机中输入某个域名,计算机中的应用程序就会自动通过转化,与该域名相对应的服务器相连,获得各种信息,一个域名只能对应一个服务器,所以域名不能重名。这也正是我们需要保护域名,防止其遭到不法行为者的抢注,而给权利人乃至消费者、经济发展带来影响。
首先网络域名具有虚拟性。网络域名是无形的,你看不见,摸不着,只能通过数字和文字来标识其在网络上的地址,为的是便于人们记忆。再者网络空间本来就是一个独立的空间,在生活中根本就不存在实体,所以驰名商标网络域名的保护与传统的商标保护有很大的不同,在电子商务越来越发达的今天,域名为人们创造的商机是传统市场无法比拟的,网络域名已经成为一种无形的财产权,需要越来越完善的保护。其次网络域名的构成十分简单。网络域名的构成只能含有文字、字母、数字、连接符组成,并且关于字符的总数也有严格的规定,具有很强的数字化特性,个性鲜明的图形、色彩缤纷的颜色都不能在网络域名中体现出来,这也是与网络的特点有关的。再次,网络域名具有全球唯一性的特点。在网络中域名都是唯一对应的,每一个网络域名不论在什么时间,在什么地点,什么人,只要是注册成功,就不可能存在一个与其完全相同的域名存在。在网络世界中没有地域界限,全球的网络是作为一个整体存在的,正是因为这样,驰名商标所有人遭到域名抢注时,损失将是巨大的。最后,网络域名的注册遵循先申请先注册的原则。即只要申请的域名与已有的域名不相同,就可以获得认证。由于目前我国商标权利人的法律意识还不是很强,遭受域名抢注的实践频频发生,这更表明我国需要尽快建立驰名商标网络域名保护的重要性。
二、各国对于域名抢注的规定
(一)美国
美国做为经济最为发达的国家,在域名保护的探索上也是开始最早的国家,在初期美国立法机关将其列为商标淡化的一种,通过商标反淡化的法律法规进行规制,其目的就是为了保护驰名商标所有人驰名商标权,防止淡化现象的发生。但是随着域名问题的不断增多,情况也不断变化,为此美国颁布了针对域名抢注专门的保护法,目前其主要就是通过《联邦商标淡化法》和《反域名抢注消费者保护法》这两部法律解决各种域名纠纷。其中在《反域名消费者保护法》中的规定主要体现为:一、普通商标域名纠纷中,保护法规定了一个重要的条件就是原告的商标与被告注册的域名相同或相似;二、在驰名商标域名纠纷中,域名注册人侵权成立的条件是消费者在两者之间发生了误认,若侵权成立,则域名注册人就应承担民事法律责任。三、特殊标记域名纠纷,特殊标记主要是指红十字、奥林匹克标志等,这些特殊标记是不能作于域名用在商业行为中的。
由此可见美国对于域名纠纷方面的规定比较明晰,在商标所有人与域名注册者之间的利益之间寻得了一种平衡。使得域名抢注者的违法成本增大,使域名抢注行为最终会在法律的规范下得到控制,从而有利于电子商务的发展和消费者权利的保护。①
(二)德国
德国目前并不存在一部专门针对域名抢注事件而设立的法律,法院在处理域名纠纷时往往根据《商标法》、《反不正当竞争法》、《民法典》中的相关规定进行审理。《商标法》中明确了几种侵权行为:其一,经营过程中使用的标记与商标权人的注册商标完全相同,且将该标志用于相同的商品和服务中。其二,由于某个标记与在线的商标具有混淆相似性,同时二者所代表的商品或服务也具有相似性,由此导致公众可能对该标记和在先商标产生错误理解。其三,若某个商标与一个在德国已有一定知名度的在先商标相同或相似,虽然两者代表的商品或者服务并不相似,但是该商标的使用已经从在先商标的知名度中获利或者损害了在先商标的声誉。②在实践中主要是使用《商标法》中的侵权规定,《反不正当竞争法》、《民法典》作为补充。
(三)日本
日本针对域名纠纷结合日本的实际情况,于1997年公布了《有关域名注册等事项之规则》,初步确定了日本域名管理、注册的相应规则。日本在域名申请上遵循在先原则和单一原则,所谓在先原则就是在域名申请注册时按照申请先后顺序处理,一个机构只能申请注册一个域名。在救济方面,只有在注册人有过错或造成实际损失时,注册人才赔偿有限的直接损失,并且赔偿额不超过注册费范围。总体而言,日本对于域名注册采取严厉的监管,赔偿额度不大,达不到对抢注人的惩戒作用,导致一些人为了谋取私利,铤而走险,这样反而不利于互联网快捷高效的发展。
综上可知,目前世界各国都对域名问题越来越关注,虽然采取的方法不同,但是目的都是为了保护互联网健康快速的发展,对域名权利的所有人给予法律上有力的保护。
三、我国在域名保护方面的法律规定现状
虽然我国互联网起步较晚,但是发展及其迅速,目前已经成为互联网大国,随着各个企业越来越重视电子商务,我国网络域名体系不断增大,纠纷也随之增多。目前我国在网络域名管理方面适用的法律主要包括:《民法通则》、《商标法》、《反不正当竞争法》。其中《民法通则》其在域名纠纷中的使用仅仅是基本原则,如,诚实信用原则、公序良俗原则,但是由于基本原则本身就过于抽象,不能作为解决法律问题的直接依据,在实践中缺乏具体的法律规则或用来填补漏洞时才直接使用;而《反不正当竞争法》的作用是为了维护公平的竞争秩序,在域名纠纷中主要是用来补充《商标法》的不足。《商标法》是在域名纠纷中使用最为频繁的法律,其主要规定的是域名与商标的冲突问题。总的来说,我国目前针对域名纠纷法律层面上的规定只停留在原则上,并没有结合网络领域的特殊性设置独立的条款,特别是由于网络领域没有地域限制,现行法律中的一些规定就无法确定在网络领域的效力。随着我国国内域名纠纷案件的不断增多,而法律由于其自身的滞后性,不能满足实践中的需求,针对这个问题,最高院颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于域名纠纷中的案件受理范围、法院管辖问题、侵权要件的认定、民事责任等方面进行了详细的规定,该司法解释的颁布在一定程度上促进了网络领域合法公平的竞争秩序。此外,行政部门为了方便自身行使行政管理权等也颁布了一些规定,如《中国互联网络域名管理办法》、《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》、《中国互联网络信息中心域名争议解决程序规则》、《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》。
虽然我国在网络领域的法律规定已经有了很大的进步,但是我们不能否认我国目前对于域名纠纷处理的法律法规尚未形成一个完整的法律体系,而针对网络域名出台的法律规定过于松散,很多规定法律位阶过低,不能在实践中得到广泛的应用,法律效益不够。并且由于我国对于驰名商标的法律保护受制于是混淆理论的局限性,没有形成完整的保护,但是驰名商标在消费者心中的地位越来越重要,往往在消费者购物中起到决定性的作用,导致不少不法商人寻求各种方法利用驰名商标的良好声誉,采取各种"搭便车"的行为,使消费者对自己的商品或服务与驰名商标产生联想,从而谋取私利。由于我国在域名保护和驰名商标保护法律规定上都不是很完善,所以大量的不法商人通过在网上抢注驰名商标的域名,然后高价卖给驰名商标所有人,谋取利益,由于域名的识别部分是驰名商标名称。在实践中,域名的使用不仅可以提升该商标的市场价值、公众认识程度,而且该商标的市场价值、公众认识程度将和域名的使用成为不可分割的整体,那么如果域名的所有人不是驰名商标的所有人,对于驰名商标所有人来说将是一种巨大的市场风险,极有可能会导致驰名商标的淡化。所以为了维护公平的社会竞争,维护驰名商标所有人的基本权利,我国必须尽快完善在域名抢注方面的法律规定,特别是在驰名商标的保护上更是如此。
四、我国网络领域驰名商标保护的建议
(一)从法律层面上完善网络领域驰名商标保护的规定
目前许多国家对于网络领域驰名商标的保护都是从《商标法》或《反不正当竞争法》出发的,只有美国等少数国家针对网络问题进行了专门的立法。结合我国目前的实际,笔者认为我国并不适合采取美国单独立法的模式,因为网络领域驰名商标的保护标的是驰名商标所有人基于驰名商标所享有的权利,而《商标法》本身就是针对商标制定的法律,将驰名商标域名问题纳入其中,是符合其立法目的的,所以在进行《商标法》修改时,应明确规定把他人驰名商标注册为域名行为的性质及相应的处理办法。当申请注册的域名构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或音译,并且该域名为恶意注册或使用,当驰名商标所有人提出异议时,就应该撤销该域名的注册或令其转让给驰名商标所有人。这样才能保护驰名商标所有人的合法权益。此外,还可以通过《反不正当竞争法》对该问题提供兜底保护。《反不正当竞争法》中的市场交易应该包括有形市场交易和虚拟电子市场交易两种,抢注域名是侵害的驰名商标所有人的利益,误导了社会公众,为自己的网站赚的了点击率,或者高价卖给驰名商标所有人,谋取私利,实施了不正当竞争行为,扰乱了市场秩序,无疑属于《反不正当竞争法》的管辖范畴。所以笔者认为在我国对《商标法》进行再次修改时应该对驰名商标的网络保护设置专门的条款,形成以《商标法》为主,《反不正当竞争法》为辅的驰名商标域名保护体系,这样才能形成强有力的法律效力,全面的保护驰名商标的网络权利。
(二)建立驰名商标相关案件数据库
由于长期忽视域名与传统知识产权注册体系的关联性,现行域名管理体系,虽然历尽心血制订了很多域名争议的解决规则,但是并没有涉及驰名商标与域名之间冲突的规定,导致驰名商标在网络世界里的权益得不到有效的保护,虽然法律规定可以给予驰名商标所有人事后获得救济的权利,但是如果没有事先的防范机制,再完善的事后救济也不能够有效的保护驰名商标所有人的利益。并且由于我国目前驰名商标认证方面实行的是"个案认证、被动认定"的原则,也就是说只有当当事人请求认定驰名商标时,相关部门才会做出驰名商标的认定,所以相关部门之间应该加强信息交流,特别是商标主管机关、域名注册机构以及域名争议解决机构之间更应该加强沟通,尽快建立相应的驰名商标相关案件数据库,便于在后域名申请人在申请注册时,域名注册机构就可以通过这个数据库进行核查,如果申请注册的域名与在先经过商标局或者法院认定的驰名商标存在冲突时,注册机构有必要通知驰名商标所有人,若驰名商标所有人对该域名申请提出异议的,域名机构可以在该异议处理机关作出决定后,根据该决定作出是否予以注册的裁决。因此,完善的数据库可以有效的防止域名与驰名商标之间争议的发生,所以我们有必要建立一个完整的既能适应互联网迅速发展,又能平衡域名与驰名商标所有人利益的具有前瞻性、科学性的数据库。
(三)提高驰名商标所有人的法律意识
五千年的历史发展进程决定了我国具有众多的老字号商家,但是由于一直以来法律意识不强,特别是知识产权上的法律意识更是薄弱,对于自己拥有的老字号品牌保护力度不够,导致很多侵犯老字号商标权的案件频繁发生。一些不法行为者更是看中了老字号在消费者心中的良好声誉,具有的显著识别性,将其抢注为网络域名。由于域名的唯一性,这些老字号商家想要在网络上开拓市场时,发现自己的品牌已经被人注册,只好花高价买回本应属于自己的域名。这样的抢注事件不断增多必须引起所有驰名商标所有人的注意,只有增强自己的法律意识,懂得保护自己努力经营的商标显著识别性,才能从源头上减少驰名商标与域名之间争议的发生。
注释:
①邓炯. 美国《泛域名抢注消费者保护法》介评