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可能出现的问题
《产品质量法》第五十五条规定，“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”。在执法实践中，我们往往会遇到销售者有陈述不知道其销售的产品为禁止销售的产品并提供了相应的进货查验记录或者凭证等。执法者对此可能会产生如下几个问题：一是如何判断“有充分证据证明”和“如实说明其来源”；二是销售者在没有过错的情况下，是否可以不予行政处罚；三是在销售者提出本条所规定事由真伪不明的情况下，执法机关是否应当从轻或者减轻处罚？
实际上，上述问题不仅是实践问题，还涉及到行政法、证据法乃至刑法领域的基本理论问题。
处罚的规范分析
《产品质量法》第五十五条对销售者行政法律责任从轻和减轻的规定，是对当事人从轻或者减轻处罚的酌定情节。应当注意的是，这类情形和《行政处罚法》第二十七条规定的从轻或者减轻的法定情节有所区别。
行政处罚是否需要以过错为责任要件？学理上颇有争论。抛开学理争论暂且不谈，从《产品质量法》第四十九条和第五十三条规定的“掺杂、掺假”，“以假充真”，“伪造”等用语看，法律明显是将主观因素纳入责任要件的。那么，第五十五条规定的“不知道该产品为禁止销售的产品”是否属于过错因素呢？法律理论中关于过错的讨论纷繁复杂，行政法中一般有三种观点：一是借鉴刑事法领域中的犯罪主观要件理论，将过错分为故意和过失。其中，在考察当事人主观因素时分别考量其认识因素和意志因素；二是采用民事法领域中过错的分类，将过错区分为重大过失和一般过失；三是大陆法系行政法上提出的行政罚的责任形态，包括故意、过失和推定责任。我们认为，无论是故意还是过失都是认识因素和意志因素的统一。以《产品质量法》第五十条规定的“以假充真”为例，“以假充真”的过错表现在行为人有“以此产品冒充与其特征、特性等不同的他产品，或者冒充同一类产品中具有特定质量特征、特性的产品的欺诈”，具体表现为其认识因素是“知道此产品非彼产品”，意志因素是“仍然冒充进行了生产、销售”。因此，就销售者责任而言，当事人如果都没有认识到产品的违法性，又有何“过错”？但《产品质量法》第五十五条仅仅是法定的从轻或者减轻责任的条款，而不是免责条款。因此，从法律逻辑上，第五十五条和第五十条、第五十三条是矛盾的。
判断“有充分证据证明”和“如实说明”在学理上属于证据法上的证明标准问题。理解证明标准必须要和证明责任的分配联系起来，换句话说，不同的证明责任分配原则直接影响了要件事实的证明标准。所以，我们先看关于销售者从轻或者减轻处罚要件的证明责任分配问题。证明责任包括主张责任（又称提出证据的责任、主观责任）和举证责任（又称说服责任、客观责任）。《产品质量法》第五十五条是关于销售者从轻或者减轻处罚主张责任的规定。但是，当该事由真伪不明时，有谁承担证明责任呢？或者说，该事由真伪不明时，行政机关是否应当从轻或者减轻处罚呢？有人认为根据行政诉讼中的“谁主张、谁举证”的原则，对从轻、减轻事实真伪不明时的证明责任应当由销售者承担。对此，我们从行政诉讼中证明责任分配的基本法理来分析。
关于行政处罚案件中的证明责任分配，多数人认为应当比照刑事诉讼中的证明责任分配。因为行政处罚是有权机关基于行政管辖权对违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织所实施的行政惩戒，行政犯和刑事犯属于“量”的不同已成为大陆法系国家通说。自从《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）施行以来，我国关于在行政诉讼中证明责任分配的认识日渐一致，尤其是在行政处罚案件领域。一般认为，根据《行政处罚法》第三十六条及《证据规定》第六条的规定，行政机关承担着具体行政行为合法性的证明责任，包括全面收集证据的责任和对相对人从轻、减轻或者从重行政处罚的证明责任。应当说，这样的规定和实践对于法治政府建设和对于保障公民、法人或其他组织的合法权益具有积极意义。具体到《产品质量法》，有人认为第五十五条对销售者责任从轻或者减轻的规定属于法律的特别规定，是对举证责任倒置的特别规定。笔者认为，无论是上述“谁主张、谁举证”的原则或者举证责任倒置的说法都不符合有关行政处罚中证明责任分配的基本法理。一是行政处罚中的证明责任分配的基本原则是《行政处罚法》和《证据规定》中已经明确规定的；二是“谁主张，谁举证”已经不能称为证明责任分配的原则，因为证明责任的分配主要是对要件事实证明的分配，而不同的主体可对同一要件事实进行主张成立或者不成立，利用“谁主张，谁举证”的原则根本无法进行证明责任的分配；三是举证责任倒置是证明责任分配的反例，对要件事实的举证责任倒置意味着该要件事实真伪不明时，由负证明责任的一方承担举证不能的风险。按照倒置说，在《产品质量法》第五十五条规定的事由真伪不明时，由销售者承担相应的风险。一旦如此，过错要件的证明责任就由销售者负担，这和第五十条等规定的过错要件由行政机关证明又存在着不一致。所以第五十五条应当是关于主张责任的规范，而不是关于举证责任倒置的规范。
理清了证明责任分配的基本问题后，我们继续回到“有充分证据证明”和“如实说明”的问题上。证明标准在不同的领域是不同的。多数意见认为，在行政诉讼领域尤其是重大行政处罚案件中，对具体行政行为合法性的证明标准应当比照刑事诉讼中“排除合理怀疑”的证明标准。但是，第五十五条不能照此推断。因为第五十五条本身不是关于证明责任重新分配的规范，而是关于主张责任的规范。第五十五条规定的从轻或者减轻事由，不是责任构成要件而是责任从轻（减轻）事由，所以“充分”和“如实”应当是按照高度盖然性的要求予以证明。
没有过错可否进行行政处罚
上述论证已经说明《产品质量法》第五十五条内在逻辑上的混乱，其关键点是虽然其以过错来判断是否承担责任，但在没有过错的情况下依然不予免责。那么，没有过错是否可以进行行政处罚，学理上颇有争论，但是实践中可以说是抛开了争论并存在着以下做法：一是法律明确规定以故意或者过失为责任构成要件的，行政机关就在调查中收集相关的主观因素证据并试图加以说明，如《产品质量法》第五十条、第五十三条；二是法律规定尚不明确的，结合有关条款的规定，利用推定责任（过错推定）的方法，对是否构成违法进行认定，如单从《产品质量法》第四十九条的规定看，不能明确是否要以过错为责任要件，但结合《产品质量法》第二十六条规定的质量担保义务，实务中多将第四十九条的规定按照推定责任的方法加以认定；三是法律没有规定，执法中一般对主观因素也不加以关注，如《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条的规定，只要求有生产行为即可。
摘要：构建会计主体民事责任制度，能够从经济利益机制上预防会计领域违法行为的发生，能够弥补受害人的损害并直接调动受害者检举、起诉违法行为的积极性。 在《会计法》中构建会计主体民事责任制度，需要界定承担民事责任的主体、承担民事责任的形式、承担民事责任的归责原则等。
关键词：会计法；会计主体；民事责任；构建
保障《会计法》的实施，我国《会计法》 规定了会计主体的行政责任和刑事责任， 但由于缺乏对会计主体民事责任的规定， 不仅不利于从经济利益机制上预防会计违法行为的发生， 也不利于救济会计违法行为的受害人。 因此，我国《会计法》应与《公司法》、《证券法》等法律相协调，构建起会计主体的民事责任制度。
一、 我国《会计法》中会计主体民事责任制度的缺失与局限
为确保 《会计法》 各项制度的贯彻，我国《会计法》在第六章第 42 条至第 49 条规定了相关主体与人员的法律责任。比如有违反会计法第 42 条第1 款规定的不依法设置会计账簿等违法行为之一的， 由县级以上人民政府财政部门责令限期改正， 可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 可以处二千元以上二万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
会计人员有第 42 条第 1 款所列行为之一，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。 现行《会计法》中的法律责任制度在一定程度上能够有效威慑违法行为，防范会计违法行为的发生。但民事责任是与行政责任和刑事责任并列的三大法律责任之一，纵观《会计法》第六章对会计主体法律责任的规定只有行政责任和刑事责任两种， 缺乏民事责任的规定。
会计主体行政责任包括行政处分和行政处罚。在会计法领域，行政处罚包括警告、罚款、吊销会计从业资格证书等处罚形式。 会计主体刑事责任是依据国家刑事法律规定，对会计领域犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任，《会计法》 中的刑事责任只适用于严重的会计违法行为。 加强行政责任和刑事责任的规定是《会计法》治理不规范的会计行为的一项重要举措，但缺乏民事责任的《会计法》责任体系却存在以下局限：
第一， 责任追究机制的局限造成违法成本较少。 行政责任和刑事责任主要是由国家的行政机关和司法机关来追究的， 比如刑事案件中只能由公安机关和检察机关侦察， 由检察机关提起公诉， 除此外任何单位和个人不能行使这种司法权力。 但随着我国社会经济的高速发展， 会计领域的案件频频发生， 上市公司财务造假案件层出不穷，导致国家监管资源相对不足，由于人财物的限制， 国家行政机关和司法机关无法发现和追究所有的会计违法行为，当监管力量不足的时候，违法行为被查处和处罚的几率大大减少，会计主体实际违法成本较少，使其存在侥幸心理而实施会计违法行为。
第二，责任形式的局限无法有效预防违法行为的发生。 根据理性“经济人”理论， 会计主体实施会计违法行为无非是为了获取更大的利益。 实践中我国上市公司财务舞弊的动机除了确保高管职位、隐瞒违法行为之外，更突出地表现为筹集资金、操纵股价、获取高额报酬等特殊经济利益动机， 公司管理层通过操纵公司账面利润， 有机会达到自我高价定薪的目的， 通过虚增利润操纵股价有机会通过股票期权获利。 而违法行为即使被发现， 承担行政责任的形式有通报批评、行政处分、强制划拨等，承担刑事责任的形式有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、 罚金等， 这种责任主要是惩罚性的， 不足以使违法行为人付出与非法获利相对应的经济利益代价。在“经济人”本性的决定下， 如果承担惩罚性责任不能使违法行为人的利益受损， 它宁愿去实施违法行为获取高额违法所得， 这就是为什么会计领域的违法行为屡禁不止的原因。 立法上防止违法行为的对策只能是加大会计主体的会计违法经济成本。
二、我国《会计法》中构建会计主体民事责任制度的必要性 会计专业毕业论文
（一）只有民事责任能够弥补受害人的损害。 行政责任和刑事责任是违法行为人向国家机关承担的， 其目的是维护相应的管理秩序和社会秩序，但民事责任以恢复被侵害人的权益为目的， 民事责任是违法行为人向受害人承担的，主要形式是赔偿损失，具有填补损害的补偿性质。 如果责任主体违法行为给企业利益相关者造成损失， 只有让他们承担民事责任才能够弥补受害人的损害。
（二）民事责任能够有效预防违法行为。 民事责任中的赔偿责任是违法行为人对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救。 在会计违法行为中，违规收益大、违法成本低，相对于违法会计活动的非法收益， 无论是刑事责任中的罚金， 还是行政处罚中的罚款都只占很小一部分。 民事责任要求违法行为人对其行为给受害者造成的损害承担赔偿责任， 赔偿数额按照受害者的实际损害确定， 使违法行为人为违法行为支出巨额赔偿费用，在得不偿失的情况下， 相关人员的会计违法行为必然会大大减少。
（三）民事赔偿责任能够调动受害者检举、起诉违法行为的积极性。相对于国家行
政机关、司法机关经费有限、人员不足，不足以调查、处罚所有会计违法行为而言， 企业会计违法行为的受害者众多，《会计法》 完善会计主体的民事责任， 要求会计主体对其违法行为承担民事赔偿责任后， 在一定程度上能够积极发动社会力量检举、起诉、监督会计活动。 另外，构建会计主体民事责任制度还可以与《公司法》等其他法律相协调。
三、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的设计
在《会计法》中构建会计主体民事责任制度， 需要界定承担民事责任的主体、承担民事责任的形式、承担民事责任的归责原则等内容：
（一）承担民事责任的会
--> 计主体。
与会计信息的处理和提供直接相关的人员有一般会计人员、 财务总监（ 总会计师 ）、 单位负责人 ， 而承担会计违法行为民事责任的主体应该是单位负责人和财务总监（总会计师）。我国《会计法》第 4 条规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。 单位负责人有义务保证对外提供会计信息的真实、完整。 虚假有误的财务报告侵犯了利益相关者的合法利益时，单位负责人应承担民事责任。
财务总监（总会计师）直接负责组织实施会计信息生成、监督会计活动，具有会计活动的组织管理权和监督权，在对外的报表中，财务总监和单位负责人一起签字， 这其实是会计信息合法性、真实性的对外承诺声明，如果出现财务报告造假等违法行为， 财务总监（总会计师） 应承担民事责任。一般会计人员不应对会计违法行为承担民事责任。 在现代企业制度下，一般会计人员与单位是一种雇佣关系，即使一般会计人员自己做出的会计违法行为，一般会计人员的民事责任也应该适用民法侵权理论中的雇员侵权责任，即雇员执行职务行为所致的他人损害， 雇用人应承担赔偿责任，而不能要求雇员承担责任。
（二）会计主体承担民事责任的形式。
根据《民法通则》第 134 条的规定，承担民事责任的方式主要有： 停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。 会计主体违反会计法及其他法律，主要是提供虚假财务报告，会侵害投资者的知情权， 在性质上为侵权责任， 对企业利益相关者及投资人造成的损失主要是财产损害， 会计主体承担民事责任的目会计毕业论文范文的是使投资者由于虚假财务报告所受的损失得到补偿，因此会计主体承担民事责任的主要形式应为赔偿损失， 即赔偿因会计违法行为如虚假财务报告等给受害人造成的损失。
（三）会计主体承担民事责任的归责原则。 现行民法中主体承担民事责任的归责原则有过错责任原则、 过错推定责任原则、无过错责任原则三种。过错责任原则是指以行为人的主观过错作为承担民事责任最终构成要件的一项归责原则， 过错责任原则的核心是有过错才有责任，无过错即无责任。无过错责任原则是指只要行为人的行为造成了损害结果的发生， 行为人的行为与损害结果之间有因果关系，即可要求行为人承担民事责任， 承担责任不考虑行为人主观上是否有过错，这是为了使受害人的损失能够得到更容易的赔偿， 依法律的特别规定针对现代工业事故造成损失而规定的归责原则。过错推定责任原则，是指行为人对其行为所造成的损害不能证明自己主观上无过错时， 就推定其主观有过错而承担民事责任的一项归责原则，过错推定责任原则是为了解决特殊场合受害人难以证明加害人有过错而无法得到赔偿， 以举证责任倒置的办法进行过错推定， 以救济处于弱势的受害人。 我国会计主体承担民事责任应适用哪种归责原则？
笔者认为，第一，利益相关者一般难以接触到企业内部财务的详细信息，普通人也缺乏会计、审计专业知识， 如果采用过错责任原则， 要求受害人举证会计主体存在过错才能得到赔偿， 无法有效地保护投资者和其他利益相关者；第二，应尊重会计行为的相对自由， 如果采取无过错责任原则， 不考虑行为人的主观状态， 给会计主体的会计职业活动施加严格责任， 不利于会计行为人提高职业活动的质量， 反而会使会计主体为规避责任而不敢发挥服务社会的职能。因此，会计主体承担民事责任的归责原则可确定为过错推定责任原则，一方面减轻投资者的举证负担， 另一方面会计主体如果可以证明自己无过错，便可免责，以促进会计职业的积极健康发展。
【摘 要 题】法学与实践
【关 键 词】中介机构/证券信息披露/法律责任
证券信息披露制度，指证券发行人在证券的发行与流通诸环节中，依法将其经营、财 务信息向证券监管机构、社会公众予以充分、完整、准确、及时地公开，以供证券投资 者作投资参考的制度。信息披露制度是证券市场的核心制度，对于保护投资者利益、维 护证券市场秩序具有重大意义。
我国证券市场的历史只有十年，信息披露制度尚很不完善，在违法成本小于违法收益 的驱动下，不少公司进行虚假信息披露、欺诈投资者，出现麦科特、银广夏、郑百文等 重大信息欺诈案件。我国相关法律规定进行虚假信息披露的发行人和为发行人提供股票 发行、上市有关服务的主承销商、会计师、律师、评估师等中介机构需对此承担法律责 任，但未明确中介机构在任何情形下应承担法律责任、承担何种责任等问题。
信息披露制度中中介机构的责任包括两种：违约责任和违法责任。违约责任是合同责 任，指中介机构违背与发行人签署的委托协议，未能恪尽职守、勤勉尽责，而导致 发行人错误披露信息遭受证券监管部门处罚或被投资者索赔，中介机构应对发行人承担 民事赔偿责任。违法责任是法律责任，指中介机构在证券法律服务中因违反法律法规、 证券监管部门的要求而应依法承担的行政、刑事责任以及对善意第三人的民事赔偿责任 。本文所要探讨的是中介机构在信息披露制度中所承担的法律责任亦即违法责任。
一、信息披露制度中中介机构承担法律责任的理论基础
虽然我们已经认识到必须对证券发行和交易中的虚假信息行为进行规制，但对追究中 介机构信息披露瑕疵行为法律责任的理论基础还研究的太少。中介机构信息披露瑕疵行 为引起行政、刑事责任的原因可解释为违反有关法律，是公法上的责任设定，而追究中 介机构民事责任的理论基础，学术界多有争论。
一种观点认为中介机构因违约引起赔偿责任即违约论。违约论认为：中介机构参与或 协助发行人进行虚假信息披露，其违背与发行人签订的合同而提供了有瑕疵的服务，这 种服务的结果导致投资者的损失，为此中介机构必须对投资者根据服务结果作出投资的 损失负责。
违约论忽略了违约责任的构成要件，即交易双方之间存在契约关系。只有在一级市场 中发行人直接向投资者销售股票，发行人与投资者之间方构成契约关系。而在二级市场 中，发行人并未参与投资者之间的交易，发行人并非交易当事人，其与投资者之间不存 在契约关系。在整个证券交易过程中，中介机构应发行人要求向发行人提供报告，这些 报告由发行人对外披露，中介机构所提供的信息从理论上讲仅供投资者参考，中介机构 与投资者之间并非买卖关系，不存在契约关系和违约责任。可见，引起中介机构民事责 任的原因并非违约。
另一种观点认为中介机构因侵权引起赔偿责任即侵权论。侵权论认为：中介机构参与 或协助发行人进行虚假信息披露，误导投资者决策，从而侵犯投资者合法权益，导致投 资者的投资损失，为此中介机构必须对投资者的损失负责。2002年1月15日，最高人民 法院下发《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》( 下称“《通知》”)，《通知》中即认为中介机构虚假陈述承担的是侵权责任。
侵权论忽略了构成侵权责任中的因果关系要件。侵权责任的构成要件为：(1)有侵权行 为；(2)侵权行为人有过错；(3)有损害结果；(4)侵权行为与损害结果之间具有因果关 系。按照相当因果关系学说，“侵权行为应是损害结果的不可缺条件，它不单是在特定 情形下偶然引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件”。而中介机构虚假陈述行 为不一定是投资损失的不可缺条件，因此，不能推论一定具备侵权责任的因果关系要件 。虚假信息既可能是虚假财务信息也可能是其它虚假信息，如未如实披露重大诉讼等， 很难判断何种信息足以促使投资者购入股票，成为投资损失的不可缺条件。另外除法律 明文规定外，侵权案件中举证责任由被侵权人来负担。投资者除需证明中介机构通过发 行人披露的信息存在瑕疵，还需证明发行人和中介机构故意或过失虚假信息误导投 资者，而且必须证明其损失是由于信息披露引起。从实践来看，投资者根本无法证明中 介机构在信息披露过程中的过错，追究中介机构的侵权责任就成了一句空话。适用侵权 论，将无法保证投资者的利益。
为解决投资者举证困难问题，《通知》设立了行政处罚决定前置程序，投资者无须证 明中介机构是否存在过错，只要依据生效的行政处罚决定，就可向人民法院提起诉讼。 依据《通知》的规定，法院和投资者都依赖于证券监管机构的行政处罚决定来判断发行 人和中介机构是否存在过错，这虽解决了投资者的举证难题，但同时又制造了另一个难 题即限制了投资者的诉权。例如发行人信息披露存在瑕疵，但证券监管机构未积极履行 职责对发行人和中介机构作出行政处罚，抑或证券监管机构认为中介机构不存在过错或 已过行政处罚诉讼时效而不予处罚，此种情形下，即便投资者认为或能够证明中介机构 存在过错，也不能提起诉讼追究中介机构的赔偿责任。而被监管机构处罚的违法者总是 违法者中的少数，行政处罚决定前置程序难以保证投资者的利益，且限制了投资者利用 其他渠道监督发行人信息披露情况的积极性。
所以，在证券信息披露制度中，仅仅依据侵权理论不足以保护投资者，我国应建立中 介机构承担信息披露责任的法定主义。引入国家干预理论，在证券法中明确规定只要中 介机构参与信息欺诈，就应对投资者承担赔偿责任，并确立推定过错原则，明文规定只 要中介机构不能证明自己无过错就推定其有过错。这样中介机构对投资者的民事责任就 变为法定责任，且通过推定过错原则解决了投资者的举证难题。
二、信息披露制度中中介机构承担法律责任的归责原则
(一)从相关法律的规定来看我国追究中介机构法律责任的归责原则
我国《证券法》第161条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告 、资产评估报告或者法律意见书的专业机构和人员必须按照执业规则规定的工作程序出 具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有 责任的部分承担连带责任。”《证券法》第202条规定：“为证券的发行、上市或者证 券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书的专业机构，就其所应负责的 内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关 主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿 责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《股票发行与交易管理暂行条例》第73条规 定：“会计师事务所、资产评估机构、律师事务所违反本条例规定有虚假记载、误导性 陈述或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情 节严重的，暂停其从事证券业务或者撤消其从事证券业务许可。”
我国《证券法》规定中介机构“弄虚作假”方承担法律责任，也就是在中介机构存在 主观故意的过错时才会被追究法律责任，而将过错中的过失情形排除在外。而《股票发 行与交易管理暂行条例》规定“虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”三种情形中介 机构需承担责任，而误导性陈述或者有重大遗漏情形可能存在中介机构勤勉尽职未能发 现问题的情节，也就是要求中介机构承担无过错责任。
可见，我国相关法律在规定中介机构法律责任时，采用的归责原则既有过错原则，又 有无过错原则，且相关规定互相冲突，令人无所适从。
(二)从中国证监会的处罚案例来看我国追究中介机构法律责任的归责原则
根据《中国证监会公告》统计，自2000年1月至2002年4月，因披露虚假信息被中国证 监会处罚的上市公司共22家，其中16家上市公司的相关中介机构同样受到处罚。在中国 证监会的处罚决定中，对中介机构处罚原因的描述多数只有简单划一的“未勤勉尽职， 没有发现存在的问题”。中国证监会并未说明其判断中介机构未勤勉尽责的凭据，加之 处罚中介机构的法律依据多为《股票发行与交易暂行条例》第73条，可以得出结论，中 国证监会存在采用无过错原则追究中介机构行政责任的情形。事实上，只要发行人披露 的信息存在瑕疵，中介机构所出具报告的相关内容难免也同样存在瑕疵，不区分中介机 构有无过错，就会导致只要发行人受处罚中介机构就难逃处罚，中国证监会近年的处罚 案例正说明了这点。
(三)我国应借鉴其他国家经验，采用过错原则追究中介机构法律责任，并实行推定过 错原则
信息披露制度中应将追究发行人和中介机构责任的归责原则区分开来。对证券发行人 采用严格责任原则，即发行人对其公布的一切文件都负有绝对保证其真实性、准确性、 完整性的义务，如果文件存在瑕疵，不论发行人是否存在疏忽，都毫无例外地对此承担 责任。这是因为所有文件都由发行人参与起草，该等文件披露的事项都是由发行人亲身 经历或控制的，发行人有能力对所的文件的真实性、准确性、完整性负严格责任。
对中介机构采用过错责任原则，即中介机构违反执业规则而未勤勉尽职，存在故意或 重大过失情形，才会被追诉。专业人士借助于专业知识作出专业判断，通常有助于一般 人科学决策，减少失误。然而专业人才也非全知全能，纵使其竭尽所能，也无法保证绝 无失误。中介机构出具的报告是对发行人披露的信息进行核查和验证，如中介机构按照 执业规则勤勉尽职核查后仍未发现问题，属能力有限，中介机构无法做到绝对保证经其 核查的事项不存在任何问题。法律要求人们承担的责任应与其行为能力相适应，不能强 求中介机构对其没有能力控制的事项负责。因此， 允许中介机构在无过错时免除责任， 是世界多数国家及地区的通行规则。美国《1933年 证券法》第11条规定：“除发行人外 ，每个被告都可通过‘恪尽职守抗辩’争取免责。 ”日本《证券交易法》第21条第(2) 项指出“注册会计师若能证明无故意或过失，可以 免责。”
“过错”是行为人的主观心理状态，包括“故意”和“过失”。“故意”是明知不可 为而为之，“过失”是应知不可为而为之。中介机构参与信息披露过程中的具体行为， 外人并不知情，故要求追诉人证明中介机构的“过错”，实属困难。我国应借鉴其他国 家的经验，实行推定过错原则，即中介机构应当证明其遵循执业规则，于合理调查后具 有合理原因相信，且确实相信报告内容真实且无重大遗漏，否则推定中介机构有过错。
三、中介机构过错的界定
目前社会上存在一种错觉，认为凡是发行人信息披露出现问题，券商、律师、注册会 计师、评估师均有责任。实践中虚假陈述有很多类型，有时中介机构并未参与虚假陈述 而是同样受发行人欺诈，如发行人篡改原始资料或伪造政府有关部门出具的文件，中介 机构在调查取证时即使勤勉尽职也难以发现，这种情形下中介机构不应承担责任。故需 要区分不同情况来界定中介机构是否存在过错。
1.中介机构亲自参与制作虚假或重大遗漏的信息披露文件。
此种情形下，无论中介机构在信息披露文件上是否署名，均要承担法律责任。
2.中介机构在文件制作过程中仅仅知道披露文件存在瑕疵。
(1)知道披露文件瑕疵并署名。如果中介机构自己没有参与制作虚假文件，但其知道文 件存在瑕疵并在整个披露文件上签名，中介机构应承担法律责任。
(2)知道披露文件瑕疵未署名。中介机构知道拟公布的文件含有实质性错误或重大遗漏 时，中介机构有义务纠正这些错误，否则应承担法律责任。
3.中介机构不知道披露文件存在瑕疵。
在中介机构不知道披露文件存在瑕疵的情形下，是否追究中介机构法律责任的关键在 于判断中介机构是否勤勉尽职，即中介机构是否按照专业人士的合理标准尽到注意义务 。如中介机构已按专业人士的合理标准尽到注意义务，则其无过错，无需承担任何责任 ，否则，其有过错，需承担相应法律责任。
“专业人士的合理标准”即以本行业合格专业人士所应采取的通常和习惯行为作为标 准。国家已颁布行业准则的，所谓专业人士的合理标准即为行业准则。如目前尚未制定 行业准则或规定不详细、不完善的，则应当根据“一个具有相同专业职能并且审慎尽职 的第三人在同等条件下能否合理地作出或采纳同样的执业行为”作为判断标准。具体案 件中，判断中介机构是否勤勉尽职，还需要考虑专业人士的知识水平、对发行人情况的 熟悉程度和取得资料的可能性。
专业人士的合理标准应与一国中介服务行业的发展水平相适应。在我国企业具有强烈 的造假上市动机、企业法人治理结构不完善、部分地方政府支持甚至直接参与造假上市 行为，加之中介服务行业内存在大量恶性竞争、从业人员的普遍业务水平及经验与发达 国家有一定差距等情形下，我们应该正视我国中介机构执业环境恶劣、执业水平不高的 现状，不能完全以美国等发达国家的标准要求我国的中介机构。确立专业人士的合理标 准时，考虑我国现阶段该行业合格专业人士的通常水平就显得非常重要。中国证监会有 必要在行政处罚决定中，详细描述作出处罚决定的依据和中国证监会对专业人士合理标 准的判断，这样才能逐步确立信息披露制度中对中介机构的处罚原则，作到公开、公平 、公正，有利于中介机构的健康成长，有利于证券市场的规范发展。
4.中介机构是否有义务向投资者发出信息瑕疵的警告。
当中介机构没有制作、修改、参与、评论或建议发行人进行错误信息披露时，中介机 构是否有义务向合理依赖该信息的投资者发出中介机构认为或知道该信息存在瑕疵的警 告?这种情形下，中介机构的性质不同，承担的义务也不同。对于承销商而言，由于其 承担保荐责任，所以其发现发行人的任何问题都应及时和发行人一起向投资者作出披露 ，否则构成共谋。对于会计师而言，因为投资者依赖会计师的专业判断，会计师实质起 到监察人的作用，会计师有将其知道的信息瑕疵向投资者发出警告的义务。《美国私人 证券改革法》要求会计师遇到发行人可能存在违法行为时，应直接向发行人提出其合理 的怀疑，并通过发行人向SEC作出报告，否则只有立即辞去发行人所委任的职务。对于 律师而言，其有不披露的特权，因为律师只与客户之间存在一种相互信任的义务，律师 应遵守职业操守保护当事人的秘密。
四、对我国追究中介机构法律责任制度的评价
由相关法律的规定和中国证监会对中介机构的处罚案例来看，我国证券信息披露制度 中，追究中介机构法律责任的制度存在如下缺漏：
1.没有明确追究中介机构法律责任的归责原则。由于我国法律未明确追究中介机构法 律责任的归责原则，导致实践中采用的归责原则相当混乱，影响我国信息披露制度的发 展与完善。
2.没有确立追究中介机构法律责任的举证规则。《证券法》未确立对中介机构推定过 错原则，则依据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，投资者主张中介机构具有 过错需要提供证据，导致投资者举证困难。
3.没有明确中介机构所承担责任的划分原则。《证券法》规定中介机构需承担连带责 任。那么，当中介机构和发行人一起制作错误信息时，中介机构与发行人如何分担责任 ?当发行人的几家中介机构共同参与制作错误信息时，他们之间的责任如何划分?这些问 题没有弄清，所有的法律规范都将无从操作。
4.没有明确中介机构的免责事由。如本文第二项、第三项所述，追究中介机构法律责 任，需区分不同情况来界定中介机构有无过错，法律应明确中介机构的免责事由，以利 各方正确判断责任归属。
5.没有明确承销商、会计师、律师等中介机构是否有向投资者发出警告的义务。
6.没有明确损失赔偿范围。
五、对相关立法的建议
1.基于法定主义，确立一个总的原则，即无论任何人采取任何方式，只要进行了欺诈 活动或制作了错误信息都必须对投资者负责，并依法承担行政、民事、刑事责任。
2.确立过错归责原则和中介机构的免责事由。明确中介机构只对自己的过错(包括故意 和过失)负责，并明文规定出现如下抗辩事由，中介机构可免于承担责任：
(1)中介机构能够证明其在出具报告或签署文件前，对有关事项已作深入调查，并未违 反有关执业规则，其有正当理由确信所陈述事项是真实的且不存在重大遗漏。
(2)中介机构对政府有关部门或机构出具的正式文件的真实性不负调查义务。
从有关传媒的报道和中国证监会的处罚案例来看，不少人认为在发行人披露的政府批 文存在瑕疵时，中介机构虽不知情但未能发现问题的，需追究中介机构责任。此言论看 似严格中介机构责任，有利于保护投资者利益，实则不然。这是因为，很多情形下中介 机构作尽职调查需依赖于政府信用，在我国社会信用机制尚未建立的情况下更是如此， 如中介机构去工商行政管理部门调查发行人的设立、变更资料；依据政府有关部门出具 的完税凭证判断发行人是否依法纳税等，要求中介机构对政府有关部门或机构出具的正 式文件进行调查核实，实质上将中介机构推到非常危险的境地，亦不利于我国建立市场 经济下的信用机制。
证券市场并不是一开始就有监管的，它经历了从自由放任到监管的一个过程。证券市场发展的数百年历史经验教训，使人们终于确立了市场并非万能的理念，促成了现代证券市场监管体制，并直接催生了证券法制。在证券市场的维护上，政府的目标就在于保证证券市场的有效、连续和公正地运作，保证参与交易各方的合法利益。规范上市公司行为的手段主要体现在追究违法行为人（上市公司和／或董事）的责任之上，在对上市公司的行为进行追究的过程中，通常追究的责任人为上市公司及其董事。在这里，之所以要追究董事的责任，这是因为，规范上市公司的行为，就必须要规范董事的行为，董事作为上市公司管理层的人员，其通常对上市公司的行为负有不可推卸的责任，只有强化董事的责任，才能更好的规范上市公司的行为。
现代法律责任由民事责任、刑事责任和行政责任构成。不同责任形态的功能虽各有侧重，但均具有惩罚和救济功能以及在此基础上演化出威慑功能。具体到规范上市公司及其董事的行为上，刑事责任旨在惩罚严重违法行为人；行政责任旨在惩罚一般违法行为人；民事责任旨在赔偿投资者遭受的损失。显然，前两种法律责任侧重于对违法行为人的惩罚，发挥着重要的威慑功能。民事责任的首要目标在于受害人获得赔偿，但也具有阻却违法的功能。
虽然在三种责任中民事救济应当占居重要地位，但由于我国证券民事救济立法的结构性障碍，证券民事赔偿具有相当大的难度。而对于众多的证券违规行为，如果按照刑事证据标准去定罪，又面对着罪行认定方面的严格要求，行为人虽然从事某些违法行为，但由于难于举证等原因将可能免于刑事处罚。因此，短期内行政监管之下的行政责任还将是证券市场监管的重要手段。
然而，追究上市公司董事责任的立法根据是什么，对董事的处罚应具备何种法律要件，为规范行政执法行为应适用怎样的处罚程序，以及董事的行为在何种情况下应予免责等却是上市公司董事责任追究亟许需研究的现实问题。本课题和本文对此进行了理论上的阐释和实务上的分析和探讨，并在此基础上，形成了以下两个方面的基本意见和相应的立法建议。
一、关于董事行政处罚一些重要问题的基本意见
（一）应准确界定上市公司董事的法律地位
确定公司董事责任与处罚的核心在于准确界定董事的法律地位，而认识董事法律地位的关键是搞清董事与公司的法律关系。各国立法和理论对公司和董事关系的定位各不相同，世界各国对此主要有以下几种主张：
其一，受托人说，既认为董事是公司的受托人。
其二，关系说，即认为董事是公司的人。
其三，与信托兼有说。
其四，委任关系说，即公司为委任人，董事为受任人，委任标的是公司财产的管理与经营。
其五，特殊关系说，即公司董事与公司和股东的关系是特殊的关系。
前述几种学说都有其各自的立法背景和法律文化传统，在一定程度上都有其合理性和存在的价值。我们认为，在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法的法律规范，也很难用信托关系或委任关系加以说明。公司董事由股东会选举产生，由董事组成的董事会则被授与广泛的管理公司事务和财产的权力，但这种权力是法定的权力，它既不同于权，也不完全符合信托关系中受托人的原理，而是一种新型的权力。董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般人的义务或受托人的义务所能够包括的。换句话说，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。
（二）应体现董事权利、义务和责任的统一
责任是违反义务的法律后果，而承担义务的同时当然应享有相应的权利。权利与义务的统一是法律的一般原则，这一点也应体现在董事责任的制度上。由董事的法律地位所决定，董事既然享有公司法和公司章程规定的权利，负有相应的义务，也就承担相应的责任。而目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不甚对称，在法律规定上，董事的义务和责任比较明晰，而董事的权利则较为模糊，公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定，而没有对董事个体权利的具体规定。实践中，董事负有的义务较多，而享有的权利较少，常被追究责任，却较少享有权利，特别是有些董事未得到公司给予的多少报酬，但承担了很大的责任，这也使得一些董事不服受到的处罚。因此，《公司法》修订时，增加关于董事权利的具体规定，包括董事的报酬请求权等，将是非常必要的。
（三）应注意董事行政责任、民事责任与刑事责任的协调
董事所承担的义务可分为公法义务和私法义务。公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序，私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益。董事的公法义务由法律设定，董事的私法义务除公司法、证券法中有所规定外，也由公司章程规定。属于公法义务的，如不得虚假陈述、不得操纵市场。属私法义务的，如董事的忠实义务和诚信义务。董事违法或违反义务的行为，可能是违反了公法义务，也可能是违反了私法义务，违反公法义务的救济手段是行政责任，违反私法义务的救济手段则是民事责任，而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为，也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能和适用范围。行政责任对应的应是违反公法义务的行为，保护的是社会利益和公共秩序，而不是董事所有的违法行为。对于纯属私法义务的违法行为，如违反忠实义务和诚信义务的行为，应由民事责任予以追究和救济，而无需追究行政责任。
目前，加强和完善民事责任制度已得到学界和立法、司法等各个方面的广泛关注和重视。但同时也应认识到，由于公司和证券违法违规行为的特殊性，尤其是其受害对象的不确定性和损失认定举证方面的困难，民事责任的追究有着相当大的难度，而刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为，因此，无论从责任适用的普遍性，还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时，我国证券市场是新生的尚不成熟的市场，采取的是典型的统一监管模式，加之十几年发展过程中暴露出的问题，都决定了在中国现实的社会环境和条件下，在可预见的未来时期内，行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度，规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障，更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。
（四）应合理界定应予处罚行为的范围和证券监管机关的处罚权限
1、应予处罚的行为应是证券法上的违法行为。证券市场的监管机关对上市公司董事责任的追究，应以证券法、而不应以公司法和其他法律法规为直接依据。上市公司董事的违法违规行为，有的属于证券法上的违法行为，有的属于公司法上的违法行为，有的既违反公司法，也违反证券法，有的属于上市公司董事特有的违法行为，有的则属于各种公司董事共有的违法行为，它们都构成上市公司董事行政处罚责任的行为要件。但由证券监管机关处罚的行为只应限于证券法上的违法行为，而不应包括公司法上的违法行为。
一般来说，违反公司法的行为多是由工商行政机关给予处罚，这种行为通常都是与公司注册事项相关，如虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、公司变更时未依法通知和公告或办理变更登记、未依法清算等，而除此之外的其他事项，究竟由哪个行政机关行使处罚权，公司法中并无具体规定，根据国家机关的职能分工和行政处罚权的一般划分方式，不同的违法行为应由相应的国家机关负责处罚，如违反公司法规定，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，似应由财政、审计机关处罚，将国有资产低价或无偿分给个人的，似应由国有资产的管理机关或产权代表机关处罚。上市公司因没有其他归口管理的主管部门，由此在客观上已经形成了证券监管机关对上市公司全面监管的格局，似乎只要上市公司发生的问题，都由证券监管机关负责，只要是上市公司的违法行为，都由证券监管机关处罚，证券监管机关似乎成了所有上市公司的主管部门，包括公司治理结构和内部管理方面的问题也都成了证券监管机关管理的事项。这种情况虽有其客观原因，但并非是合理和正常的状态。证券监管机关只是证券市场的监管者，它不应以市场主体、而应以市场行为来确定监管和处罚的对象，即以证券法所涉及的行为作为其监管和处罚的范围。
2、应予处罚的行为应是有具体处罚条款的行为。对董事的处罚，不仅是董事的行为违反了证券法，而且，还必须是证券法中明文规应受行政处罚的责任。证券法中规定应予处罚的行为通常都是董事违反公法义务的行为。如同刑法实行罪刑法定主义一样，行政处罚法实行的是处罚法定原则，即任何行政处罚，都需依据具体的处罚条款作出。在证券法中，对某些行为作了强制性或禁止性规定，违反这些规定显属违法行为，当然应施以行政处罚，如现行法律中未设置相应的法律责任条款，应采取相应的立法措施予以补救，以使所有的行政处罚都有法可依。
（五）应区分董事的类别并确定相应的过错责任
我国公司法对董事的类型未作区分，但实践中，董事因其来源、工作分工和工作方式的不同，在事实上形成了不同的类别，目前，最主要的董事类型有以下三种：（1）普通董事（2）外部董事（3）独立董事。
在公司法对董事类型不作区分的同时，实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究。只要发生公司的违法违规行为，只要存在应追究董事责任的事实，就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上，不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的，独立董事就享有其他董事所不享有的特殊职权。同时，各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异，内部董事直接参与公司生产经营的全过程，而外部董事大多只是参加董事会议，一般不介入公司的具体经营业务，其对公司事务的了解和信息的获得是不完全对称的，按照科学、合理的处罚责任的归责条件加以认定，不同董事对同一个董事会行为的主观过错也不总是完全相同的，因此，在任何情况下，不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任，是过于简单和不甚合理的，也不符合法律责任追究的一般原理，这也正是实践中，有些董事不服处罚的又一重要原因。
（六）应将影子董事和法人董事作为董事行政处罚的对象
第一，关于名义董事和影子董事的责任。名义董事名义上为董事而实际上受命于影子董事，并不真正行使董事权利；影子董事名义上非为董事，也不以董事身份行事，但事实上拥有董事权利，能够支配名义董事的行为。在我国，事实上也有名义董事和影子董事的存在。在增强对董事监管和处罚的力度时，有的董事为逃避法律责任的追究，隐居幕后，安排无管理能力并无实权的人名义上出任董事，或者直接行使董事的各种权利，只是不挂董事的名分。此种情况下，名义董事应承担责任当然无庸置疑，但影子董事同样不应逃脱法律责任的追究。鉴于有些董事为逃避法律责任而成为影子董事的现实情况，更有必要明确规定影子董事与其他董事相同的法律责任。转贴于
第二，关于法人董事的责任。法人董事是由法人组织而非自然人个人担任公司的董事。尽管我国公司法没有涉及到法人董事，但实践中法人董事的现象却实际存在，尤其是许多国有控股的上市公司中存在“一股独大”的现象，上市公司的董事往往由大股东或控股股东委派，他们的行为和意见并非出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的态度和意见，代表大股东的利益，成为人或代表人。虽然法律有可能对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究，但幕后起关键作用的法人董事因不是自然人却不承担任何董事责任。这种责任分配上的严重失衡需要通过未来的立法加以解决，明确地承认和肯定法人董事，并参照国外立法先例，规定法人董事应与其代表人连带地承担与其他董事相同的法律义务和责任，将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。
（七）董事行政处罚责任的追究应实行过错推定原则
董事的行政处罚责任应以董事主观上的过错为要件，如果没有过错，则不承担责任。同时，对于董事过错的认定，应实行过错推定的归责原则，即只要董事实施了违法违规行为，就推定其属于故意或过失所为，但如果董事能够证明其不存在任何故意或过失，则可以认定董事没有过错，从而免除处罚责任。这种过错推定责任与一般过错责任的区别在于举证责任的承担，一般过错责任是由责任的追究者举证证明董事负有过错，而过错推定责任则是由董事举证证明自己没有过错。
董事行为的过错包括故意和过失，多数责任的追究通常都是基于董事的过失，而认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。就实质审查来说，董事的注意标准很难具体化，只能是抽象的，即董事应尽到一个善良管理人应有的注意，而作为善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的认识能力和判断能力，也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识能力和判断能力，但董事应达到一个合格、适任的公司管理者应有的认识能力和判断能力，这是所有董事应达到的最低注意标准，具有这种能力者所应知而未知则构成过失。当然，这一最低的共同注意标准只是在没有其他因素的情况下，认定董事是否存在过失的标准，这并不排斥对某些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。比如，对于会计事项，一般董事难以知道和发现的问题，具有会计知识和经历的董事就应该知道和发现。对于法律事项，一般董事难以知道的错误或问题，但具有律师资格或法律背景的董事就应该知道。
根据上述注意标准，实践中存在的以下情况就不能成为否定过错、推卸责任的理由：
（1）能力不足。
（2）信息不对称。
（3）相信专业机构或专业人员出具的意见和报告。
（4）权利与义务不对等。
（5）股东支配或外部干预。
（八）应十分重视董事行政处罚的程序性问题
在法律制度的设计上，程序公正是实体公正的保障。对执法而言，严格遵守程序，规范执法行为，应置于与案件实体正确处理同样重要的地位。法律上的实体问题虽是内在的，但实体上的公正和正确却是相对的，程序上的问题虽是表面的，但程序上的规范和严格却是绝对的。对董事的行政处罚应切忌重实体、轻程序的倾向。 “程序至上”，虽不能作为董事行政处罚的原则，但对程序问题确应给予充分的重视。
监管机关应建立一套科学、合理的董事处罚程序并严格规范自身的执法行为。关于处罚程序，应注意调查与决定的分开，包括机构分开和人员分开，由监管机关内部不同的机构和人员分别行使处罚的调查与决定两种职能，通过调查、决定两个层次的监督制约，防止调查人员先入为主，减少错误的发生。关于处罚的执行程序，应注意贯彻“罚执分离”的原则，即作出处罚决定和执行处罚决定的机构和人员分离。关于处罚的复议程序，应当贯彻“复议机构和人员与处罚机构和人员分离”的原则，按照我国《行政复议法》规定的申请、受理、审查和决定等程序，全面审查作出处罚决定的事实是否清楚，适用的法律法规是否正确，是否违反法定程序。
二、关于董事行政处罚的几点立法建议
（一）在《公司法》中增加董事权利的具体规定
针对目前所存在的董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称的问题，在《公司法》修订时，应增加关于董事权利的具体规定。应明确规定在董事会会议之外，董事应享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权，公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务帐册的查阅权，报酬请求权等。
（二）在《证券法》或相关行政法规、行政规章中增加对某些行为处罚的规定
在《证券法》中，对某些行为虽有强制性或禁止性规定而无相应法律责任条款的规定，如擅自改变招股说明书所列资金用途（第20条）、国有资产控股的企业炒作上市交易的股票（第76条）等，这些行为既然为法律所禁止或强制，如有违反，就应施以行政处罚，但现行立法并无具体的处罚条款，因此，应尽快通过相应的立法予以补救，这种补救可以通过《证券法》的修改，也可以通过行政法规或规章加以规定。
（三）提升关于上市公司董事行政处罚规定的立法层次
依据《行政处罚法》的规定，设定行政处罚，限制人身自由的，只能由法律设定。限制人身自由以外的行政处罚可以由行政法规设定。行政规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。对于尚无法律、行政法规规定的违法行为，行政规章可以设定警告或者一定数量罚款的处罚。
在《行政处罚法》中，规定了六种行政处罚的方式：警告；罚款；没收违法收入、没收非法财物；责令停产停业；暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照；行政拘留等。但《证券法》规定对于上市公司及其董事的处罚方式却只有三种，即警告、罚款和没收违法所得。而事实上，证监会对上市公司董事行政处罚的方式涉及通报批评、公开遣责、警告、没收违法收入、罚款、取消上市公司董事资格、行业禁入等七种。这些行政处罚很少依据《证券法》作出，而多是依据行政规章，有些则是依据《通知》、《办法》、《规定》等规范性或政策性文件。因此，应尽快提升这些处罚规定的立法层次，将其纳入法律或行政法规之中。通报批评和公开遣责两种处罚虽可解释为类似警告的一种处罚，但最好也应通过法律或行政法规加以规定。
（四）建立董事行为的声明程序和机制
认定董事是否存在过错是一个十分复杂的法律技术问题。美国最近制定的公司改革法案，确定了一个更为具体的判断董事主观过错的标准，如果董事根本未进行其所声明的行为，即根本未对公司的报告进行审查、或没有向公司外部审计和审计委员会披露内部控制系统设计和运作的重大缺陷、弱势，披露以往发生的、牵涉公司要员的欺诈行为、或并未对公司内部控制系统的有效性进行评估，则当然可以认定其存在过错。如果其虽然进行了其所声明的行为，但结果仍存在欺诈，则仍然要根据“竭尽注意义务”的传统标准来认定其是否存在过错。我国可设置类似的董事某些重大行为的声明程序，一方面警示董事严格履行其法定职责，另一方面对董事过错的认定提供一个初步的形式上的标准。
关键字：公路法；公路突发事件；法律；法律责任
中图分类号：X734文献标识码： A
公路突发事件应对法律责任的问题
公路突发事件应对法律责任的认定问题
研究公路突发事件应对法律责任，须从公路突发事件应对的责任认定入手。认定公路突发事件应对责任是归责及承担责任的前提。公路突发事件应对包括公路突发事件的预测预警、应急处置、恢复与重建、信息与宣传、应急保障、监督管理。公路突发事件责任的认定也应从以上几个方面认定。
公路突发事件应对法律责任的归责问题
公路突发事件法律责任的归责是对认定的责任进行归责。按照过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则三个原则划分适用来承担责任。根据认定的责任主体、心理状态、违法或违法行为、损害结果、因果关系的不同，适用归责原则也不同。
公路突发事件应对法律责任的承担问题
公路突发事件应对法律责任的承担应有明确规定。《中华人民共和国突发事件应对法》、《公路安全保护条例》及《国家公路交通突发事件应急预案》中均未对公路突发事件应对法律责任的承担明确规定。
二、公路突发事件应对法律责任的法理分析
（一）公路突发事件应对法律责任认定的法理分析
公路突发事件应对法律责任的认定应从法律责任构成要素着手分析，即：责任主体、心理状态、违法或违约行为、损害结果、因果关系。责任主体与责任的有无、种类、大小有着密切的关系。公路突发事件应对中的责任主体包括：各级人民政府交通运输主管部门、公路管理机构、公路经营企业、市区以上公路管理机构及其公职人员。心理状态即行为人实施违法或违法行为时的主观方面，不同的心理状态决定了某行为是否有责任及承担何种责任。主观过错不等于动机，是针对违法行为的主观思考。即公路管理公职人员并非故意犯错，若其对违法行为有过主观思考就需要承担责任。违法或违法行为是法律责任的核心要素，公路管理各机构及其公职人员有违法行为必须承担法律责任。公路管理各机构及其公职人员的违法或违法行为，给他人或社会的合法权益造成损害或伤害，则构成损害结果。值得注意的是，如果公路管理各机构及其公职人员的行为合法，仍对他人的合法权益造成伤害，也要承担责任。违法或违约行为与损害结果之间有必然联系，如果某种现象的出现是因另一现象的存在引起的，则二者之间就存在因果关系。因果关系的有无，是认定法律责任的重要环节。一个损害结果可能是由多种原因造成的，法律只考虑其中与法律责任认定有关的因素。比如未按规定及时公路突发事件警报，导致预警不及时造成损害的，法律所关心的是未按规定及时公路突发事件警报。
（二）公路突发事件应对法律责任归责的法理分析
公路突发事件应对中产生的责任涉及行政责任、民事责任和刑事责任。公路管理公职人员在两种情况下可以追究其本人的行政责任：①公路管理公职人员的本人过错所致，非由公路管理各部门的命令、委托所致，如越权或。这种违法属于个人违法，按照责任自负原则，在公路管理公职人员所在的机关承担责任后，追究个人的行政责任。②公路管理公职人员的行政违法是公路管理各部门命令所致。此种行为属机关违法，原则上由公路管理部门单独承担责任。但如果公职人员明知公路管理部门的命令违法仍执行，视情节与后果亦可同时追究公职人员的责任。
（三）公路突发事件应对责任承担的法理分析
公路突发事件应对中产生的责任承担形式主要是行政制裁。行政制裁主要包括行政处罚和行政处分。行政处罚是指特定的行政机关对违反行政法律规定的责任主体给予警告、罚款、没收、行政拘留、劳动教养等惩罚措施。这里的行政法律规定主要指《中华人民共和国突发事件应对法》及《国家公路交通突发事件应急预案》。行政处分指对违法失职的公路管理公职人员或受委托的公职人员给予警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、留用察看及开除等惩罚措施。《中华人民共和国突发事件应对法》中已明确规定各种违法行为的承担方式。情节较轻的由上级行政机关或者监察机关责令改正；情节较重的由所在地履行统一领导职责的人民政府责令停产停业，暂扣或者吊销许可证或者营业执照，并处五万元以上二十万元以下的罚款。构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。
公路突发事件应对法律责任制度思考
（一）公路突发事件应对责任认定的思考
根据《中华人民共和国突发事件应对法》，可以对公路突发事件应对责任做以下认定：
未按规定采取预防措施，导致突发事件或次生、衍生事件发生。预防包括气象、强地震、突发地质灾害、洪水堤防决口与库区垮坝、海啸灾害、重大突发公共卫生事件、环境污染事件、重大恶通事故影响信息、紧急物资运输信息、公路无法运行等信息。
迟报、谎报、漏报、瞒报公路突发事件信息，或公布虚假信息，造成后果。
未按规定制定公路突发事件应急预案或未及时按应急预案执行。
未及时开展公路修复、恢复通行等善后工作。
截留、挪用、私分或变相私分公路突发应急救援资金、物资等
不及时归还征用的单位和个人的财产，或者对被征用财产的单位和个人不按规定给予补偿的。
未及时消除已发现的可能引发突发事件的隐患，导致发生严重突发事件；
未做好应急设备、设施日常维护、检测工作，导致发生严重突发事件或者突发事件危害扩大的；
公路突发事件发生后，不及时组织开展应急救援工作，造成严重后果的；
编造并传播有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息，或者明知是有关突发事件事态发展或者应急处置工作的虚假信息而进行传播的。
公路突发事件应对责任归责的思考
公路突发事件应对责任的归责，应从责任主体的心理状态及行为与结果的因果关系两方面考虑。根据前文认定的责任，做如下归责：凡公职人员因主观错误产生的违法行为，包括对违法行为有主观思考非故意的非法行为，均适用过错责任原则；公职人员因公路管理部门的命令造成后果的，原则上由公路管理部门按照过错责任原则承担责任。若公职人员明知是错误命令仍执行的，按照公平责任原则承担责任；若公路管理机构领导者违法，按照责任自负原则承担责任；若公路管理机构违法，领导者需按无过错责任原则，承担连带责任；若因公路管理机构领导者指挥不当，造成机构及其公职人员违法，领导者应按公平责任原则，承担行政责任。
公路突发事件应对责任承担的思考
《国家公路交通突发事件应急预案》中应对责任明确承担，这对以后应对公路交通突发事件的工作起到很大警示作用。《中华人民共和国突发事件应对法》中第六章法律责任已对责任的认定与承担做了明确规定，笔者认为这些规定符合公路突发事件应对责任承担的法理学原理。应该将公路突发事件纳入《国家公路交通突发事件应急预案》中，作为独立的一章，完善公路突发事件应对制度。
参考文献：
论文关键词 罪刑法定 犯罪 理性 成本 价值中立
近几年来，各地因醉酒驾驶造成被害人伤亡的恶性案件层出不穷，公众要求严惩此类行为的呼声越来越高，在刑法修正案<八>的内容中增加了醉驾入刑的相关内容，这无疑是社会舆论的结果，但在实践中关于醉驾入刑的操作引起新一轮的讨论与争议。
一、醉驾的原有法律规制
根据《道路交通安全法》第91条规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证，并处二百元以上五百元以下罚款；醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款。饮酒后驾驶营运机动车的，处暂扣三个月机动车驾驶证，并处五百元罚款；醉酒后驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣六个月机动车驾驶证，并处二千元罚款。一年内有前两款规定醉酒后驾驶机动车的行为，被处罚两次以上的，吊销机动车驾驶证，五年内不得驾驶营运机动车。”
《中华人民共和国刑法》第115条：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第二款规定：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：
（一）酒后、吸食后驾驶机动车辆的。
（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；
（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；
（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；
（五）严重超载驾驶的；
（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。”
刑法修正案（八）第22条规定：在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。
行政法规和刑法对酒后驾驶和醉酒驾驶分别做了规定，并明确了相应的法律责任，层次分明，处罚与行为轻重相适应。
二、反对专门立法设立“危险驾驶罪”
（一）从法理而言，醉驾入刑有失公正
法律是规定权利义务的，具有利益导向性。“确定法律责任应坚持责任与处罚相当原则，责任的种类、性质轻重与违法行为造成的损害相均衡。同时应遵循效益原则，追求行为人责任时应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。” 目前，只要是存在醉驾的行为就构成危险驾驶罪，明显违背基本的刑法原则，同时与宽严相济的刑罚政策相违背。
法律的作用不仅在于惩罚，而更在于惩戒和预防。刑法的任务是通过惩罚犯罪达到保障人权的目的。醉驾入刑强调保护受害者时，也应在价值中立的基础上公正对待驾驶者，以体现法律面前人人平等，而非先入为主，带有偏见。治理醉驾的终极目的在于通过惩戒，使司机不敢酒驾，使之造成的社会危害降到最低，维护正常的道路交通秩序。况且在现有的法律规范规制体系下可以解决当前的社会问题，因此没有必要再进行立法，浪费司法资源，目前的任务应该是将精力放在执法、守法上。
“刑事责任的归责基础既非犯罪构成或者行为符合犯罪构成，也不是犯罪犯罪行为或者犯罪人的罪过，而应当是犯罪的严重的社会危害性。” 对行为人只要存在醉驾行为就予以刑事责任明显与刑法的初衷相矛盾，极大的影响刑法的稳定性、权威性。
“刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。” 意思就是违法必究。由此可推论出醉驾入刑并不在于给醉驾的司机多么大的刑罚，而在于使每一个醉驾的司机都能够被处罚。这样才能有效地遏制住醉酒驾车行为，维护法律的公平与权威。
从行为人的主观上来看，行为人对犯罪后果如致人重伤或是死亡的发生是持过失的态度，而现行立法则忽视这一点，违背价值中立原则的初衷，对醉驾的人从主观上将其归类到犯罪的恶人，误导社会的价值取向，从法律的角度来看，法律人应该保持理念的中立，同时也应该引导社会客观中立的评价价值观，尽量减少因主观滋生的负面因素，促进政策的科学合理的制定。
（二）醉驾入刑违背了“罪刑相适应”原则
《中华人民共和国刑法》第13条规定，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。虽然刑法原则不能作为具体案件的定罪量刑的依据，但至少是整个刑事立法活动的指导思想，应贯穿始终。第37条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。醉驾一律入刑不考虑当事人的主观状况和客观后果。对于部分没有造成社会危害后果的只是存在醉酒驾驶行为的直接处以刑罚与第三十七条的免予刑事处罚的规定相矛盾。
（三）醉驾入刑实践操作难、效果有待观察
《刑事诉讼法》第46条规定，对于一切案件的判处都要“证据充分确实”，才“可以认定被告人有罪和处以刑罚”。 因此，对醉驾的界定需要一定证明力、证明能力的证据，应当具备刑法的证明标准，特别是在加大了法律责任的情况下，更应严格证据。
目前交管部门对于血液当中酒精含量超过80毫克就认定是醉酒，但是这一标准在实际操作中也会遇到难题，有的人血液酒精含量超过20毫克就会醉酒，而有的人超过200毫克也依然清醒，在这种情况下醉酒标准很难服众。仪器的精确与否都会影响酒精含量的多少，进而影响对一个人的行为的定性。在这样的现状下得到的证据在一定程度上证明力不高，这与《刑事诉讼法》规定的证明标准：犯罪事实清楚，证据确实充分不相符，缺乏客观确定性。
考虑到现有的前科制度，醉驾一律入刑的综合成本增大。醉驾入刑的犯罪记录不仅影响醉驾者的就业、生活，而且给醉驾者及其家庭带来巨大的精神压力。
（四）民意与舆论的理性对待
醉驾入刑这一立法活动是在民意高涨的社会大背景下制定的，是民意的产物，含有政府抚慰民意、化解社会矛盾的成分。顺从一时的民意、舆论，把社会较突出的矛盾纳入刑法进行规制，并不能从本质上解决问题，全然不顾法律的社会性，引导社会极端的报复心态。
“公共利益和政治利益的实现往往是以不惜一切代价和不择手段为原则，完全受这样的原则所左右的刑事政策，要么造成过高成本的社会控制，要么造成不人道的过度社会控制，要么兼而有之”。 社会的发展需要理性来做支撑而不是一时的不负责任的愤青的话语和舆论。
在案件的处理过程中需要考虑到民意，但是民意毕竟含有非理性成份，主观成份太大。在我国，目前民众没有正确的处罚观念，往往认为加大惩罚力度就能抑制负面因素，缺乏价值中立的思想，因而对事物的判断和评价缺乏客观性。司法应该保持适用法律及审判上的独立性，不应过多的被舆论牵制，法律不应成为公众狂欢的暴力工具，如果任何正义都要靠法律的强制力来实现，那么法律的社会性便成为了一纸空文。法律更应该发挥社会引导作用，尤其在我国当前面转型时期更应该引导社会大众。
对于部分难以调和的矛盾不能直接用刑法来进行威慑，“法律是由国家保证实施的社会规范，但是法律依靠国家强制力保证实施这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的左后一道防线的意义讲的，而非意味着法的每一个实施过程每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助于国家的系统化的暴力，如果一个国家的法仅仅依靠国家政权及其暴力系统来维护，这个国家的法律就变为纯粹的暴力。”
三、关于醉驾行为的处理构想
（一）结合行政处罚与刑事处罚
严格执行《道路交通安全法》关于醉驾的规定以及《中华人民共和国刑法》中关于交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的规定。
对于情节显著轻微危害不大的醉酒行为，不应当被认为是犯罪，通过行政处罚加以制裁，一样也可以达到预防、教育目的，而且有利于节约司法资源，避免因为刑罚造成的犯罪人社会化难等问题，激化引发新的矛盾。对于醉驾，通过行政处罚措施和刑事责任追究并用，更有利于促进社会和谐，且具有实际的、长期的操作性。且与《刑法》第13、37条和《刑事诉讼法》关于证据标准的规定相一致，符合罪刑相符原则。
（二）对现行行政处罚的完善构想
1.加重《道路交通安全法》中行政处罚力度，对于酒后驾驶以及醉酒驾驶的增加一定时间的禁驾期。
2.增加罚款的数目。
[关键词] 执法文书；药品监督。
案由，通俗地讲，就是案件发生的来由。规范书写案由是准确定性违法行为的先决条件，科学确定和使用案由，对于正确实施行政处罚，意义重大。但因药监部门组建不久，案由书写缺乏约定俗成的标准，加之现行立法中对案由也未统一规定，导致基层行政执法文书中案由表述存在诸多问题，本文对其作一粗浅分析，供同行交流。
一、案由的概念、功能、表述原则及依据 现代汉语词典及最高人民法院均将“案由”解释为案件的内容提要。法学理论认为“案由”的概念是指案件的性质，即法律条文所规定的违法行为的名称，是对该种具体违法行为本质特征的高度概括。案由大致可分为单一性、选择性和概括性三种类型，根据行为性质又可分为作为和不作为两大类。案由的社会功能是指它对社会所产生的积极作用，因而其功能是多方面的，归纳起来主要有区分、评价、教育、预防和威慑等五项功能，但从行政处罚的角度来说，区分功能是其最主要的功能。通过案由所传递的信息，人们可以大致可区分合法与违法、此种违法与他种违法的界限。案由表述一般应遵循法定性、准确性、明确性、科学性等基本原则。《药品监督行政执法文书规范》第九条规定案由应当按照“一法两条例”的“法律责任”、“罚则”及国家局行政规章中的规范用语填写，此即案由书写的法定依据[1]。法律条文对案由的描述方式大体有3种，即标题式、定义式和包含式，我国现行药事立法多采用包含式。
二、案由表述中存在的问题分析
（一） 案由书写过于简洁，要素缺乏
1、不当省略致案由表意不明，如“未取得《医疗器械经营企业许可证》经营医疗器械案”，对涉案器械类别未作描述，鉴于经营第一类医疗器械无须许可，因此对该类案件必须标明涉案器械具体管理类别，以免发生歧义；
2、违法主观过错形式未作表述致使案由不能成立，如“为假药提供运输条件案”。在行政处罚理论及实践中，将相对人主观过错作为归责条件的不多，法律也未作刻意要求，如不知情使用假药仍要承担部分法律责任，通常情况下对其主观过错无须描述。但对于特定违法行为，主观过错却是其构成要件，如本案中，不知情运输假药可不承担任何法律责任，因此案由中“明知为假药”的主观情节不可或缺；
3、对违法行为客观构成要件表述不全致案由无法成立，如“使用其他医疗机构配制的制剂”，错误在于省却了实施特定行为的具体状况的描述。医疗机构使用其他医疗机构配制的制剂只要经过批准，并未违法，只有未经批准擅自使用才涉嫌违法，因此，“擅自”二字不可省略。
（二）案由书写过于冗长，重复繁琐
1、案由书写求全责备，在所有文书中均按照“违法主体+违法行为名称”的模式加以表述，实际上，案由本身并不包括违法主体，更何况除《调查笔录》外，所有执法文书均有“当事人”一栏，如此表述，有重复之嫌；
2、过于纠缠细枝末节，案由冗长繁琐，如“销售盐酸克林霉素磷酸酯注射液等11种假药案”。笔者认为，案由表述应以简洁、流畅、精当为原则，关键在于概括违法行为的本质，而非描述具体违法行为，就本案而言，决定违法行为性质的关键在于药品本身的定性（究竟是假药还是劣药），至于药品的名称、剂型、数量并不影响违法事实的成立，对其详尽表述并无必要。如刑法罪名中，对故意杀人犯罪行为，一般仅表述为“故意杀人案”，而非“故意杀死×××人案”。在实际执法过程中，有时因涉案药品种类繁多，也无法一一细加表述。
（三） 自立案由缺乏依据
一些执法人员对某些案件难以定性时，往往根据自身主观臆断，推定案由，如“使用不合格药品案”。案由书写必须依照法律、法规、规章规定的规范性用语填写，因此对于创设案由应持谨慎态度。只有根据规范用语填写案由无法对案件进行准确定性时才能适用“推理式案由”，如从无证个人处购进药品案件，因《药品管理法》仅规定从无证企业购进的法律责任，根据立法本意，结合国家局的相关批复精神，可表述为“从非法渠道购进药品案”。
（四）用词不当使案由表意模糊
如“无《药品经营许可证》经营药品案”，无证只是表明一种状态，而造成当事人“无证”的原因究竟是其未取得相应资质还是已取得许可证现已遗失，案由表意不明，而以“未取得《药品经营许可证》经营药品案”则更能揭示违法行为本质：经营药品本身并不违法，但必须取得相应资质，当事人未经许可擅自从事药品经营，理应接受处罚。
（五）违法主体不适格致使案由无法成立
正确表述案由，不仅要对违法行为准确定性，更要对当事人资质予以确认，违法主体适格是案由成立的先决条件[2]。如某药商销售假药经查证属实，首先必须核实其是否取得药品经营资质，如无合法资质，则只能以无证经营药品立案，而销售假药则属于“竞合”行为作为从重处罚情节。
（六）特殊情况下的案由表述错误
1、单一案由中出现多个当事人，见于共同违法行为，如多人合伙无证经营药品，虽然实施的是同一违法行为，也应分别立案查处，而不能以“李某等5人无证经营药品”作并案处理；
2、一案数由，如“无证经营药械案”。根据“一案一卷”的要求，对当事人在同一时间实施多个违法行为的应分别立案，但对某一行为违反多个条款的法条竞合行为，为便于书写，可按照法律责任大小列出主要案由而无须一一表述；
3、案由表述前后不一致，如立案后案由不能成立，却在调查中发现当事人有新的违法行为而直接处罚结案，出现立案与结案案由不符，此种情况应先行撤案后重新立案。但如前后案由属同类案由，因对当事人合法权益无实质影响，根据行政效率原则，行政机关可直接变更案由。如以出租许可证立案而以出借许可证结案；
4、选择性案由表述不当，如“生产不符合医疗器械国家标准或行业标准的医疗器械案”，错误原因在于未将非选择项排除，使案由定性不准确。
三、建议与思考
（一） 出台指导意见，统一案由标准 虽然法学界建议对罪名进行单独立法的呼声很高，但在刑法修订过程中仍未采纳这一意见。近年来，我国正处于药事立法的高峰期，对案由制定规范时机尚不成熟。2005年12月，公安部以《治安管理处罚法》颁布为契机，印发《关于规范违反治安管理行为名称的意见》，国家局可借鉴这一做法，出台指导意见，统一案由标准。
（二）修订《药品监督行政执法文书规范》 该规范第九条规定的案由填写依据仅列举出“一法两条例”及国家局规章，而随着一系列新法规（如《疫苗流通与预防接种管理条例》）的颁布实施，该规定已与立法现状不符。建议将其修订为：依据药械管理法律、法规及规章中的规范性用语填写。而该条第三款关于案由书写的例举式说明“涉嫌销售假药×××口服液案”因缺乏可操作性，建议将其修订为“销售假药案”。
（三）对现行执法文书的修改建议
1、修改执法文书名称 《立案申请表》是案由确立的首要环节，该文书格式并无不妥，但其名称是否合适值得商榷。“申请”一般指当事人向行政机关提出的请求，如犯罪嫌疑人在羁押时要求取保候审，可由其本人或人填写取保候审申请书，而立案申请表是由执法人员填写报请领导审批的法定文书，因此将其更正为《立案审批表》更为妥当
2、调整执法文书格式 《调查笔录》、《先行登记保存物品通知书》及《查封扣押物品通知书》作为对外文书，均设定“案由”一栏，笔者认为应当删除，理由如下：
（1）实际执法过程中经常遇到在调查取证或采取查扣物品、保存证据时立案条件不足，造成此栏无法填写，如无证经营者销售药品后逃离现场，执法人员只有对相关证人先行制作调查笔录后方可立案；
（2）调查取证是执法人员的法定职权，而查扣物品、保存证据是基于法律规定，《行政处罚法》仅规定在实施查封扣押及保存证据时必须经过审批，立案并非其法定前置程序，《药品监督行政处罚程序规定》第二十四条规定：对查封、扣押物品，应当在7日内作出是否立案的决定，既然查扣物品时可能尚未立案，何来“案由”；
（3）不利于保护相对人的合法权益，《调查笔录》作为对外文书，接受调查的对象具有不确定性（可调查当事人以外的其他证人），在当事人违法行为尚未查证之前，将其涉嫌违法案由“公之于众”，不可避免会影响其商誉、信誉乃至社会声誉，甚至会带来难以挽回的损失。总之，案由仅是行政机关内部统一违法行为名称、便于案件分类和进行稽查工作统计之需，对当事人并不产生实质法律后果，因此建议在所有对外文书中不再设定“案由”一栏。
3、增加执法文书种类 根据药品监督行政处罚程序有关规定，对先行登记保存物品应当在7日内作出行政处理决定，立案作为行政处理决定方式，执法机关理应及时告知当事人，但以何种形式告知，尚无统一规定。而在对外文书不再设定案由时，可能会出现当事人在接受调查时对自身涉案情况毫不知情的尴尬，为解决上述难题，建议增加《立案通知书》，以书面形式告知当事人涉案情况，保障其知情权的实现。
[参考文献]
“交通事故认定书”是公安机关处理交通事故,作出行政决定所依据的主要证据,虽然其可以在刑事诉讼中作为证据使用,但由于交通事故认定结论的依据是相应的行政法律法规,适用的归责原则具有特殊性,与刑事诉讼中刑事责任的认定的法律依据、归责原则存在一定差别,不宜将其作为交通肇事罪的唯一定罪证据。
认定交通肇事罪的时候,应正确区分交通管理上的责任与刑法上的责任。即刑法上规定的义务与行政法上规定的义务可能并不完全重合。在发生交通事故的场合,通常由交通管理部门依照交通运输管理法律法规认定行为人的责任,这种认定是出于交通管理的需要。例如:货车司机白天因故将车停在公路边,后面的一辆小轿车飞速驶来,撞到路边的货车发生追尾事故,小轿车司机当场死亡。货车司机拨打“110”后迅速逃离。此种情形下,根据道路交通安全法实施条例第92条的规定,逃逸的货车司机承担全部责任。但这里的全部责任只是行政责任。该条适用的是无过错责任原则,它完全不考虑行为人在发生交通事故时是否存在过错。
而根据刑法第14条、15条的规定,行为人在犯罪主观方面必须具有故意或者过失,如果行为人在发生交通事故时不存在过错,行为人根本就不存在有罪的问题。发生交通事故后逃逸,而本身并未违反交通运输管理法规,与交通肇事罪不具有刑法意义上的因果关系,不能据此认定行为人构成交通肇事罪。否则,对行为人的不公平是显而易见的。此外,发生交通事故后不保护现场、不立即报警,不应当成为构成犯罪或法定刑升格的根据,只能受到行政处罚。如果行为人不具备构成交通肇事罪的前提条件——违反交通运输管理法规,而认定其构成犯罪违背刑法罪刑法定原则。
[关键词]环境保护；行政执法；刑事司法；联动规制
环境行政执法与刑事司法二者关系是近年来环境法学界的热点问题，二者作为环境管理的主要手段，协调好二者间的关系显得尤为重要。近年来最高人民法院、最高人民检察院、环保部以及各地方的行政部门均出台了关于两法衔接、案件移送、联动执法等相应规定，该类规定在实践运行中对于环境案件的规制产生一定效用，但其联动执法这一口号在本质上混淆了环境行政执法与刑事司法二者本就独立的制约关系。而且在实际案件操作中仍存在很多难以解决的问题，使得环境案件被滞留在环境行政机关，环境司法机关无法正常发挥其职能效用，环境犯罪行为不能得到有效制裁。对于该系列问题，通过对部分环境案件的分析和处理方式进行研究，了解法律实施现状，以便更好地协调二者间的关系，让环境保护的理念得到有效落实。
一、环境行政执法与刑事司法的一般认识
（一）环境行政执法与刑事司法释义
1.环境行政执法作为我国环境管理的主要手段，大家对其理解各有千秋，从广义上来讲，环境执法是国家行政机关与司法机关及其工作人员依职权，按照环境法相关规定调整环境方面社会关系，并通过环境法对相关环境行为进行监管，解决环境纠纷的活动；譹訛从狭义来讲，环境行政执法即在法律规定范围内，拥有环境管理权的行政主体，依职权通过相应环境法律规定的方式、手段对行政相对人采取的影响其权利义务的行为活动，主要包括监督检查与行政处罚、行政措施等。2.环境刑事司法则是国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体运用法律处理可能构成犯罪的环境案件的专门活动。譺訛在我国，环境刑事司法主要是公安机关、法院、检察院通过立案、侦查、、审判与执行五大程序对环境案件进行司法制裁；对于环境司法权则主要包括审判权、检察权及法律监督权，侧重于对环境案件的司法制裁与刑事处罚。
（二）环境行政执法与刑事司法的关系互动
环境行政执法与刑事司法是环境案件处理过程中相互独立的两个环节，环境行政机关独立行使行政执法权，刑事司法机关独立行使司法权，二者之间是相互独立、相互影响、相互制衡的法律关系；环境行政执法与刑事司法二者之间的有效互动则是环境行政部门在执法过程中，对发现涉嫌环境污染犯罪的案件或案件线索，依法向刑事司法机关移送查处或配合工作的一种工作机制，借此以达到对环境违法行为进行惩治，保护环境，维持生态平衡的目的。并且二者在规制互动中，若环境行政执法权可以合理高效地运作则可以有效节约司法资源、促进刑事司法的开展，若刑事司法机关对于环境司法权可以有效实施也可以减轻行政执法负担，规范监督行政执法流程，同时，因为刑事司法的规范性及权威性，一定程度上也会降低环境污染案件的产生。
二、环境行政执法与刑事司法互动的实际样态分析
（一）环境行政案件与刑事案件的比例分配
根据上述图表的数据分析，主要可以得出以下两个数据：1.我国对于环境污染案件的处理方式主要集中于环境行政处罚，其与通过环境刑事处理方式的案件在2011年的比例甚至达到5000：1；2.环境刑事案件在近几年呈逐年上升趋势，但与行政处罚的比例还是处于极度不均衡状态。对于环境案件的管理之所以会出现以上现象，一方面很大程度上取决于环境案件的行政属性，即许多学者主张的“危害环境的行为是否构成犯罪，将全部或部分地取决于该行为是否违反行政法的要求”譻訛，对于环境案件是否违法，其介入前提取决于该案件是否违反行政部门规定；另一方面也是我国近年来采取两法衔接工作机制的效果，侧重通过刑事司法的方式解决环境刑事案件。
（二）我国环境行政执法与刑事司法互动的法律现状
我国行政机关与刑事司法机关在处理环境案件过程中，首先，法律依据主要有《行政处罚法》譼訛《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《关于行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》等；其次，因近些年对环境执法的重视，我国2016年末、2017年初先后出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）与《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》（以下简称《办法》）等。这一系列文件原则上规定了环境案件移交程序、监督办法、审理规范等。除去上位法规定的工作机制以及协同办案的工作办法外，我国部分地区还提出公安、检察机关与工商等相应部门建立联动机制，定期召开环境执法联席会议，提高案件办理效率及办理透明度等办法。
（三）环境行政执法与刑事司法的工作机制
在我国传统法理规范中，环境行政执法机关与刑事司法机关二者主要存在以下关系结构：1.权力配置上互为独立、各司其职的关系结构；2.工作协调上互为配合、有效衔接的关系结构；3.案件办理中相互制约、平衡分工的关系结构；4.责任分配界限分明、各自处罚的关系结构。但目前，我国环境法治的实践过程中，各行政执法部门与司法部门工作机制多偏向于各自分工，相互独立的方式。从上文图表中环境案件的移送比例也可得出环境行政部门对于环境案件的处理多为机关内部处罚形式。
三、影响环境行政执法与刑事司法互动的问题透析
目前，我国环境行政执法与刑事司法不能有效互动，很大程度取决于环境行政机关有案难移、有案不移，司法机关有案拒接、无案可办等问题，而这一问题的出现不单是一两个小问题的缺位，而是行政机关、公安机关、法检部门整个体系多方面机制协调不到位、存在漏洞而导致。
（一）环境刑事案件移送缺位
在我国，环境刑事案件的来源多通过环境行政部门的移送，而针对行政部门的移送就存在以下问题：1.重大环境污染案件在产生前期的多数程序均涉及环保部门的监察与管理，在此前提下，司法审判就可能会涉及环保部门相关负责人的责任，甚至损害其利益，构成环境监管失职罪，由此导致环保部门相关责任人对于环境污染案件的处理多通过行政处罚的方式了结案件，这在相当程度上促使了以行政处罚代替刑事责任的实行。2.对于行政执法与刑事司法的立法仍存在缺失，虽然我国出台了许多关于二者衔接的办法、规定，但是在具体落实方面也就仅限于原则上的笼统规定，司法机关工作人员在追究刑事责任时无明确参考规范，其执行细则以及后续处罚方式还有待完善。而且对于我国环境管理职责还分布在环保、林业、卫生、国土资源等各部门，其在环境污染案件出现最初的职责划分上就存在争议。这些现象很大程度归责于利益合谋与立法短缺的原因。
（二）环境刑事案件举证难
环境刑事案件拥有其特有的举证方式，即被告承担有无排污事实、排污行为以及二者之间的因果关系，其他对于被告行为是否违法以及污染程度和污染结果均由检察机关举证。但由于环境污染案件又具有专业性强、周期长、范围广等特点，公安机关在收集案件证据时对于专业性证据收集存在很大难度，以及对于证据的监测、保存等也不占有优势，导致案件的侦查工作难以开展。这样一来，也可能出现公安机关怠于收集证据，行政机关在移送涉嫌环境犯罪案件时，公安机关因缺乏必要证据材料为由不予接收的现象，“以罚代刑”也会因此出现。另一方面对于行政机关案件证据移送，虽然在新《办法》中规定环保部门在执法过程中依法收集的物证、书证、视听资料等可在刑事诉讼中使用，但实际侦查、移送审查中证据总量还是不足以证明构成刑事犯罪，公安机关对于构成犯罪的证据取证还是存在困难。
（三）环境司法与监管缺失
环境司法与监管的缺失主要表现在两个层面：1.法院审理缺失，环境案件一般涉及面广、复杂性强，尤其对于环境刑事案件，在与审理阶段对工作人员的专业性要求较高，对构成环境犯罪明确规范性要求强。这又同时涉及环境刑事司法专门化与环境标准设立的问题；2.环境案件监督细则的缺失，一方面因环保管理部门拥有其专门的内部信息查询系统，具有封闭性和内部限制性，外部监督无法发挥其作用；另一方面是因环境监管体制受当地政府的制约，部分政府为发展当地经济，引进环保不达标的经济项目，形成地方保护主义，导致环保过程中出现想管不敢管的局面，阻碍打击环境污染犯罪的进程。
四、环境行政执法与刑事司法的协调平衡探寻
近年来我国关于环境行政执法和刑事司法的规定其实在整体进程上有了质的飞跃，尤其是最新《办法》与《解释》出台之后，许多之前困扰着环境管理者和司法者的问题得到了有效的解决，但在很多方面还是需要完善。
（一）规范环境刑事案件的移送
为解决环境刑事案件移送难的问题，应从几方面入手：首先，规范环境行政机关移送环境案件的具体要求，对应当移送而未移送的案件主要负责人进行责任追究，同时对行政处罚案件的具体信息、办理流程、处罚结果进行详细档案存留并可以试点实行案件个人负责制，倒逼行政机关移送案件的积极性，防止渎职案件的发生；其次，仍是规范环境案件程序问题，对于案件移送、案件监督、审理规范、入罪标准等规定，应具体到实处，或各地区根据上位法规定制定更为严格的法律指导程序；最后也是最为根本的问题，需确立环境行政机关与司法机关互相独立的地位，独立环保队伍的垂直管理，防止地方保护主义的出现，弱化环境案件中司法机关对行政机关的依赖，以及防止当地政府或者其他部门对环保部门的控制与影响。
（二）完善证据收集程序，规范信息共享平台
为确保证据收集以及信息共享平台的规范，可通过提倡公安机关提前介入或行政机关配合司法机关办案的方式，对于污染情况轻微、影响不大的案件，由行政机关先行进行调查再移交公安机关；对于污染情况严重的案件，则直接由公安机关提前接手介入调查，防止证据毁灭或直接负责人逃逸的状况；其次，建立专门证据收集监测部门，对专业性的污染证据进行收集，同时在办理过程中与检察机关加强信息交流反馈机制以及重大案件通报等，借助司法机关威慑力，更好发挥环境保护合力；最后，完善信息共享，虽然在最新《办法》规定了信息共享的相关制度，但在信息共享中为确保信息传达效率，可设立专门信息管理部门对各机构的信息进行整合对各数据进行分析，确保信息传达准确，也可通过信息数据分析，进行环境污染案件事前的预防；同时在保障信息共享的基础上，一定程度上提高公众参与度，侧面对以罚代刑现象进行监督。
（三）完善司法专门化以及监督机制
