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[论文关键词]有限公司 股权转让 限制 效力 法律关系
一、股权转让的概念及法律依据
（一）概念
股权又称股东权利，是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利，主要包括财产权利和管理参与权。股权既是财产权，又是社员权；既是请求权也是支配权。股权转让是指有限责任公司或股份有限公司的股东按照法定程序将自己的股份转让与其他股东或股东之外的投资人的民事法律行为，同时伴随股份的一切权利也随之转移。
股权的转让分为对内和对外两种形式，对内及公司股东之间的相互转让，对此没有特别的限制；对外转让是指向公司股东之外的第三人转让其股权，为了确保股东权利及公司的正常运转，对此《公司法》第七十二条作了相应规定。
（二）法律规定
我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”
“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”
“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”
“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”
二、股权转让的原则及限制
（一）基本原则
我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”
这是我国公司关于股权转让自由原则的体现，只有赋予股东股份转让权，才能保证公司资产的连续性和公司的长远发展规划，对股转加以限制相对于股权的自由转让原则来说只能是例外情况。
股权转让的另一原则是概括原则，即股份一旦转让，则属于股东权的权利、义务概由受让人继受，这是股权转让的题中之义，这意味着股东权的转让不能像物权或债权的转让那样，转让双方可以约定仅转让物权或债权中的一项或部分权能或权利。
（二）限制
对股权转让加以限制主要是出于人合的需要，以及加强公司治理及董事、控制股东忠实地履行义务，反垄断及保护中小股东利益和国家经济安全及防止国有资产流失的需要。有限责任公司对于股权转让的限制分为股权对内转让（即股东之间转让股权）的限制和股权对外转让的限制两方面。
1.对内转让的限制
（1）导致股东人数为一人的股权转让
对于股权对内转让可能导致有限公司的股东人数减少为一人，公司法没有做出具体的规定，在这种情况下将会产生股权变动以外的其他法律问题，比如公司性质的改变，债权人法益保护，税收及其他管理政策等问题的出现，此时股权转让效力将涉及诸多利益主体，目前通说是不因导致股东为一人而认定股权转让无效。对此解决方案理论与实践有两种不同见解，审判实务倾向于责令一人股东在一定期限内将股权对外转让一部分或变更公司形式为私营独资企业。理论界则主张引入一人公司制度来解决此问题。
（2）股东权的平等保护
这是从《公司法》第七十二条第三、四款延伸出来的原则，该规定体现了当多个有限责任公司股东同时主张受让股权时，主张按意思自治原则，允许股东协商确定，协商不成，平等地按持股比例受让股权以保持公司原有股份控制权的平衡。同时公司章程有其他规定的，按其规定。
2.对外转让的限制
《公司法》第七十二条第二款：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”
鉴于有限公司的人合性，对股东以外的第三转让股权主要限制主要是股东的同意，优先购买权及强制买卖。
三、法律关系
只有对股权转让过程中的各种法律关系有了清晰的认识，才能够确定各主体之间的权利义务。在有限责任公司股权转让过程中，存在以下法律关系：
（一）股权转让双方之间的关系
股权转让的本质与一般权利转让相同，是转让双方就股权这一标的发生的买卖关系，由债权法调整，但因股权的财产及人身属性，突破了合同的相对性原则，其又受公司法调整。故，股权转让双方的受到多方法律的调整。
（二）转让股东与其他股东之间的关系
有限责任公司兼具“资合”与“人合”的双重属性，是资本聚合与相互信赖的集合体，而股东具有投资选择自由，为了平衡股东的独立人格和公司的整体持续发展，对转让股东与其他股东之间的关系，我国《公司法》第七十二条通过“同意条款”、“优先购买条款”予以规定。
（三）受让人与其他股东、公司之间的关系
股权转让从另一个角度审查即是股东的变更，受让人受让股权，成为公司股东并行使相应的权利。新旧股东的变更将产生新股东身份的确认问题，转让股权双方的协议依法成立生效后，进入履行阶段，这就产生受让人与其他股东、公司就权利与身份确认的法律关系。
（四）股权变动过程中，相关人与公司债权人之间的法律关系
由于股权转让的一般及特殊的双重性质，及有限责任公司的资合、人合性要求，根据我国《合同法》第八十四条规定，债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。相关人员包括转让股东、受让人、其他股东等。股权的对内、对外转让有所不同，具体问题参考相关规定。
四、对股权转让合同的效力考察
（一）股权转让合同的成立
前文已述，股权转让合同在权利买卖这个层面与一般合同无异。首先，合同是当事人意思自治的产物，按现代合同法理论，作为事实判断，合同的成立只要求当事人就合同的主要条款达成合意。作为法律依据，我国《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”即只要合同双方就股权转让的标的、价款等主要事项达成一致，股权转让合同即告成立。
（二）股权转让协议生效的影响因素
1.一般规定
我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”
合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力，发生当事人订立合同时欲发生的法律效果。有别于合同成立的事实判断，生效反映法律的价值判断及追求，合同行为是民事法律行为，一般情况下，遵循意思自治原则，在不违反法律强制性规定的前提下，依法成立的合同产生按照当事人订立时意欲发生的效果。既是价值判断，必有取舍，特殊的情况下法律会明确规定合同的生效要件，诸如要式、要物、附停止条件等方面的规定。法律仅明确规定了特殊股权转让合同的生效要件，如：在国有法人股的转让中，必须经过国有资产管理部门批准；中外合资企业和中外合作企业中的有限责任公司股权转让也必须报经审批机关批准和向登记管理机构办理变更登记手续等。股份有限公司的股权转让无此要求。
2.公司法关于股权转让的限制条款对合同效力的影响。对于一般有限责任公司股权转让合同的生效要件法律未明确规定，但《公司法》第七十二条对外转让限制的同意和有限购买规定，对有限责任公司股权转合同的效力如何，众说纷纭，理论界主要有以下观点：
﹙1﹚股权转让合同原则上从成立时生效，法律对股权转让的限制对合同生效没有影响；
﹙2﹚其他股东过半数同意和放弃优先购买权是股权转让合同的法定生效要件；
﹙3﹚未经股东过半数同意和放弃优先够买权等程序的股权转让合同无效；
﹙4﹚未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，股权转让合同处于效力待定状态；
（5）未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，程序上的缺陷并不影响股权转让的实体权利，属于可撤销的行为。
首先，根据《公司法》第七十二条第二、三款的性质，笔者认为其属于强制性规定，一从文字表述看“应当”，体现立法强制之意。二，从价值选择和取舍，即立法目的看，“同意条款”和“优先购买条款”是为了限制股东对外转让股权，维护公司的人合性。故，若作任意规定，恐有违公司法的价值追求。
其次，股权转让协议违反法律的强制性规定的效力如何定位？
第一，合同法严格控制无效合同的范围，只有在侵害国家、社会或第三人的利益的情况下才否认合同的效力，而且如果能通过其他的救济途径予以修正，原则上还是不主张直接认定无效的。
第二，股权转让协议，未经公司股东过半数同意，未尊重其他股东的优先购买权，确实存在侵害其他股东利益的可能，但这种损害并不是直接或必然的，不宜以未履行相应程序而否定其效力。
第三，实际操作中，许多股权转让合同虽然没有履行相应的程序，但事后各方都无异议，在这种情况下还认定无效，没有任何意义。
第四，《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第二十六条第一款规定有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等要件而与非股东订立股权转让合同，或者与非股东订立股权转让合同，价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的价格条件的，其他股东可以请求人民法院撤销该合同。
尽管最高法院的意见是可撤销，但比较研究效力待定和可撤销两种制度后，笔者主张效力待定制度。
合同的效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以认定合同无效的瑕疵，致使合同不能产生法律效力，由有追认权的当事人单方面进行补正，再确定合同是否有效。合同的可撤销，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律规定享有撤销权的人通过人民法院或其他机构行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。
（1）从适用范围看：前者主要适用于合同当事人的缔约行为影响或侵害到了第三人的权利，第三人的态度对他们行为的态度有待进一步明确；后者主要是对当事人在合同成立时未发现的瑕疵进行救济，当事人或第三人对行为一般情况下持否定态度。
（2）从设立目的看：前者是赋予相关权利人选择权，或追认或拒绝，来维护自身的利益，其中侧重使相关人有机会补正能够补正的瑕疵，促成合同生效；后者则是赋予相关人撤销业已发生效力的合同，旨在否定合同效力。赋予股东在股权转让合同发生效力前选择。
（3）从设立效果看：前者可以督促权利人积极行使权利，要么以使之无效，要么追认使之生效，经过短暂的催告期间，法律关系能及时确定下来；后者合同已经生效，却还要面临时刻被撤销的可能。
此外因撤销权的期限较长，法律关系将长期处于不确定的状态。否定生效并履行了的合同，在实际中亦存在种种问题。从权利行使看：前者的追认权与拒绝权只需根据权利人的意志，单方面作出决定，权利的行使快捷、经济；后者则需要通过法院以诉讼的方式进行，较前者繁琐，不利于权利的行使。
故笔者同意第四种观点，即未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，股权转让合同处于效力待定状态。
[论文摘要]有限责任公司股东向股东以外的人转让出资有严格限制，法律对此问题的规定有不足之处。股东违反法定程序进行股权转让，其效力应为可撤销。公司可以对股东股权转让进行限制，但不得侵犯股东的法定权利。在遵守合法性前提下，可以利用公司章程更好地规范股权转让行为。
公司因股东责任有限性成为最受欢迎的企业形式，而有限公司与股份公司相比，由于其具有设立门槛低、组织机构简便灵活、经营具有封闭性等优势而更受青睐。实践中，由于种种原因，有限公司股东转让股权的情形多有发生，其中股东向股东以外的人转让股权问题相对复杂，要求比较严格，相关纠纷亦常有发生。2006年1月1日开始实施的新《公司法》对该问题有明确规定，但并不全面，个别条款甚至有失偏颇。本文将就《公司法》相关不足之处及实践中经常出现的现象进行论述和分析。当然，重点讨论的是有限公司股东向股东以外的人转让股权之情形。
一、我国现行公司法对有限公司股权转让之规定及其不足
股份有限公司是最典型的资合公司，有限责任公司兼具人合性和资合性。与股份公司相比，有限公司具有较强的人合性。这就决定了有限公司股东之间相互转让股权相对自由，而向股东以外的人转让则比较严格。
新《公司法》第72条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。简单说，此规定明确了股东向股东以外的人转让股权应满足两个基本条件：1 其他股东过半数同意；2 其他股东放弃优先购买权。与之前的老《公司法》相比，该规定优点在于排除了拟转让股权股东的表决权，而且征求其他股东意见时只需采取书面通知形式，无需召开股东会进行决议。
但该规定亦有严重不足：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”此处的“过半数”是指股东人数的过半数(不包括半数)，而非持股数额的过半数，也就是以股东人数计算表决票数，而不是以股份数额计算表决票数。如前所述，有限公司与股份公司相比有较强的人合性，但单就有限公司而言，其人合性不及资合性，亦即有限公司更强调资合性，其次才是人合性。体现在股东表决权方面，应该是按照出资比例而不是人数行使表决权。《公司法》多处条款印证本观点，如第43条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第44条规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第183条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
由此可见，《公司法》第72条“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”之规定，表面上是对有限责任公司人合性的尊重，实质上忽略了其资合性，与《公司法》的一贯原则与理念相冲突。故建议将其修改或明确为“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东表决权过半数同意。”
二、股东违反法定程序转让股权的效力认定
对于有限责任公司股东向股东以外的人转让出资，《公司法》规定了“其他股东过半数同意”“其他股东有优先购买权”这两个基本条件。如果股东未按照此规定进行转让，股权转让合同的效力应如何认定，法律并没有明确。目前有四种观点：有效说、无效说、效力待定说、可撤销说。有效说认为公司法的规定对股东内部有约束力，对股权转让合同没有影响；无效说认为，该行为违背了公司法的强制性规定，应属无效合同；效力待定说认为该合同经其他股东追认后才能有效；可撤销说认为转让合同有效，但其他股东可要求撤销。
笔者主张该类合同为可撤销合同，因为若一味认定无效，其他股东甚至转让双方均可以请求确认合同无效，不利于交易稳定，甚至出现恶意损害善意第三人利益的情形。股东向第三人转让股权，其他股东未必都会反对或主张优先购买权，此时认定合同无效不符合其他股东本意，也不利于股权流通和交易效率。效力待定说可能会使得该类转让处于长期不确定状态，应予摒弃。将该类合同界定为可撤销合同既能保护其他股东的同意权和优先购买权，又可以维护交易效率，建议公司法司法解释予以明确。可以参照《合同法》第55条，规定其他股东有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二)知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
三、公司章程对股权转让限制性约定的效力分析
与之前的《公司法》相比，2006年新《公司法》更加强调公司自治。而公司自治方式往往是通过公司章程，如对于公司组织机构职权，新法加入“公司章程规定的其他职权”；“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任”等等。实务中公司章程对于股东转让股权进行限制的现象多有发生，相关纠纷层出不穷。但由于法律对此没有明确规定，解决方式比较混乱。笔者认为，在不违反法律强制性规定的前提下，公司章程可以对包括股东转让股权在内的内部事务进行约定，一般情况下应认可该约定的效力。新《公司法》第72条规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”实践中经常发生争议的有两种情况：
(一)“人走股退”。有些公司尤其是集体企业改制而来的公司以及股东人数较少的公司经常在公司章程中有“股东因离职等原因离开本公司时，应当将其所持股份转让”这样的条款。现实中又有两种情况：一是只要求离职股东转让其股权，但没有对受让人范围进行限制；二是不仅要求离职股东转让其股权，而且要求只能向其他股东转让。第一种情况只是要求转让人不再担任股东，并没有侵犯到其他权利，该约定效力应予认可。第二种情况相对复杂，实际上剥夺了离职股东向他人转让股权的权利。但鉴于有限公司具有一定的人合性，而且该股东之前也同意公司章程这种约定，故该约定效力也应予认可。
此时如果转让人、受让人对转让价格达不成一致，可以通过专业机构评估。若其他股东均不愿受让该股权，则视为对公司章程原有约定的变更，该股东可以向股东以外的人转让其股权，不算是违反约定。
(二)“原价转让”。有些公司在公司章程中规定：“股东离职时必须依原价转让股权”。此处的“原价”是指股东认缴出资时该股份的价格，而且现实中往往要求该股东只能向其他股东转让该股权。笔者认为，虽然转让股东也签署了公司章程，但此种约定明显剥夺了该股东就其股权进行定价的机会，侵犯到其合法的财产权益，不符合民法的公平原则和诚实信用原则，也无视了股份财产性及其价格波动的客观事实，故该约定应认定无效，转让股东可以与受让人协商确定转让价格。
四、实践中几种特殊的股权转让分析
(一)一股多卖
因股价具有变动性，有些股东可能将其同一股权转让给两个以上的受让人，此情况如何处理，法无明文规定。从合同法基本原理分析，只要是符合合同有效的基本要件，合同即为有效。因此，股东虽将同一股权转让给多人，但各转让合同均为有效，只是谁能取得股权尚不确定，也就是说应该区别股权转让合同和股权变动的效力，进行工商变更登记不是股权转让合同生效的必要条件。笔者认为，出资证明书是有限责任公司股东资格的最原始、最直接证明。因此，只要持有出资证明书就应认定其股东资格，除非有证据证明签发错误。但若没有进行工商登记，不得对抗善意第三人。对于通过受让股权成为股东的人，其股东资格也自其取得出资证明书之日取得。转让人多次转让其股权的，若工商登记的受让人与出资证明书持有人不一致，则应认定工商变更登记的受让人取得股东资格；均未登记的，出资证明书持有人取得股东资格；公司就同一股权转让给多个受让人签发出资证明书的，最先取得出资证明书的受让人取得股东资格。其他不能取得股东资格的善意受让人可以追究转让人的违约责任或缔约过失责任。
(二)部分购买
如前所述，有限责任公司股东转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。若此时其他股东只愿意购买部分股权该如何处理?此时应该兼顾其他股东优先购买权和股东股份自由转让权。若将股权拆分后，其他股东仅购买一部分，股东以外的受让人愿意继续购买剩余部分，则转让股东不得拒绝其他股东的部分购买要求。反之，若因其他股东购买一部分股权导致股东以外的受让人不愿继续受让剩余股权，此时，应将欲行使部分优先购买权股东的态度视为放弃优先购买权，亦即同意转让人向第三人的转让行为。
(三)股权转让导致股东人数实质性变化
新《公司法》规定，有限责任公司股东人数为五十人以下，其中一人公司要求比普通的有限责任公司要求更加严格。股东转让股权导致公司股东人数实质性变化主要有两种情况：
1 股东只有一人。这种情况发生于其他股东均将其持有的全部股权转让给同一受让人，从而导致该公司由普通的有限公司转变成一人公司。因为一人公司在设立条件等方面比一般有限公司要求要高，此时应该具体分析：若股权转让后该公司符合一人公司的设立条件，则该公司继续存立，但需要变更工商登记，尤其要在营业执照中予以明示是自然人独资还是法人独资，对善意相对人尽到足够的提醒义务；若股权转让后公司只有一个股东而该公司不具备一人公司的基本条件，则给予一定的期限(如30日)要求其满足相关条件，期限届满后仍不符合相关要求的，则应将该公司予以解散。
2 股东人数超过五十人。此种情形发生于某个或多个股东向股东以外的多人转让股权。因《公司法》规定有限责任公司设立条件中股东人数上限为五十人，这种股权转让导致该公司不符合有限公司的基本条件。有学者认为，公司法对于股东人数上限五十人的规定是在“有限责任公司的设立和组织机构”一章中，规范的是“设立”而不是“转让”，因此股权转让后导致股东人数超过五十人并不违背公司法的强制规定，应认可股权转让的效力。这种观点值得商榷，公司法之所以对有限责任公司股东人数上限作出规定是对其人合性的高度尊重，而人合性也是有限公司的特点甚至是优点之一，股东人数过多必然会冲击甚至泯灭这种人合性。而且，对于股东人数的规定不仅应在设立时满足，在运行过程中也应同样满足，否则必然导致公司运营的不规范，增加股东会决策的难度，甚至导致有人利用公司来规避责任与风险，不利于债权人利益保护。因此，在这种情况下，可以由股东对股权再次进行部分转让或采取信托方式，以达到法律对股东人数的要求，否则公司将予以解散。
(四)继承
从广义讲，被继承人的股权由继承人继承也属于股权转让的范畴。新《公司法》有限责任公司的股权转让第76条规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。实践中因继承导致的股东纠纷多有发生，学界对相关法律规定的理解也有分歧。有观点认为，自然人股东死亡后，其合法继承人要取得股东资格，仍应按照公司法关于“应当经其他股东过半数同意”的规定执行。这种观点值得探讨。笔者认为，只要是公司章程没有禁止性规定或附加条件，且继承人符合法律关于股东资格的一般规定，在被继承人死亡时其便可以当然取得股东资格。当然依公司自治原则，公司章程可以约定一些必要的程序和条件，但这些条件不应被视为当然剥夺继承人的股东资格。为稳妥起见，建议有限责任公司股东在公司章程中进行这样的约定：“自然人股东死亡后，其合法继承人继承其股东资格需由其死亡时其他股东表决权过半数同意”，这样既可以避免继承人直接继承股东资格破坏有限公司的人合性，又可以防止因绝对的禁止继承而错失良好的合作伙伴。
参考文献：
[1]赵旭东，公司法学[M]，北京：高等教育出版社，2006：335
[2]邹海林，股东向股东以外的人转让出资行为辨析[N]，人民法院报，2003—06—20
摘 要 公司设立瑕疵是伴随着现代公司中日益复杂和严格的设立条件和程序而出现的一个新的法律问题。我国公司法调整公司设立瑕疵的规定非常有限,只是对公司登记的撤销作了简单的规定,仅见于《公司法》第一百九十九条,这一规定确立了公司设立瑕疵行政撤销制度,有一定的可取之处,但也存在非常明显的缺陷,不足以解决现在公司法实务中的问题。基于此,本文在阐述了公司设立瑕疵的概念,产生事由之后,分析了我国关于公司设立瑕疵的立法现状分及缺陷,进而提出了我国应如何完善公司设立瑕疵救济途径的构想。
关键词 公司设立瑕疵 立法现状 救济途径
一、公司设立瑕疵的涵义和事由
(一)公司设立瑕疵的定义
公司设立瑕疵,是指已经成立的公司由于在其设立过程中存在不符合公司法规定的法定条件和程序的情形,从而导致公司的法律人格存在效力瑕疵,后被责令补救,或被宣告无效,或设立被撤销。
(二)引致公司设立瑕疵的事由
世界各国公司法皆对公司的设立条件和程序做出了法律上的规定,公司的设立必须遵循这些法定的公司设立条件和程序。公司设立瑕疵的发生也正是因为公司在设立的过程中违反了公司法的强制规定。具体主要表现如1、股东出资不符合法定条件。2、公司章程存在瑕疵。3、公司设立不符合程序性要求,等等。以上三种导致公司出现设立瑕疵的事由便是公司法实践中常见的公司设立瑕疵产生的原因,当然,还存在其他一些设立瑕疵事由,如发起人人数不符合法定要求,公司设立注册不符合法律规定等等,在此不一一列举。
二、我国关于公司设立瑕疵的立法现状与缺陷
(一)我国的立法现状
我国公司法并没有关于公司设立无效的规定,只是对撤销公司登记作了有限而简单的规定,仅见于《公司法》第一百九十九条。
这一规定有一定的可取之处,即对于设立瑕疵首先采用责令改正以补救之,只有那些存在严重设立的公司才适用行政撤销制度,这体现了立法上的一种慎重立场。但是法条中所谓的“情节严重”并未给予特定的衡量标准,这有待行政机关的行政裁量,同时法条并未明确规定“撤销公司登记”的法律性质。而且严格说来,《公司法》调整公司设立瑕疵的这一规定,带有一定的行政管理色彩,与公司法意义上公司设立与撤销的内涵及原理相差甚远。因为,依据公司法原理,撤销公司登记只是公司设立无效或撤销公司的程序性法律后果,而公司设立或撤销才是撤销登记的法律上的原因①。
(二)缺陷
通过以上分析可以得知,我国公司法关于公司设立瑕疵的规定有限而简单,调整方式也非常单一,而且缺陷明显,主要体现以下几个方面:1、责令改正与撤销登记的界限模糊。2、调整范围过于狭窄。3、设立存在瑕疵的公司被撤销后的责任规定不当。4、未明确规定撤销是否具有溯及力。5、将撤销职权赋予行政机关违反了现代公司法的理念,等等。
三、我国关于公司设立瑕疵救济途径的完善
在借鉴国外立法关于此类问题救济模式的基础上,针对我国公司法关于公司设立瑕疵立法的明显缺陷,现提出几项我国在公司设立瑕疵救济方面应当补足和完善的途径:
(一)进一步完善立法,扩大设立瑕疵事由的范围,健全设立瑕疵的责任体系
我国《公司法》第一百九十九条只规定了两种设立瑕疵产生的事由,而导致公司设立出现瑕疵的事由很多,如发起人人数不符合公司法法定要求,公司注册程序不符合法律规定,公司章程缺乏绝对必要记载事项等等。这些都应作为公司设立瑕疵的原因,并在公司立法中明确规定。
公司立法除了应扩大公司设立瑕疵事由的范围外,还应当规定较为全面的责任主体、责任类型,建立并健全设立瑕疵的责任体系。我国立法对此仅规定了行政责任和刑事责任,唯独没有规定民事责任,忽视了对善意第三人的保护。为此,我国应借鉴英美法系等国家关于公司设立瑕疵责任制度的有关规定,有效建立起公司设立瑕疵中直接责任人的民事赔偿责任制度,从而有效遏制公司设立瑕疵现象的继续发生。
(二)废弃行政撤销行为,建立公司设立无效之诉制度
我国公司法将撤销设立存在瑕疵的公司的职权赋予行政机关,将司法审判机关排除在救济途径之外,是对公司法人人格不予法律上尊重的表现,严重违反了现代公司法的理念,应当予以废除。相应地,应当建立公司设立无效之诉制度,通过司法诉讼程序来处理公司设立瑕疵带来的一系列法律问题。具体而言,主要包括一下几个方面的规定:1、无效诉讼的主体。2、公司设立无效的原因。3、管辖与期间。4、裁判的类型及其效力。公司无效之诉的裁判因法院审理结果的不同而有所不同,主要有三种类型:(1)驳回原告诉讼请求的裁判。(2)判令公司补正瑕疵的裁判。(3)判决宣告公司无效的裁判。
(三)明确设置公司设立瑕疵补正制度和操作程序
为了保护相关利害关系主体的切身利益,稳定社会秩序和交易安全,对于那些瑕疵并不严重且可以进行补救的,就应当给其纠正和调整的机会,补正优先②。关于具体的补救措施和程序,即如何公司成为实质意义上的法人,我国公司立法可借鉴国外立法关于公司设立瑕疵补救制度的规定。如《日本商法》第一百三十九条规定,设立无效的判决确定时,其无效的原因仅对某股东存在时,可不管前条的规定,依其他股东的一致决定继续该公司。在此场合,作为无效原因的股东视为退股。
总之,公司设立瑕疵的出现不仅对公司的人格存续、对公司发起人及相关利害关系人的利益,而且对社会的交易秩序和交易环境都会产生不同程度的影响。因而对我国公司设立瑕疵相关问题的研究具有重大的现实意义。建立并完善公司设立瑕疵救济制度,是我国公司法立法完善的内在要求,也是发展我国市场经济及优化市场环境的必然要求。
注释:
①顾功耘,沈贵明.商法专题研究.北京大学出版社.2009:88.
②李建伟.公司法学.中国人民大学出版社.2008:99.
参考文献:
[1]沈贵明.公司法学.法律出版社.2003.
[2]李建伟.公司法学.中国人民大学出版社.2008.
[3]王保树.商法.法律出版社.2005.
关键词:公司法;法人;发起人责任
中图分类号:F830.39 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2010)20-0142-02
最高人民法院公布了关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)征求意见稿,其中对违反出资义务的民事责任进行了相关规定。第十七条第二款内容引人注目,该款规定:“公司债权人请求违反出资义务的发起人在未出资本息范围内对公司债务承担赔偿责任,公司的其他发起人承担连带责任的,人民法院应予支持。”
一、《公司法》解释(三)征求意见稿第十七条第二款的成因
在我国公司债权人与公司之间的债权债务法律纠纷当中,存在这样的一种情况。一方面公司本身已经资不抵债,不能偿还公司债务;另一方面,公司的发起人尚未缴足应出资财产,也即发起人尚对公司存在出资义务。在这样的情况下,公司的债权人往往希望在诉讼中直接将尚未缴足出资的发起人直接拉进诉讼中来,通过一个诉讼,解决出资问题和债权债务问题,使公司的发起人直接缴足应出资额,再将该笔资金用于偿还公司对该债权人的债务。
而现实案件审判当中,法院也往往乐于这样的解决方式,将这两套完全不同的法律关系并入到同一个诉讼当中。例如,将公司列为被告,将未缴足应出资人的发起人列为共同被告,其他发起人作为第三人出现在诉讼当中。这样的处理方法,看似简化了程序,将发起人与公司之间的纠纷,和债权人与公司的纠纷放在一起。一方面让发起人在未出资范围之内出资,解决出资问题;另一方面让债权人直接从发起人那里得到所欠债务。
但是,这样看似简化的处理方法是否符合法理呢?笔者认为,答案是否定的。这样的处理方式实际上混同了两套不同的法律关系,即发起人与公司之间的出资权利义务关系,和债权人与公司之间的债权债务法律关系,并且将这两个不同的法律关系不适当地进行了嫁接,其体现的是国内诉讼当中传统的“调和”思想,而《公司法》解释(三)征求意见稿第十七条第二款的规定正是秉承了这样的调和思想。
二、公司的法人主体地位之辩
在我国,公司可以定义为:“指股东依照公司法的规定,以出资方式设立,股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。”[1]从该概念可以看出,公司是一种企业法人,因此应当具有法人的基本属性。法人区别于非法人组织的根本特征所在是其独立性,这主要表现在:独立的组织机构,独立的财产,独立的责任[2]。
公司是具有独立法人的基本属性的,其基本属性体现在这三个方面:公司的独立责任与公司的独立人格和股东的有限责任相辅相成;独立责任是公司独立人格的集中表现;公司的独立责任又是与股东的有限责任相辅相成的[3]。
由此,公司与其债权人之间的债权债务关系相对于发起人而言应当是具有独立性的。公司债权人在与公司发生债权债务纠纷时,根据公司的独立财产责任,这一责任不应当直接越过公司的独立人格而追向公司的发起人。公司已经成立的情况下,公司与其发起人是两个独立的主体。因此,尽管公司发起人的确具有缴足出资的基本责任,但是这一责任不应当与公司偿还债权人债务的责任相混同。
三、发起人的出资义务以及违反出资义务的法律责任之辩
英美法与大陆法制度对于发起人制度的规定不尽相同。在美国,发起人制度尚存在设立人(incorporators)与创办人(promoter)之分;而大陆法系国家对于发起人,基本上从形式主义与实质主义两个角度进行衡量[4]。在实际确定公司发起人的时候,往往又结合这两个标准进行综合考量。
公司的发起人违反出资义务的主要有以下三种不同的表现形式:一是根本未出资,股东认缴或者承诺出资后,实际上并未出资;二是未适当出资,是指出资义务的履行不符合设立协议或公司章程中关于出资数额、质量、目的、时间等方面的要求;三是抽逃出资,即公司成立后股东秘密地非经法定程序抽回已缴纳出资数额的财产,同时继续持有公司股份[5]。我国新《公司法》第28条第2款、第31条、第94条也分别对有限责任公司和股份有限公司当中违反出资义务的情况进行了具体的规定。
根据以上法条以及公司发起人违反出资义务的表现形式的分析可以看出:我国公司法当中对于公司发起人或者股东违反法定出资义务时所应当承担的主要责任是违约责任和补足责任。根据公司是否成立进行分类,主要有以下的三种情况:
1.当公司最后未成立时,公司的发起人违反的是其与其他发起人之间订立的发起人协议,因此承担违约责任。其承担违约责任的相对人是公司的其他发起人。
2.当公司最后成立后,公司具有了独立的法律人格,成为一个独立的法律主体。公司的发起人成为公司的股东。其违反出资义务不出资或者未适当出资的情况下,侵犯的是公司的利益和已对公司缴纳相应出资的股东的利益。应当承担的是违约责任或者是侵权责任。因此该责任的另一方相对人应当是公司以及其他股东。
3.当公司成立后,股东抽逃出资的情况下,该股东承担的应当是侵权责任,另一方向对人仍然是公司以及其他股东。
本文所提出的情况可能属于第2、第3种情况。在这样的法律关系当中,双方主体应当是发起人、公司或其他发起人,二者之间相互具有权利义务关系;而公司的债权人并不在这样的权利义务关系之中。因此笔者认为,在发起人与公司的诉讼当中,不应当将公司债权人作为一方当事人列入其中。这样的针对违反出资义务行为的诉讼自应当由公司直接向尚未履行出资义务的发起人提起;也可以通过股东代位诉讼制度,由其他股东向尚未履行出资义务的发起人提起。
四、正确的解决途径
通过以上分析,笔者认为,发起人与公司之间的诉讼性质应当是内部的,也即应当在发起人和公司及股东之间进行解决。根据《公司法》的相关规定可以看出,发起人应当承担违约责任、或者侵权责任[6]。另一方面,公司与其债权人之间的债权债务纠纷应当是外部的,也即债权人针对这一权利义务关系提讼所针对的主体应当是公司。笔者认为,此时应当考虑的不应当是如《公司法》解释(三)征求意见稿第十七条第二款规定的那样将分属内部与外部的两个法律关系混在一起,而实际解决问题的方法应当是通过揭开公司面纱制度(piercing the corporate veil),也即公司人格否认之诉来解决。因此,结合公司人格否认制度并针对《公司法》解释(三)征求意见稿第十七条第二款规定,笔者提出以下两点意见:
1.尚未履行出资义务的发起人,财产责任不应限于未出资本息范围内
公司法人人格否认是指为组织公司独立人格的滥用,就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后的股东个子独立的人格及股东的有限责任,责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责,以实现公平、正义目标只要求而设置的一种法律措施[7]。公司法人人格否认之诉主要解决的是对公司独立人格的滥用问题,其使用的场合主要有,公司资本显著不足、利用该公司回避合同义务、利用公司规避法律义务和公司法人人格形骸化[8]。
因此,笔者认为,公司发起人出资不实导致的公司资本不充足应当可以认定为滥用公司独立人格和股东的有限责任的范畴,因此应当适用公司法人人格否认之诉。在揭开公司面纱的情况下,公司债权人可以对尚未履行出资义务的发起人直接提讼,而且其所能追偿的财产范围不应当仅包括在未出资本息范围内。而应当根据公司法人人格否认之诉的原理,要求尚未履行出资义务的发起人在其个人财产范围内承担连带责任。
2.对已经履行了出资义务的发起人,不应当要求其承担连带责任
公司法人人格否认制度导致的连带责任并不是一种泛化的连带责任,而是有针对性的。也就是说,这样的制度不应当涉及至未滥用公司独立人格的股东当中。已经履行了出资义务的其他发起人不应当承担连带责任,而应当在其出资范围内承担相应的责任。
因此根据以上情况,债权人无权将其他发起人带入到诉讼当中,并使其承担连带责任。这样的规定不符合公司法人人格制度的基本理念和公司法的基本法理。
综上所述,笔者认为《公司法》解释(三)征求意见稿第十七条第二款的规定将应当分属公司内外的两个法律关系进行了杂糅,其后果是该条规定不符合公司法的基本法理。而实践当中,针对相应案件应当根据公司法人人格否认之诉的基本制度进行应诉。而在责任层面上,尚未履行出资义务的发起人由于其行为导致公司资本不实,因此应当与公司共同对公司债务承担连带责任;对于已经履行了出资责任的其他发起人而言,不应当使其承担连带责任。相反,由于其已经履行了相应的义务,因此其不应当对公司债务承担连带责任,而应当根据公司的有限责任的基本原则,使其在出资范围之内承担相应责任。
参考文献:
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[3] 赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社,2003:2.
[4] 魏振瀛.民法[M]. 北京:高等教育出版社,2003:77.
[5] 赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社,2003:5.
[6] 施天涛.公司法论[M].北京:法律出版社,2006:122.
关键词：股东大会；提案；意思表示量化；单个意思表示
中图分类号：DF41191文献标识码：A
按照《公司法》的规定，股东大会是公司的必设机构。在公司存续期间，作为公司的股东只有通过股东大会这一机构，将自己的意志转化为股东大会决议的形式，才能产生法律效力，从而达到参与公司管理，行使股东权利的目的。作为单个股东意志转化物的股东大会会议决议，从法理上分析，仍然是一种意志，准确地说，是一种团体意志。股东大会会议决议作为一种团体意志，当然不能违反法律、行政法规的规定，否则法律就会对其效力作否定性评价。这就是理论上所谓的股东大会决议内容瑕疵制度［1］。世界上绝大多数国家的公司立法都对此设有规定。我国《公司法》第22条
[注:《公司法》第22条第1款规定：公司股东大会或者股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。]也引入了该制度，但该条规定过于简单，尚需进行深入的理论探讨。
一、股东大会决议的效力要素分析
按照民法理论，公司是社团法人，股东大会即相当于一般社团法人中的社员大会，股东大会决议就是一种社团决议。我国台湾地区学者王泽鉴教授认为，社团决议是出席会议的一定人数的表决权人所为的意思表示而趋于一致的共同行为。它属于一种集体意思形成的行为，即使社团成员存在相反的意思表示，只要其同意的人数符合法律的规定，决议即可成立，与契约须全体当事人意思合致并不相同［2］。也就是说，股东大会决议的形成，与合同合意的形成，并不完全相同。股东大会决议的形成，并不需要全体股东的一致同意，而合同的形成，则必须由当事人意思表示一致，形成合意。虽然股东大会决议与合同合意并不完全相同，但由于两者皆以意思表示为核心，所以均属法律行为。合同是双方法律行为，股东大会决议是社团性法律行为［3］。在民法理论中，法律行为要生效，产生法律效力，必须具备成立要件和生效要件。那么，股东大会决议这种社团性法律行为的成立要件和生效要件与合同的成立要件和生效要件相比，具有什么样的特点呢？对于法律行为的成立要件和生效要件具体应包含哪些要素，理论上有不同的观点。通说认为，法律行为的成立要件包括当事人、意思表示和标的三项要素；生效要件则为：当事人有相应的行为能力，意思表示真实（无瑕疵）和内容合法。也有学者将法律行为的成立要件分为一般成立要件和特殊成立要件，如史尚宽认为，法律行为的一般成立要件包括当事人、目的及意思表示，无当事人、目的及意思表示，法律行为无从成立［4］。本文认为，相对于合同来说，股东大会决议这种社团性法律行为的成立要件和生效要件，要复杂得多，需要详细分析。
股东大会决议系由股东大会作出的法律行为。从理论上分析，公司股东大会应由公司全体股东组成，任何股东都有资格参加股东大会。但在实践中，由全体股东出席股东大会，作出大会决议的情形非常少。因此，在理论上就产生一个问题：有多少股东出席的股东大会才是合格的股东大会，才可以依法行使股东大会的职权？对于此问题，各国公司法均规定了股东大会召开的法定人数，要求出席股东大会的股东所代表的股份数须达到一定比例以上，股东大会才可举行，其通过的决议才有效。法律之所以如此规定，是因为股东大会作为股东的意思表示和公司决议的形成机关，如果其出席人数没有达到一定比例，就难以代表全体股东利益及公司利益，决议的正当性和公正性就难以保证［5］。所以，股东大会决议有效的主体要件即是要求股东大会出席人数符合公司法的规定。[注:遗憾的是，我国现行《公司法》只规定股东大会作出决议时，必须经出席会议的股东所持表决权的过半数或者2/3以上通过，但却没有对出现股东大会的法定人数作出规定。因此，实践中极易出现少数股东就可以召开股东大会，通过决议的情形。]只有股东大会出席人数符合公司法的规定，才能认为股东大会有为意思表示的行为能力。股东大会的召开，有严格的法律程序。首先是必须由享有股东大会召集权的主体依法召集并同时准备大会提案（其他可以提提案的主体也可准备）；然后是召开股东大会的通知并进行公告；最后是股东出席股东大会对提案进行表决。股东大会必须依照法律规定的程序进行，违反法律程序的股东大会决议，就会出现效力瑕疵。除了必须遵循法律规定的程序外，股东大会还必须在法律或者公司章程规定的职权范围内行使职权，表决事项。股东大会决议的事项如果超出其职权范围，也会出现效力瑕疵。
意思表示是法律行为的核心。根据股东大会的议程，先有大会提案，然后由股东对提案进行表决，最后再对股东表决结果进行统计，通过表决的大会提案就最终成为股东大会的决议，产生法律效力。如果套用缔约的“术语”来说，股东大会提案是提案人的“要约”，股东投票表决属于对提案人的意思表示的“承诺”。“承诺”结果达到法定多数就生效，股东大会决议得以成立。由此可以看出，股东大会决议中的意思表示有三种类型：大会提案是一种意思表示，股东投票表决是一种意思表示，股东投票的统计结果也是一种意思表示。这三种意思表示各有特点，且相互独立，相互衔接。先有股东大会提案，再有股东的投票，最后才是股东投票表决的统计。前一项意思表示是后一项意思表示的基础，没有前者就不可能产生后者。后者受前者的影响，但前者不受后者的影响。除了这种逻辑上的相互衔接之外，这三项意思表示还各有自己的特征：股东大会提案这种意思表示具有实质性的内容，与双方法律行为中的意思表示没有本质差别，有出现内容违法的可能。对于大会提案，股东只能在“赞成票”、“反对票”或者“弃权票”三种意思表示类型中选择。在投票过程中，股东无论选择哪种意思表示，应该都是合法的，因此股东投票的意思表示就不存在违法的问题。也就是说，股东投票的这种意思表示，实际上已经被量化、规则化，没有实质性的内容。而对股东投票作数学上的统计，同样是一种量化的意思表示，没有实质性的内容。也就是说，根据对股东投票这种意思表示的统计，最后得出决议是否通过的结论，通过的决议，虽然在内容上与提案内容保持同一性，但从形式上来分析，却是对股东投票这种意思表示的进一步量化。股东大会提案，股东对提案内容的表决投票，对股东投票的数学统计，是股东大会决议形成过程中的三项意思表示。在这三项意思表示中，只有股东大会提案才有实质性的内容，股东投票和对股东投票结果进行数学统计两项意思表示，都是量化了的，没有实质性内容。意思表示是法律行为的核心要素，法律行为的效力由意思表示的效力影响，意思表示的瑕疵必然会导致法律行为的效力出现瑕疵。那么，这三项意思表示是否可能存在民法理论上的意思表示瑕疵问题呢？对于此问题，笔者认为需要具体分析，不能得出一个统一的答案。
对于股东大会提案，因为其具有实质性内容，与一般的双方法律行为中的意思表示，没有实质性的差别。按照民法理论，意思表示瑕疵一般可以分为真意保留、虚伪表示、错误、欺诈、胁迫几种情形［6］。根据意思表示是否是向相对人发出，意思表示可分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示两种形态。股东大会提案，是提案人向所有股东提出的，所以属于有相对人的意思表示。根据《公司法》及有关规定，[注:《公司法》第103条规定：单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。中国证券监督管理委员会2006年颁布的《上市公司股东大会规则》第14条规定：单独或者合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面通知召集人。]股东大会提案一般由董事会提出，单独或者合计持公司3％以上股份的股东也可以提出大会提案。所以股东大会提案的提案人有两种即董事会或者公司股东。根据民法理论及立法规定，对于真意保留，只有在意思表示相对人明知或者可得知的情况下才能主张无效［6］268。董事会或者公司股东在向股东大会提出提案时，是否会出现真意保留或者虚伪的意思表示情形呢？本文认为，无论董事会或者股东在提案时是否为真意保留，或者作虚伪表示，都不可能为作为相对人的其他股东所知道，因此股东大会提案这种意思表示不会出现真意保留意或者虚伪表示的意思表示瑕疵类型。那么，是否会出现错误或者欺诈、胁迫的瑕疵类型呢？笔者认为，提案人在为提案的意思表示时，当然有出现错误、受到欺诈或者胁迫的可能。提案人在提提案时，应该系以对公司的有关信息了解为前提，不了解公司有关信息，其提案就没有实际价值，起不到应有的作用。但公司的信息一般是由公司大股东或者董事会控制的，公司大股东或者董事会向一般的中小股东提供的信息是否准确，有无欺诈，不无疑问。在实践中，董事会虚假的信息，时有发生。所以，股东提案受到欺诈的可能性肯定会存在。但对于董事会来说，因为公司信息完全由其掌握，所以出现因欺诈或者胁迫而导致提案内容瑕疵的可能性不大。因此，本文认为，对于股东的提案，有出现错误、欺诈或者胁迫的可能，而对于董事会的提案，则只可能出现错误的瑕疵类型。
单个股东参与股东大会，行使的是对股东大会决议事项提案的意思表示，是一种通过表决方式而表达的意思表示。根据本文前面的分析，这种意思表示，已经量化、规则化了。对于这种已经量化、规则化了的意思表示，是否会出现意思表示瑕疵呢？对此问题，学说颇有争议：我国台湾地区的柯芳枝教授认为，股东的表决权本质就是对股东大会的决议事项进行“可”或者“否”的意思表示，作为意思表示的一种当然可以适用财产法上的法律行为或者为其要素的意思表示的一般原则［7］。但也有学者认为，股东大会决议作为集合的合同行为，单个股东的意思表示已因集合失去其独立性而成为独立单元的全体意思。股东表决的意思表示因集合而失去独立性，自然不得由股东中的单个股东或者数个股东主张意思表示瑕疵而无效或者得以撤销［8］。笔者认为，对于单个股东投票的意思表示能否出现意思表示瑕疵的问题，不能一概而论，而应区分不同的情况具体分析。单个股东在股东大会上如果为真意保留或者虚伪的意思表示，因其所为的三种意思表示即“赞成”、“反对”或者“弃权”形式，[注:《上市公司股东大会规则》第36条规定：出席股东大会的股东，应当对提交表决的提案发表以下意见之一：同意、反对或弃权。]都不可能为其他股东所明知或者可得知，所以单个股东投票的意思表示不可能出现真意保留的瑕疵类型。在股东大会上，股东能否出现错误的瑕疵类型呢？笔者认为，无论从理论上分析，还是从实务中考察，都有出现股东投票错误的可能。如股东听错了主持人的发言，误将“同意的举手”听错为“反对的举手”或者是按错了表决器等等。但对于这种瑕疵是否能够救济，以及如何进行救济，却是一个非常困难的问题。因为股东在股东大会上的意思表示，与一般的意思表示并不相同，是一种类型化、量化了的意思表示。要证明这种类型化、量化了的意思表示错误在事后几乎不可能。由此本文主张，对于单个股东主张自己意思表示错误要求撤销的，可以在股东大会决议结果未统计之前主张，一旦结果统计出来形成决议后，则不能主张自己的意思表示错误而要求重新统计表决结果。因为股东大会决议作为一种团体的集合意思，对于每个股东在表决之时来说，都是不确定的，如果允许股东在结果确定之后再撤销自己的意思表示，则大会决议结果可能会出现多次变换，难以最终确定，有违团体多数决的本质，不利于团体决议的效率。也就是说，股东对于自己投票的意思表示，只有在投票结果统计之前，才能主张适用意思表示瑕疵的规定；在统计结果公布之后，应该无权主张。股东投票时，是否会出现欺诈或者胁迫的瑕疵类型呢？笔者认为，与股东提案一样，股东在股东大会上对有关公司的事项进行表决，必须以对公司有关信息的了解为前提。但公司的信息一般是由公司大股东或者董事会控制的，如果公司董事会向股东提供虚假信息而欺骗股东的，股东当然可以以此为由主张意思表示瑕疵要求撤回或者撤销自己的意思表示。
股东大会决议是由单个股东投票的意思表示集合而形成的。根据本文前面的分析，股东投票的意思表示在股东大会的决议中，已经变成一种量化、规则化了的意思表示。股东大会决议能否形成，关键是看单个股东“赞成”的意思表示是否达到《公司法》或者公司章程规定的数量要求。[注:《公司法》第44条规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；第104条规定：股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。]也就是说，股东大会决议作为量化了的意思表示，已经变成了一种数据统计。对于数据统计，只有统计是否准确，而没有真意保留、虚伪表示和欺诈、胁迫的问题。因此，股东投票统计的这种意思表示只有统计是否准确的问题，而不会出现真意保留、虚伪表示和欺诈、胁迫的瑕疵类型。对于统计错误的瑕疵，股东或者公司董事会当然可以要求适用民法上关于意思表示错误的规定而请求法律救济。
依法成立、符合生效要件的法律行为具有法律效力，对相应的人员发生法律约束力。那么，股东大会决议会对那些人产生法律效力呢？根据《公司法》的规定，董事会的一项重要职权是执行股东（大）会的决议。由此可以推出，公司董事会应受股东大会决议约束，股东大会决议对公司董事产生法律效力。根据股东大会在公司中属于权力机关的性质，[注:《公司法》第37条规定：有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构；第99条规定：股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构。]可以推断出公司的监事（会）、经理以及其他高管人员也应受股东大会决议的约束，股东大会决议由此对公司监事（会）、经理以及其他高管人员产生法律效力。需要讨论研究的是，股东大会决议能否对公司股东和第三人产生法律效力？有学者认为，在公司与第三人的关系中，严格遵循所有和经营相分离的原则，股东大会决议并不能直接拘束第三人，换言之，股东大会仅仅决定公司意思，不对外代表公司［9］。但也有学者认为，虽然股东大会所决定的公司意思（即决议）是对内性的，并非直接形成对外性的法律关系，但须经股东大会决议的对外易，在未经股东大会决议而达成时，会对其交易本身的效力带来影响（例如，营业转让）。从这一点上来讲，股东大会决议实际上也发挥着对外性的约束力……因此，关于须由股东大会决议的事项，因缺少股东大会决议或者决议有缺陷而无效、取消时，等于股份公司意思本身欠缺，从而绝对无效……关于股东大会决议的欠缺，没有保护善意第三人的制度。即使善意第三人也不能主张其效力［3］348－349。本文认为，公司股东大会作为公司的权力机构，其职权主要是对公司的内部事项作出决定，[注: 《公司法》第38条（100条）规定：股东（大）会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。从这些关于股东会职权的规定来看，显然公司股东大会的职权事项主要是公司的内部事务。]一般不涉及到公司外的第三人。公司股东大会也并非公司的对外代表机关，公司对外行为一般情况下由公司法定代表人进行，所以应该认为股东大会决议不能对第三人产生法律效力。即使是公司法定代表人根据股东大会决议与第三人所为的法律行为，其效力也不受股东大会决议效力的直接影响，而应该根据有关交易的法律规则（如《合同法》）来确定。对于股东大会决议能否对公司股东产生约束力的问题，有学者认为，股东大会作为公司内部机关，其决议的事项只能是公司的事项，而公司与股东在人格与财产方面相互独立，因此，股东大会决议似乎并不能约束股东。但是，公司构造的逻辑和股东与公司的特定的法律关系，决定了股东大会决议必然与股东的权利或者利益发生关系［10］。本文认为，以公司与股东的特殊法律关系来讨论股东大会决议对股东的约束力问题的理论视角有待商榷。因为在笔者看来，法律赋予公司以独立法律人格的法律价值主要不是针对股东，而是针对公司以外第三人（如债权人）来说的。正如有学者指出，“股东”与“公司”这对概念表征了一种相互依存的关系：股东是公司的股东，公司不成立，股东资格也就无从谈起；公司是股东的公司，失去了全部股东的公司也丧失自己存在的基础和意义。发起人在创设公司的同时也为自己取得了股东的资格。但无论公司以何种方式设立，都不会存在股东与公司之间的交易行为［11］。在公司内部，并不存在公司和股东的关系问题，存在的只是股东与股东大会、股东与公司董（监）事（会）和股东与股东之间的法律关系问题。也就是说，在股东参与股东大会，行使对有关事项的表决权时，公司的法律人格对股东来说，没有任何意义。股东面对的是其他股东而非一个虚拟不见的公司。股东大会决议是公司众多单个股东意思表示的一种转化物，股东大会决议就是公司股东的意思表示，公司股东当然应该受其约束，正如合同是缔约双方之间合意的产物当然对缔约双方具有法律约束力一样。
二、股东大会决议内容瑕疵的本质分析
对于股东大会决议内容瑕疵的类型，有学者将之分为4种：一是违反法令的决议；二是滥用多数决原则的决议；三是违反公司章程的决议；四是股东大会权限外的决议［10］231。这种对股东大会决议内容瑕疵的分类具有一定的合理性。但笔者认为，从实质内容上分析，滥用多数决原则、违反公司章程和在股东大会权限外所为的决议，应该都属于违反法律（令）的决议。从法理上来说，只有违反法律（令）的决议，才有内容瑕疵的可能。虽然笔者认为股东大会决议内容瑕疵都是因违反法律（令）产生的，但鉴于滥用多数决原则是公司法中所独有，需要详细讨论，所以本文将股东大会决议内容瑕疵的本质分析，分为两种类型来讨论。
（一）违反法律、公司章程的决议
按照理论解释，所谓股东大会决议内容违反法律（令），应该是指违反强制性的法律规范。对此学界没有分歧，需要讨论的问题是这里的强制性法律规范是否包含公司法的基本原则在内？公司股东能否以股东大会决议内容违反公司法基本原则为由要求撤销或者主张决议无效？
为简化问题，笔者在此试以违反股东平等原则为例进行分析。[注:对于公司法应该有那些基本原则，理论上的见解并非完全相同，但将股东平等作为公司法的基本原则之一，理论上没有争议。]对于股东平等原则的含义，学者的见解不尽相同。如刘俊海教授认为，股东平等原则是指公司在基于股东资格而发生的法律关系中不得在股东间实行不合理的不平等待遇，并应按股东所持股份的性质和数额事项平等待遇的原则［12］。笔者认为，股东平等原则作为公司法的基本原则之一，主要应是指股东资格的平等。具体言之，股东基于公司股东的身份，都有资格参与公司事务的管理。股东平等原则对于公司股东来说，应是一项权利性的原则，其义务主体主要为公司董事会和公司董事。公司董事在处理公司有关事务时，应该平等考虑各股东的利益，不能厚此薄彼。在公司存在控制股东的情况下，控制股东也有义务平等对待各中小股东。对于股东大会决议违反股东平等原则，其效力如何？理论上有两种观点：一种认为股东平等原则属于强行性规范，股东大会决议内容违反股东平等原则的，应为无效［3］419；另一种观点则认为，股东平等原则具有任意法的性质，除非股东大会决议一般性、持续性地变更或违反由股东平等原则所派生的诸种强行性法律规定属于当然无效外，对于其他产生股东间不平等待遇的措施无确认其为当然绝对无效的必要，应理解为相对无效。若一般性、持续性变更或者排斥股东平等原则所派生的诸种强行性规定，则任何股东均可提起股东大会决议无效确认之诉；若暂时性、具体地变更或排斥此种强行性规定，则因此而蒙受不利益的股东可提起股东大会决议撤销之诉［12］45。笔者认为，泛泛讨论违反股东平等原则的股东大会决议是否有效，对于实际问题的解决，并没有实际帮助。要分析股东大会决议内容违反股东平等原则是否有效，必须结合股东大会决议的具体事项来进行。
根据《公司法》第38条规定，属于股东大会职权范围的法定事项有10项。在这10项可由股东大会决议表决的法定事项中，最可能出现违反股东平等原则的事项恐怕要属“公司利润的分配方案”的决议。[注:《公司法》第38条第1款第6项的规定是：审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。]比如股东大会决定不按照持股比例分配公司盈利或者决定不分配公司利润等等。根据股东大会多数决原则，股东大会决议必须是而且也仅仅是公司控制股东意志的体现，如果出现股东大会违反股东平等原则而分配公司盈利的情形，利益受到损害的应是公司的小股东。此时公司小股东是否可以以股东大会决议关于公司利润分配主张决议事项违反股东平等原则为由而主张撤销决议或者主张决议无效呢？笔者认为，在此种情况下，应该将是否主张决议无效的权利赋予利益受到损害的股东，不必强行规定决议无效。如果利益受到损害的小股东不行使撤销权，就说明利益受到损害的股东愿意承担这种不利益的后果。按照公司自治原则的要求，法律没有干涉的必要。对于其他事项来说，如有关公司经营方针和投资计划的决议，个别股东想要以决议违反股东平等原则为由而行使撤销之诉的话，则应将此事项交由法院裁决。公司经营方针和投资计划，显然属于商业事项，这种将商业上的事项是否违反股东平等原则交由法院来判断，是否具有可行性，笔者表示怀疑。换言之，属于公司股东大会职权的大部分事项，都属于商业上的事项，股东大会对这些事项的决议显然属于一种商业经营决策。商业经营决策事项很难说存在违反股东平等原则的问题。即使存在违反股东平等原则的商业决策，也不能将之交由法院来判断。因为法官不是商人，其对商业上的经营决策的对错难以判断。总之，笔者认为，股东大会决议内容违反股东平等原则而出现瑕疵的情形，主要是出现于公司盈利分配的事项中，股东大会对于其他事项的决议难以出现违反股东平等原则的情形。而对于股东大会决议违反股东平等原则分配公司利润的情形，应该交由认为自己利益受到损害的股东自己去判断，而没有法律强行规定为无效的必要。
需要指出的是，即使是违反股东平等原则分配利润的股东大会决议，其实质也是股东大会关于利润分配方案的内容违反了股东平等原则。因为根据本文前面的分析，股东大会决议属于一种量化的意思表示，在提案不违反股东平等原则的前提下，作为对股东投票统计结果的决议根本就不可能违反股东平等原则。这一点在实务审查时应特别注意。
对于违反公司章程的股东大会决议的效力，根据钱玉林先生的介绍，各国公司法上大致有三种立法例：一是以德国为代表的立法例将之规定为原则上为可撤销，特定情况下为无效；二是以日、韩为代表的立法例将之规定为一律可撤销；三是以我国台湾地区为代表的立法例将之规定为一律无效［10］262。我国现行《公司法》将之规定为可撤销，[注:《公司法》第22条规定：股东会或者股东大会决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。]系采日、韩的立法例。本文认为，对于股东大会决议违反公司章程的效力问题，应考虑公司章程和股东大会的关系，再根据《公司法》的规定来具体分析，而不能一律规定为无效或者可撤销。根据我国《公司法》的规定，股东大会是公司的权力机构，其一项重要职权是修改公司章程。而《公司法》同时又规定，修改公司章程属于特别决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。因此，笔者认为，如果股东大会的普通决议违反公司章程，且公司系以简单多数通过的，则该决议的效力应该为可撤销；如果股东大会的特别决议违反公司章程或者虽然普遍决议违反公司章程但系以绝对多数通过的话，应该可以视为系股东大会对公司章程的非正式修改，股东非有重大理由不得请求法院撤销。这样既可以提高公司决策的效率，同时又考虑到给予股东以自治，做到了效率和自由价值的有机统一。
那么，股东大会在法定职权范围之外所为决议的效力如何？笔者认为，这一问题的答案取决于对股东大会与董事会之间关系的认识。在公司法理论上，有所谓“股东大会中心主义”和“董事会中心主义”的学说之争。持“股东大会中心主义”的学者认为，股东大会应是公司的最高权力机构，股东大会不仅对法律规定或者章程规定的事项有权决定，而且对法律或者章程规定之外的事项也有权决定。持“董事会中心主义”的学者则认为，股东大会和董事会作为公司的必备机构，其职权范围由法律和公司章程规定，股东大会对其职权范围之外的事项无权决定。“董事会中心主义”的实质是以经营权为中心的公司权力从股东大会向董事会转移［10］32。这两种学说之争的实质在于，是否应将股东大会规定为公司的最高权力机构，是否应将股东大会的职权法定化。对于既不属于股东大会的法定职权又不属于董事会的法定职权的事项的表决，应该由股东大会还是应该由董事会来进行？我国《公司法》既将股东大会规定为公司的权力机构，同时又明确规定了股东大会和董事会的职权。在此种情况下，笔者认为，对于《公司法》和公司章程都没有规定的事项的表决，还是应该由股东大会享有为宜。如果股东大会决议事项属于董事会的职权范围内的事项，则应该认为股东大会决议违反法律的强行性规定而无效。本文这样主张，是考虑到在我国一般是董事会“强”而公司股东大会“弱”的实际情况。
（二）滥用多数决原则的决议
多数决，并不是公司法中所独有的规则，而是任何一个团体行动中所可能采用的规则。[注:在一个由众多成员组成的团体中，如果需要采取统一行动的话，当然最好的情形是全体成员一致同意行动。如果全体成员不能达成一致意见，而团体又必须采取统一行动的话，则必须采用一定的规则来确定团体的意见。从理论上分析，在团体成员达不成一致意见的情况下，要确定团体的意见，只有两种规则可以选用：一是以多数成员的意见为准，二是以少数成员的意见为准。在实践中，一般是选用前者即以多数成员的意见为准来确定团体的行动。这种以多数成员的意见为准来确定团体行动的规则称为多数决规则（原则）。]在公司中，因为股东大会是由众多的股东组成的议事机构，所以采用了这一规则。在股东大会决议形成的过程中，存在少数股东意志被忽视的事实，所以学说上因此认为股东大会决议作为法律行为，与合同作为法律行为，在本质上存在差异。正是因为这种本质上的差异，才导致股东大会决议必须采取多数决原则，而在合同订立的过程中，则无需采用多数决规则，可以适用一致性规则。也就是说，社团性法律行为和双方法律行为的区别在于，社团性法律行为无需当事人意思表示一致，只要多数人的意思表示一致即可；而双方法律行为则必需当事人的意思表示一致。社团性法律行为中的合意只是多数合意，有少数人即投反对票股东的意思没有得到反映；而在合同中，双方当事人的意思都得到了完全的反映。因此，社团性法律行为中的意思表示必须坚持多数决原则，而多数决原则的本质是对少数人意志的剥夺，所以必须将这种剥夺少数人意志的程度减少到最低，为此法律对滥用多数决原则设有禁止性的规定。禁止多数决原则滥用的目的是为了维护当事人之间的实质平等。可见，理论上之所以认为股东大会决议会出现多数决原则滥用的情形，是因为股东大会决议与合同合意之间存在着本质区别。那么，股东大会决议与合同合意之间真的存在着本质区别吗？
本文认为，这种关于社团性法律行为和双方法律行为中合意的区别仅仅是表面上的，在实质上，两者并没有区别。从经济学的视角来分析，股东大会决议也好，订立合同也好，都属于当事人之间对因相互合作而产生的利益如何分配的意思表示。之所以理论上认为两者存在很多区别，是因为从表面来看，在股东大会决议中，确实有一些股东的意思表示没有体现；而合同则完全体现了双方当事人的意思表示。但从实质来看，合同并不可能完全体现当事人的意思。对于格式合同来说，合同内容没有完全体现当事人的意思，与股东大会决议没有完全体现所有股东的意思应该没有太大的区别。所以格式合同中的合意和股东大会决议中的合意基本一样，反映了一部分当事人的合意。在格式合同中，一方当事人为了得到另一方当事人所提供的服务或者商品，不得不屈从对方的意志，在公司股东大会决议中，对股东大会决议提案投反对票的股东为了得到与别的股东合作的利益，也不得不屈从于其他股东的意志，只不过这种屈从在投票之前就已经作出了，因为加入公司就意味着接受多数决原则。在以后的股东大会决议中的投票，都是以这一意思为前提。你不同意这点，就不能加入公司。与格式合同中你不同意，就不能得到服务或者商品一样。论证了格式合同与股东大会决议合意的实质相同后，再来分析股东大会决议与非格式合同的合意实质相同就很容易理解了。非格式合同，当事人的经济地位看起来似乎是相同的，但实际上，还是有细微差异。从哲学理论来分析，完全相同的事物是不存在的，所以在非格式合同中，最后总有一方的意思没有得到完全体现，而是屈从于另一方的意志。所以笔者认为，格式合同与非格式合同中的合意在本质上相同，没有实质性的差异。由此本文认为，股东大会决议作为合意的产物，与合同作为合意的产物，两者在本质上没有差异，都存在部分当事人的意思没有得到充分体现，存在着意志屈从的现象。
按照学者的见解，所谓“多数决的滥用”是指股东尤其是大股东为了追求自己或第三者的利益，从客观上，形成严重不公正内容的决议，从而使公司或者少数股东的利益受到侵害的情况。与表决权的本来目的相反的就是表决权的滥用，通过滥用行使表决权，公司或少数股东的利益蒙受损害时就是多数决的滥用。学说上认为属于多数决滥用的事例主要有：1从公司规模和营业成绩及职务内容来看，过高支付管理人员高额报酬的决议；2从交易惯例来看，决议批准的合同为严重不公正条件的合并、营业转让、企业结合为内容的决议；3不正当的高额经费，仅对一部分股东分配盈余而对其他股东不正当少额分配或者无分配等盈余处分决议；4仅对一部分股东或有缘故者以特别有利的价格发行新股的决议；5对母公司有利，而对子公司的少数股东严重不利的合并条件的决议等。虽然该学者对股东大会决议因股东滥用多数决原则而导致效力瑕疵的问题持肯定态度。但该学者同时又指出，判例视为多数决滥用的事例寥寥无几［13］。
根据上面的分析，本文认为，股东大会决议中，不可能出现多数决原则滥用的情形。在股东大会决议形成的过程中，先后有三项意思表示即股东大会提案、股东投票和对股东投票的数学统计。在这三项意思表示中，只有大会提案才有实质内容，其他两项意思表示已经是量化、规则化了。这种量化、规则化了的单个股东投票的意思表示，显然不会存在多数决滥用的问题。同样，股东大会决议系对股东投票这种意思表示的一种结果统计，当然也不可能出现多数决滥用的问题。笔者认为，理论上所说的股东大会决议因股东滥用多数决原则而导致的瑕疵的情形，实际上是股东大会提案内容出现了瑕疵，是大会提案内容违反了法律或者公司章程。可以肯定，如果股东大会的提案内容本身没有瑕疵，则最终经股东大会表决通过的决议当然也不会出现瑕疵。换言之，只要大会提案内容没有任何瑕疵，则无论股东大会如何表决，最终都不可能出现有瑕疵的大会决议。而如果大会提案内容存在瑕疵，则不管股东在股东大会中如何行使表决权，最终的表决结果应该都会出现瑕疵。依照《公司法》的规定，股东大会可决议的事项一般由《公司法》或者公司章程规定。如果《公司法》或者公司章程将某项事项交由股东大会表决，就说明法律或者公司章程已经对这种表决结果作出了预测：通过或者不通过，无论股东大会对该事项进行表决的结果如何，应该都是符合法律规定的。可以设想，如果法律既要将某项事项交由股东大会决议表决，又要确保某种表决结果的出现，那这种表决还有意义吗？从理论上来分析，股东大会表决系一种程序，公司法之所以对股东大会的表决程序有严格规定，其目的就是想通过程序正义来达到实体正义。依据笔者的理解，公司股东大会中的程序设计，是一种纯粹的程序公正。[注:与纯粹的程序公正相对应的是完美程序公正和不完美程序公正。完美程序公正的特色是我们既知道什么样的结果是公正的，又有一套可以达到那个结果的方法；不完美的程序公正的特色是我们知道什么样的结果是公正的，但在技术上却无法无误地达成这个结果。（石元康：罗尔斯［M］南宁：广西师范大学出版社，2004：64）]所谓的纯粹程序公正，其特色是：我们并不知道什么样的结果才是公正的，但我们却可以遵循一套公平的程序。公司法将某项事项交由股东大会表决，遵循纯粹程序公正的理念，不论表决结果如何，都符合纯粹程序公正的要求。公司法如果需要实现实体正义，则必须通过其他方式来达致。笔者认为，所谓滥用多数决原则，实际上是公司的控制股东利用其控制地位，提出一些可能损害某些股东利益的提案，再在股东大会中利用多数决原则得以通过。可见，所谓股东大会决议中的多数决原则滥用问题，实际上并不存在。控制股东利用其控制地位，提出对自己有利而对其他股东不利的提案，其实质是违反了公司法中的股东平等原则。依据笔者的理解，公司法最基本的原则有三：股东平等原则、有限责任原则和多数决原则。股东平等原则适用于股东与股东之间利益关系的处理事项，有限责任则是处理股东与公司债权人之间利益关系的基本准则，而多数决原则则是处理公司内部事务的一项程序性原则。如果说股东平等原则和有限责任原则是实体性原则，其目标是为了实现实体正义的话，则多数决原则可以说是程序性原则，其目标是为了确保程序公正。
既然本文认为并不存在股东滥用多数决原则的问题，为什么理论上会有这种学说呢？笔者推测，可能与对权利滥用理论的理解有关。所谓权利滥用理论，也称禁止权利滥用原则，要求权利人在行使自己的权利时，不得损害他人利益，以实现行为人和他人之间利益关系的平衡。权利不得滥用，已被称为私法上权利正当行使的基本原则。根据禁止权利滥用理论，一切权利皆有被滥用的可能，股东表决权属于权利，当然存在被滥用的可能。正如有学者认为，公司亦非股东一人的所有物，股东必须考虑到公司亦是与其共同参加公司的其他股东的所有物。任何人均无损害他人的权利。因此，股东在追求自己利益的同时，应当接受不损害公司和其他股东利益的限制［12］284。由此可见，要分析在股东大会中，是否会出现股东滥用多数决的问题，关键是要弄清楚股东表决权的性质。依笔者的理解，股东表决权，并不是纯粹的权利，而是带有义务性质的权利。义务性表现在，如果股东不参与股东大会，则有可能通过对其不利的决议。从理论上来说，股东应该积极参与公司事务的管理，充分行使自己管理公司事务的权力。如果将股东表决权完全理解为权利的话，则意味着所有股东都有不参与公司股东大会的权利。不难想象，如果所有股东都不参与公司事务管理，公司还有存在的必要吗？至于在实践中，有众多的中小股东不参与公司股东大会，没有行使自己管理公司权利的积极性，这并不能说明股东表决的完全权利性质，而是说明我们在制度设计上存在缺陷。应该肯定，一个理想的公司法制度，应该吸收尽量多的股东参与公司股东大会，关心公司事务，为公司事务献计献策，只有这样才能充分发挥公司制度的应有作用。
三、股东大会提案审查的重要性
根据本文的分析论证，股东大会决议内容的瑕疵，都是以股东大会提案内容存在瑕疵为前提。要想减少股东大会决议内容瑕疵，必须事先强化对大会提案内容的审查。认为股东大会决议内容因股东滥用多数决原则而出现瑕疵的理论学说，在法理基础上难以成立，其在实践操作上的价值也颇值得怀疑。股东大会决议的形成与合同合意的形成不同，合同合意的形成是在订立的过程中逐步达致的，而股东大会决议的内容则在决议的形成前就已经确定了。股东在对提案内容的表决过程中，不能对大会提案内容作任何修改。①在合同法理论上，一般是在合同订立后，才对合同合意内容进行合法性审查。将这种思维模式应用于股东大会决议内容合法性的审查，没有太大的实际价值。鉴于股东大会决议内容合法性对提案内容合法性的依赖性，为提高公司股东大会的工作效率，防止内容有瑕疵的大会提案被通过，笔者建议应该加强对股东大会提案内容的合法性审查工作。但遗憾的是，由中国证券监督管理委员会的《上市公司股东大会规则》虽然规定了股东大会提案内容应符合法律、行政法规和公司章程的规定，②但却并没有关于对提案内容进行合法性审查的任何程序性规定。为此，笔者建议应该在《公司法》中增加有关股东大会提案方面的内容，对股东大会提案的提出主体，股东大会提案内容的合法性要求，大会提案内容合法性审查的程序等等作出明确规定。
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Jurisprudential Analysis of the Flaw in Shareholder ResolutionSHI Jihu
(Hunan University of Technology, Zhuzhou 412008, China)
按照市人大常委会安排，我就我局“四五”普法情况向检查组作汇报。
一、基本情况
我市“四五”普法工作从20*年11月开始进入启动阶段，
20*年8月完成启动阶段各项目标转入全面实施阶段。2005年为总结验收阶段。我市目前共有“四五”普法对象235.*人，其中，四类重点普法对象54.5*人，包括各级领导干部560*，司法和行政执法人员2.*人，企业经营管理人员1.*人，青少年学生50.6*人。截止今年2月底，全市已发放八奈濉逼辗ń滩?5.*本,占应发放数122.*本的45.*;成立了*普法讲师团,培训法制宣讲员3.*人;举办各类普法试点11*；20*年、20*年全市应落实普法经费134.*元，已落实77.*元，占57.*，其中，市级财政应落实70.*元，已落实33.*元，占47.*；各县市区应落实6*元，已落实4*元，占68.*。
二、主要作法和初步成效（一）建立健全机构，为“四五”普法工作顺利开展提供组织保证。成立了由市长任组长，市委、市人大、市政府、市政协分管领导和宣传部、司法局负责人为副组长，3*职能部门主要负责人为成员的市依法治市工作领导小组，下设办公室，由司法局局长兼任办公室主任，市司法局确定*副局长、*工作人员负责日常工作。市依法治市工作领导小组明确了各成员单位的工作职责。各县市区相应成立了由党政主要负责人担任组长的普法依法治理工作领导小组和办事机构，落实了工作人员。市直及各县市区直单位均成立了普法依法治理工作领导小组，明确了相关科室负责。市及各县市区两级普法工作领导小组先后召开成员单位会议2*，对“四五”普法具体问题进行了专题研究；先后组织了4*专班，对“四五”普法各阶段工作进行检查、督导。郧西县将全县划分为七个普法责任区，由七名县级干部牵头负责，保证了“四五”普法工作的顺利实施。各级各部门普法机构的设立和健全，为全面开展“四五”普法工作提供了强有力的组织保证。
（二）科学制定规划，保证“四五”普法工作有序进行。我市把制定“四五”普法规划作为普法工作首要任务来抓。按照中央、省委“四五”普法规划要求，结合我市实际，于20*年3月中旬拟出“四五”普法规划草案，又先后召集各级依法治理工作领导小组办公室主任、市依法治市工作领导小组全体成员进行了专题研究，并广泛征求了社会各部门的意见，20*年9月经市委常委会研究通过后，于10月30日以市委、市政府名义联合转发了《市委宣传部、市司法局关于在公民中开展法制宣传教育的第四个五年规划》（以下简称《规划》）。各县市区的“四五”普法规划在20*年年底前相继出台。市直9*以上的单位制定了“四五”普法规划。为把“四五”普法工作落实到位，原市长赵斌代表市政府先后同各县市区负责人签订了“四五”普法启动阶段和实施阶段工作目标责任书。为加强市直机关“四五”普法工作，市依法治市工作领导小组另外专门下发了市直单位“四五”普法实施阶段工作目标。
（三）层层动员，广泛宣传，为“四五”普法工作营造浓厚法制氛围。“三五”普法结束后，我市及时开展了“送法下乡”、揭批“”法制教育和“严打”整治斗争等法制宣传活动。“四五”普法启动后，为了让全社会更多的了解、参与“四五”普法工作，全市强化了宣传发动工作。20*年11月12日，市委、市政府召开了全市第四次法制宣传教育工作启动会议，在会上，原市长赵斌作了动员讲话，对全市“三五”普法工作进行了总结回顾，对“四五”普法工作进行了安排部署。各县市区在20*年年内均召开了“四五”普法启动会议，为我市“四五”普法工作的全面开展争取了主动。为加大宣传力度，市依法治市工作领导小组决定，把当年的11月20日至12月20日定为全市普法宣传月。据统计，全市在“四五”普法启动阶段，共张贴、粉刷普法标语570*条，悬挂横幅3112条，办普法宣传橱窗146*，办墙报、黑板报1.*多期，电视、广播、报刊等新闻媒体宣传报道220*次。在“*”法制宣传日活动中，共举办《宪法》知识讲座135场次，有近2*干部群众参与了《宪法》宣传活动。市及各县市区两级政府先后开展了“学习宣传宪法，争做守法公民”万人签名活动；组织了“十堰市百名法律专家下乡咨询”活动，举办了“云龙杯”《宪法》知识电视竞赛活动和“土地开发杯”《宪法》知识报刊答题竞赛活动；开展了大型法律咨询活动，在咨询现场演出了大型法制文艺戏剧《花喜鹊》；全市400*名执法人员走上街头开展法律咨询宣传活动。各级政府通过发表电视讲话、答记者问、办培训班、召开座谈会、组织知识竞赛等活动，对《宪法》、国家基本法和20*年以来颁布（修订）的法律，尤其是对《宪法》、《婚姻法》、《工会法》、《人口与计划生育法》、《水法》、《土地承包法》、《产品质量法》、《安全生产法》等法律进行了宣传贯彻，使《宪法》和国家基本法等法律法规得到进一步普及。
（四）办好试点，为“四五”普法工作全面深入开展起到典型引路作用。按照地方、行业、基层依法治理“三大工程”的要求，我市在开展“四五”普法工作伊始，确定丹江口市、郧西县夹河镇、市检察院、市林业局、市二中、湖北亨运集团等“一县、一乡、一司法机关、一行政机关、一学校、一企业”为市“四五”普法工作试点单位，并制定了“四五”普法试点工作实施方案。各县市区共办“四五”普法试点6*（不包括4*“法律进社区”试点）。各级依法治理工作领导小组办公室注重了试点经验的总结和推广，试点工作总结、调研文章被盛市有关报刊转发3*篇。郧西县夹河镇“把普法学习内容与农村、农民生产、生活实际相结合，把普遍宣传与重点辅导相结合，把法制学习与法制实践相结合，把法制教育与创优良环境相结合、与文明创建相结合”的作法在《十堰政报》刊载。市林业局围绕南水北调、退耕还林等中心工作，在农村大力宣传林业法律法规。市二中把法制教育引进课堂，通过组织学生收看法制教育电视片，上法制教育课，创办校园普法专刊等多种形式，加强对学生的法制教育。为推动社区普法工作的开展，市及县市区两级共设立4*“法律进社区”试点，目前正在按“四个一”（即每个社区有一条法制标语，有一个法制宣传栏，有一套法律书籍，每季度有一次法制学习活动）标准认真抓好落实。“四五”普法工作试点和“法律进社区”试点经验的总结推广，对全市“四五”普法工作起到了典型引路、以点带面的作用。
（五）培训骨干，加强“四五”普法法制宣传员网络建设。20*年4月至6月，举办了全市“四五”普法法制宣讲员骨干培训班，对市直单位和各县市区“四五”普法讲师团成员进行了为期五天的系统培训，共办班五期，培训32*。各县市区共举办“四五”普法骨干培训班56期，培训“四五”普法法制宣讲员495*，各级依法治理领导小组办公室向宣讲员颁发了“四五”普法宣讲员证书。按普法对象1—*比例配置，全市各级各部门共明确“四五”普法宣讲员3.*人。市及各县市区都成立了“四五”普法讲师团，市“四五”普法讲师团有3*单位参加，重点讲授了4*法律法规。两年来，讲师团成员和普法骨干共授课11.*场次，直接受到普法教育人员达百万人以上。
（六）落实普法教材，尽力满足普法对象的学法用书。到目前为止，我市已发放省编“四五”普法干部教材7.*册，全市干部基本上达到人手一册。结合市情，市直二十五个专业法执法部门编写了“四五”普法《村（居）民法律知识读本》，印发3*本，占应发数62.*本（按规定为每户一本）的5*。市司法局编写的《依法取缔组织，防范和惩治活动法律知识问答》发放到全市各个单位。市直三十二个部门编写的《“四五”普法常用法律法规汇编》涉及常用法律法规7*，受到各级领导干部、执法人员、企业经营管理人员欢迎。郧县、张湾区、茅箭区根据本地情况，编印学生普法教材6.*多册。市工商局、税务局、经管局、建设局等部门还编印了部门法律法规书籍和资料，发放给相关人员。
（七）突出抓好普法重点对象法制教育，促进全市“四五”普法工作的深入开展。1、着力加强各级领导干部的法制教育。我市于20*年6月出台了《关于进一步加强领导干部学法用法的意见》，对领导干部学法用法工作作出了具体安排。随后，各县市区也相继出台了实施意见。20*年以来，举办市及县市区两级党委、人大、政府、政协领导法律讲座31场次，有1*（次）参加。20*年9月23日至10月17日，在市委党校举办了“四五”普法县级干部法制轮训班，市直21*单位县级以上领导干部和县市区普法依法治理工作领导小组组长集中参加了5期为期4天的法制学习。各县市区共办班27期，培训乡（科）级干部436*。继续坚持了干部任前法律知识培训、考试制度，“当官先过法律关”成为干部任职的必备条件之一。各级各部门领导干部通过学习法律知识，提高了法律素质，促进了领导方式和工作方式的转变。越来越多的领导干部更加注重运用法律手段来管理经济、文化和社会事务。为促进依法行政，市政府专门聘请了法律咨询顾问团，明确所有出台的市政府规范性文件必须经市法制办审核后才能下发。在机构改革中，将市法制办升格为政府直属正县级单位，充实了人员。市农业局、市水利水电局等单位增设了法制科室。全市有21*国家机关、事业单位聘请了法律顾问。2、强化执法人员法制培训。丹江口市、竹山县、张湾区、茅箭区统一组织举办了执法人员培训班；房县举办了“依法行政”专题法制培训班；市建设局、交通局、国税局、地税局等单位对全系统副科级以上干部进行了封闭式法制培训；市城管支队利用每年的春训，对全体执法人员进行专题法制培训；市公安局分期分批对全体公安干警进行了法制轮训；市检察院举办了市、县两级检察长法制培训班；市工商局开展了“一月学一法，一季一考试”活动；市中级法院专门从武汉请教授为该院干警讲授新出台的法律法规。通过加大法制培训力度，执法人员自身的法律素质有了一定的提高，促进了执法机关公正司法，严格执法。3、加大企业经营管理人员法制学习力度。各级依法治理办公室与经贸委共同举办了15期企业经营管理人员法制培训班，223*经营管理人员接受了培训。许多企业还通过举办法制讲座，对企业中层以上经营管理人员进行法制教育。五堰商场对员工实行了全员法制轮训；华阳集团下属各分公司聘请法律专家和顾问给职工讲解《宪法》、《公司法》、《合同法》和新出台的有关法律法规；十堰供电局、建设银行、通达集团等企业设立了法律顾问室。有75*企业聘请律师担任常年法律顾问。通过法律培训，企业经营管理人员讲诚信和依法经营意识明显增强。4、开展形式多样的青少年学生法制教育活动。全市2106所大中小学校，有三分之二以上都聘请了法制副校长或辅导员，定期为学生讲授法律知识，解答法律问题，把法制教育作为学校德育工作的重要内容，开展了法制教育读书活动、演讲比赛和法律知识竞赛等各种形式的教育活动。部分学校把劳教所、看守所等作为学校法制教育基地，定期组织学生开展法制教育活动。郧阳师专、十堰职业技术学院、市一中、郧阳中学、郧县师范等学校开设了模拟法庭，提高了青少年学生学法兴趣和法律实践能力。全市有*余名学生直接参与了“*”法制宣传日活动和宪法法律知识竞赛。通过加强对青少年学生的法制教育，引导学生认识到违法犯罪的危害性，提高了自我保护意识，增强了自我保护能力，树立了良好的法制观念。
市、县（市）区直机关人员利用星期四政治学习，或集中辅导或自学“四五”普法内容，各企业职工、村（居）民通过以会代训方式学习了法律常识，各私营企业员工在个私协的组织下，通过不同方式进行了法制学习。根据普法对象的不同年龄、职业特点及不同要求，加强分类指导，因人施教，取得了实效。大多数农村干部群众、城市居民、企业员工在“四五”普法启动并实施两年多来，遵纪守法观念，权利义务观念，特别是参与民主管理，维护自身合法权益的观念得到增强，经济民事交往中订合同、办公证、请律师等依法办事理念正在逐步形成。市民*年拨打“12348”法律咨询电话有350*人次，20*年有675*人次，20*年增加到1518*次。这从一个侧面反映广大市民法律意识有了一定程度的提高。
三、存在的问题
虽然我市“四五”普法工作取得了一些阶段性的成效，但与《规划》和市人大常委会的要求相比，还有较大差距，必须在今后两年多的时间里下大力气予以改善和加强。
一是对普法教育工作认识不够高。个别部门和单位没有把普法教育工作摆到应有的重要位置，没有很好地把普法工作与学习贯彻十六大精神，与市委、市政府的中心工作，与优化发展环境结合起来，工作行动迟缓、质量不高、力度不大，还存在慢、等、看和不以为然的现象。市直机关仍有个别单位没有制定“四五”普法计划，没有制订干部法制讲座制度，没有购买普法教材，工作不够到位，影响了整个市直机关的普法工作进程。
二是普法工作与实际联系不够密切。“四五”普法全面实施以来，就学习论学习的多，与本地、本单位工作、生产实际联系的少，与工作创新和与时俱进的要求还有较大差距，学法、用法、守法尚未达到有机的结合和统一，特别是没有很好地把普法工作与学习贯彻十六大精神，与市委、市政府的中心工作，与优化发展环境结合在一起，普法内容和形式还比较单一，普法教育还没有做到经常化和制度化。
三是督促检查落实不够。在普法工作中，安排布置的多，督促检查的少，工作开展不够平衡。特殊群体的普法工作仍然存在盲点，偏远山区农民、个体私营企业员工没有系统地进行法制教育；下岗职工、暂住人口、外出打工人员基本没有系统组织开展学法活动。到目前为止，全市除张湾区、茅箭区、郧县共发放学生普法教材6.*本外，其它全是空白；普法经费落实缺口较大，除茅箭区、张湾区、丹江口市外，其它均没有足额到位。市直应落实70.*元，实到位33.*元，郧县、房县、竹溪经费落实均不到5*。
四是抓典型推广不够。对典型的培植、总结推广力度不够，试点工作许多好的作法和经验没有在全市得到及时推广，典型作用尚未真正发挥出来。普法工作中存在的一些问题和不足，究其原因，一是个别部门和单位在思想上对普法工作的重要性、紧迫性认识不够，工作不够积极主动。二是普法学习与工作实际缺乏有机的联系，公民的学法积极性没有得到充分发挥。三是缺乏强有力的检查督促措施保证，工作落实不够到位。四是部分单位重形式、重过场多，重实际效果不够。
四、下一步工作打算
（一）抓思想认识，促工作落实。把“四五”普法学习与宣传贯彻十六大精神，与加强民主法制建设，与实施“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略，与优化发展环境，与适应wto规则要求紧密结合，把普法工作列入重要议事日程，加强领导，狠抓落实。市及各县市区依法治市（理）领导小组办公室要将《规划》各项任务、目标进行细化、量化，分解到各部门、各单位，抓好实施阶段工作目标和任务的落实。定期或不定期地对“四五”普法工作开展情况进行研究，及时协调解决“四五”普法工作中存在的重点、难点问题。
（二）抓联系实际，促学以致用。紧紧围绕市委、市政府中心工作，加强整顿规范市场经济秩序方面的法律法规宣传，特别是针对严厉打击各种制售假冒伪劣商品、严重危害人民生命健康的违法活动，积极开展法制宣传，优化全市发展环境，努力提高公民的防范意识、维权意识和同犯罪行为作斗争的意识。政府各部门、单位及各司法机关要紧密结合自身的工作实际，明确学法工作重点，着力提高依法行政和依法办案水平。围绕群众关心的热点、难点问题，积极开展地方、行业、基层依法治理工作。
【关键词】经济法经济法律关系经济法主体经济法主体体系
近些年来，随着我国市场经济的不断发展和经济法学研究的不断深化，有不少学者对经济法主体体系提出了自己的设想。例如，王全兴教授提出了“政府—社会中间层—市场”的三层经济法主体体系的框架理论，其中市场主体又具体包括投资者、经营者、消费者、劳动者四种。[2]又如，单飞越教授以经济权利、社会自治权力和经济权力为标准归纳出了三大经济法主体群，即市场、社会、国家，其中市场主体按经济性标准分为企业和消费者两大类。[3]学者们的这些观点较之已往的“政府—市场”的二层经济法主体体系的框架理论，有了新的发展，但是仍有许多值得商榷的地方，有待进一步的研究。据此，本文结合相关概念，对经济法主体体系略作一番探析。
一、经济法
经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。[4]其基本含义包括以下三个方面：
⑴经济法属于法的范畴。经济法同其他任何法律部门一样，都由法律规范组成，都是各有特定调整对象的法律规范的总称。所以，经济法属于法的范畴，与其他法律部门在法的共性方面有着或多或少的联系。
（2）经济法属于国内法体系。经济法调整的经济关系是在国经济运行而不是国际运行过程中发生的。对这种经济运行的协调是一个的协调即国家协调，而不是国际协调即两个以上国家的共同协调。为了运用法律手段进行这种国家协调，制定或认可调整国家经济协调关系的法律规范是一个国家，而不是两个以上国家。经济法体现的是一国的国家意志，而不是两个以上国家的协调意志。所以，经济法属于国内法体系，不属于国际法体系，更不同于国际经济法。
（3）经济法不同于国内法体系中的其他法律部门。作为一种制度安排，经济法是对现实经济利益关系的某种肯定或维持。它的调整对象是现实中的经济利益关系，而不是政治关系、人事关系等非经济利益关系。这种经济利益关系是在本国经济运行过程中发生的。这种本国经济运行过程体现了国家协调。所以，经济法不同于属于国内法体系的民法、商法、行政法等法律部门，是一个独立的法律部门。
二、经济法律关系
经济法律关系是经济法律规范所调整的经济利益关系。其基本内容包括以下三个方面：
（1）经济法律关系的主体，即经济法律关系的参加者，是在国家协调本国经济运行过程中，依法享有经济权利（权力）和承担经济义务的社会实体。
（2）经济法律关系的客体，即经济法律规范所调整的对象，是在国家协调本国经济运行过程中所发生的经济利益关系。
（3）经济法律关系的内容，就是经济法律规范所调整的经济权利（权力）和经济义务。
三、经济法主体
经济法主体有两个基本含义。一是指根据经济法的主体体制所成立的主体，如根据国有企业法和公司法所成立的国有企业或国有公司以及直接成立的中国人民银行等。二是指经济法律关系的主体，即经济法律关系的参加者，是在国家协调本国经济运行过程中，依法享有经济权利（权力）和承担经济义务的社会实体。
本文所称的经济法主体，是指以自己的名义参加经济法律关系，依法享有经济权利（权力）和承担经济义务的自然人、法人和其他组织。他们或依照法定条件、法定程序成立，或由法定机关授权，均可取得经济法主体资格。经济法主体主要包括以下三大类：
（1）国家机关。国家协调经济、干预市场的活动主要通过国家机关来实施，所以国家机关是经济法律关系中重要的主体，特别是承担经济管理职能的综合职能机关和行业管理机关（如信息产业部、交通部等），其主体地位和作用都十分突出。
（2）社会组织。社会组织是市场经济中最活跃的细胞，是经济法律关系不可或缺的主体，其数量大、种类多，作用更是不可估量。其又可以分为三种：①企业（如个人独资、合伙、公司等企业），即自主经营、自负盈亏，以营利为目的的商品或服务的提供者，他们是社会财富的创造者；②事业单位，即拥有一定财政预算或其他拨款，并从事科、教、文、卫等社会事业的非营利性组织；③社会团体，即根据自愿原则进行社会活动的群众团体、公益性组织和学术团体等。社会组织是市场主体的主要部分。
（3）公民个人。其主要是指以个人（或家庭）身份从事生产经营或特定服务的个人（如个体工商户），或者由经济法专门规定的个人（如依《农村土地承包法》的规定与农村集体经济组织建立承包关系的农村承包户），还有各类消费者个人，都是经济法主体。
同时，以上的三大类经济法主体基于各自在一国经济法律关系中的地位和作用，又可以分为以下三大类：①政府，包括宏观经济调控主体和微观经济调控主体（即市场规制主体）
②社会中间层，包括社会团体类主体、中间交易类主体、社会评价类主体和经济调节类主体等;[5]③市场，包括政府和社会中间层以外的国家机关、社会组织及公民个人。
四、经济法主体体系
所谓经济法主体体系，有学者认为，经济法主体体系，依存和限制所在的经济体制，以经济法主体的分类为基础，表明各类经济法主体之间的组合关系，综合展示各种经济法主体的法律地位。[6]显然，此观点并没有给经济法主体体系下一个完整而明确的定义。
笔者以为，经济法主体体系，是在一国的经济法的基本框架内，按照一定的标准划分和归纳所形成的各类经济法主体，基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用所形成的一种相互联系、相互影响、相互制约的关系模式。简言之，经济法主体体系就是一种由各类经济法主体有机组合所形成的关系模式。经济法主体体系的构建，首先须对经济法主体进行系统划分和归纳；然后基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用，再将各类经济法主体加以有机组合，进而形成一种较为科学、合理的关系模式暨经济法主体体系。据此，我们可以以上文所涉及的“政府—社会中间层—市场”的三层框架(以下简称“三层框架”）为例，对我国的经济法主体体系做一番浅显的探析。
笔者以为，“三层框架”其本身就隐含了三类经济法主体（即政府、市场和社会中间层）之间的三种关系模式：①“政府市场”的关系模式；②“政府社会中间层”的关系模式；③“市场社会中间层”的关系模式。从某种意义上说，“三层框架”就是以上三种关系模式有机组合而成的一种关系模式（即政府社会中间层市场）。有学者认为，理想的“三层框架”应该是对称互动的“三层框架”，在这中理想的关系模式下，社会中间层有适度独立的地位，政府通过社会中间层协调市场的力度与市场通过社会中间层作用与政府的力度大体均衡。[7]由此，笔者以为，学者们所理解的理想的“三层框架”，是一种以“社会中间层”为中点，以“政府”和“市场”为端点，左右对称互动的（直）线型的关系模式。但正如学者们所认为的，在中国的现实中，社会中间层尚未成为与政府、市场相对独立的第三种力量，在许多领域还不存在社会中间层或者只有其名而无其实，政府通过社会中间层协调市场的力度远远超过市场通过社会中间层作用与政府的力度。[8]因而，在中国的经济法律关系的现实中，线型的左右对称的“三层框架”的关系模式是尚未定型的。但是，组成“三层框架”基础的三类经济法主体（即政府、市场和社会中间层）又是客观存在的。据此笔者以为，中国现阶段的经济法主体体系是非线型的关系模式。如下图所示：
这种“三角”型的关系模式是政府、社会中间层、市场等三大类经济法主体相互联系相互影响相互制约所共同组成的一种较为合理的经济法主体体系。
五、结论
基于对我国经济法领域内相关概念的认识和对经济法主体体系的浅显探析，笔者认为中国现阶段的经济法主体体系，应该是政府、社会中间层、市场有机组合所形成的一种非对称的“三角”型的关系模式。
注释与参考文献
[1]刘大洪.经济法的成本分析[J]..2004.
[2]王兴全.经济法基础理论专题研究[M].北京:中国检察出版社,2001.
关键词：经营权；所有权；国企改革
经营权是商品经济发展的产物，其在理论和实践中都有一定程度的模糊性。明确经营权的概念、特点和性质，归纳经营权与所有权分离的理论依据和历史过程，对于继续探索经营权与所有权分离形式的多样性，深化我国国企改革，构建适合我国国情的经营权所有权分离体系，有着极其重要的理论参考价值。本文从经营权的概述着手，结合我国国情和我国市场经济建设所处的阶段，分析了我国在国有企业和其他非公有制经济中经营权与所有权分离的不同特点和其各自所应发展的方向，以进一步调动我国不同所有制结构、不同经营模式企业的活力，增强企业的综合竞争力，实现整个国民经济的健康快速发展。
一、经营权概述
（一）经营权的概念阐释
关于经营权的概念，我国传统的物权理论认为经营权是用来专门调整国家所有者与国有企业经营者之间的财产关系的权利。这种概念的出现带有明显的政策性侧向，是我国80年代经济体制改革的产物。然而这种把经营权仅限于国有企业经营权的理论与我国当今面临着的经营权与所有权分离的广泛性和形式的多样性在很多方面已不相适应。现代意义上的经营权是泛指以盈利为目的,权利人对他所有的财产享有占有、使用、收益和一定的处分权利,是根据财产所有人与经营人之间的约定并为二者共同目标而产生,广泛运用于现资、生产、经营、服务等领域,适应现代市场经济发展需要而产生的新型物权形式。[1]
根据我国经营权的发展过程，从经营权与所有权分离的角度分析，笔者认为经营权是不完全所有权主体享有的、对归属于他人的物进行收益和处分的不完全的他物权，是从所有权权能之中所分离出来的，为保证权利人支配权的充分实现和利益的最大化而设立的权利。经营权是适应现代经济发展和社会需要而产生的一种新型物权形式，它是与商品经济形式所相适应的，具有很强的经济属性和行业内容的权利，是我国市场经济体制下企业治理结构的重要组成内容。
（二）经营权的特点
1．经营权是一种物权
物权作为一个法律范畴，是由法律确认的主体对物依法所享有的支配权利，是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。由此可见，经营权属于物权的一种，完全符合物权的特征及基本要求，具有直接支配性和一定程度的排他性，经营权的行使不受他人任意干涉和侵犯,同时具有物的请求权、追及效力及优先效力。
2．经营权是一种不完全的权利
经营权权利的不完全性是相对于做为私权利之王的所有权来说的。所有权是一种完全的、排他的、至高无上的权利，而经营权是从所有权权能中分离出来的他物权，具有派生性和不完全性的特点。传统物权理认为经营仅具有所有权能中占有、使用、收益的权能，但是随着现代财产利用方式和增值方式的拓展，经营权也具有了一定程度上甚至于完全的处分权，这就造成了表面上其与所有权的一致性。但是经营权的内容虽然与所有权的内容已近相同，但经营权毕竟是对他人之物的处分经营，其他物权的性质决定了其权利较之于所有权的不完全性，故其权利的行使依然会受到某种限制，是一种不完全的权利。
3．经营权的主体为不完全所有权人
经营权可依法律规定和当事人的约定取得，但是无论哪种取得方式，其权利的取得必须其于所有权人的同意或约定。所有权享有完全的排他性，其权利不受任何人的干预，而经营权的排他性却不是完全的。
4．经营权的客体为他人之物
随着我国市场经济的发展，经营权的客体随着物的范围的拓展而拓展。现代经营的客体不再专指国有财产,也不再限于土地及其附着物等实物财产,而是一种特定的包括知识产权等在内的有形和无形财产的财产权益，然而这些财产权利并非归经营权主体所享有，而是经营权人通过国家的授权或通过投资、拍卖等方式有偿占有并予以利用而产生的，其目的是为了更好的实现所有人财产的增值。经营权的取得方式决定了经营权的客体只能为他人之物。
5．经营权具有明显的经济内容
从经济角度分析，经营权主体取得经营权是基于一种受益的目的，具体来说，是经营者期望从经营者的经营活动中使财产所有人的财产得到效益的发挥和增值，从而实现了经营权主体和财产所有权人针对财产收益的共赢。经营权的经济内容是与经营权的产生过程密不可分的，这也是现代商品经济得以继续深入发展的基础。
6．经营权具有时效性
与所有权不同，经营权是一种有特定时间限制的权利，根据所有权人与经营人之间的约定或财产本身性质而在一定期限内存在,超过确定期限即归于消灭。
7．经营权行使方式具有多样性。
经营权的行使方式与特定的经济体制紧密相联，随着现代市场经济体制的确立，经济形式和经营内容的拓展与市场竞争的加剧，使得经营权的行使方式不再仅仅局限于土地承包经营权、国有资源经营权等内容，而是拓展到包括产品生产、土地开发、房屋修建、网络资源利用、企业联营、特许经营等现代意义上的资产经营行为。
（三）经营权的性质
从经营权的概念和特征，我们可以看出从本质上来说，经营权属于一种他物权。罗马法把物权分为自物权(jusinrepronria)和他物权(jusinrealiena)。自物权是指物权的标的物属于权利人本人的物权，即所有权。他物权是指物权的标的物属于他人所有的物权，是所有权派生的，并受设立时规定的特定目的所限制，因而又称为派生物权或限定物权。[2]他物权包括范围广泛，像地役权、用益物权、担保物权等等都属于他物权。他物权是所有权弹性原则的体现，目的是为了扩大所有权的权利范围或者是对所有权进行一种限制。而经营权做为不完全所有权人享有的对他人之物进行收益和处分的权利，其目的还是为了能够更好地实现所有权，权利侧重于对他人之物进行收益和处分，符合他物权的特征，是他物权的重要组成部分。
理解经营权的他物权的性质，还应该注意经营权与其他权利尤其是用益物权的区别。我们民法理论认为，所谓用益物权，是指对物进行支配、利用其使用价值的他物权或定限权。用益物权和经营权同样属于他物权的范畴，具有他物权的通用性，在权利的受限制性、派生性、不完全性等方面有点相似之处。通说认为，经营权属于用益物权的一部分，经营权的产生和发展过程都于用益物权有着相同的特点。但是由于经营权产生的特殊的经济客观需要和内容的广泛性，使得经营权与用益物权的其它权利内容在结构和运行机理上都表现出其特有的复杂性和科学性。在不同的行业和不同的所有制结构下，经营权都有其不同的表现和运作形式，并且经营者往往与经济学的具体内容相结合、与市场交易的具体方式相结合、与市场交易主体的不同政治地位相结合，从而使其带有极强的专业性和复杂性。这也是经营权与一般用益物权相区别的地方。
二、经营权与所有权分离的理论和现实分析
（一）经营权与所有权分离的理论依据
所有权是一种完全的、排他的、至高无上的权利。其权能是以支配权为核心的，包括占有、使用、收益、处分、拒绝他人干涉等内容。换句话说，就是所有权的内容以体现权利人的意志为核心，以保护权利人支配权的完全实现为其根本内容。法国民法典第544条规定：所有权是对于物的绝对的无限制的使用、收益及处分的权利，但法令所禁止使用的不在此限。法国的民法典将所有权绝对化，认为所有权是一切权利的基础和起点，并由此形成了近代民法所有权绝对的原则。我国《物权法》的出台，就是通过明确所有权的归属，来达到维护私权在国家社会经济生活中的重要地位，这与我国正在建立和完善的市场经济体制是相符的。随着实践的发展，所有权的实现方式较之与以前有了根本性的拓展，其基本的标志就是所有权中的权能开始与所有权本身相分离，其目的主要还是为了更好地实现所有权。
在理论上，所谓经营权与所有权的分离是指所有权的占有、使用、收益、处分诸项权能，可以基于一定的法律事实分离出去，由他人享有，大多形成他物权，有时形成租赁权、借用权等债权。经营与所有权的分离并不是权利人刻意为之，而是与一定的经济基础密不可分的，是现实的需要使然。另外，有时所有人基于社会的需要，也常常要自觉或不自觉地，自愿或被迫地出让自己的部分权能。而且，所有人同样可以出于本身需要，在一定范围和一定期间内舍弃、出让其部分权能，同时又可对自己的权利自行限制以取得实现权利的保障。[3]
（二）经营权与所有权分离的历史过程分析
所有权权能的实现方式和内容是一个历史的范畴，在私有制诞生之初，所有权的实现方式主要表现为所有权人自己行使其对物的所有权，行使的主要方式为对物的利用。在这个时候所有者直接参与生产经营过程，实际使用和直接支配着自己的财产，所有者与经营者两位一体。其财产权利结构具有单一化和绝对化的特点。随着商品经济的出现和发展，财产经营方式出现了多元化的趋势，独资经营的小生产方式日益被社会化的联合生产方式所取代。直接参与社会生产活动的企业其于对所有权的限制和实现所有权收益最大化的目的，使得财产的真正所有者日益脱离生产经营的过程，这样，所有权与经营权便实现分离了。
经营权和所有权的分离是20世纪经济迅速发展中出现的社会经济特征之一；20世纪初那种集所有权与经营权于一身的所谓“汽车大王”、“石油大王”已不复存在，这些大亨们所创建公司的管理者已经不再是他们家族的传人，而是受到良好经营管理系统教育和训练的管理专家。也就是其经营权和所有权已实现分离。在发达的现代化经济里，资产所有者不可能，也没有必要将财产所有权的全部权力都掌握在自己手中，作为财产的所有者，他可以转让经营权，让有能力、有条件的经营者依法对财产进行实际的使用与经营，更能发挥财产的效能，为所有者创造更多的经济效益。在经济全球化的今天，所有公司都想通过上市来获得资金的支持，这其实也是一种所有权与经营权的分离，我们拥有股份的所有权，把经营权转让给有能力的公司来运作。这是市场经济体制发展的必然要求，也是建立现代企业制度的应有之义。
三、适合我国国情的经营权与所有权分离体系的构建
（一）深化国企改革，分行业分层次分阶段实现经营权与所有权的分离，提高公有制经济的控制力
1．深化国企改革，实现经营权与所有权分离的必要性
我国国有企业改革是一场广泛而深刻的社会变革,也是中国经济体制改革的中心环节,更是最艰难和最富有挑战性的一环。我国国有企业经营权并不是指国有企业经营者事实上的内部控制力,而是企业法人从国家那里取得的对国家所有的财产服务于经营的占有、使用、收益及有限的处分权,是物权的一种。经营权准确地反映了国家与企业的内在关系,是有效地改革国有资产管理制度的必由途径。企业是在国家授权下对国有资产进行经营管理,并接受国家的间接控制和宏观协调。经营权是从国家所有权中发展、衍生而形成的，受国家的指导监督。这种具有我国特色的国企改革之路的形成，对于实现国有企业经营权和所有权的分离，改变计划经济体制下企业活力不足的情况，实现国有财产利益实现方式的多样化，最终在国有企业中建立现代企业制度，完善公司法人治理结构起到了重要作用。然而，我国目前的国企改革仍具有微观效率低下、浪费严重、腐败现象突出等等问题的存在。在我国改革开放深入发展的今天，为了适应国际市场竞争，继续探索国有企业经营权与所有权分离的具体组织形式具有非常重大的现实意义。比如说我国的铁路、通信、石油等等一些关系国计民生的行业，普遍存在着活力不足，运营机制落后、行业垄断性强等等问题，讨索在这些行业中的经营权与所有权分离的具体形式，对于这些行业的健康发展有着重要的参考意义。
2．充分考虑国情，着力于提高公有制经济的必要性
实现所有权与经营权的分离是发展商品经济的必然需要，也是我国经济体制改革的应有之义。但是，由于我国所有制实现形式的多样性，使得我国不可能也不必要照搬西方发展商品经济和关于两权分离的一系列理论，而应该结合我国的国情、法制建设情况走一条有我国特色的国企改革之路。具体来说，就是要坚持政企分开、事企分开、所有权与经营权分离的原则，引入市场机制，逐步出让国有财产的经营权，鼓励企业、个人参与国有资产的合理利用。根据行业的不同特点、行业发展的不同阶段和重要程度，逐步建立国家所有、企业行使、行政管理部门行使行政管理权的经营体制。
积极大胆地进行国有企业所有权和经营权的分离方式的探索，真正实现产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度，是我国国企改革进一步深入的关键所在。我国目前国企改革过程中所遇到的一些问题，可以通过改革的深入而得到解决。然而在改革深入发展的今天，我们必须认识到国家对企业所有权的控制并不一定必须实现在量上的优势，而是要切实实现国有企业质的提高。国家必须给企业更大的经营权，实现国有企业治理结构的现代化，融资方式的多样化，经营管理方式的多样化和灵活化。提高国有资产所有权利用形式的多样化，提高国有企业在整个国民经济体系中的控制力，而不必一定要实现数量的多少。依靠现代的会计核算制度，产权管理制度，在国家所有权人权利的实现方式上加以改革，加大企业经营的自，在国有企业中真正引入竞争机制，扩大对外开放的水平，真正地做大做强一批国有大中型企业。这就是现代经营权和所有权分离在我国国企改革中的最新形式。
（二）实现非公有制企业经营权所有权分离方式和形式的多样化
从经营权与所有权分离的历史过程我们可以看出，经营权是社会化的产物，是人们在经济活动中为了保证自身所有权的合理利用和增值而从所有权众多权能中所分离的结果。实现所有权与经营权的分离不仅是促进商品经济发展的需要，也是实现企业自身发展，促进企业管理经营模式现代化的客观需要。许多中小企业，即使是私营企业和股东仅有一人的一人公司也开始积极讨索其经营权与所有权分离，提高经营管理水平，最大限度地实现财产所有权利益最大化的具体形式。另外还有特许经营、电子商务、MBO等等一些新近出现的企业的经营模式，其经营权和所有权分离的实现方式与传统的关于两权分离的理论有着在具体内容和形式上的不同之处。比如说特许经营，它是与知识产权制度相结合，通过合同的形式，从专有使用权中所派生出来的许可使用权。有的甚至与传统的两权分离的理论格格不入，比如说MBO（ManagementBuy一out），即管理层收购，专指公司的经理层利用借贷所融资本或股权交易收购本公司的一种行为。[4]通过收购，企业的经营者同时成为企业的所有者，实现所有权与经营权的统一。这些都是对传统的关于两权分离理论在实践中的丰富和发展，这些企业新的组织形式和经营模式的出现，是对我国国有企业两权分离模式的重要补充，对于提高我国非公制经济的经营管理水平，实现所有权权能的最大化，提高整个国民经济的活力有着重要的意义。
综上所述，经营权做为一种不完全所有权人享有的，对他人的物收益和处分的他物权，是商品经济发展的产物，同时也是我国市场经济体制改革深入发展的必由之路。探索经营权与所有权分离的理论和具体形式，对于深化我国国企改革，丰富和发展非公有制经济经营权所有权结构，构建适合我国国情的经营权所有权分离体系有着重大的理论指导价值和现实意义。我国经营权所有权分离体系的构建，应充分考虑我国公有制经济为主体的所有制结构，在国企和非公有制经济中根据行业的不同特点，灵活实现经营权与所有权的分离。
参考文献：
[1]房绍坤.民商法问题研究与适用[M].北京大学出版社.2002年5月第1版.
一
在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2] 理解这一概念应注意以下几点问题。
（一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者(Traeger)，而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3] ，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristische Person）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4] 在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5] 但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。
前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6] 拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性(Rechssubjektivitaet)。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性(Zuordnungssubjektivitaet)，是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7] 在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体(Subjekte oeffentlicher Verwaltung)[8] ，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9] [10]
（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体” 。行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。
1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat，absoluter Staat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法 并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。
另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提起诉讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。
国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境 ，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为 是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家(liberaler Rechtsstaat)后，这种将国家人格两元化的观点已被推翻。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14] 而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15] [16]
2、国家主权说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主主权说与当时流行于法美等国的人民主权说外，国家主权说在德国应运而生。[17] 国家主权说认为，国家的统治权[18] 既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把主权归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家主权说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19] 德国的国家主权学说是在对法国主权学说的批判的基础上产生的。法国的人民主权理论认为，主权的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有主权。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、主权的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20] 国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力(Gewalt)，而为权限（Zustaedigkeit)，即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是主权（统治权）的作用，而非主权本身，故权限的分配与主权的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家主权的统一。[21]
（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。
但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22] 的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政 (Fiskalische Verwaltung)，一般可分为行政辅助行为(privatrechtliche hifsgeschaefte der Verwaltung)，行政营利行为(erwerbswirtschafliche Betaetigung der Verwaltung)和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。 1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24] 国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]
二
德国的行政主体包括以下几种类型：
（一） 国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体(originaerer Verweltungstraeger)。[26] 德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的主权和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（Die Einheit Verwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27] （二）公法人[28] 。国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivativer Verwaltungstraeger）。[29] 这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30] 其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提起诉讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31] 下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]
1)公法社团 (Koerperschaft oeffentlichen Rechts)。
社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]
公法社团可分为如下几类：1 地域团体(Gebietskoerpershaften)。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（Information），纠正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），认可保留（Genehmigungsvorbehalt），报备保留（Anzeigenvorbehait）等进行监督。2 身份团体(Personalkoerpershaften)。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3 联合团体(Verbandskoerpershaften)指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4 其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。
2）公共营造物(或称公共机构，oeffentlich-rechtliche Anstalt)[34] 。公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。
公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，
3）公法财团（Stiftungen des oeffentlichen Rechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35] 公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。
公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。
（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为(具有权利能力的)法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力(Vollrechtsfaehigkeit)而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提起诉讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。
（四）被授权人 (beliehene)。[36] 是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37] 这种类型的行政主体有如下特征：1 须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38] 但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39] 被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（Verlaengerter Arm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40] 4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]
通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]
(五)关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业(oeffentliche Unternehmung)。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为 ，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]
（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的主权学说为国家主权理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民主权的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]
三
行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。
（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materielles Gestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域(Willenssphaeren)及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活(Innenleben)是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家(Verwaltender Staat)的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（Rechtsvorschriften)，具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45] 在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规(Rechtssatz)，这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristisches Nichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（Das subjecktive Recht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（Das objective Recht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（Machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46] 在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（Rechtsquellen）、法律主体（Rechtspersonen）与权利能力等。
（二）行政主体概念与行政组织法。
1 行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人(机关构成员，Organwalter)，即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]
2 行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48] 由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。
3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性(Ausschlieβichkeit Zustaendigkeitsordung。但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（Delegation）与委任行政(Auftragsverwaltung)、机关借用(Organleihe)，并确立不同的规则。[49] 权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。
4 、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家主权。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87 条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]
（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托·梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51] ，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。
四 行政主体概念与行政救济。
行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。
一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52] 。然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53] ，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。
人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54] ，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。
转贴于 四
从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。
1 德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，主权学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。
2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。
3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性
4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。
5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。
作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。
注释
[1] 我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨——兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。
[2] 吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。
[3] （外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人－－―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。
[4] 在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格(Personalita)，但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。
[5] 参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。
[6] Harmut Maurer(毛勒) 著，高家伟译，《德国一般行政法》Allgemeines Verwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。
[7] 参见陈敏《行政法总论》，第202页。
[8] 作为Subjekte oeffentlicher Verwaltung 的中文译名，公行政主体与行政主体(Verwaltungstraeger 或Rechtstraeger oeffentlicher Verwaltungs)的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为Subjekte，在行政主体为Traeger(可直译为执掌人)或Rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。
[9] 参见陈敏，前揭书，第234页。
[10] 在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。
[11] 参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。
[12] 在德国法学界，公法（oeffentliches Recht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。
[13] 转引自狄骥，前揭书，第445页。
[14] 国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。
[15] 关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。
[16] 王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。
[17] 法国的人民（国民）主权说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民主权说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people 是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的Volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第 55-57页。
[18] 在德国，（国家的）统治权与主权的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，主权并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54 页。统治权与主权的区别主要在于主体上，即作为主权主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有主权。德国另有高权(hoheitliche )与公权力(oeffentliche Gewalt)的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)和单纯高权行政(schlichte Holietsverwaltung)，其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第 61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。
[19] 参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。
[20] 参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。
[21] 钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论主权的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第 213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，主权被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是主权的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌主权的。主权是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。
[22] Leistungsverwaltung 一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。
[23] 参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。
[24] 这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。
[25] 关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehende Gewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。
[26] 毛勒，前揭书，第216页。
[27] 参见翁岳生，前揭书，第311页。
[28] 国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。
[29] 毛勒，前揭书，第216页。
[30] 公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。
[31] 参见翁岳生，前揭书，第275页。
[32] 资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。
[33] 公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。
[34] 公共营造物是日本学者对德文oeffentlich Anstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I’etablissement public（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。
[35] 参见毛勒，前揭书，第253页。
[36] Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任——兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。
[37] 参见毛勒前揭书，第254页。
[38] 关于官方高权与单纯高权，参见本文注10。
[39] 参见陈敏前揭书，第810页。
[40] 参见李建良前引文，第101-102页。
[41] 参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。
[42] 参见陈敏，前揭书，第814-815页。
[43] 参见毛勒前揭书第218页。
[44] 同上注。
[45] 德国学者Ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。
[46] 参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。
[47] 参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的Verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，Organ（机关），Verwaltungsorgan（行政机关），Verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。
[48] 毛勒前揭书，第223页。
[49] 陈敏，前揭书，第766-769页。
[50] 毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。
[51] 林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。
[52] 参见平特纳前揭书，第27页。
[53] 陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。
[54] 唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。
本文参考书目：
1（法）狄骥著，钱克新译《宪法论》，商务印书馆，1959年2月第1版。
2（奥）凯尔逊著，沈宗灵译《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版。
3（台）萨孟武《政治学》三民书局，1986年增订再版。
4（德）毛勒著，高家伟译《德国一般行政法》（中国政法大学教学参考资料， 打印稿）。
5（德）平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。
6钟赓言《行政法总论》（朝阳大学法律讲义），北平（今北京），1925年。
7（台）陈敏《行政法总论》，1998年第1版。
8（台）吴庚《行政法之理论与实用》，1996年增订3版。
9（台）蔡志方《行政法三十六讲》，1997年增订再版。
10（台）陈新民《行政法学总论》，1997年修订6版。
11（台）翁岳生编《行政法》，1998年第1版。
12（台）董保城《行政法讲义》，1994年第1版。
