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法律规定闯红灯罚款，闯红灯扣6分，同时还会罚款200元。机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚。
【法律依据】
《道路交通安全法》第九十条，机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚。
（来源：文章屋网 ）
关键词 闯黄灯 法律解释 交通安全
2010年7月，交通信号灯转为黄灯时，嘉兴海盐县舒江荣的车辆尚未越过停车线但继续直行，被监控记录认定其违反交通信号灯规定，作出罚款的处罚决定。其后，舒江荣缴纳罚款，但他认为法律并无明文规定”黄灯亮时，未越过停车线的车辆禁止通行”，交警部门的处罚决定缺乏法律依据 ，故向海盐县公安局申请行政复议。9月9日，复议机关作出维持原行政处罚的决定。9月26日，舒江荣向海盐县法院提起行政诉讼，要求法院撤销交警部门的处罚决定，此后海盐县法院判定舒江荣败诉。舒江荣不服一审判决，向嘉兴市中级法院提起上诉要求二审法院改判 。2012年2月29日，二审法院认为上诉人闯黄灯的行为是否合法，涉及到重大公共利益，故认定闯黄灯系违法行为，原判认定事实清楚，适用法律法规正确，驳回上诉，维持原判。
一、关于“闯黄灯”的解释
（一）反对的观点
由于现行法律法规中关于闯黄灯是这样说的：2003年《道路交通安全法》第二十六条，“交通信号灯由红灯、绿灯、黄灯组成，红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示”。2004年国务院《道路交通安全法实施条例》第三十八条，“机动车信号灯和非机动车信号灯表示……（二）黄灯亮时，已越过停止线的车辆可以继续通行”。“黄灯亮时”应理解为黄灯亮的整个过程，即指一个“时段”而非“时点”。正如“绿灯亮时，准许通行”、“红灯亮时，禁止通行”是指灯亮的整个过程而不是灯转换的一刹那，三者的表述是一致的。由此，“黄灯亮时，已越过停止线的车辆可以继续通行”的含义就是“黄灯亮的整个过程，只要车辆在此期间越线就可继续通行”而不是“绿灯灭、黄灯亮的那一刹那，越线的车辆可以通行而未越线车辆不能通行”。其中解释非常含糊，并没有明确说明“未越过停止线”的车辆可不可以通行，凭什么就说“不许闯黄灯”呢？
（二）法的观点
若认为“黄灯亮时没有禁止未越线车辆继续通行，因此所有车辆均可继续通行”，则违反了法条语义及体系上的内在逻辑，使得黄灯与绿灯指示意义雷同。从这里可以看出，在设置红黄绿三色灯的场合，三种灯的意义应该各有区别，因此黄灯不应等同于红灯、绿灯之任一种。在黄灯隔开了绿灯与红灯的情况下，理论上不存在红灯亮时，已越线车辆继续行驶的情况，故黄灯与红灯已区分；进一步将黄灯信号理解为“禁止通行，仅越线车辆可继续行驶”，则又将黄灯与绿灯区分（否则，如将“闯黄灯”理解为合法，则黄灯与绿灯就无从区别了），从而实现了信号灯体系的完整性。
二、审视和措施
回头看看，毋庸置疑，《道路交通安全法》中关于红黄绿灯的通行规则是为了保障道路安全。即黄灯亮时，只有已经越过停止线的车辆可以继续通行，除此之外，车辆不得继续通行。该项规定实际上意味着，黄灯亮时驾驶人的通行权受到限制，限制的目的在于维护道路交通的安全。立法的价值取向在此非常明显，即为了保障公共安全，必须在合理范围内限制个人的通行权利。因此，现有道路交通安全法体系下，闯黄灯系违法行为。有人抓住《道路交通安全法》中并无“闯黄灯违法”的直接规定，认为交管部门处罚不当，这属于只见树木不见森林，过分关注驾驶员的权利而相对忽视了公众安全。只要问一句：是规定“闯黄灯违法”，还是规定“闯黄灯不违法”更有利于公共交通安全？答案自然是前者。当然，黄灯亮起时，机动车什么情况下可以通过，还需要更准确具体的解释，在公众中达成共识。只有大家共同遵守交通规则，事关每个人的交通安全秩序才有保障。退一步说，即使没有具体的法律规定，法律也允许执法人员进行符合法律原则的推定。
那么，既然现行交规有问题，“闯黄灯”又确实该治理，那应该怎么办呢？我的建议就是第一，法律出台前要尽力保证语言规范和逻辑严谨，及时补充法律法规空白，如本案第 38条应明确”黄灯亮时，未越过停止线的车辆禁止继续通行”，法律法规的清理予以重视，对于疏漏点和矛盾点及时解决。如香港那样遵循国际一般准则，把现行的道路交通安全法中关于“黄灯”的含义的规定修改为，“黄灯启亮表示交通信号灯即将变为红灯，碰到黄灯时应该减速停车，除非不能安全停车时可以在黄灯期间通过停车线进入交叉口”；同时并应规定“黄灯期间越过停车线的车辆的车速不得超过交叉目的限速，否则将因黄灯超速而被处罚”。这就既避免了一刀切处罚，但又能够治理路口车速过高的问题。第二，技术操作方面更加人性化、规范化，如交通信号灯的倒数设置和畅通保障：第三，加强道路交通安全法律法规的宣传，对于闯黄灯的行为，可以建立登记档案制度，对黄灯亮时，未过停车线而依然继续通行的车辆拍照登记，当违规次数达到法律规定限度后，再采取行政处罚措施。第四，提高社会道德素质和道路交通安全意识，在驾驶员和其他群体中都形成自觉遵守交通法规、相互避让的习惯，避免类似现象发生 。
参考文献：
一、现有人身损害赔偿法律制度存在的问题
我国人身损害赔偿法律制度的体系较为混乱。现行的人身损害赔偿制度的法律表现形式 ，主要是各种立法和司法解释。从表现形式看，主要有以下几种：一是《民法通则》中关于人身损害赔偿的规定，这是人身损害赔偿的最主要的法律表现形式。二是其他单行法律中关于人身损害赔偿的规定，例如《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》中关于人身损害赔偿的法律法规。三是国家行政法规中关于人身损害赔偿的规定，例如《道路交通事故处理办法》和《医疗事故处理办法》等，其中主要内容就是处理人身损害赔偿的实体规范和程序规范。四是最高人民法院的司法解释，现在的这个法律表现形式持续时间较长，内容较多，从“”前的司法解释到最新的司法解释，前后冲突较大，内容不够系统。
人身损害赔偿虽然是侵权行为法的一个具体制度，内容相对来说较为单纯，但是，从上述四种法律表现形式来看，表现形式繁杂，缺少统一、完整的体系，内容明显带有一种发展的痕迹，致使人们很难掌握人身损害赔偿的完整的法律规范体系。
按照法律体系建设的一般要求，应当是基本法的内容统帅单行法和行政法规的内容，司法解释围绕基本法的原则规定和其它法律、法规的适用问题进行解释。现在的实际情况却表现出如下特点：
1、 基本法的内容粗疏，规定的内容滞后、缺项
《民法通则》是人身损害赔偿的基本法，但是关于人身损害赔偿的规定只有一个条文，即第119条。在这个条文中，一是规定的内容较为简单，用这样简单的条文表达十分复杂的人身损害赔偿制度的内容，是远远不够的。二是规定的赔偿项目缺项。在这个条文中，规定的赔偿项目仅仅为赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费、丧葬费和死者生前抚养的人必要的生活费，只有5项。而在司法实践中实际执行的赔偿项目高达十几项，尤其是关于造成人身损害的抚慰金死亡赔偿金则完全没有规定。这些规定的赔偿项目，都是最为原始的人身损害赔偿项目，随着法制的不断深入，对人权的保护也不断完和各行其是之嫌。例如，在《产品质量法》中规定对死亡者的赔偿是赔偿抚恤金；在《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》中规定的同样的赔偿项目却称为“死亡赔偿金”。从〈〈消费者权益保护法〉〉开始，规定造成残疾的赔偿残疾赔偿金，这是一个进步，但是这一规定仅仅体现在消费领域造成的人身损害，对于其他场合造成的人身损害是否可以适用，在很长的时间里没有明确的解释。
2、 司法解释在人身损害赔偿法律体系中的地位过于显赫。
司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说和释疑。但是，中国的司法解释大大超过了这一应有的范围，在很多方面具有了“造法”的功能。然而，中国的立法现状又不能没有庞大的司法解释作为立法的补充，假如说取消司法机关的这种“造法”的功能，我国的人身损害赔偿制度就会成为一个“空壳”。这种矛盾的现象确实反映了中国立法和司法的现实状况是：从形式上看，民事基本法对人身损害赔偿的规定只有一个条文，在单行的立法中，一些单行法律仅仅规定几条赔偿的项目，有的法律虽然规定较为详细，但是适用范围有很大限制。这些条文加在一起，不过十几条。但是，司法解释关于人身损害赔偿的规定，就有几十条。从实质内容上看，司法解释所做出的规定，很多是超出了〈〈民法通则〉〉的规定，甚至是超出了以后通过的单行法律规定的范围。按照现在的形式，在法院审理人身损害赔偿案件的时候，如果仅仅按照基本法律的规定，就无法处理，只能按照司法解释的规定处理。在习惯上，中国法院的判决一般不得引用司法解释的规定，但是现在处理人身损害赔偿案件，如果不引用司法解释就会使判决没有法律依据。这种现象是应当引起重视的。
3、 律制度不完备，内容不完善。
目前我国人身损害赔偿的现状，一方面是国家的很多法律对人身损害赔偿做出规定，司法解释也做出更多的解释，但另一方面，这一制度不是因为法律、法规、司法解释做出很多规定而使这一制度达到完备、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本满足现实生活的急需，很多基本内容没有规定。
4、 法律规定和司法解释的内容相互冲突，带来适用中的混乱。
四种不同的关于人身损害赔偿的法律表现形式，内容不够协调，对同样的一种具体制度就有几种不同的规定和称谓；对一种具体的赔偿项目的计算。前后几部法律和司法解释规定的都不一样。主要的是：
（1） 造成死亡的抚慰金赔偿。在〈〈道路交通事故处理办法〉〉中称为死亡补偿费，在〈〈产品质量法〉〉中称为赔偿金，在〈〈消费者权益保护法〉〉中称为死亡赔偿金。司法解释对这一问题进行解释，从总体上称之为精神损害抚慰金，对造成死亡的称为死亡赔偿金。司法解释没有纠正法律规定的效力，在这种情况下，一个死亡赔偿金就有这样三种不同的称谓，实际上一个“抚慰金”的概念就可以完全包容。在具体的内容上也是如此，在规定死亡补偿费、死亡赔偿金的法律中，就有不同的计算方法。这样就使同样是一个自然人的死亡，适用不同的法律或者司法解释，就会有不同的赔偿数额，形成了不平等、不公正的法律适用结果。司法解释对此没有办法做出新规定，只能规定“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”这样下去，不仅仅是对个体的人的不平等，而且还会损害国家立法和司法的统一，损害立法和司法的威信，应当引起高度重视。
（2） 赔偿残疾者生活费的计算标准有不同规定。例如，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定为一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准；《道路交通事故处理办法》规定按照交通事故发生地平均生活费计算；《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定为按照当地平均生活费计算。这些标准都各有差异，计算的结果都不统一，如何适用，就会造成不公平的嫌疑。
（3） 死者或残者死前或者伤前抚养的人的生活补助费标准准差别悬殊。关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定其数额根据实际情况确定；《道路交通事故处理办法》则规定按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算；触电人身损害赔偿司法解释规定按照当地居民基本生活费标准计算；有的则拟规定不低于受诉法院所在地的市、县、区上一年度城镇居民的基本生活费，并且规定，被抚养人还有其他抚养人的，侵权人只赔偿受害人致残前或者生前依法应当负担的部分。这些不同的标准执行起来差别是非常大的。
（4） 建立完善的法律制度，充分保护公民的人权不受侵害。
二、结合人身损害赔偿存在的问题和保护生命权、健康权和身体权的主要内容，对于完善人身损害赔偿制度措施
1、尽快制定《中国民法典》和《侵权行为法》。目前，国家立法机关在紧锣密鼓地进行民法典的立法工作，并且拟议在制定民法典之前
首先制定出《侵权行为法》。人身损害赔偿是侵权行为法的主要内容，在制定《侵权行为法》的时候，一定要对人身损害赔偿问题进行全面的研究，运用国家立法的形式，对人身损害赔偿问题做出完整、全面、完善的规定，并且最终收入到民法典中。
《刑法修正案（八）》关于醉驾以危险驾驶罪追究刑事责任的规定正式实施后，对遏制酒后驾车和危险驾驶犯罪，保护国家和人民群众生命、财产安全起到明显效果。但是，由于醉驾明确具体的犯罪构成标准，使得所有“达标”的“醉驾”均以刑事诉讼形式被追究刑事责任，出现打击面过宽、浪费司法资源的现象，故需要对醉驾入罪的法律规定予以完善。本文以某基层检察机关一年来所受理的醉驾犯罪案件为视角，就危险驾驶罪的法律适用情况、社会影响以及关于危险驾驶罪法律规定本身，作一简要分析。
一、统计数据折射出的关于危险驾驶罪的基本信息
（一）基本统计情况
自《中华人民共和国刑法修正案（八）》2011年5月1日实施至2012年5月1日，某基层检察机关共受理因醉酒后而构成危险驾驶的犯罪（以下简称醉驾）案件401件。醉驾案件数占同期所受理案件总数2247件的17.84%，目前检察机关已审查完毕醉驾犯罪案件384件。审结案件中，提起公诉363件，因醉驾犯罪情节轻微被检察机关微罪不诉的21件，占同期因犯罪情节轻微被检察机关作微罪不案件总数115件的18.26%；提起公诉的醉驾犯罪案件中，除尚未被人民法院判决的28件外，均作有罪判决。判处拘役刑罚的308人，占同期被人民法院判处拘役总数603人的51%；犯罪情节轻微被人民法院免于刑罚处罚的27人，占同期被人民法院因犯罪情节轻微不需要判处刑罚案件总数32人的84.3%；在被判处拘役刑罚的308件中，31人被判处拘役执行刑罚，277人被判处拘役缓期执行，占同期被法院判处缓刑案件总数781件的40.6%。
（二）醉驾犯罪的特点
1.醉驾犯罪“居高”不下。首先是发案率高。全年受理401件，其件数仅次于盗窃和走私贩卖案件，居所受理各类犯罪案件的第3位，是传统危险类犯罪伤害犯罪案件153件的262%、抢劫犯罪案件147件的272.8%。其次是缓刑率高。醉驾犯罪缓刑率达到法院对醉驾犯罪判决的82.6%，醉驾缓刑占醉驾实际执行刑罚的893.5%。再次是免刑率高。醉驾所判免刑占同期法院所判免刑的96.8%。
2.醉驾犯罪主体整体素质较低。上述所受理的401件醉驾案件，从犯罪嫌疑人的职业角度看，国有单位10人，非国有企业21人，个体从业者28人，农民27人，工人5人，行政人员2人，无业人员308人。无业人员占醉驾犯罪主体身份的75.56%。无业人员进入社会前，一般缺少较高的基础文化教育，进入社会后，缺少正规和有组织的职业和社会基本常识培训，行为方式较为散漫、自由，组织、纪律和法制观念较淡薄,物质生活条件居于社会底层，因而总体素质较低。
二、危险驾驶罪法律适用基本评估
（一）入罪标准明确具体，有较强震慑力
危险驾驶罪中的危险虽然是抽象的，但危险驾驶罪的入罪标准却十分具体和明确。首先是醉酒。醉酒是以犯罪主体血液里的酒精含量作为“醉”的标准，检测方法科学可行；然后是驾驶，也是一个明确、具体的状态，所受理的醉驾案件，查获时均是犯罪主体的醉驾犯罪行为正在进行，基本上不存在“疑”罪；对醉驾的刑事处罚，法律规定明确，犯罪嫌疑人认罪服法比例高。目前尚未有醉驾犯罪嫌疑人第二次入罪的情形，明显体现出醉驾入罪的刑法规定对醉驾犯罪行为的特殊预防功效。从犯罪主体身份看，国家公职人员、国有企业人员及私营业主入罪的少，表明醉驾入罪的一般预防功能亦已见效。由此看出，醉驾入罪具有积极的社会意义，对维护社会秩序，保障人民生命财产安全，具有十分重要的作用。
（二）醉驾入罪法律适用依然存在困惑
这种困惑主要表现在特殊情形下的醉驾——醉驾后发生交通肇事行为，刑法应认定为危险驾驶罪还是交通肇事罪？抑或是危险驾驶罪与交通肇事罪数罪？《刑法修正案（八）》实施之前，刑法规定醉后驾驶车辆交通肇事的，从重处罚。在醉驾入罪后，醉后危险驾驶与交通肇事已经构成相互独立的犯罪，各自均有独立的犯罪构成。危险驾驶属于故意犯罪范畴，是行为犯，醉酒并驾驶即构成本罪；交通肇事是过失犯，构成犯罪需要产生刑法规定的危害后果，醉酒与否不影响交通肇事罪的成立。在危险驾驶与交通肇事发生在同一连续而又相互独立的犯罪状态时，特别是在醉酒不是交通肇事发生的原因的情形下，醉酒驾驶行为和交通肇事行为均构成犯罪。在此种情形中，究竟是定一罪还是数罪，法理和实践均存在歧义。但犯罪嫌疑人醉酒驾驶并不是去追求交通肇事的结果，因此不符合牵连犯中为追求某种犯罪结果而采用某种手段，其手段行为构成犯罪的依一重罪处罚的规定。
（三）醉驾刑罚过轻，一般犯罪预防功效受限
醉驾被大量适用缓刑和免于刑罚处罚，对国家工作人员，有固定职业和收入的人员，有较强的震慑作用，对于醉驾犯罪主体身份上占重大比重的社会无业人员，缓刑甚至于短暂的拘役实际执行刑罚，无论是精神上还是经济上，都没有形成足够的威慑。
三、危险驾驶罪法律规定的完善
（一）情节显著轻微危害不大的醉驾，应该不认为是犯罪
一。大陆与港澳台之不作为犯的义务来源
（一）大陆之不作为犯的义务来源
大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样，在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。在刑法分则中，也只对纯正不作为犯作了规定，如第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第202条抗税罪；第261条遗弃罪等。而对于那些可以由作为构成也可以由不作为构成的犯罪（如杀人罪），则无法可据。因此，在讨论大陆的不作为犯，我们以学理界的观点为主。目前在我国大陆，关于不作为犯作为义务的根据，主要有以下几种：（1）三来源说。 法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人先行的行为。（2）四来源说。法律明文规定；合同鉴定的义务；从事特定职务或业务人员要求的义务；由于行为人行为造成危险状态而产生的义务。（3）五来源说。法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[熊国选著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月第1版，第174页]目前刑法界的通说认为，不作为犯的义务来源有四种，即法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。
（二）香港之不作为犯的义务来源
香港属于普通法系地区，没有统一的刑法典，有关犯罪的规定散见于各单行刑事条例和判例中，因而不像德国等大陆法系国家那样，在刑法典的总则中对不作为犯作概括性的规定，而是通过判例和单行条例来确定不作为犯的刑事责任。而在香港刑法学理界，也没有关于不作为犯的概念，分类等不作为犯的系统研究。这是典型的普通法系做法—遵循先例，从先例中寻找审判的依据。因此，我们在研究香港之不作为犯时，应当从判例和条例出发，以从中归纳出香港不作为犯的作为义务。
关于不作为犯的比较典型的规定是《侵犯人身罪条例》中的第27条和第47条c.第27条“恶意疏忽”的犯罪，是指“负有管养、看管或照顾责任的人”因“忽略、抛弃或遗弃”而导致小孩受到不必要的痛苦的情况。这种不作为犯，依公诉程序，“可处罚款＄2，000及监禁2年”，依简易程序，“可处罚款＄250及监禁6个月”。 第47条c杀婴罪明确指出了杀婴罪可以由作为构成，也可以由不作为构成。“任何女子如因故意作为或不作为导致其不足12个月大的婴儿死亡，而在该作为或不作为发生时，该女子仍因未从分娩该婴儿的影响中完全复原，或因分娩该婴儿后泌乳的影响，而致精神不平衡，则即使按有关情况，其罪行如非因本条规定应属谋杀罪，该女子亦只属犯杀婴罪，并可处以刑罚，犹如已犯误杀罪一样。”
结合法条和判例，我们可以概括出香港不作为犯的作为义务来源有以下几方面：
（1）法律规定：如《警察条例》第58条规定 ，“无论何人……依执行职务警官的要求而不予助力……”此条规定每个公民都务有当值警官在其职责范围内为了维护治安有正当理由号召并且以自己能力做的情况下援助和帮助警官的义务。若不予以协力，即构成犯罪。也就是说，公民如果违背了该条规定，在自己有能力协助警官的情况下不履行帮助警官的义务，则应当因此而承担刑事责任。此外，法律规定父母有保护孩子的义务；夫妻之间有相互扶助的义务，父母和监护人有保护他们照顾下的孩子的义务，如果违反该义务而造成孩子受到损害危险的，父母或监护人应当承担刑事责任，巴布（Bubb）（1850）案就是此类的典型。夫妇一方有保护其不能自立的配偶的义务，若违背该义务，则应负刑事责任[拉塞尔和拉塞尔（Russel and Russel）（1987）案].
（2）职务要求：《警察条例》规定，警察负有维护公共治安、防止和侦查犯罪行为等职责，若履行职责时畏惧或玩忽职守，则应当负刑事责任。同样，医生具有救死扶伤的职责，如果医生拒绝履行职务，应当负刑事责任。
（3）先行行为：按照普通法，一个人由于他自己的行为承担了义务，而他没有采取措施帮助或救助另一个人时，即构成不作为犯罪。如司机甲因疏忽驾驶而将乙撞伤，甲不仅不救助乙，反而逃匿，致使乙没有得到及时的救治而死亡。那么，甲负杀人罪。
（三）澳门之不作为犯的义务来源
澳门特别行政区属于大陆法系地区，因此刑法典是刑事实体法最完整的形式。澳门现行刑法典于1996年10月1日开始生效。该法典总则的第二编“事实”的第九条对不作为犯作了概括规定。
第九条：一、如一法定罪状包含一定结果在内，则事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当防止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限。二、以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时，方予处罚。三、依据上款规定予以处罚时，得特别减轻刑罚。
第一款规定了结果犯可以由作为构成，也可以由不作为构成；不作为犯不局限于结果犯；有些犯罪只能由不作为构成。
“法定罪状”是指刑法分则规定的构成某种具体犯罪所必须具备的客观方面的要素，相当于大陆刑法典里对具体犯罪构成的描述。所谓“法定罪状包含一定结果”是指某一具体犯罪客观方面必须包含法律规定的由犯罪行为所引起的危害社会的结果，如果没有特定结果的发生，则犯罪既遂不能成立。简而言之，就是该犯罪属于结果犯，以发生特定的结果为犯罪既遂之必要条件。如杀人必须将人杀死，如果没有被害人的死亡结果发生，则以杀人未遂论之。所谓“法律另有意图者，不在此限”主要是指以下两种情况：一是不作为犯不局限于结果犯，也可以有不作为的危险犯。有些法条虽然不以特定的结果发生为犯罪既遂之必要条件，但并不排除由不作为构成犯罪的可能。如对严重危害公共安全的犯罪并不一定要发生人员伤亡或财产损失等后果，只要有危害公共安全的危险性（危险犯）就可以构成犯罪。这时，只要不作为行为产生了这种危险，就是犯罪既遂。也就是说，不作为犯不限于结果犯，危险犯也可能由不作为构成。如第267条（违反建筑规则及扰乱事业）a项即是当事人应当按规则作出某种行为但他不作出该种行为而引致危险的不作为犯罪。该条规定 ：作出下列行为，因而对他人生命造成危险、对他人身体完整性造成严重危险者，处一年至八年徒刑：a）在其职业活动上，违反在建筑、拆卸或装置等之规划、指挥或施工方面，又或违反在其改动方面所应遵之法律所定之规则、规章所定之规则或技术规则。二是指有些犯罪只能由不作为完成。如第242条规定的遗弃罪就属于只能由不作为实施的犯罪。该条第一款规定：依法有义务、且有条件扶养他人之人，不履行该义务，而使有权被扶养之人如无第三人帮助，其基本需要将难以获满足者，处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金。
第二款规定了不作为犯的法律义务。构成不作为犯最基本的前提条件就是在特定条件下应当作出某种行为而没有作，即当为而不为。因此，判定不作为犯的关键就是何种情况是“当为”。澳门刑法典对此作了明确的规定：“在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务”。这就是说，判断行为人是否应当作出一定的行为来防止危害结果的发生的标准是看该行为人是否在法律上负有该义务，如果没有法律上的义务，行为人就不因此而承担刑事责任。最典型的例子就是母亲故意不给婴儿喂奶而达到杀婴的目的。该母亲之所以要为自己不给婴儿喂奶的不作为承担刑事责任，是因为法律规定了父母具有抚养子女的义务。如果是邻人看到别家儿童病重而不将其送往医院，该儿童死亡的后果则不应由其邻人承担，因为没有法律规定邻居有救助的义务。结合不作为犯罪的具体条款，澳门刑法理论一般认为不作为的义务来源主要有以下几种：（1）法律的规定。如父母有抚养子女的义务；（2）合约规定或职业守则。如受雇保姆有照看小孩的义务，医生有救治病人的义务；（3）行为人的先行行为。如交通肇事中造成他人损伤，行为人有救助的义务；（4）行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务。如行为人是唯一能救助落水儿童之人，若不救助者，行为人应承担刑事责任。澳门刑法典第194条明确规定了帮助之不作为应受刑事处罚：“在发生使他人生命、身体完整性或自由有危险之严重紧急状况……不提供不论系亲身作为或促成救援而排除危险之必须帮助者，处最高一年徒刑，或科最高一百二十日罚金；如上款所指之情况，系由应当提供帮助而不提供之人所造成，该不作为者处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金。”
（5）拥有某种物品的业主或实际控制者所生的义务。
（四）台湾之不作为犯的义务来源
台湾现行刑法典是在1935年《中华民国刑法典》的基础上经过四次修改而成。习惯上称1935年刑法典为旧刑法，现行刑法典为新刑法。台湾现行刑法典虽然没有“不作为”的字眼，但在总则第十五条对不作为犯作了概括性规定。
第十五条称：对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止，与因积极行为发生结果者同。
因自己行为致有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。
由上观之，台湾不作为犯的义务来源有以下二种：（1）法律上有防止一定结果发生的义务；（2）因自己行为导致有发生一定结果之危险。而对于该法条之义务来源的诠释，台湾理论界纵说纷纭。通说认为在法律上负有防止结果发生之法义务者，仅以保证结果不发生而居于保证人之地位，负有保证人义务之保证人为限。[林山田：《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第299页]但具体在何种情况下具有保证人之地位，刑法学界莫衷一是。下面仅就几种主要观点作一介绍。
三根据说。（1）作为义务以法令明文规定者；（2）作为义务基于契约或其他之法律行为者；（3）以法令及契约并无作为义务之根据，但依习惯或条理及公序良俗之观念以及一般之社会观念，应为之作为义务。又包括：诚实信用上之告知义务，习惯上之保护义务；基于先行行为之防止义务，管理或监护者之防止义务，紧急救助之义务；具体社会生活关系。[蔡墩铭主编：《刑法总则论文选集（上）》，五南图书出版公司1992年版，第299-301页]
四根据说。（1）依法令之规定者，（2）基于法律行为者（包括契约及无因管理），（3）基于法律之精神者，（4）因自己行为有发生一定结果之危险者。[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年4月初版，第114-115页]
六根据说。（1）法令之规定，（2）自愿承担之义务，（3）最近亲属，（4）危险共同体，（5）违背义务之危险，（6）对于危险源之监督义务。[林山田：《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第299-304页]
由上可以看出，他们的观点有交叉重复之处。如三根据说和四根据说都承认法律的规定和法律行为是义务来源，所不同的是，三根据说将先行行为，公序良俗之义务要求归为义务来源之一种，而四根据说却将先行行为归为义务来源的独立种类，而将公序良俗之义务要求归为法律之精神要求。
二、不作为犯的作为义务之比较
为便于比较，本人将以大陆通说的作为义务来源种类为基础，结合港澳台之众学说加以论述。
（一）法律规定之义务。四地都承认法律规定为不作为犯的义务来源，但具体内涵又有不同理解。大陆学者认为此处之“法律”不限于刑事法律，还包括民事、行政法律。台湾大多数学者也都持此主张，但也有少数学者认为：“违反民法或行政法之义务者，当受民法或行政法之判裁，不应使负刑法上之责任。”[洪福增：《刑法理论之基础》，三民书局1977年版，第280页]香港和澳门刑法界也将此处的“法律”作广义解。本人赞同大多数学者的意见。很典型的子女遗弃年迈父母行为，就是违背了婚姻法关于子女有赡养父母的义务的规定。正是因为行为人违背了婚姻法的规定，同时触犯了刑法关于遗弃罪的规定，才承担刑事责任。
（二）职务或业务的要求。 如司法人员有依法追究犯罪的职责，医务人员有救死扶伤的职责。香港《警察条例》规定，警察负有维护公共治安、防止和侦查犯罪行为等职责，若履行职责时畏惧或玩忽职守，则应当负刑事责任；澳门学者认为职业守则是作为义务来源之一；台湾没有将此项作为义务的独立来源，而是归入其他“义务”之中。如四根据说将其列入“法律精神”产生的义务，六根据说将其列入“自愿承担之义务”。本人认为，职务上或业务上的要求实质上也是法律规定之义务，因此没有必要将其作为义务的另一独立来源。
（三）法律行为引起的义务。依据民法上的定义，法律行为是指能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为，如契约、收养。台湾三根据说称之为“基于契约或其他法律行为”的义务，学者林山田，韩忠谟称之为“自愿承担之义务”，学者陈朴生将其列入“法律精神”产生的义务。澳门刑法界将其与职责合称之为“合约规定或职业守则”之义务。这里需要提请注意的是，行为人并不因为法律行为无效而得免除刑事责任。如被雇佣的奶妈不能因雇佣合同有瑕疵而免除其故意不给婴儿喂奶，致使婴儿死亡的刑事责任。
（四）先行行为引起的义务。先行行为所产生的义务是指由于行为人先前实施的行为致使某种法益处于危险状态而负有防止该危险发生的义务。台湾现行刑法典第15条第2款明确规定：“因自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。”澳门刑法典虽然之规定不作为犯的义务来源于法律规定，但法律界对这一法律规定的统一诠释认为先行行为是不作为的义务来源之一。关于先行行为义务，需要弄清楚的是先行行为是否包括违法行为和合法行为。这一问题，澳门刑法没有特别的研究，台湾刑法界对其研究较多。台湾通说认为：“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚需具备义务违反性。”[林山田 《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第302页]而台湾另一学者陈朴生则认为先行行为不问其行为是否具有违法性：“其先行行为，不问由于故意，亦由于过失，亦不问其故意或过失之有无，更不分其是否处于使发生危险之状态及增高既有危险之状态。”[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年8月第4版，第115页]“大陆学者则明确主张，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为作为义务的来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质。”赵秉志教授举例为：“遵守交通规则的司机，在完全尽到注意义务的情况下，因有重大过失的被害人横穿车道，不急刹车而将被害人撞成重伤致其有死亡危险的，虽然司机无违法行为，但很难说他没有防止被害人死亡的作为义务” [赵秉志主编《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第573页]本人以为，合法行为可以成为作为义务的来源。像有些学者所谓的自愿承担义务的行为（自愿为他人照看小孩等）事实上是先行行为的一种。但就上例而言，尽注意义务的司机没有将被撞伤者及时送往医院而造成被撞者死亡，司机不应当就被撞者的死亡结果承担刑事责任。司机的不救助行为不构成法律上的责任，充其量受到道义的谴责。如果因为这种道义上的责任而受到法律的制裁，则对公民要求未免过于苛刻。此外，关于犯罪行为能否成为作为引起作为义务，也存有争议。如肇事司机对撞伤的被害人不进行救治，造成死亡结果的情况。澳门《道路法典》因为有关于“提供救援的义务”之规定，所以司机应对自己的不作为行为承担刑事责任。台湾学者蔡墩铭认为：“无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果的，行为人并无防止危害结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪犯承担责任，而不另行成立不纯正不作为犯。”另也有观点认为犯罪行为可以成为先行行为。[刘清景 施茂林主编《新编法律问题研究结论全集。刑事法部分》，台湾，大伟书局，1988年1月初版，第20页]大陆学者则认为先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。[赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第573页]本人同意大陆学者的观点。但需注意的是，我国大陆刑法典的交通肇事罪规定：“犯交通肇事罪的……因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”也就是说，交通肇事司机如果不对被害人及时抢救，造成被害人死亡的，按交通肇事罪论处。有学者认为法律的这种规定“实为立法之荒谬”[赵秉志主编：《两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第574页].关于不作为犯最有争议的问题是公序良俗的要求能否成为不作为犯的义务来源。司法实践中不乏此类案例：恋人（夫妻）吵架，一方对另一方的自杀行为不加阻挡，致使死亡结果发生；路人对落水儿童见死不救等。台湾刑法界三根据说和大陆刑法学界的五来源说都肯定了公序良俗义务。台湾学者陈朴生认为“基于法律之精神者，除因自己之行为，致有发生一定危险者，立法例上有另设规定外，本公共秩序或善良风俗，负有作为义务者，亦包括在内。” 其举台湾海商法第142条为例：“船长于不甚危害其船舶、海员、旅客之范围内，对于淹没或其他危难之人应尽力救助，违反前项之规定者，处三年以下有期徒刑或拘役”[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年8月第4版，第114页] 澳门刑法界统一认为，行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务，如行为人是唯一能救助落水儿童之人，若不救助者，行为人应承担刑事责任。澳门刑法典第194条对此作了明文规定。也就是说，澳门在一定程度上承认公序良俗是不作为犯的义务来源。香港属普通法系地区，所以不承认公序良俗为作为义务。大陆学界通说也否认公序良俗为义务之来源，但司法实践中仍存在对特定情况下的“见死不救”按（间接故意）杀人罪处理。本人赞同现行之通说，即公序良俗不能成其为不作为犯的义务来源，否则就扩大了不作为犯的义务来源，与罪刑法定原则相违背。因为让公民因违背道义而承当法律责任，很显然对公民的要求过于苛刻，且混淆了道德与法律的界限。公序良俗的要求只有上升为法律规定，行为人违背公序良俗造成危害后果，才应负刑事责任，否则就是刑法权的任意扩张，与罪刑法定原则相违背。
三、结论
通过比较，我们得出的最重要的一点结论就是，港澳台（尤其是澳门和台湾）都有关于不作为犯的成立条件之法律规定，而大陆刑法典却没有明文规定，且在理论上也不如台湾研究得深刻。这是非常不利于指导司法实践的。因此，本人建议学理界对不作为犯作更深入的研究，立法机关能借鉴港澳台之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。
参考文献：
1.杨春洗，刘生荣，王新建编著：《香港刑法与罪案》，人民法院出版社1996年2月第1版；
2.赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社，1996年1月第1版；
3.中国政法大学澳门研究中心，澳门政府法律翻译办公室编：《澳门刑法典 澳门刑事诉讼法典》，法律出版社1997年9月第1版；
4.赵秉志主编：《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》，澳门基金会2000年4月第1版；
5.赵国强著：《澳门刑法总论》，澳门基金会1998年3月第1版；
6.赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版；
7.陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾三民书局，1988年8月第4版；
一、道路交通安全法律规定
1、机动车在高速公路路肩上的停车行为合法化
《高速公路交通管理办法》第十九条规定“机动车因故障、事故等原因不能离开行车道或者在路肩上停车时，驾驶员必须立即开启危险报警闪光灯，在行驶方向的后方一百米处设置故障车警告标志，夜间须同时开启示宽灯和尾灯。驾驶员和乘车人必须迅速转移到右侧路肩上或者紧急停车带内，并立即报告交通警察。
第十九条规定的违法停车行为的前提是：（1）机动车因故障、事故等原因不能离开行车道。（2）机动车因故障、事故等原因在路肩上停车。第十九条规定在路肩上停车时，与“不能离开行车道”应该尽到同样的义务。
《中华人民共和国道路交通安全法》第五十六条规定“机动车应当在规定地点停放…在道路上临时停车的，不得妨碍其他车辆和行人通行”。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第八十二条规定“机动车在高速公路上行驶时，不得在车道内停车…”。
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条规定“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于‘道路通行规定’的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚”。
法律规定了高速公路上车辆的停车行为和相应的处罚尺度。对于在高速公路路肩上的停车行为，法律没有规定当事人的义务。所以，作为高速公路公安机关交通管理部门就不能处罚在“高速公路路肩上内停车，驾驶人没有立即持续开启危险报警闪光灯，并在来车方向设置警告标志在来车方向一百五十米以外”的行为。
所以，有理由认为：机动车在高速公路路肩上的停车行为是合法的。
2、法律禁止在高速公路上拦截行驶的车辆
《中华人民共和国道路交通安全法》第六十九条规定“任何单位、个人不得在高速公路上拦截检查行驶的车辆，公安机关的人民警察依法执行紧急公务除外”。
由于高速公路交通警察在高速公路上巡逻执勤并不属于“执行紧急公务”，因此，从2004年5月1日《中华人民共和国道路交通安全法》实施第一天起，就宣告高速公路的交通管理模式与地方公路上的交通管理模式彻底决裂，我们传统的在高速公路上拦截、检查“行驶的车辆”的执法模式到此结束。
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条规定“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚”。
3、法九十条不能处罚客车上下人
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条规定了“本法另有规定的，依照规定处罚”。《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三条明确规定了“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定”的违法行为的处罚规定。
4、法九十三条不能处罚客车上下人
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三条一款规定“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的，可以指出违法行为，并予以口头警告，令其立即驶离”。
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三条二款规定：“机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的，处二十元以上二百元以下罚款…”。
执法主体实施行政处罚的前提是：执法主体在违法现场。
违法行为人接受处罚的第一个前提是：“机动车驾驶人不在现场”或者“虽在现场但拒绝立即驶离”只要具备两个前提之一就构成了处罚的前提。
违法行为人接受处罚的第二个前提是：违法行为造成了“妨碍其他车辆、行人通行”的后果。
当违法行为满足了以上条件时，违法行为人应该接受的处罚结果是：二十元以上二百元以下罚款。
二、高速公路上客车上下人的根源
1、“道路缺陷”是产生客车上下人的根本原因
《高速公路交通管理办法》第二条规定“本办法所称的高速公路，是指经国家公路主管部门验收认定，符合高速公路工程技术标准，并设置完善的交通安全设施、管理设施和服务设施，专供机动车高速行驶的公路”。高速公路在通车之际，都设置了“完善的交通安全设施”。由于人为破坏，或者疏于维护，高速公路上随处可见的“出口”，给高速公路上产生客车上下人提供了可靠的物质保障。
2、“利益驱动”是客车“以身试法”的原因
商人逐利，自古如此。
高速公路上有乘坐需求的客观环境，导致客车停车后上人。旅客要求在高速公路下车，导致客车停车后下人。
3、违法处罚无法根治客车上下人
客车在高速公路上停车上下人的行为，按照法律规定达不到处罚的标准，所以，通过处罚客车违法上下人的措施，造成的恶果是：1、违法者与执法者形成对立；2、执法者在犯法；3、一旦引发行政诉讼案件，必然造成败诉，损害公安机关交通管理部门的形象。
由于违法处罚无法根治客车上下人的现象，公安机关交通管理部门必须改变现行的执法模式，探求新的执法模式。
三、公安机关交通管理部门的应对
1、依法履行“监督高速公路经营管理者依法履行职责”是根本
在高速公路出入口以外的地方出现客车上下人的需求，首先必备的前提条件是：具有方便行人出入高速公路的“出口”。而这样的“出口”在行人经常活动的地点，到处都是。
《收费公路管理条例》（中华人民共和国国务院令第417号，2004年11月1日施行）第二十六条规定“收费公路经营管理者应当按照国家规定的标准和规范，对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护，保证收费公路处于良好的技术状态，为通行车辆及人员提供优质服务”。第五十条规定“违反本条例的规定，有下列情形之一的，由国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门依据职权，责令改正，并根据情节轻重，处5万元以上20万元以下的罚款：…（二）未按照国家规定的标准和规范对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护的…”。
高速公路巡逻警车发现高速公路经营管理者“未按照国家规定的标准和规范对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护”的行为时，公安机关交通管理部门可以按照《中华人民共和国道路交通安全法》第二十九条第二款“公安机关交通管理部门发现已经投入使用的道路存在交通事故频发路段，或者停车场、道路配套设施存在交通安全严重隐患的，应当及时向当地人民政府报告，并提出防范交通事故、消除隐患的建议，当地人民政府应当及时作出处理决定”的规定，向当地人民政府提出“消除隐患的建议”，由“当地人民政府及时作出处理决定”，消除高速公路道路设施不够完善造成的隐患。对于收费公路经营管理者拒绝履行职责的行为，报请“国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门”由国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门依据职权，责令改正，并根据情节轻重，处5万元以上20万元以下的罚款。
2、对行人加强管理是出路
如果高速公路上没有行人，如果高速公路上的行人没有乘车需求，那么，客车上人的现象将不存在。
如果管理的力度致使乘客不敢在出口以外的地方下车，那么，客车下人的现象将不存在。
所以，治理高速公路上客车上下人的根本出路在对行人的管理。
3、对行人加强管理的可行性
（1）法律禁止行人上高速公路
《中华人民共和国道路交通安全法》第六十七条规定“行人…不得进入高速公路…”。
（2）法律授权处罚行人
《中华人民共和国道路交通安全法》第八十九条规定“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下罚款…”。
四、学好法律，改变执法模式
《中华人民共和国道路交通安全法》及其配套法规实施已经半年多时间。公安机关交通管理部门还在高速公路上拦截车辆，为了罚款暂扣证件不开强制凭证，现场撕罚款单处罚违法行为，一时间，到处是执法者在违法处罚当事人。执法者的违法行为，增加了当事人的抵触情绪，警民关系空前紧张。当前高速公路交通警察的紧迫任务应该是：
此案中建筑工人受到的伤害是否应当认定为工伤，需要我们仔细进行探讨。
法律规定及其分析
关于上下班途中受到机动车伤害情形下工伤的认定问题，我国的法规和部门规章具有专门的规定。《企业职工工伤保险试行办法》第八条第九项规定：在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的，应当认定为工伤；2004年1月1日实施《工伤保险条例》第三十四条第六项：在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。《劳动和社会保障部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见》第三条：条例第十四条规定“上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤”。这里“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。“受到机动车事故伤害的”既可以是职工驾驶或乘坐的机动车发生事故造成的，也可以是职工因其他机动车事故造成的。《企业职工工伤保险试行办法》中对上下班途中的具体情形进行了描述，客观上必须是规定时间和必经路线，但是对于何为规定时间和必经路线没有进行规定，而现实实践的多样性使得该条件的认定颇受质疑，同时过于严格的条件使得很多交通事故不能纳入工伤的范围，使得劳动者的权益不能得到应有的保护。同时，裁决者对规定时间和必经路线的理解的不一致，可能致使同样的案情得出不同的结果，由此给当事人带来巨大的伤害。以下我们对认定工伤时间和路线的问题进行详细的分析。
时间和路线的分析
综合上述对法律规定的分析，我们可以看出在判定是否为工伤的时候，有两个因素是至关重要的，即时间和路线。
关于时间因素，按照上述法律规定和通行的理论是为上下班途中。按照《劳动和社会保障部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见》第三条：条例第十四条规定“上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤”。这里“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。对于加班，按照劳动合同法的规定是要支付加班费的，因此很多公司的内部规定对于加班大都有详细的规定。比如说很多公司规定，要加班需要首先要填写加班申请，待主管人员签字批准才算加班。但是在现实实践中，很多加班都是下班前后临时决定的，根本无法履行这种批准程序。因此这段时间的工作按照公司的内部规定是算不上加班的。因此，在这种没有按照公司规定进行加班的情况下，如果员工在回家的路上发生交通事故，此时的工伤认定就是值得我们认真分析的问题。其工作与自己的业务没有关联性，则不应认定为加班，如员工在下班后，没有及时回家，而是留在办公室玩电脑游戏或与朋友网上聊天。我认为这种安排既可以鼓励员工为社会创造更大的经济效益，也可以使劳动者的合法权益得到保障，是双方均能接受的结果。
关于对路线的分析，在实践中人们的理解分歧更大。在《企业职工工伤保险试行办法》中规定的是“必经路线”，而《工伤保险条例》中对路线却没有规定。这是否就意味下班路线在认定工伤的过程中则没有任何意义。我认为，虽然《工伤保险条例》没有规定必须是“必经路线”，但是在认定工伤的过程中是不可能不考虑上下班路线的。但是我们的理解又不能过于机械，顽固坚持《企业职工工伤保险试行办法》中的“必经路线”。对于路线的理解，我认为应坚持区域性和连续性相结合的原则，关于区域性的原则，我们应当坚持工作地和居住地“两点一线”的原则。如果下班后故意绕行或与回家的路线的方向大相径庭，则不应当认定为“上下班途中”，这是区域性原则的要求。如上下班路程通常需时约30分钟，劳动者中途购物至到家，花费一个多小时，此种情况明显违背了连续性的原则，不应认定为上下班途中，但是如果劳动者进入超市短暂购物，路程用时比平时略有增加。则不应将其排除在上下班途中之外。总之，对区域性和连续性均不应进行机械的理解，应结合实际情况进行具体判断。
工伤认定的除外因素
无论是《企业职工工伤保险试行办法》还是现如今的《工伤保险条例》，均有对不应认定为工伤的情形进行了规定。《企业职工工伤保险办法》第九条规定：职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤：（一）犯罪或违法；（二）自杀或自残；（三）斗殴；（四）酗酒；（五）蓄意违章；（六）法律、法规规定的其他情形。《工伤保险条例》第十六条：职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的。由上述规定可以看出，《工伤保险条例》对不应认定为工伤的情形规定更加合理，对劳动者的保护更加周全。关于醉酒，自杀、自残或犯罪的理解比较容易，重要的是对违反治安管理的理解。《治安管理处罚条例》第二十七条对违反交通的行为进行了详细的列举。也就是说违反交通的行为被认定为违反治安管理的行为。但随后我国陆续制定了《道路交通安全法》和《道路交通法实施条例》，对违反交通的行为及其惩罚措施进行了专门规定。且现在新颁布的《治安管理处罚法》在违反治安管理的行为列举中，并未将违反交通的行为规定为违反治安管理的行为。《治安管理处罚条例》在《治安管理处罚法》的颁布后，也已经失效。因此违反交通的行为现在不应认定为违反治安管理的行为，而是由《道路交通安全法》及其实施条例进行管理。因此，劳动者在上下班途中，受到机动车伤害的，无论其自身负全部责任还是部分责任，已经不属于违反治安管理的行为，不应影响工伤的认定。除非，劳动者有醉酒，自残或自杀的主观故意。在此种情况下，问题的本质已不是是否违反治安管理，而是是否符合《工伤保险条例》第十六条的二、三项了。
1、“好意同乘”的概念与特点
1.1、概念
好意同乘并非严格意义上的法律术语，在各类法律词典中也查找不到该词条，可以说这一词汇是来源于生活的通俗用语，法律理论界除了少数学者的个别观点外，也没有具体的概念定位，通常认为这一词汇来源于德国判例学说中的“好意施惠”概念，俗称的搭便车、顺风车，即搭乘人经机动车所有人或驾驶人的邀请或者允许后无偿搭乘的行为。好意同乘的主体也因此分为好意人和搭乘人两类。其中，机动车所有人或驾驶人统称为好意人，搭乘人或者应称之为同乘人，其范围广泛，或许是机动车所有人或驾驶人的亲属、朋友、同事，甚至是陌生人等等。
1.2、特点
之所以没有明确的关于好意同乘的概念，某种程度是因为好意同乘是同乘人与好意人通过协商所形成的一种掺杂了人情、道德、人身依赖性等诸多因素的特殊的社会关系，现实现象极其多样和复杂，概括而言，好意同乘主要有一下四个特点。
（1）无偿性。这几乎是好意同乘最为显著的特点――好意人不向同乘人收取任何报酬。但需要说明的是，关于无偿性到底是彻底的无偿性还是部分无偿性，有一定的争论，前者如上下班搭同事车辆顺路回家等，后者如几人长期拼车共担费用等。有人认为，只有彻底的无偿性的同乘行为才构成好意同乘，但本文认为，即便同乘人支付了一定的费用，但只要车辆不是营利性的，仍应属于好意同乘的范畴。收费与否应当作为事故赔偿的考虑因素，而不是是否构成好意同乘的决定因素。
（2）好意性。好意同乘是基于好意施惠而产生的一种特殊的社会关系。好意施惠关系是当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚而实施的使另一方受恩惠的关系，这是一种情谊行为。因而，好意同乘首先要以“好意“为前提，它要求施惠者是出于好意，而非“恶意”。所谓的好意是指没有法律上的义务，而仅仅是出于道德上的同情或者意愿而自发提供帮助。
（3）合意性。不少人误以为，好意同乘不存在合意的过程，事实上不然，无论是好意人主动邀请还是被动允许，好意人与同乘者之间往往具有意思表示的一致性。虽然理论上有极端的观点认为，同乘人未经同意而强行搭乘也属于好意同乘，但本文认为，好意同乘往往并非发生在陌生人之间，即便是好意人未明确表示拒绝的默示行为，也应当认为是同意，强行搭乘不属于好意同乘。
（4）顺路行。也就是说好意人与同乘人的目的地具备重合性或者方向上的一致性，所谓的方向上的一致性是指双方在某段路程范围内是一致的，好意人可以把同乘人送至离其目的地最近的地方，而不影响自己的行程，而没有义务必须将其送至目的地。在此需要提醒的，好意人的目的是实现自己的行程，而同乘人只是顺便搭乘车辆而已，如果好意人为了同乘人的目的而行驶，不管是与自己行程不一致的绕行还是就是为了实现同乘人的目的而转成运送，都不构成好意同乘。
2、“好意同乘”的法律定位
2.1、好意同乘性质之争
明确好意同乘的性质，才能对其行为后果进行定位，目前理论界对好意同乘性质定位也有几种观点，包括法律行为说、侵权关系说、事实行为说、情谊行为说，本文就其中认可度较高的法律行为说和情谊行为说进行重点分析。
（1）法律行为说――好意同乘界定为法律行为。多数持有该观点的人认为，我国合同法第302条规定了旅客运输合同关系，且这种合同关系中包括了免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客，好意同乘应当参照适用该法律规定，也就是应当类推适用客运合同的有关规定。发生好意同乘损害赔偿，好意人应当按照合同法的有关规定对同乘人进行相应的赔偿。
（2）情谊行为书――即认为好意同乘属于情谊行为的一种。一般认为，情谊行为是一种发生在法律层面之外的行为，不能依法产生相应的法律后果，也称之为好意施惠行为。虽然在好意同乘中，存在一方邀请或者许可的表示，但该表示并不是为了设定法律上的权利义务关系，而是因同情或情谊。一旦发生好意同乘损害赔偿，好意人不负担法律上的义务，其行为仅受道德的制约。
2.2、好意同乘性质之辩
因为好意同乘现象的复杂多样性，学术观点很难做到兼顾，本文通过排除法对好意同乘性质进行分析。
（1）民事法律关系的有限性排除了好意同乘。民事法律关系是具体民事主体之间的，符合民法规定的法权模型要求的，具有民事权利义务关系的民事关系，并非所有的民事关系都能得到民法的强制保护，上升到民事法律关系。民法在确定其强制保护的民事关系范围的时候，实际上将民事关系分为三类：①民法强制践行其内容的民事关系，对民事社会生活具有重要意义，不践行其内容，即使以较低标准的道德来衡量，也不能容忍的民事关系，属于此类；②民法不强制践行其内容，听凭当事人自处的民事关系。这类民事关系有两种不同的情况，一是道德利益上的关系，如亲朋间基于道德礼仪而发生的民事关系；二是虽然具有一定的违法行为，但社会尚能容忍当事人践行其内容的民事关系，如基于一般赌博或婚姻居间报酬之约定而产生的民事关系。③民法禁止发生的民事关系。这种民事关系如有发生，法律将严令废除，强制当事人恢复到未发生前的状态，并依法承担相应的法律责任。上述几类民事关系中，唯第一类民事关系才能上升为民事法律关系。本文认为，好意同乘的出发点是亲友间的情谊或者陌生人间的同情，是基于道德而产生的民事关系，虽然属于民事关系，但民法并没有要求所有人都应当践行这种情谊或同情，故而无法上升到民事法律关系的范畴。
（2）现行法律规定排除了好意同乘。虽然不少人认为，虽然我国关于好意同乘现象没有明文规定，但可类推适用合同法第302条――承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任……前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可达成的无票旅客。表面上看，好意同乘符合了旅客运输合同的一般特征，具有承运人、旅客和交通工具的基本三要素，但不得不提醒的是，合同法规定运输合同是承运人讲旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同，客运合同既然属于运输合同，必然应当具备运输合同的一般特点，即当事人约定了运输的起止点、目的是达到货物或者旅客的位置移动，且这种位置移动是符合双方对于运输起止点的约定的。好意同乘明显不符合这一特点，同乘人的起止点与好意人的起止点并不完全重合，也不以将同乘人送往某一目的地为驾车的主要目的，而且，运输合同作为一种特殊的合同，有关部门对承运人的资质也有一定的约束，故本文认为，该条法律规定不具有普适性。
因此，本文认为，好意同乘属于情谊行为的范畴，是发生在法律层面之外的行为，不受法律调整，不能依法产生相应的法律后果的行为，好意同乘应当属于“好意施惠关系”。
3、“好意同乘”的法律后果
即便好意同乘属于情谊行为，也不代表所有的好意同乘损害赔偿中，好意人不需要承担任何法律责任。好意人在基于同情或情谊实施了允许他人搭乘车辆的行为，但是在具体的实施车辆运行的过程中，不排除好意人和同乘人单方或双方出现过错、过失，例如好意人（驾驶人）存在无证驾驶、车辆技术不合格、酒后甚至醉酒驾驶等情况，而同乘人也存在“无赖”要求乘车、拒绝佩戴安全帽、拒绝使用安全带等等行为。因此仅仅以好意同乘属于情谊行为而一口否定了好意人的民事赔偿责任，会对目前的社会舆论和道德风向产生不良的导向。本文认为，应当从利益平衡的角度来分析此类案件处理的几个原则。
3.1、“优者危险负担”原则与“好意人利益保护”原则的平衡
不得不说，目前由于受到道路交通事故“优者风险负担”原则和侵权法保护受害人理念的影响，司法机关出于对社会弱者保护机制的追求，在此类案件的处理上，会给与同乘人倾向性的保护，但却忽视了好意人的保护。诚然，在个案处理上，同乘人是弱者，应当进行必要的保护，但从社会发展来看，好意人的保护绝不容被忽视，甚至应当给与更大的重视。而且，本文认为，对同一辆车中的车辆驾驶员和乘客来说，很难区分谁是“优者”，虽然车辆驾驶员对车辆有绝对的控制权，但乘客也可以通过选择坐车与否、坐在哪个位置等等行为来保护自己，甚至就目前的研究来看，驾驶员所处车辆的危险性会大于其他乘客。
虽然不少学者认为，优者负担原则并不能适用好意同乘，因为机动车驾驶员享受了机动车所带来的便利，必然要承担便利背后的风险，而对于同处一个空间的车辆驾驶员和乘客来说，应当共同享受便利、共同承担风险。但本文认为，“优者负担原则”在交通事故案件处理中几乎是普遍存在的，有其合理性，尤其是如果难以分清双方过错，可以适用“优者危险负担”原则，综合分析车辆冲撞危险性的大小、危险回避能力的程度等因素，判决在速度、硬度及重量等方面来全面分析责任负担。因而，应当限制性的适用“优者危险负担”原则，特别注意两方面：1、在好意同乘案件中，同乘人与好一人都处于同一辆车中，从风险程度来看，二者所处的地位应当是平等的，这与行人、驾驶员之间的关系是去安全不同的。2、好意人遭受财产损失的可能性和后果与同乘人相比是有过之而无不及的，不仅仅有人身损害，还有财产方面的损害，因此要摒弃单一的“优者危险负担”。
3.2、义务的负担和举证责任分配的平衡
对不少法官来说，拿到好意同乘案件时候的第一个反应是，好意人有确保同乘人安全的义务，往往忽视了同乘人的义务，任何一个法律关系，不可能只有单方义务，好意同乘法律关系中也是不例外的。
（1）同乘人的义务主要有：第一、在搭乘他人机动车辆的过程中，有不妨碍自己所搭乘机动车正常行使的义务；第二、不得携带违禁物品或者危险物品乘坐交通工具；第三、遵守乘车规范，如佩戴安全头盔、使用安全带等。
（2）好意人的义务主要有：第一、及时披露重要信息的义务，例如自身是否饮酒、车辆安全系数、驾驶资质等；第二、对同乘人在搭乘机动车运行的过程中所出现的紧急情况进行救助的义务；第三、提醒同乘人使用安全辅助工具的义务。
只有在区分了权利义务，才能更好的分配举证责任，关于好意同乘的举证分配，我国并没有相应的法律规定，审判实践中的做法也不一，本文认为美国于此的法律规定是相对规范和符合逻辑的做法，值得借鉴。美国侵权法中有一个汽车客人规则，主要内容就是当一个人开车出了车祸，搭乘他车的人受了伤，开车人是否应负责任，负什么样的责任。这里要根据搭车人是“乘客”还是“客人”来决定。所谓乘客，就是交钱搭车，或因他开车，开车人能够获得经济利益的人；所谓客人，则纯粹是搭车，不给开车人任何报偿的人。按照美国法律规定，开车人对客人的责任是，告知客人开车人己知的危险（比如，我的开车技术不好或者我的车有点毛病等）；而开车人对乘客的责任则不仅要告知乘客已知的危险，还要对危险情况进行检查，确定没有什么问题后才能开车（比如，检查不太灵活的方向盘和刹车装置等）。开车人载乘客时出了车祸，只要他在开车前和开车过程中有一般的过失，他就要对乘客的伤害负责任；如果他载的是客人，只有当他开车时出现严重、轻率、或者有意疏忽大意时，他才对客人所受的伤害负责。可见，基于客人和乘客的区分，构成侵权的主观要件是不同的，前者要求重大过失，而后者则是一般过失。确定了这样的原则，分配举证责任就可以根据个案的不同具体问题具体分析了。
我这边碰到一起交通事故，有一些法律问题不太清楚，想向专业从事交通事故的律师咨询一下。这起交通事故大致情况如下：
2013年6月26日凌晨，沈某驾驶轿车沿罗秀路由西向东行驶至罗秀路望族苑南门口时，适逢行人奚某下晚班回家在上述地点由南向北横过罗秀路，轿车车头与行人相撞，导致奚某倒地受伤，事发后沈某驾车送伤者去医院救治，奚某经医院抢救无效于当天死亡。
事发地点位于居民小区门口路段，距离西边十字路口约两三百米，小区门口设置有摄像头，十字路口也设置有摄像头，事发地点附近有人行横道。事故发生时有在马路对面等候奚某的李某、治安民警徐某、小区门卫张某。
交警部门调取了十字路口和小区门口的录像，前者由于距离太远，只能看到涉案车辆行驶到事故地点后停了下来，后者由于角度的问题只看到奚某沿罗秀路南侧向西走去，未拍摄到事故发生的经过。交警部门同时向李某、徐某、张某三位目击证人做了询问笔录，李某陈述事故发生时奚某正沿人行横道线通过马路，徐某没看到事故发生的瞬间，但陈述事故发生后车辆停在人行横道的东边，张某也没有看到事故发生的瞬间，但陈述事故发生后车辆停在人行横道的西边。由于沈某开车将奚某送到医院抢救并且车辆也未留下刹车痕迹，因此，无法确定车辆行驶轨迹和最后停车位置。
2013年7月30日，交警部门出具了《道路交通事故证明》。交警部门认为，轿车与行人是否在人行横道线内相撞是本案认定事故责任的关键事实，由于该主要事实无法查实，因此，无法认定双方当事人在事故中的责任。
奚某是外地农村户籍人员，学习美容专业，自2010年取得相关职业资格后随家人一起来上海务工，至事故发生时在上海工作近三年，其曾在宾馆、美容院、指压店和快递公司等多家公司上班，并与家人一起在上海租房居住。
肇事轿车在保险公司投保了机动车第三者责任强制保险和50万元第三者责任险，但未投保第三者责任险不计免赔险。
我有以下几个问题：
问题1：奚某家属是否可以要求沈某承担全部的赔偿责任？
问题2：奚某家属是否可以要求按照城镇居民标准计算死亡赔偿金？
问题3：奚某家属是否可以要求保险公司承担50万元的赔偿责任？
咨询人：张小姐
A：张小姐，您好！
关于第一个问题，奚某家属可以要求沈某对本起交通事故承担全部的赔偿责任。本律师认为，在通常情况下，交警部门会对事故责任进行认定，确定各方当事人应当对事故负什么样的责任。法院一般情况下也会按照交警部门出具的事故责任认定书，判决各方当事人承担相应的赔偿责任。但实践中确实存在因为各种原因无法查明事故事实的情况，交警部门无法对事故责任进行认定，但受害人至法院，法院不能因为交警部门未对事故责任进行认定就不处理，案件还是要处理，即由法院通过法庭调查查明事实，并根据举证责任等法律规定确定各方当事人的民事赔偿责任。
根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内予以赔偿，超出责任限额部分，属机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。
本起交通事故中，沈某作为机动车一方负有证明行人奚某存在过错的举证责任，如果沈某不能提供证据证明奚某在本起交通事故中有过错，就应承担举证不能的法律后果，即应当负事故的全部责任。所以，奚某家属可以要求沈某对本起交通事故承担全部的赔偿责任。
关于第二个问题，奚某家属可以要求按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。
本律师认为，根据法律规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算，即根据受害人户籍性质确定死亡赔偿金的计算标准。上海2012年城镇居民人均可支配收入为40188元，农村居民人均纯收入为17401元，即如果按照城镇居民标准计算，死亡赔偿金为80.37万元；如果按照农村居民标准计算，死亡赔偿金为34.8万元，两者相差45万余元。但是，法律同时还规定“农村居民在城镇连续居住一年以上，且在城镇有主要收入来源的，可适用城镇居民标准”。
本起交通事故中，奚某是农村户籍，按照户籍性质应当按照农村居民标准计算死亡赔偿金，但由于奚某自2010年开始就在上海务工，即在城镇有主要收入来源，并且其居住的地方也在城镇，居住时间也超过了一年。因此，奚某家属可以要求按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。
关于第三个问题，如果保险公司不能提供证据证明其在订立保险合同时已经就免责条款向投保人履行了“提示和明确说明”义务，奚某家属可以要求保险公司承担50万元的赔偿责任。本律师认为，沈某虽然在保险公司投保了50万元的商业第三者责任险（以下简称“商业三者险”），但未投保不计免赔险，根据保险公司保险条款的一般约定，“负事故全部责任的免赔率为20%”，即保险公司在“商业三者险”限额内只承担40万元的赔偿责任。
实践中，车主会为车辆投保多种保险，包括车辆损失险、第三者责任险、车上人员责任险等，但并不等于出了事故保险公司会承担所有的赔偿责任。保险公司的保险条款中往往会约定有各种各样的免责条款，即在某种情况下保险公司可以不承担或者少承担赔偿责任。由于保险条款往往是保险公司提前拟定好，一般情况下不给投保人协商修改条款的机会，投保人要么选择投保该保险公司并适用其提供的保险条款，要么选择不投保该保险公司。正因为保险条款系保险公司单方拟定，为保护投保人的合法权益，法律对提供格式条款一方规定了“提示和明确说明”的法定义务。根据法律规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”
保险公司在保险条款中约定的免赔率属于免责条款，因此保险公司如果要主张适用该条款的话，必须提供证据证明其在订立保险合同时已经向投保人履行了“提示和明确说明”义务，否则该条款不产生效力。
本起交通事故中，奚某家属是否可以要求保险公司承担50万元的赔偿责任，取决于保险公司是否能够提供证据证明其在订立保险合同时已经向投保人履行了“提示和明确说明”义务。如果保险公司能够提供证据证明其已经履行了该法定义务，那么保险公司只需承担40万元的赔偿责任，否则，保险公司就应当承担50万元的赔偿责任。
法律小常识
《道路交通安全法》
第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《上海市高级人民法院关于侵权损害赔偿标准若干问题的解答》
一、农村居民因交通事故伤亡适用城镇居民赔偿标准的把握
根据最高人民法院[2005]民一字第25号“经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函”规定，经常居住在城镇的农村居民，因交通事故造成伤亡的赔偿，主要以受害人的经常居住地和主要收入来源地来确定是否适用城镇居民或农村居民标准。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》也明确规定，“公民的经常居住地是指公民离开住所地至时已连续居住一年以上的地方”，因此，农村居民在城镇连续居住一年以上，且在城镇有主要收入来源的，可适用城镇居民标准。
《保险法》
第十七条 订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
本期主持
李文林律师 北京大成（上海）律师事务所律师 华东政法大学研究生
执业领域：
李文林律师擅长交通事故、保险方面的法律业务。
