时间：2023-07-17 16:28:50
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近年来，我国房地产市场转向繁荣，房产交易日趋活跃，更出现了像转让房屋定购指标这样的新型交易方式。尽管多数单位规定内部销售的房屋不能对外转让，但是买卖购房指标的情况还是屡见不鲜。那么这种买卖合同的 法律 性质和效力如何认定？
【要点提示】
定向购买商品房指标转让合同实质上是对房屋预期定购资格的转让，是一种权利的转让，这种权利属于可期待物权的范畴。对于基于特定身份取得的房屋定购资格是否能够进行转让，法律、行政法规没有强制性规定，故定向购买商品房指标转让合同应属有效，且应当得到全面履行。
【案情】
原告：张某。
被告：熊某。
张某和熊某均是××市××区××单位的工作人员。2003年，二人均获得了所在单位委托开发商开发的××小区定向购买商品房的认购权。4月，二人达成协议，熊某将认购该小区××号房屋的指标转让给张某，转让价格为1万元。熊某收取张某1万元后，出具收条并在收条上签注：“全部购房款由张某以熊某的名义直接交纳。”之后张某便以熊某的名义分别交纳了购房定金7万元。2005年1月，熊某和张某共同到场选定了以熊某名义定购的房屋。张某以熊某的名义与开发商签订《商品房买卖合同》、《补充协议》，合同原件由张某持有。此外，双方还达成了购房指标转让费增加1.5万元的协议，但未即时结清。
2006年下半年，根据当时的有关规定，允许购房户交纳一定费用后办理购房合同的更名手续。因熊某认为张某未支付剩余的1.5万元指标转让费，拒绝履行更名手续。此后双方的更名手续一直未办妥，××号房屋一直未交付给张某。
张某遂起诉熊某，请求确认其与熊某之间的购房指标转让合同有效，并判令熊某将××小区××号房屋交付给张某。
【审判】
××市××区人民法院经审理认为：
本案系房屋定购指标转让纠纷，诉争定购指标指向的房屋是××市××区××单位统一委托开发定向销售的房屋。房屋定购指标转让是什么法律性质的转让，转让是否有效，成为本案争议焦点。熊某基于××单位职工的特定身份，有权取得购买本单位定向销售房屋的资格。此时，她与张某之间的购房指标转让实质是对其预期定购房屋资格的转让，是一种权利的转让。事后，购房户与开发商签订了《商品房买卖合同》，实际取得了购买商品房的资格。张某和熊某约定有偿转让指标，张某也实际支付了转让费，并以熊某的名义向开发商交纳了购房款，双方的指标转让合同已实际履行。对于基于特定身份取得的房屋定购资格是否能够进行转让，我国现行法律、行政法规未作强制性规定。本案中，张某与熊某关于房屋定购资格转让的意思表示真实，开发商也以允许交纳过户费用办理房屋更名手续的方式，对此种转让予以认可。因此，张某和熊某之间的定向购买商品房指标转让合同有效，张某和熊某均应按合同履行义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第五十二条、第六十条第一款、第八十八条、第九十四条的规定，参照湖南省高级人民法院《关于房屋买卖、租赁纠纷案件适用法律问题的指导意见（试行）》第三条的规定，判决：一、确认张某和熊某之间关于转让房屋认购指标的协议有效；二、熊某在判决生效后十日内，配合张某办理房屋的更名过户手续，相关费用由张某负担；三、张某在判决生效后十日内，支付给熊某购房指标转让费1.5万元；四、驳回张某的其他诉讼请求。
熊某不服原审判决，提起上诉，请求二审法院依法改判。
××市中级人民法院查明的事实与原审查明基本一致。
××市中级人民法院经审理认为：
双方当事人争议的焦点在于涉案合同的效力。本案中，熊某基于××市××区××单位职工的特定身份，有权取得购买单位委托开发定向销售房屋的资格，其将购买资格转让给张某，实质上是一种权利的转让。该转让行为系双方真实意思表示，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应认定为有效合同。故对熊某的上诉理由不予支持。据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的处理主要涉及以下 法律 问题：1、定向购买商品房指标转让合同的法律性质是什么；2、定向购买商品房指标转让合同是否有效。
一、定向购买商品房指标转让合同的法律性质是什么
理论界及实务界对此有两种观点：一种观点认为，转让定向购买商品房指标是转让人将其对房屋的权利和交付房款的义务概括转让给受让人，属于合同权利义务的概括转让。笔者认为这种观点值得商榷。比如在本案例中，熊某虽然取得了房屋购买指标，但若其未与开发商签订购房合同，就不能产生任何有关定购房屋的权利义务关系，又如何将其让与给他人？
另一种观点认为，定向购买商品房指标转让合同不同于普通的房屋买卖合同，它所指向的标的并非房屋本身，而是定购房屋的指标，合同所转让的是一种定购房屋的资格。笔者同意这种观点。比如说在本案例中，张某与熊某订立口头协议之时，张某对××号房屋的权利尚停留在一种资格权利上，张某不能立即、现实地取得所欲定购的房屋的所有权，但他却获得了对未来取得××号房屋所有权的合理期待。这种期待是一种在交易中现实存在的、有着独立 经济 价值的财产利益，已经达到了权利的标准，在法理上应归为一种可期待物权，属于债权的范畴。
二、定向购买商品房指标转让合同是否有效。
对此主要有两种观点。一种观点认为定向购买商品房指标转让合同无效，主要理由是：1、未依法登记领取权属证书的房屋不得转让。《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项规定了“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”。2、转让房屋定购指标违反了《合同法》第七十九条第一款第（一）项和七部委于2004年通过的《经济适用住房管理办法》第二十九条、第三十二条等规定。3、定购特定房屋的资格是与单位职工身份密切相联的，转让房屋定购指标将使不具备职工身份的人享有了作为职工才能享受的福利，不仅会使指标拥有人所在单位利益受到损害，而且还违反了国家相关税法规定。
另一种观点则认为房屋定购指标转让合同有效，主要理由是：1、双方签订房屋定购指标转让合同，是彼此真实意思表示。2、房屋定购指标转让行为并未违反法律、行政法规的强制性规定，没有《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。3、房屋定购指标转让行为并没有损害第三人的利益，也没有损害国家和社会公共利益。
笔者认为，定向购买商品房指标转让合同应属有效。目前司法实践中也越来越多的采纳了这一观点。主要理由有：
1．从法律规定看，对于基于特定身份取得的定购资格的转让，我国法律、行政法规并未做强制性规定。此外，因定向购买商品房指标转让合同的标的是房屋定购指标而不是房屋本身，所以并不适用《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项“未依法登记领取权属证书的房屋不得转让”的规定。
2．从理论上讲，在民法上，奉行“法无禁止即自由”的原则。“法无禁止即自由”强调私人的权利和自由不受随意干预，强调私法主体之间的契约自由。作为一种法的理念，其最重要的表现是私法自治。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。”私法自治是私法主体按照自己的自由意思，在不违反法律的前提下，对自身利益的得失变更做出安排；是平等主体通过自由、平等地协商，决定他们之间的权利义务关系。在法律没有明确禁止的情况下，私权主体当事人之间通过平等协商确立的利益关系应当得到尊重，而不应受到干预和限制。因而在不违反法律强制性规范和公序良俗的前提下转让房屋定购指标，也是有着法理基础的自由。
3．从社会价值取向来看，本案中熊某与张某皆为完全民事行为能力人，意思表示真实，也不存在欺诈、胁迫等情形，更没有任何事实、证据证明该协议侵害了他人和社会的利益。若冒然认定该协议无效，势必会助长一种随意毁约、违背诚实信用原则的不良社会风气，更有悖于我国《合同法》维护交易稳定和维护经济秩序的立法目的。
【经验借鉴】
定向购买商品房指标转让合同在实际履行过程中，因缺乏足够的法律依据，很容易引起纠纷，引发一些法律问题。像本案中因熊某认为张某未支付剩余的指标转让费，就拒绝继续履行更名手续，导致张某支付了二十多万元购房款却一直无法取得房屋。因此，笔者建议转让定向购买商品房指标一定要签订书面合同。合同应当规定转让费的数额、支付期限和方式，以及转让人将房屋过户给受让人的期限和方式。此外还应注明：“本房屋由乙××出资购买，房屋所有权归乙××，与甲××无关。”只有这样，当实际购房人与登记购房人发生产权争议时，才能证明房屋属于自己，而房屋登记不实，应予纠正。否则，如果不重视书面证据的收集和保存，转让人一旦反悔，否认转让房屋定购指标之事而主张自己就是合法的产权人，受让人将无法取得房屋产权，而只能以事实上的借款关系要求转让人返还购房款。更有甚者，如果受让人不能证明购房款由自己实际支付，则其要求转让人返还购房款的请求也可能成为泡影。
此外，若指标转让人在取得房屋产权后拒绝过户给受让人，对受让人应怎样予以救济？笔者就此对办理定购房屋更名过户手续提一些建议。笔者认为在房屋定购指标转让合同有效并已经实际履行，而房屋登记不实的情况下，可以适用我国《物权法》和《城市房地产管理法》规定的更正登记和异议登记制度，来纠正房屋登记簿的不实记载，实现对受让人的权利救济。
《物权法》第106条规定了善意取得制度的构成要件：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权,（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。在此，《物权法》规定了所有权的一般情况下的追及效力，同时也明确了善意取得制度的三大构成要件，三个要件欠缺任何一个都不能构成善意取得。
善意取得制度的关键在于严格遵循法律规定的三个要件。首先，受让人必须是善意的。其次，受让人受让房屋时，必须以合理的价格转让。从这里可以得出这样一个结论，那就是如赠与这样的无偿转让行为无适用善意取得制度之余地。再次，转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。房屋的转让依照法律规定应当登记方能发生效力。也就是说，房屋的转移登记为房屋善意取得的第三个要件。
二、有关“善意受让人”中的“善意”
受让人善意是善意取得制度至关重要的一点。善意，即非恶意，而恶意是指知道或者由于重大过失而不知出让人不是所有权人的情况。据此，笔者认为所谓善意是指受让人在受让不动产时不知或者不应当知道转让人为无权处分人，也就是此时受让人有合理的理由相信转让人即为不动产所有权人。受让人基于某种合理的信赖取得物的所有权应得到法律的保护，这正是善意取得制度的价值所在。这里的合理信赖涉及到了物权的公示公信原则。所谓公示公信原则，在不动产为登记，房屋受让人基于房产登记管理部门的登记簿和房屋产权证书之内容即可合理地信赖无处分权人，这就是物权公示公信原则的作用。
受让人受让不动产时如非善意则该转让行为有可能构成恶意串通的无效民事行为。恶意串通的民事行为是指行为人双方为牟取不正当利益，互相勾结串通而实施的有损于国家、集体或者第三人利益的民事行为。实际生活中经常会出现“一房二卖”之情形。例如甲和乙签订商品房买卖合同，约定将房屋卖与乙，但在办理登记手续之前，甲又与丙恶意串通，将房屋又卖与丙。在此，即使房屋转让人以合理价格为转让行为，受让人将该房屋登记于自己名下，仍无适用不动产善意取得之余地。
三、有关房屋善意取得中的证据及证明
根据《民事诉讼法》第63条之规定，民事诉讼中的证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七种。在房屋善意取得中可能涉及到的证据包括房屋买卖合同的文本、房屋产权证书的文本、房屋争议当事人的相关陈述、房屋买卖价款支付的收据等。
无独有偶，在昆明也产生了相类似的案例，李女士在2000年春节向一家房地产开发公司购买了一套顶层复式楼，入住之后李女士一家发现原来自家的屋顶平台已经被开发商当作屋顶花园转让给了邻居。由于屋顶多次漏水，李女士又无法进入邻居已购得的屋顶，李女士遂向法院起诉，要求开发商收回公共屋顶。与前一案例相似的是，最终双方经过法庭调解，李女士与开发商达成了调解换房协议。
与上述两件案件相似的纠纷越来越多的涌现于全国各地，据《厦门日报》2002年7月11日报道，该市房地产纠纷中有关开发商出售屋顶平台（晒台或露台）的约占全部房地产纠纷的30%.而我国现行法律、法规、司法解释对此却无明确规定。因此，法院在受理此类型的案件之后往往采取多沟通、多疏道矛盾的方式促进当事人之间的调解。笔者认为，随着我国房地产经济的纵深发展，针对屋顶平台的权属、转让等法律问题，应通过具体明确的法律规定加以规范。
一、 正视屋顶平台的使用价值，肯定屋顶花园的存在意义
屋顶平台或称晒台、露台，是指供人室外活动的上人屋面或底层地面伸出室外的有围护无顶盖的台面。从所有权的角度分析，异产毗连房屋（指结构相连或具有共有的房屋）的毗连部分，往往既是某个业主享有专有所有权的建筑单元的一个组成部分，同时也是与其他业主共有的一部分。这个毗连部分同时具有专有及共有的属性。屋顶平台，它不仅是下层单元的“盖”，还是整栋房屋的“顶”，而且平台上半部分及其上部空间不属于下层单元，具有整栋房屋全体业主共同所有的属性。从结构上分析，屋顶平台是房屋建筑最上层的外围护构件，起着覆盖，遮风挡雨、排除雨水积雪和保温隔热的作用。此外，屋顶平台在风力等自然力的作用下，还具备一定的承重作用。从功能上看，屋顶平台是整栋房屋的屋顶，对整栋房屋的消防疏通起着十分关键的作用，是必须的消防安全通道。由于屋顶平台的位置特性，具备空旷、阳光充足等特点，又是种植花草植物的极佳地点。
既然屋顶平台具备以上功能和作用，是否屋顶平台就不能通过某一种法律途径使之变为某一权利人的专用屋顶花园呢？学术界对此颇有争议，笔者认为：在合理的范围内，将屋顶花园的一部分让与某一特定权利人以做屋顶花园之用，符合国际惯例和社会公益，应当予以支持。如日本东京，由于人口稠密，绿化不足，政府即专门制定规范性文件鼓励和规范屋顶花园的建设。又如我国首都北京，为筹办2008年北京奥运会，特地将新建大型城市屋顶花园作为一项绿化指标来实施。屋顶花园作为城市中的一道风景，如因房屋平台的法律性质定位不清而禁止或限止建设，则是因噎废食的短期行为。
二、 屋顶平台专用于屋顶花园建设的法律障碍。
由于我国现行法律、法规以及其他规范性文件均未明确规定屋顶平台的归属权问题，给屋顶平台的法律处理带来了一系列的问题。首先，屋顶平台没有计入整栋房屋的建筑面积。房屋的建筑面积是指房屋外墙（柱）勒脚以上各层的外围水平投影面积，包括阳台、走廊、地下室、室外楼梯等，且具备上盖，结构牢固，层高2、20米（含）以上的永久性建筑。建筑部《商品房购销面积计算及公共建筑面积分摊规则》第八条关于公用建筑面积组成部分也不包括屋顶平台。也就是说，根据我国现行建筑规范，屋顶是不计入整栋房屋的建筑面积的，更不可能计入分摊面积。其次，屋顶平台不能以公示形式进行权利登记。根据我国《房地产管理法》的规定，《房屋所有权证》是确定不动产所有权的唯一合法凭证。屋顶平台虽然具备不动产的属性，且具备多种使用价值，但房屋主管部门是断不会为屋顶平台颁发权证的。基于以上两点，我们得出的推论是：屋顶平台的面积不在建筑面积之内，屋顶平台没有法律意义上的所有权。而事实却是，屋顶平台是可以丈量，具备多种实用功能的实实在在的面积，屋顶平台的客观存在本身就说明了屋顶平台不应当是无主物。从现行法律、法规看，承认屋顶平台确属共用面积的规范性文件有两个：一是1992年6月15日建设部的《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》，一是1998年11月9日建设部的《住宅共用部位公共设施设备维修基金管理办法》，而承认屋顶具备产权的规范性文件至今仍是空白。随着商品房市场的不断开发和发展，对于屋顶平台的规范不应仅仅停留在“谁维修”“谁维护”的浅层基础之上，更应着眼于现实与将来对屋顶的开发和利用。当前，不少房地产开发商往往采取两种方式来攫取“屋顶平台”这桶金，一是借屋顶平台设置广告位出租，一是变相提高顶层房屋价格，以“买屋顶送屋顶花园”实施屋顶平台的使用权转让。这些开发商的做法显然违反了1992年7月国家物价局、建设部、财政部、中国人民银行联合的《商品住宅价格管理暂行办法》第五条关于住宅价格构成的规定，且实际侵害了全体业主的经济利益。
然而屋顶平台专用于屋顶花园无非是两种，或是全体业主委托物业管理公司统一建设、维护，或是某一特有权利人单独享有这项权利和承担这项义务。笔者认为，以上两种途径均是适当之道，可因时、因势而定。但本文暂不就委托管理的法律关系进行阐述，仅就某一特定权利人获得屋顶平台特定权利问题进行探讨，即：某一特定权利人获得屋顶平台特有权利，必须产生一种转让法律关系。要建立屋顶平台的合法转让机制，就必须要从法律的高度认可它的法律地位以及权利性质。屋顶平台专有权利转让，需要解决的法律问题包括：
1、法律规范确认屋顶平台的使用权是一项合法权利，并可以依法进行转让。
2、法律规范对屋顶平台使用权加以必要的限制。包括屋顶平台之上不可搭建违章建筑，屋顶平台需满足消防安全之需要，屋顶平台的专用属性等。
3、法律规范确认屋顶平台有偿转让法律关系的对价双方主体。即屋顶平台有偿转让的一方当事人为屋顶平台权利的受让人，另一方当事人应为房屋的全体业主，房地产开发商不可将出让屋顶平台所获的收入纳入已身利润。
4、法律规范确认有权全体业主出让屋顶平台的主体。经业主会授权委托，物业管理公司可以代表全体业主与购买人订立《屋顶花园使用权转让合同》。
5、法律规范确定出让屋顶平台的业主表决机制。
三、有关屋顶平台转让的法律建议
1、修改现行建设规范，承认屋顶平台属于具备价值的实用面积
尽管在学术界已经普遍承认了屋顶平台的实用属性，但由于我国现行建设规范依然停留在依据传统的建筑面积折算房屋面积，忽视了屋顶平台的价值定位，给屋顶平台的法律属性造成了前提性真空。因此，建议在建设规范中将屋顶平台纳入实用面积，并在规划、报建、房屋勘测，以及确定房屋面积的过程中对该面积加以确认。
2、从法律的高度确认屋顶平台的所有权人。
从所有权的角度出发，商品房在未经出售之前，房屋归房地产开发商所有；出售之后，归房屋受让的业主所有。由此，屋顶平台的原始所有权人应以此而推，即商品房在未经出售之前，屋顶平台的所有权人为开发商；商品房在出售之后，屋顶平台的所有权人为全体业主。全体业主可以通过某种形式的表决，将屋顶平台的使用权出让给某一特定权利人，受让后，该权利人可以依法享有屋顶平台的使用权。既然我国实行了不动产权利登记制度，就完全有必要对屋顶平台这项不动产的所有权和使用权加以登记确认，以确保屋顶平台所有权人和使用权人的合法利益。
3、关于屋顶平台使用权人的权利限制。
（1） 关于屋顶平台所有权的禁止性规范。
A 、八层以上且未装乙级以上防火门的楼栋必须保障主楼梯与屋顶直接相通。屋顶平台所有权人必须留足面积以供消防安全之用。
B、不得在权利面积内建筑不合符城市规划的违章建筑物。
C、不得对房屋顶层进行损坏性装修。
D、未经许可，不得擅自使用屋顶平台作广告的经营性使用。
（2） 建议在屋顶平台作权属登记时明确屋顶平台的专用属性。屋顶平台转让之时，转让双方可约定屋顶平台专为屋顶花园之用。
4、关于转让
（1） 屋顶平台使用权可以依法转让给某一特定权利人的时间限制：
现在许多开发商往往在与购房人订立《商品房买卖合同》的过程中要求购房人放弃屋顶平台的使用权。且多使用格式条款实施。而后，开发商再将屋顶平台变相转让获利。笔者认为，屋顶平台作为一项不动产，其物权必然将归属于购买了房屋的全体业主。开发商以格式条款要求购房人放弃屋顶平台权利，实质上就是在攫取业主的经济权利。该行为显失公平，不可支持。
既然屋顶平台的物权将属于购买房屋的业主，开发商在未获得业主的普遍许可的前提下是无权出让屋顶平台使用权的。只有当业主以某种形式普遍许可了这种转让的情况下方可实施转让行为。而需获得“普遍许可”，必要的前提是已购买房屋的业主占房屋全体业主的绝对多数，已购买房屋的业主有足够的表决权代表全体业主作出决议。即商品房已经完成超过全部面积50%的销售量，且已购买房屋的业主形成有效表决同意出让屋顶平台之后，方可进行屋顶平台的转让。
（2） 转让方式：
一旦业主形成同意出让屋顶平台的决议，业主即可授权物业管理公司代为出让屋顶平台的使用权。购买者首先必须具备业主身份，方可有权购买。如欲购买房屋平台的业主众多，应在出售时按照公平竞价原则进行，价高者获得屋顶平台的使用权。购买人在订立合同、支付价款之后，可获得房屋产权主管部门的权利确认。
（3） 屋顶平台使用权转让金的归属及处理：
法律是社会关系的稳定器，法律安定是社会秩序安定的保障。在小产权房屋问题上，相关法律、政策及解释的不确定性是公众面前的最大问题。前段时间，小产权房屋转正问题初见曙光，城乡建设部和地方政府不断释放小产权转正的信号，一些法院也倾向于从宽解释小产权的法律地位。深圳市颁布的《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》则大幅提升了小产权转正的社会预期。然而，国土资源部官员在几天后的简短表态，彻底击碎了小产权房屋购买者的转正美梦，似乎一夜之间又回到了从前。不断变化的政策和政策解释，无疑加剧了小产权房屋购买者的担忧，没有购买小产权房屋的人们则窃喜没有掉入小产权的陷阱。
但如果完全把小产权政策的频繁变化归咎于城乡建设部或行政机关的执法活动，无疑是不甚公平的。我国法律法规其实从未公开承认小产权的大门，行政机关作为法律的执行者应该严格执行法律，不能逾越法律规定承认小产权的地位。在这个意义上，小产权房屋地位的不确定主要是立法而非执法问题。当然，行政执法机关的执法活动存在失误，相关执法活动时紧时松，让人不知所从。严格地说，行政机关执法只是实现法治的手段之一，即使行政机关没有执法，也绝不说明大家可以背离法律规定，私下进行小产权房的建设和交易。然而，我们至今也没有充分的理由说明小产权房在伦理上缺乏正当性。
我国农村土地大都属于村民集体所有而不是国家所有。如果要求先完成对集体土地的征收，再由国家将土地出让给开发商，这就意味着国家最终通过征收集体土地而得到利益。村民集体组织自愿将土地转让给开发商违反了法律规定，在伦理上却又难以指责。法律规定与社会正当性之间存在明显的冲突，这才是降低执法效果的根源。在法律没有得到修改时，如果行政机关明确确认小产权的法律地位，允许或者放任小产权房屋交易，这才是更可怕的问题。这就意味着，如果不修改法律，就几乎没有办法根治小产权房屋的问题。
无论民众如何评价，立法者在小产权房屋的转正问题上始终犹豫不决。有的学者认为，贸然转正小产权房屋将带来一系列难以估量的复杂社会问题，18亿亩的耕地红线政策将被突破，国家无法有效实施城乡发展规划，还将失去出让土地使用权带来的巨大收益。有的学者更是提出，禁止小产权转正有助于维护农民对自有住宅的所有权，初步解决了返乡农民居无定所问题，有效地对抗了金融危机带来的冲击，如此等等。然而，我们也不应忽视相反的意见。
这些反对意见或可归结为，既然农村土地属于村民集体所有，既然农民拥有住宅的所有权，也当然有权对外转让房屋。农民是否居无定所不该成为国家优先考虑的问题，小产权转正也未必当然冲击18亿亩耕地的红线政策。这种相反意见无疑合乎于民事权利自由处分的原则，也得到了许多人尤其是小产权房屋购买者的支持。在现有政策和尊重民事权利自由处分原则之间，提出更有智慧、更加灵活的立法解决方案，是打破小产权僵局的重要视角。如果说小产权问题是我国独有的问题，破解这一难题既要借鉴国外经验，也要重视发掘我国传统上的习惯法资源。
关键词：机关合一；两证合一
我国现行的法律规范在界定土地使用权与土地上所盖的房屋之间的关系时，采用房屋的所有产权与该房屋占用土地的使用权权利人一致的原则，也就是说土地是任何房产的基础，是土地上建筑物的本质组成部分，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才拥有该土地。因此，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上，房屋与该房屋所占用的土地不等分离，当然，法律、法规另有规定的除外。
《城市房屋权属登记管理办法》规定“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致原则”。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第1款也规定：“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。”这也就是说，只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一，“房依地存，地为房载，地转房随，房转地随”。
土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的，不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割，有土地使用权的建筑物才可能取得有房屋所有权，没有土地使用权的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权的建筑物。
房屋所有权人与土地使用权人主体一致原则必然要求转让房屋所有权的同时也要转让土地使用权；转让土地使用权的同时也要转让土地之上的房屋所有权。《城市房地产管理法》第31条确立了房地一同转让的基本原则：“房地产转让、抵押时，房屋的所有嗪头课菡加梅段内的土地使用权同时转让、抵押。”
房屋和土地不可分离，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一，在实行房地所有权一体化的国家中，房屋和土地存在一个所有权，这样避免了因房地产权的分离而导致的麻烦和不便，是一种非常简便的不动产权利安排。在我国由于土地所有制的原因，不可能实现房地所有权一体化，成为一个所有权，但是，我们法律规定房屋和土地不可分离，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一，这无疑也能够达到同样的效果。因此我们法律规定房屋和土地不可分离，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一规则，实际上相当于其他国家将房地视为一个物成立一个所有权一样的效果。只不过我们国家不是房屋和土地的统一，而是房屋和土地使用权的统一，正如其他国家房屋以土地为基础一样，我国房屋以土地使用权为基础。我国法律规定了房屋所有权人享有土地使用权，并使两权主体一致，以简化因房屋与土地权利不一致带来的麻烦和不便。并由此创立了土地使用权随房屋的变更而变更和房屋随土地使用权的变更而变更两个总体原则。这两个原则正如在其他国家土地和房屋一同化、一个所有权的原则一样，同样易为人们理解和接受。
关键词：预售商品房合同转让;降低风险;法律规制
随着我国社会和经济的快速发展，房地产业较之前有了长足的进步。近年来，房地产市场一直是社会的热门行业，不仅是因为商品住房是每位居民生活的必备刚需，更大程度上是由于商品住房的价格高烧不退，一直维持在一个较高的水平，似乎是在不断挑战国民购买力的最高上限。房屋预售制度作为商品房销售的一种方式，能够在一定程度上帮助居民解决购买力不足的问题，但是涉及到预售的房屋是否可以转让这一问题，学界的看法则不尽相同。一部分学者认为，预售商品住房的转让问题同我国现有的产权制度是存在冲突的，因为预购人并没有取的商品住房的所有权，房屋预售登记也并非一种所有权变更的公示制度而且，房屋预售合同的转让行为一定程度上也加剧了房地产市场上投机性“炒房”出现的风险。实际上，对预售商品房合同转让进行法理分析，预售商品房合同转让制度是存在一定合理性的，但是这种转让制度并非是无条件的，需要国家出台专门的法律法规对其进行规制。
一、房屋预售合同转让的法理分析
（一）房屋预售及转让的定义
我们日常生活中所说的“商品房预售”，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。这种商品房预售方式首创于香港，由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给广大投资者，如“落花片片坠落”，故商品房预售又被称为“卖楼花”。①因其可以有效地解决房地产开发企业先期资金投入的问题，因而是目前应用比较广泛的一种交易形式。而学界和现实生活中热议的所谓预购房屋再转让，指预购人将购买的预售商品房在尚未取得权属证书之前，与买受人签订转让合同，待预购人取得房产证后再将该房转移过户于买受人。
根据房屋预售转让的定义我们可以得知，当预购人对于预购的房屋进行转让时，预购人必须要与买受人签订转让合同，这在一些市场经济发达的西方国家已经成为了一种共识，在探究我国法律应当对预售的房屋合同转让是否应当赞同以及如何对其进行规制的问题时，房屋预售合同转让的性质和内容就应当是我们必须要了解的。
（二）房屋预售合同转让的性质及内容
1、学理性质及内容
学界对于商品房预售合同转让的性质基本没有争论，一致认为商品房预售合同转让是合同的转让，根据合同法的相关理论，合同的转让包括合同权利的转让、合同义务的转让以及合同权利与义务的概括转让。具体到预售合同转让中就是：如果出让人已全部履行了预售合同的义务（ 主要是支付房款的义务） ，其将请求开发商在竣工后转移房屋所有权的债权转让给受让人，属于债权让与。如果出让人尚未完全履行预售合同的义务，其将请求开发商在竣工后转移房屋所有权的债权和支付房款的债务一并转让给受让人，属于合同权利义务的概括移转。②
不同类型的合同转让，法律对其生效的规定也是不一样的，如果合同的转让增加了第三方的风险或者交易负担，那么在合同转让过程中就有必要要求征得第三方的同意，也就是说如果在预售合同转让过程中，属于义务或者权利、义务的概括转让，那么预购方和买受方就有必要征得房屋出卖方的同意。
2、 现实层面上的性质
学理上的预售合同转让性质是通过法理对权利、义务关系进行的界定。而该制度的现实层面上的性质则是：在商品房预售合同转让的过程中，预购人“在签约之后并未得到真正的房屋所有权，其转让的只是将来取得房屋所有权的期待权利”。③预售商品房作为一种正在建筑、尚未竣工的不动产，还未到房产管理部门办理房产登记，预购人并没有获得商品房产权，即没有取得商品房所有权，而是在商品房竣工并办理房产登记后，根据预购合同享有要求开发商办理产权转移，将房产过户到预购方的权利。因此，预购时预购方只获得了期待将来取得产权的权利。
二、当前我国法律对于预售合同转让规制不足
（一）国家层面法律对于预售合同转让规制的缺失
1、全国性的法律并没有明确规定
当前，我国国家层面的法律对于涉及商品住房预售合同转让的规定仅仅在《城市房地产管理法》有所体现，该法第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”这一原则性的规定较为模糊，国务院至今也没有出台与此相对应的法规、部门规章等法律文件，这就直接导致了对于预售合同转让持不同态度的两派对此做出了意见相左的解释。
2、国务院作为被委托立法机关并没有出台相应的法律文件
虽然国务院受国家立法机关委托对预售合同转让的合法性出台法律进行规制，但是国务院并没有“完成特定任务”。有学者认为，既然是委任性条款，就隐含了允许转让的意思，国务院需要做的工作就是在法律允许的前提下规定具体细则。④但是，有的学者则认为其中虽然是委托性条款，但是并不能说明就一定包含了“允许转让”的意思，因为其中还包括了授予了国务院“是否同意预售合同转让”的权限。由于《城市房地产管理法》规制的不足，再加上国务院并未出台相应的文件，就使得预售合同转让这一问题在我国目前的国家层面现行法上属于无解状态。
（二）地方立法对于预售合同转让制度规制的混乱
由于国家在全国性立法方面对该行为的合法性并未做出确切的规定，未禁止也未允许，便使得各个地方的地方性法规对该行为有了不同的处理方式，全国各地的规定不统一，比较杂乱。
目前关于预售商品房再转让行为，我国地方法规各有不同，有的允许，有的禁止，有的并未加以规定，如深圳特区的《深圳经济特区房地产转让条例》对此行为并未加以规定，而北京市、上海市对此行为持允许态度，援引北京市规定：《北京市城市房地产转让管理办法》 第44条规定：“预购人在预售合同登记备案后、商品房竣工前转让其预购的商品房的，按照下列规定办理：（一）未付清预售商品房预售合同约定的总价款的，预购人应当取得房地产开发企业同意;（二） 已付清预售商品房预售合同约定的总价款的，预购人应当将其转让预购商品房的情况书面通知房地产开发企业。转让预购的商品房的，预购人与受让人应当签订书面合同，并在合同签订后 15 日内依照本办法第40条的规定到原登记机关申请变更预售合同登记备案。 ”⑤
三、商品房预售合同转让的合理性分析
（一）实践价值层面分析
当然，合理的商品房预售合同转让并非是没有条件的，通过法律规制以后的预售合同转让及时成熟市场经济的要求，也是稳定房地产市场必要的手段。
从一般的经济学意义上来看，商品房预售合同具有较大的经济价值，实质上是一种商品。如果政府限制或禁止商品房预售合同的转让，其效用就会损失，这一社会资源的配置就会是无效率的。从对于房地产业的具体意义上来看，允许商品房预售合同的转让，可以为房地产开发商筹集资金，分担风险，可以增加政府的税收，可以使买房者获得投资收益。如果我们无视以上实践中的需求，以野蛮的“一刀切”的方式禁止商品房预售合同的转让，只会产生禁而不止的结果，产生新的问题。大量规避法律的现象会层出不穷，例如房地产开发商私下为转让者更改姓名并从中收取“更名费”，造成当事人偷税漏税，严重扰乱房地产市场秩序。
（二）法理规范层面分析
1、 合同法上的规定
上文提到房屋预售合同转让的性质属于合同的转让，这一点我国学界并无异议。我国《合同法》规定合同可以转让，合同转让按照所转让的内容的不同可以分为：合同权利的转让、合同义务的移转、合同权利和义务的概括转让。商品房预售合同经登记备案后赋予预购人优先权和期待利益，但并不妨碍其实质仍为债权合同，商品房预售合同只要符合法定条件就应该可以转让。
2、预售合同的转让同我国现行产权制度并不冲突
再转让并非是预售商品房的原始买卖， 而是由第三人从预购人处继受取得其权利义务， 预购人为转让行为属于合同的变更转让，不应受到预售商品房的主体资格限制;目前我国全国性的法律并没有对预售商品房再转让行为明确作出禁止规定，且部分地区的房地产管理办法中是允许的，单纯地禁止预售商品房再转让也从某种程度上抑制了商品房的交易，不利于商品房资源的充分利用，更是与我国民法之鼓励交易、维护经济运转目的相左。允许预售商品房自由转让，是商品房作为商品本身的要求，也是活跃、发展、繁荣房地产市场的要求。⑥
四、关于对商品房预售合同转让制度的完善
允许预售商品房再转让不是无条件的，不加以条件的限制只会使得转让没有安全性可言，更会危及房地产市场的健康稳定运行;同时还要构建预售合同转让的登记机制，设立合理的预售商品房再转让条件，既可以保障房地产市场买卖交易的安全与效率，又可以给予各个市场主体充分的意思自治权利;此外，还要在国家法律层面明确肯定商品房预售合同转让制度，使得对于房地产市场的管理更加有法可依。
（一）明确可以转让的合同条件
1、 原预售合同合法有效、无瑕疵
原预售合同作为再转让行为的法律基础，如果预售合同的效力出现问题，则会影响之后的再转让行为之效力认定。预售合同不仅在内容上要不能违反法律的强行性规定，还必须在形式上符合法律要求，比如必须经过预售登记备案以证明预售人符合要求、预售合同无瑕疵等。⑦
2、 未出现合同不得转让的法定情形
（1） 因合同性质不得让与的，如让与会使给付内容完全变更的情形，则该转让无效;（2）按照当事人约定不得让与的，如预售合同中预售人与预购人约定了预售商品房不的再转让，预购人应就此遵守约定;（3）依照法律规定不得让与的，则该转让无效。
（二）预售房屋合同转让的法律规范完善
1、立法层面确立预售房的再转让制度
这里所说的确立是指在全国性法律之中予以确立，而非将预售商品房再转让制度体现于杂乱的地方性房地产条例和办法当中，这是对该行为的一个定性，也可以防止由于法律的模糊和不确定性而产生的产权、转让纠纷。我国目前的《城市房地产管理法》第四十六条的规定将具体明细的规定交由国务院来制定。因此国务院有必要对于该行为制定专门的具体法规，或者由其相关部门制定部门规章，对全国的房地产市场进行统一的规范管理。否则，目前全国各地的房地产规定不统一，不利于全国房地产市场的建立和统一管理。
2、 立法层面明确转让的程序和条件
本身，预售合同转让制度就是为了繁荣市场经济、保证房地产交易的安全、便捷而确立的，因此设计程序之时可以考虑简化原程序，将预购人的解除登记步骤和第三人与开发商办理预售登记手续步骤合并为一步。
具体可以考虑为以下步骤：首先，预购人应与第三人签订预售商品房再转让合同，合同应该采取书面形式，内容符合法律规定，明确再转让合同的一般条款。其次，预购人与第三人应视原预售合同的履行情况取得预售人同意或者通知预售人知晓，同时应该与预售人完成预售合同的变更手续，预购人退出原预售合同，第三人进入原合同成为新的合同当事人，与预售人形成新的商品房预售关系，制定新的商品房预售合同。最后，转让过程中要求预购人 、第三人与预售人应当在完成预售合同变更手续的一定期限内到房地产管理部门办理变更登记。明确办理变更登记所应携带的材料;预留的期限不宜太长，但也要考虑到三方时间的协调，给出适当的时间，具体期限可以参考目前各地的地方条例、办法;确定各级房地产管理部门办理变更登记的管辖范围，建议由预售商品房所在地的房地产管理部门管辖变更登记。
总结
当然，允许和鼓励预售商品房再转让并不是没有条件的，只有合法、有效、无瑕疵的商品房预售合同才能成为预售商品房再转让的对象，即，想要达到设计这个制度的初衷， 就必须设立严格的控制条件，遏制恶意的再转让行为，防止不良债权债务的发生。建议将预售商品房再转让制度的条件明确为预售合同的合法、有效、无瑕疵，并且当事人之间并无不可再转让的约定;同时对于再转让合同效力的认定可以根据预购人对预售合同的履行程度不同大体分为三种情况;对于再转让的登记变更手续办理程序，建议分为三个步骤，即订立再转让合同、变更原预售合同和办理预售变更登记，以简化原先较为复杂的预售合同变更程序。可以说，只要制度设计严谨合理、程序得当、监督到位，在全国性法律中确立预售商品房再转让制度却对是对民法领域中意思自治原则的尊重和良好体现，其不仅可以促进商品房的充分利用和流转，活跃商品房市场，也可以为预售人、预购人和第三人的交易提供便利程序，同时将简化原先较为冗杂的预售合同变更登记程序，减轻房地产登记部门的工作任务，这对于全国房地产市场统一高效的管理具有重要意义。（作者单位：河北经贸大学法学院）
本课题为“2015年度河北经贸大学硕士研究生创新计划项目”
参考文献：
[1]雷兰，预售商品房再转让制度中相关法律问题研究[J].法律适用，2006，（ 11）
[2]赵英伟，商品房预售合同转让法律性质及条件研究[J]，法学论坛，2000（5）
[3]符启林，商品房预售法律制度研究[M]，北京：中国政法大学出版社，2002：92-93.
[4]万卉，商品房预售制度的若干法律问题研究[M]，上海：上海社会科学院法学研究所，2008：33。
[5]李竺芸，预售商品房再转让行为研究，宁德师范学院学报[J]，2012（3）
[6]王龙玉，论商品房预售合同转让的法律规制[J]，黑龙江政法干部管理学院学报[J]，2013（2）
注解：
①雷兰，预售商品房再转让制度中相关法律问题研究，载于《法律适用》，2006年第11期
②赵英伟，商品房预售合同转让法律性质及条件研究，载于《法学论坛》，2000年第5期
③符启林，商品房预售法律制度研究[M]，北京： 中国政法大学出版社，2002年版，第92-93页
④雷兰，预售商品房再转让制度中相关法律问题研究，载于《法律适用》，2006年第11期
⑤万卉：《商品房预售制度的若干法律问题研究》，上海：上海社会科学院法学研究所，2008年版，第33页。
农村房屋转让协议书范文1甲方
乙方
为加大抵债资产处置变现力度，甲乙双方就抵债房屋转让事宜，经过充分协商，达成如下协议：
一、根据 人民法院 执字( )第 号民事裁定书，甲方依法取得原属 所有的位于xx县 的 房屋一处，共 层每层 间，共计 间。
二、为尽快处置变现抵债资产，甲方将上述抵债房屋转让给乙方。
三、转让财产的范围，以 人民法院 执字( )第 号民事裁定书所列财产为准。
四、转让价格为人民币 元(大写 元整)。
五、转让价款，乙方在 年 月 日前，以现金形式支付给甲方;甲方收到转让价款后，向乙方出具收款收据。
六、甲方在收到乙方缴纳价款后5日内，将转让房屋交付乙方使用。
七、甲方交付转让房屋时，应同时向乙方交付 人民法院 执字( )第 号民事裁定书和甲方获得的抵债房屋的产权登记证件及附属资料。
八、转让房屋由乙方负责办理过户手续，所支出的税款、行政事业收费和服务性收费，均由乙方承担。
九、乙方办理转让房屋过户手续时，甲方应当积极协助，提供便利。
十、因抵债房屋产权发生纠纷致使乙方无法办理过户手续的，由甲方负责处理并承担相应法律责任。
十一、乙方超过约定期限支付价款的，应按照未支付价款金额的20%向甲方支付违约金。
十二、甲方超过约定期限向乙方交付房屋的，应按照收取价款金额的20%向甲方支付违约金。
十三、本协议履行期间，任何一方未经对方书面同意，不得擅自变更或者解除本协议。
十四、本合同未尽事宜，由双方协商予以补充，补充协议作为本合同的组成部分。
十五、如因本协议履行发生纠纷，由甲乙双方协商予以解决，协商不成或者不愿协商的，任何一方均可向甲方住所地人民法院提起诉讼。
十六、本合同自双方当事人签字盖章之日起生效。
十七、本合同一式三份，甲乙双方各持一份，报甲方主管部门xx县农村信用联社备案一份，各份具有同等法律效力。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(签字)：_________ 法定代表人(签字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
农村房屋转让协议书范文2转让方： (以下简称甲方)，
身份证号：
受让方： (以下简称乙方)，
身份证号：
甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方向甲方购买私有住房，达成如下协议：
第一条 甲方自愿将其房屋出售给乙方，乙方也已充分了解该房屋具体状况，并自愿买受该房屋。
第二条 甲方所售房屋位于 。
第三条 房屋价格
甲乙双方协商一致，甲方所售房屋总金额为人民币大写 。
第四条 付款方式 签约本协议后乙方一次性付完全给甲方 。
第五条 乙方所购房屋为农村集体土地上建筑。
第六条 该房屋毁损、灭失的风险自签约之日起转移给乙方。
第七条 如国家征地，土地赔偿,住房面积赔偿及地上物赔偿等均归乙方所有，与甲方无关;
第八条 本合同签订之后，房价涨落，买卖双方不得反悔;
第九条 本合同甲、乙双方共同遵守，如果违约，由违约方承担违约的法律责任及所造成的经济损失;
第十条 签约后该房屋与甲方再无任何责任关系，一切均由乙方处理。
第十一条 本合同自甲、乙双方签字之日起生效;
第十二条 本合同一式二份，甲、乙方各执一份。
甲 方(签字)：住 址：
乙 方(签字)：
住 址：
公证人(签字)：
签订日期：
农村房屋转让协议书范文3甲方： 身份证号：
乙方：
根据相关法律、法规，甲乙双方本着自愿平等、公平诚信等原则，就土地使用权及房屋转让相关事项经协商一致，订立本协议，以期共同遵守。
一、地块及房屋基本情况:
现甲方自愿将位于 房屋及土地面积为__________亩转让给乙方。
二、转让价款
甲乙双方对上述房屋及土地协议总价格为人民币 ，(大写： )。该款乙方已于 年 月 日支付给甲方定金30000元整(大写叁万元整)，剩余房款总计人民币 ，(大写： )，该款乙方应在交房之日一次性支付给甲方。
三、甲乙双方权利和义务
甲方应在双方签订本协议之日将该房屋腾空，并交付给乙方使用。
乙方自交纳全额购房款项之日起，就享有该房屋及土地的居住权和使用权。乙方对于交易房屋及土地的权属状况完全了解并接受。
四、双方权利和义务
该土地及房屋如遇征用拆迁，对于补偿等事项，所有权利由乙方独自享受，甲方无权干涉，由此产生的一切收益归乙方： 身份证号：(即地上附着物，房屋、院坝及土地的补偿款等)乙方所有。
五、其他
本协议一式两份，甲乙双方各执一份，未尽事宜双方以补充协议约定，补充协议与本协议有同等法律效力。
本协议自甲、乙双方签字后生效。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
受让方（以下简称乙方）姓名 身份证号：
公证人：姓名： 身份证号：
现在平等，自愿的基础上，经协商达成一致，甲方将自己合法拥有的一套房屋转让给乙方，双方就房屋转让相关事宜达成以下协议书条款，以资共同遵守：
一、转让房屋的基本情况 ：
转让房屋（以下简称该房屋）位于________________，建筑面积____平方米（包括卧室、客厅、卫生间、厨房、阳台、及其附属设施）
二、 转让价格 ：
双方商定该房屋转让价格为（人民币）________元整，大写（人民币）____万____仟____百____拾____元整。
三、付款方式 ：
双方一致同意购房款由乙方一次性支付清楚。在甲方向乙方交付房屋全部钥匙同时，乙方应支付购房款（人民币）________ 元，大写（人民币）____万____仟____百____拾____元整。甲方在收款时应向乙方出具收据。
四、房屋交付：
甲方应于本协议书生效之日起，将上述房屋的全部钥匙交付乙方，并在双方在场的情况下由乙方对房屋进行验收，乙方如无任何异议，视为该房屋情况符合本协议书约定，甲方完成房屋交付，上述房屋的占有、使用、收益、处分权归乙方行使。甲方向乙方保证其妻子、儿女和其他享有继承权的人在乙方实际居住和使用该房屋时，不得主张继承权、共同所有权和其他权利，若在乙方实际占有和居住该房屋时，甲方的亲属主张上述权利的，上述权利归乙方所有。
甲方应当保证乙方长期享有该房屋的居住和使用权，在房屋所有权证书因国家相关法律的规定，不能办理的情况下乙方仍然享有该房屋的永久居住和使用权。
甲方应于本协议书生效之日起，将甲方________于____年 月 日与茂港区坡心镇人民政府签订的住房协议书原件转交给乙方________，并承认乙方是合法拥有人，将该份住房协议书中住户方权利完全过渡给乙方。
五、甲方的承诺保证：
甲方保证自己对该转让房屋拥有处分权，保证在交易时该房屋没有产权纠纷，转让该房屋不存在法律上的障碍。
甲方保证该转让房产不涉及第三方的权利，本协议书签订前该房屋集资、购房款、天然气管道安装费、壁挂炉安装费用、物业管理费等及其他应当交纳的费用已全部交清，如有尚未交纳或拖欠的费用，由甲方全部承担。
六、本协议书未尽事宜，由双方另行协商，并签订补充协议，补充协议和本协议书具有同等法律效力。
七、本协议书除协议条款和法律规定以外，若变更或解除协议内容必须经双方协商一致，若一方擅自变更或解除协议造成经济损失的，由责任方负全部责任。
八、本协议书一式二份，甲、乙双方各执一份，协议书从双方签字之日起生效。
甲方： 乙方： 公证人：
论文关键词 农村房屋买卖合同 宅基地 集体经济组织 法律效力
一、农村房屋买卖合同纠纷的现状
随着社会主义市场经济的不断发展，城乡之间的交流进一步加深，相对优厚的劳动报酬和相对完善的社会保障吸引了越来越多的农民进城务工，进入城市的农民迫切需要处置其原有的农村房屋；而外来人员迁入本地谋生，需要购买相对便宜的农村房屋居住；另外，城镇居民也出于各种原因打算在农村买房，农村房屋买卖兴旺起来。
由于我国农村土地的集体所有属性，农民建造农村住房所需土地（即宅基地）需要经过所在村许可，而转让宅基地需要经过政府主管部门行政审批，且宅基地上的房屋交易关系至今没有位阶较高的规范性法律文件予以调整，农村房屋买卖合同纠纷没有直接的法律引导。近年来，法院受理的农村房屋买卖纠纷案件增幅较大。如何处理此类纠纷已经成为法院司法实践中亟待解决的问题。
二、农村房屋买卖合同的法律效力分析
（一）农村房屋买卖合同的效力
1.认为农村房屋买卖合同无效
理由是：
（1）《中华人民共和国土地管理法》第62条规定：每一户农村村民只能拥有一块宅基地，并且这块宅基地的面积不能超过所在直辖市、省或自治区规定的标准。
（2）《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不能转让用于非农业建设。如果允许买卖农村房屋，就将房屋项下的宅基地使用权也一并出卖了，这是不符合第63条的规定的。
（3）《中华人民共和国土地管理法》第12条规定：改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。《土地管理法实施条例》第6条规定：转让地上的建筑物致使其土地使用权转移的，要向土地所在地的土地行政管理部门申请土地变更登记，由原来的土地登记机关进行土地所有权、使用权的变更登记。如果房屋没有办理过户登记，则房屋买卖合同无效。
（4）《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》第2条规定：农民不能向城市居民出卖农村房屋，城市居民也不能占用农民集体土地来建造房屋，有关部门不能为其发放土地使用证和房产证。
2.认为农村房屋买卖合同有效
理由是：
（1）《宪法》规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。农村村民、城市居民、本村人、外地人，都是我国公民，都享有法律赋予的平等的权利，都必须履行法律规定的平等的义务，承担平等的法律责任。法律不会因为买卖双方当事人是农村村民、城市居民、本村人、外地人而区分对待。
（2）《关于对社员宅基地问题做一些补充规定的通知》第2项规定：社员有买卖房屋的权利。在房屋出卖后，其宅基地使用权就转移给了买受人，但宅基地的所有权仍然归集体所有。这一规定，明确了农民有权利买卖农村房屋，并且在房屋买卖完成之后，宅基地使用权随之一并转移。
（3）最高人民法院[1992]民他字第8号批复认为按约定交付房款并且管理房屋的农村房屋买卖合同有效。
（二）农村房屋买卖合同效力的法律分析
1.农村村民买卖农村房屋的法律效力
（1）同一集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同的法律效力。同一集体经济组织成员之间受交易主体的身份和土地权利的影响较少，同一集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同是有效的。理由是：第一，宪法和其他法律规定人们对自己所有的房屋享有所有权，有权自行处分、转让。《物权法》第30条、第64条规定：农村村民对自己合法建造的房屋享有所有权，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。买卖就是一种处分的形式。第二，法律没有禁止农村房屋买卖，并且在多部法律、法规中都规定了农村村民可以买卖自己所有的房屋。《土地管理法》第62条就规定了农村村民可以出卖自己的房屋，但是再申请宅基地的不被批准。
（2）不同集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同的法律效力。不同集体经济组织之间的农村房屋买卖合同的效力的认定，还没形成定论，有的认为有效，有的认为无效。认为无效的原因是宅基地是属于农民集体所有的，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的特权，不能转让。处分了农村房屋的同时就会也处分了农村宅基地，这会损害农村集体经济组织的利益。买受人不是房屋所在地农村集体经济组织的成员，无权享受该村的宅基地使用权，所以房屋买卖合同无效。这种观点并不完全正确。理由是：第一，宪法、法律和国家政策没有禁止农民异地购买农村房屋。国家政策只是禁止将农村房屋出卖给城市居民，但是并没有规定不能出卖给不同集体经济组织的村民。第二，我国法律并没有禁止农民在购买房屋的同时取得宅基地使用权。土地和其上的房屋是两个独立的客体，即使受让人在购买农村房屋时无法取得宅基地使用权，也不会影响农村房屋买卖合同的效力。第三，不同集体经济组织成员之间买卖农村房屋，有利于农村的社会经济发展。综上，不同集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同是有效的。
2.城镇居民购买农村房屋的法律效力
（1）城镇居民购买农村房屋的一般法律效力。我国法律、法规对于农村房屋能否转让给城市居民处于不明确状态。但在我国，党和国家的政策处于重要地位。国家政策明确禁止城镇居民购买农村房屋，因此，在法无明文规定的情况下，城镇居民购买农村房屋的行为不符合国家政策。同时，因为农村房屋买卖涉及到农村集体土地的所有权和使用权，而农村集体土地权利具有身份性，限于农村集体经济组织成员。法律禁止集体所有的土地使用转让，城镇居民购买农村房屋从而导致宅基地使用权被转让，这种现象应受到严格限制。综上，城镇居民购买农村房屋合同在原则上是无效的。
（2）城镇居民购买农村房屋合同有效的特殊情形。城镇居民购买农村房屋合同原则无效，但不排除在特殊情形下认定此类买卖合同有效。
第一，买受人是城镇居民身份，但其父母、配偶或子女是所购房屋所在地的农村集体经济组织成员，并且是家庭成员共同出资购买、共同居住的，该农村集体经济组织也同意该房屋买卖合同的，农村房屋买卖合同有效。
第二，出卖人将宅基地上的房屋出卖给城镇居民之前，该房屋的宅基地已经因为征收而变为国有土地，原是农民身份的出卖人随之变为城镇居民，宅基地的性质已经发生了变化，农村房屋买卖合同有效。
第三，城镇居民在购买了农村房屋之后，已经将户口迁入房屋所在地，并且申请加入当地农村集体经济组织、成为农民的，农村房屋买卖合同有效。
第四，城镇居民在购买了农村房屋之后，如果所购买房屋已经经过有关机关批准，获得当地农村集体经济组织的同意，办理了房屋所有权和宅基地使用权的产权变动手续，并且取得了合法权属证书的，农村房屋买卖合同有效。
三、完善农村宅基地、房屋交易制度及认定农村房屋买卖合同效力的措施
（一）加强有关农村宅基地使用权流转的立法，促进农村房屋买卖的交易稳定
应加强农村宅基地的立法体系建设，尽快出台关于农村宅基地流转等问题的位阶较高的规范性法律文件，形成较规范的农村宅基地使用权管理制度，从而保障农村房屋买卖的交易安全，保障善意第三人的利益，稳定农村房屋买卖市场。
（二）让农村宅基地使用权进入交易市场，公开、公平、公正交易
建立新的流转模式，在农村宅基地集体所有的基础上，取消原有的限制流转的规定，对建造合法、手续齐全的农村宅基地及其上的房屋，颁发权属证书，让农村宅基地及其上的房屋合法地进入交易市场。促进公开、公平、公正的市场行为，形成统一的农村房屋交易市场。
（三）建立农村宅基地的有偿使用制度和有期限使用制度。建立一定范围内的宅基地有偿使用制度
宅基地具有一定的福利性质，本集体经济组织成员可以无偿使用，但是如果进入交易市场，就要变成有偿转让。要在立法中明文规定转让农村宅基地使用权应缴纳的使用费或补偿金，并且根据宅基地的位置、流转对象等不同因素，确定所应缴纳的使用费或补偿金的数额。 建立宅基地的有期限使用制度可以收回那些期满不再需要的宅基地使用权，以避免浪费土地。
（四）关于认定农村宅基地进入交易市场公开流转后的农村房屋买卖合同的效力
应当从法律法规、国家政策、该房屋项下的土地使用权性质、出卖人的现有居住条件、房屋交付的实际情况、房屋的增值情况等方面进行认真仔细的研究。此外还应充分考虑认定此类农村房屋买卖合同无效会对双方当事人产生怎样的利益影响，尤其是出卖人因土地的增值或拆迁而获得的利益，买受人因房屋的贬值而受到的损失，来认定此类农村房屋买卖合同的效力。
